Y VISTO: Leandro Daniel Lizondo Rodrigo Nahuel Bessone Leandro Daniel y Bessone... · a juicio; pues falta, en el caso, una imputación que habilite al Tribunal a dictar una sentencia

Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 23 DE LA CAPITAL FEDERAL

CCC 3861/2013/TO1

Buenos Aires, 8 de mayo de 2014.

Y VISTO:

Luego de dictada la parte dispositiva del fallo adoptado en el juicio realizado en relación con el proceso Nro. 4202 (3861/2013) de este Tribunal Oral en lo Criminal N° 23, respecto de Leandro Daniel Lizondo, titular del DNI 38.177.097, argentino, nacido el 27 de marzo de 1994, en la Ciudad de Buenos Aires, soltero, empleado, con domicilio real en Aráoz de Lamadrid 865 de esa Ciudad; y de Rodrigo Nahuel Bessone, argentino, nacido el 4 de julio de 1992, en esta Ciudad, hijo de Marcelo Bessone y de Nora Elena Monsalvo, soltero, estudiante, con último domicilio real en Olavaria 202 (esquina Ministro Brin), de esta Ciudad; se reúnen los señores Jueces integrantes del Tribunal, Dr. Mario Magariños, quien presidió el debate, y los vocales Dres. Javier Anzoátegui y Pablo Jantus, actuando como Secretario el Dr. Ariel Alejandro Yapur, a fin de redactar, en los términos del art. 400 del Código Procesal Penal de la Nación, los fundamentos de la sentencia.

Intervinieron en el debate, como representante del Ministerio Público Fiscal, el Sr. Fiscal General, Dr. Fabián Céliz; a cargo de la defensa del Sr. Lizondo, el Sr. Defensor particular José Luis Ghioldi, y por la defensa del Sr. Bessone, el Sr. Defensor Oficial Claudio Martín Armando.

Y CONSIDERANDO:

El Dr. Magariños dijo:I.El Sr. Fiscal General, durante su alegato final,

sobre la base de una argumentación razonable acerca de la entidad de las pruebas incorporadas al debate, concluyó que le resultaba imposible sostener fundadamente la imputación de cargo contra Leandro Daniel Lizondo, individualizada como Hecho I en el requerimiento de elevación a juicio.

Indicó sobre el particular que los pocos elementos introducidos al juicio eran insuficientes para conmover, con el grado de certeza necesario, el estado jurídico de inocencia del nombrado y, por tal motivo, solicitó la absolución del imputado con relación al hecho indicado.

II.En razón de lo manifestado por el Sr. Fiscal en su

alegato, corresponde absolver al procesado Lizondo respecto del hecho aludido en el considerando precedente por el cual fuera traído

a juicio; pues falta, en el caso, una imputación que habilite al Tribunal a dictar una sentencia condenatoria.

En efecto, como consecuencia del principio de contradicción, la función decisoria del Tribunal sólo puede limitarse a resolver un conflicto entre pretensiones contrapuestas -las correspondientes, respectivamente, al acusador y a la defensa- y, por ello, cuando el Ministerio Público Fiscal, en el momento de la discusión final del debate, solicita la absolución sobre la base de considerar que no se encuentra probado el hecho por el cual ha sido llevado a juicio el imputado, su intervención en él, o cualquiera de los extremos fácticos que se requieren para caracterizar a la conducta imputada como delito, no puede dictarse válidamente una sentencia de condena.

En tal sentido, cabe remitirse a los fundamentos expuestos en mi voto en el fallo dictado en el proceso seguido a Juan Manuel Martínez, el 27 de agosto de 2002, registro nro. 1072 de este Tribunal (publicado en el Suplemento de Jurisprudencia Penal de la Revista La Ley del 3 de marzo de 2003).

Así, por lo que ha sido hasta aquí expresado, corresponde absolver al Sr. Lizondo, por el hecho individualizado como Hecho I. en el requerimiento de elevación a juicio.

III.Han quedado acreditados, mediante la prueba

producida durante el debate, los hechos que a continuación se describen:

1) En la madrugada del día 30 de marzo de 2013, alrededor de las 4 horas, el acusado Leandro Daniel Lizondo interceptó a la víctima Cristian Hernán Sotero, en la intersección de las calles Coronel Salvadores y Parker de esta Ciudad, en ocasión en que este circulaba con su motocicleta marca Zanela, modelo Swing, dominio 442-JCQ (precisamente cuando el damnificado disminuyó la velocidad del vehículo por aproximarse a las vías del ferrocarril), le exhibió de modo intimidatorio un elemento que poseía características similares a la de un arma de fuego y le exigió la entrega del rodado. A consecuencia de ello, el damnificado descendió de la motocicleta, la que poseía la llave puesta, junto con un llavero que contenía un manojo de llaves, y, asimismo, una campera debajo de la butaca, y le entregó el rodado al acusado, quien se subió a la motocicleta y, a través de su conducción, huyó del lugar.

En horas de la mañana, el Sr. Sotero recuperó su vehículo, el que se hallaba estacionado en la esquina de su casa, sin la chapa patente, y sin los restantes elementos descriptos.

Luego, ese mismo día por la tarde, el damnificado se dirigió a la comisaría a efectos de radicar la pertinente denuncia


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del suceso y, al ver allí al Sr. Lizondo, inmediatamente relató lo ocurrido al personal policial y lo sindicó como el autor del hecho, frente a lo cual se procedió a la detención del acusado.

Este hecho fue identificado en el requerimiento de elevación a juicio y en la audiencia de debate como Hecho II.

2) El día 15 de mayo de 2013, alrededor de las 13 horas, el imputado Bessone, junto con otros dos sujetos de sexo masculino, abordaron a las víctimas Carlos Manuel Cantalejo Garcés y Ana Rodríguez Hernández, en las cercanías de la intersección de las calles Del Valle Iberlucea y Suárez de esta Ciudad, ejercieron los tres individuos actos de forcejeo sobre los damnificados, a partir de lo cual el Sr. Bessone logró quitarle a una de las víctimas una mochila. En esos momentos, el Cabo Echeverría de la Prefectura Naval Argentina fue advertido del suceso por unos transeúntes y se hizo presente en el lugar, dio la voz de alto, ocasión en la cual los autores del hecho iniciaron la fuga por la calle Suárez, a la vez que el nombrado Echeverría emprendió la persecución de ellos.

En dicha persecución, el Sr. Bessone, que hasta entonces no había sido perdido de vista por el referido Cabo de la Prefectura Naval Argentina, arrojó la mochila que le había quitado a una de las víctimas y, luego, tomó la calle Irala e ingresó a las corridas a un local comercial, en el que se escondió.

El Sr. Echeverría, quien entonces ya había perdido de vista al acusado, así como también a otro de los intervinientes en el suceso, quien asimismo tomó la mencionada calle, en tanto al tercero lo perdió de vista inmediatamente, en razón de haber tomado éste una dirección diferente a la emprendida por Bessone y otro de los autores, fue advertido por el Sr. Rodríguez Jáuregui, empleado del local comercial aludido, de la circunstancia de que un chico, el aquí acusado Bessone, había ingresado a las corridas al negocio y que aún permanecía allí. En función de ello, el Cabo Echeverría solicitó apoyo, y, una vez que se hizo presente en el lugar el Inspector González de la Policía Federal Argentina, ingresaron juntos al comercio y procedieron a la detención del Sr. Bessone.

Este hecho fue identificado en el requerimiento de elevación a juicio y, asimismo, en la audiencia de debate, como Hecho III.

IV.Todo ello se tiene por acreditado sobre la base de la

prueba producida en el juicio que a continuación se reseña.En relación con el denominado Hecho II en el

requerimiento de elevación a juicio, declaró en el debate, en primer término, Cristian Hernán Sotero, víctima del acontecimiento, quien explicó que conoce al acusado de vista del barrio, y manifestó que la madrugada del hecho que lo damnificó, aproximadamente entre las

3.30 y las 4 horas, el testigo regresaba a su casa en moto, luego de visitar a un amigo suyo, que, en el camino, disminuyó la marcha del rodado por encontrarse próximo a traspasar las vías del tren, sitio en el que, explicó, existen muchos pozos, y que, en ese momento, se cruzó con el Sr. Lizondo, quien se le acercó, sacó de su cintura un arma, de color negra y con tambor, sin poder precisar el testigo si se trató de un arma verdadera, una réplica, o un arma de juguete –ya que el lugar, expresó, estaba muy oscuro, lo que le impidió determinar esa circunstancia–, y le exigió la entrega de la motocicleta.

Refirió el dicente que, frente a ello, él descendió de la moto que poseía el motor encendido, se la entregó al acusado, quien se subió, dio la vuelta en dirección contraria a la que tomaba el declarante, y se marchó del lugar con el rodado.

Precisó el Sr. Sotero que en la motocicleta se encontraban puestas, además de las llaves de la moto, un llavero con otro manejo de llaves, y una campera suya debajo de la butaca.

Luego de ese episodio, explicó el testigo, él habló con su esposa, le narró lo sucedido, y le mencionó que, ese mismo día, al volver del trabajo, radicaría la pertinente denuncia. Agregó que, a la mañana de ese día, alrededor de las 8.00 horas, su esposa, cuando fue a realizar compras, vio la motocicleta del declarante en la esquina de su casa, estacionada en la vereda, la que se hallaba sin la patente, con uno de los vidrios rotos y sin los demás elementos que se encontraban en la motocicleta al momento en el que el imputado se apodero de ella; objetos éstos que, manifestó, nunca recuperó.

Aclaró el Sr. Sotero que más allá de que la chapa patente no se encontraba puesta en la motocicleta, no tuvo dudas en relación con que la moto en cuestión era aquella de su titularidad, pues, indicó, más allá de reconocerla físicamente, poseía una cinta roja que era la que el declarante, anteriormente, le había puesto al rodado.

Agregó que su mujer, junto con una vecina, llevó el vehículo a la vivienda del dicente.

Relató el Sr. Sotero que en ocasión en que se presentó en la comisaría a efectos de radicar la denuncia de lo sucedido (denuncia que, aclaró, quiso efectuar de cualquier modo, más allá de haber recuperado el rodado, en función de que no tenía la patente) vio allí al acusado –quien se hallaba allí detenido y próximo a ser dejado en libertad–.

Indicó que, a su entender, posiblemente el acusado no recordaba el hecho que ejecutó en perjuicio del testigo, dado que, al verlo, manifestó, lo llamó por su nombre y lo saludó normalmente.

En ese instante, añadió el testigo, él le manifestó: “Dónde está la patente de mi moto”, y, acto seguido, se acercó personal policial a quien el declarante le contó lo sucedido y quienes, consecuentemente, detuvieron al acusado.


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Expresó que no sabe en dónde vive el acusado, aunque, como dijo, lo conoce del barrio; agregó no saber el motivo por el cual dejó el Sr. Lizondo la moto estacionada en la esquina en la que la esposa del declarante la encontró.

A preguntas el testigo mencionó que, a su criterio, el acusado, al momento del hecho, se encontraba bajo los efectos de alguna droga, pues lo notó extraño, con los ojos colorados, diferente a las otras veces que lo vio; además de que, agregó, no se explica el por qué ese día le robo, cuando hasta el momento el acusado nunca le había hecho nada a él. Indicó que, tal vez, el Sr. Lizondo no lo reconoció al testigo en el momento del hecho, quizá en razón de la oscuridad que había.

Se le exhibieron al testigo las fotografías de la motocicleta de fs. 98/99 y reconoció en ella el rodado de su titularidad objeto de la sustracción que relató. Asimismo, al serle exhibido el croquis de fs. 108, indicó que se corresponde con lo allí representado (el lugar del hecho y aquel en el que fue hallada la motocicleta).

A continuación se le recibió testimonio al Inspector de la P.F.A. Franco Alberto Quiroga, quien, en primer término, reconoció su firma inserta en el acta de de detención fs. 78 a cuya lectura se procedió. Más allá de eso, el testigo manifestó no recordar el evento allí descrito y por el cual fue citado a juicio. Indicó que la dirección que surge del acta por él suscripta, se corresponde con la esquina de la comisaría en la que cumple funciones. Por lo demás, y al visualizar al Sr. Lizondo en la audiencia de debate, manifestó que le ve cara conocida.

Luego prestó declaración el testigo Daniel Villalba, quien también reconoció su firma inserta en el acta de detención de fs. 78. Relató que él iba caminando con su novia y que al pasar por la comisaría les solicitaron que oficien como testigo. Explicó que, entonces, se dirigieron a la comisaría y presenciaron el momento en el que procedieron los policías a efectuarle lecturas de derechos a una persona que se hallaba detenida.

A preguntas relativas a si el detenido efectuó en esos momentos alguna manifestación, el testigo respondió que no.

La testigo Lorena Romina Luna, también reconoció su firma inserta en el acta de detención de fs. 78, y narró que, en ocasión en que caminaba junto con su novio por la Av. Montes de Oca, salió de la comisaría un Oficial Policial y les solicitó que sean testigos de un procedimiento consistente en la lectura de derechos a un chico que estaba detenido. Indicó que ella y su novio así procedieron y presenciaron entonces ese momento. Refirió que el detenido no efectuó manifestaciones en aquellos instantes, que únicamente demostraba que quería irse, y que, de hecho, preguntó si podía hacerlo.

Además de las reseñadas declaraciones, para la evaluación de este hecho, se incorporaron al debate, por su lectura, el acta de detención de fs. 78, las copias agregadas a fs. 82/83 y fs. 102/105 del expediente, el inventario de fs. 85, el informe médico legal de ds. 89, la pericia de fs. 100, y el informe del cuerpo médico forense a tenor de las disposiciones del arrt. 78 del C.P.P.N., agregado a fs. 346/348.

Como prueba documental fueron incorporadas las fotografías de la motocicleta obrantes a fs. 98/99 y el plano de fs. 108.

Finalmente, se incorporó el informe ambiental glosado en el legajo de personalidad de Leandro Daniel Lizondo y se dio lectura a la certificación de los antecedentes penales del procesado.

Respecto del hecho identificado con el número III en el requerimiento fiscal de elevación a juicio, fueron incorporadas las siguientes probanzas.

En primer término declaró el Sr. Sergio Oscar Echeverría, Cabo Segundo de la Prefectura Naval Argentina, quien explicó que el día 15 de mayo de 2013, alrededor de las 13 horas, unas personas se le acercaron y le manifestaron que a una cuadra de donde se encontraba el dicente, tres personas estaban realizando un robo en perjuicio de dos turistas; frente a ello, añadió, él corrió hacia el lugar, y, al llegar, pudo ver que tres sujetos forcejeaban con una pareja y le sacaron una mochila, ante ello, relató, el dicente se acercó, dio la voz de alto, ocasión en la cual los tres sujetos dejaron a la pareja de turistas y emprendieron la huida del lugar. Agregó el testigo que, entonces, él comenzó a perseguir a los autores del hecho; mencionó que inicialmente no los perdió de vista, que ellos le sacaron un trecho de distancia, y que, luego, perdió de vista a uno de ellos, quien tomó una dirección diferente a la tomada por los otros dos. En relación con estos otros dos sujetos intervinientes en el hecho, explicó que, en cierto momento, los perdió de vista, cuando ellos doblaron en una esquina. Agregó que al tomar él la calle que habían tomado estos dos individuos, el propietario de un comercio le manifestó que un sujeto llegó corriendo e ingresó en el local comercial en el que desempeñaba funciones laborales, y que aún no había salido de allí.

El dicente, manifestó, requirió apoyo y aguardó a su llegada, y que, una vez que se hizo presente un móvil de la Policía Federal, ingresaron al comercio y detuvieron a uno de los sujetos que había intervenido en el ilícito, al Sr. Bessone, quien se hallaba escondido en el comercio.

Añadió que luego se pudo concretar la detención de otro de los individuos que participaron en el robo, en tanto éste, el Sr. Lidonzo, en momentos en los que se formalizaba la detención del acusado Bessone, con testigos, se acercó al lugar de detención y


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entabló un diálogo con el detenido, y, toda vez que el testigo lo reconoció como uno de los autores del hecho, se procedió, entonces, también a su detención.

Indicó que pudo reconocer a Lizondo como uno de los sujetos que participó en el suceso delictivo por la ropa que llevaba puesta, así como por sus características físicas.

En relación con la mochila que le quitaron a las víctimas, refirió el testigo que el acusado Bessone, cuando era perseguido por él, la tiró, y relató que, posteriormente, una persona se acercó al lugar en el que se efectuó el procedimiento de detención, y entregó la mochila que había sido tirada por Bessone, la que les fue entregada a las víctimas al hacerse ellas presentes allí. Precisó que, en esa ocasión, la damnificada estaba en estad de shock.

A preguntas relativas a si las víctimas manifestaron que les hubiera faltado algo, luego de que recuperaron la mochila, manifestó no recordar comentario alguno al respecto.

Se le exhibió el croquis fs. 124 y refirió que representa el lugar en el que persiguió a los acusados Lizondo y Bessone, y donde luego fueron ellos detenidos.

Por lo demás, en la audiencia de debate el dicente reconoció al acusado Bessone como el sujeto que participó en el hecho, corrió con la mochila para luego tirarla al piso, y quien se escondió en el local comercial, hasta que, finalmente, al llegar personal de la Policía Federal, fue detenido; y, al Sr. Lizondo, como aquel que se acercó al móvil policial una vez que se estaba documentando el procedimiento de detención del imputado antes mencionado.

Luego se le recibió declaración al Sr. Fernando Adrián González, Inspector de la Policía Federal Argentina, quien, en primer término, reconoció su firma en las actas de detención de fs. 117 y 118, así como también en el acta de secuestro de fs. 119.

Manifestó que se desplazó hacia el lugar en el que practicó tales detenciones, en virtud de haber sido modulado por personal de Prefectura. Indicó que cuando llegó al lugar, tomó conocimiento, a partir del relato efectuado al respecto por el Prefecto Echeverría, de que unos transeúntes le refirieron al último de los nombrados, que tres personas de sexo masculino, estaban forcejeando con una pareja de turistas, a efectos de robarles sus pertenencias. Indicó que Echeverría también le relató que, frente a ello, se acercó, dio la voz de alto, y que las personas emprendieron la huida por la calle Suárez y que, al llegar a la intersección con la calle Irala, el personal de Prefectura perdió de vista a uno de ellos y persiguió a los otros dos por la calle Iraola, hasta que, finalmente, también los perdió de vista. Agregó que el Sr. Echeverría le narró, también, que, luego, tomó conocimiento por parte de personal de un comercio de la cuadra, que un sujeto ingresó a las corridas y se

escondió en tal comercio. Añadió que el Cabo Echeverría le refirió que otro sujeto se dirigía junto al que se escondió en el comercio, pero que, el primero, bajó la velocidad inicial, y se retiró caminando por la calle Irala.

Expresó el testigo que después de tomar conocimiento de los hechos, ingresó junto con el personal de Prefectura ya mencionado al comercio, y, tras divisar a un sujeto escondido, a quien el Cabo Echeverría reconoció como uno de los intervinientes en el robo, se procedió a detenerlo.

Agregó que pudo observar a los damnificados que se acercaron al lugar en el que se practicó la detención, una persona de sexo femenino y otra de sexo masculino, la primera, precisó, se encontraba en estado de shock, y lloraba.

Indicó que en ocasión en que se procedió a la lectura, frente a testigos, de derechos en relación con el acusado Bessone, se hizo presente en el lugar una persona de sexo masculino, el imputado Lizondo, quien intentó entablar un diálogo con el detenido, y quien, al ser reconocido por el personal de Prefectura como otra de las personas que participaron en el hecho, se procedió, entonces, a su detención.

Expresó que los damnificados reconocieron a los dos sujetos detenidos como aquellos que intervinieron en el episodio que los damnificó.

A preguntas refirió creer que las víctimas recuperaron todas sus pertenencias y que, según recuerda, en la huida los acusados tiraron la mochila que le habían arrebatado a los damnificados.

A continuación se le recibió declaración al Sr. Leonardo Alberto Ramallo, quien reconoció su firma en las actas de detención y de secuestro de fs. 117 y fs. 119.

Relató que la policía le solicitó que oficiara como testigo del procedimiento de detención allí documentado. Exhibidas que le fueron las fotografías de los objetos secuestrados manifestó que en ella lucen los elementos había en el lugar en el que se desarrolló el procedimiento.

Por último declaró el Sr. Carlos Adrián Rodríguez Jáuregui, quien relató que, el día del hecho, él estaba en la vereda del local comercial en el que trabajaba, cuando vio que un chico ingresó corriendo en el comercio. Indicó que detrás del sujeto, se desplazaba otro, caminando, quien continuó su marcha y siguió de largo. Agregó que, luego, vio a personal policial que emprendía una persecución. Así las cosas, manifestó, él le refirió a la autoridad que un chico llegó corriendo e ingresó en el local comercial.

Explicó que el personal policial procedió a la detención del sujeto que se había escondido en el comercio y que, a continuación, otro sujeto, aquel que minutos antes pasó caminando


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por la cuadra, detrás de quien se escondió en el comercio, se acercó al móvil policial y fue entonces también detenido.

Indicó que, por el conocimiento que tuvo a partir de los relatos de otras personas, estos sujetos habrían cometido un robo en perjuicio de una pareja de turistas.

Exhibida que le fue el acta de detención de fs. 118, reconoció su firma allí inserta.

Además de las reseñadas declaraciones, para la evaluación de estos hechos, se incorporaron al debate, por su lectura, las actas de detención de fs. 117 y fs. 118, el acta de secuestro de fs. 119, el informe médico legal de fs. 139, la pericia agregada a fs. 137, y el informe del cuerpo médico forense a tenor de las disposiciones del arrt. 78 del C.P.P.N., agregado a fs. 343/345.

Como prueba documental fueron incorporadas las fotografías de los elementos secuestrados de fs. 130, 130 vta. y fs. 138, así como el croquis agregado a fs. 124 del expediente.

Finalmente, se incorporó el informe ambiental glosado en el legajo de personalidad de Rodrigo Nahuel Bessone y se dio lectura a la certificación de los antecedentes penales del procesado.

V.En la audiencia de debate, el acusado Leandro Daniel

Lizondo manifestó que, en principio, no deseaba declarar y que, por lo tanto, hacía uso de su derecho al respecto. Por su parte, el Sr. Rodrigo Nahuel Bessone se pronunció en igual sentido, y agregó que se remitía a la declaración brindada por él en la etapa de instrucción.

Así las cosas, se procedió a la lectura de las declaraciones que, a tenor del art. 294 del Código Procesal Penal de la Nación, hicieron los acusados.

A fs. 161/163, obra la declaración indagatoria prestada por Lizondo en relación con los hechos que se le atribuyeron y fueron identificados en el requerimiento de elevación a juicio como hechos I y II. Expresó en aquella ocasión que era su deseo no responder a preguntas que se le formulasen y que se remitía al descargo por escrito que en dicha oportunidad presentó. A fs. 164 obra el descargo aludido. En esa presentación, el acusado negó la comisión del hecho que se le imputa en relación con la víctima Sotero (el robo de la motocicleta), y manifestó: “Se ve que ese tipo [en alusión a la víctima] fue a la comisaría con ganas de encontrar a alguien y señalarlo pero yo nada que ver, jamás sustraje nada usando un arma de fuego; ni jamás me animaría a robarme una moto”. También mencionó que tiene problemas con las drogas, que se considera adicto a la cocaína y al Rivotril, y que trató de hacer un tratamiento al respecto pero que aquel no dio resultado positivo.

A fs. 155/156 el imputado declaró en relación con la acusación que se le formuló en torno al denominado, en el

requerimiento de elevación a juicio y en la audiencia de debate, como Hecho III. Allí también manifestó ser adicto a la cocaína, y negó rotundamente su intervención en el suceso atribuido; al respecto refirió lo siguiente: “Yo no tengo nada que ver con el hecho, yo me fui a cortar el pelo a una peluquería que queda al lado del lugar donde lo detuvieron a Bessone…Yo salí de la peluquería y Bessone me llama desde el patrullero para que le avise a su familia por lo que me acerco y es ahí que me detuvo la policía”; y reiteró su inocencia al respecto.

El Sr. Bessone, en su declaración indagatoria, obrante a fs. 152/153, refirió: “Quiero declarar que Lizondo no tiene nada que ver con el hecho” [en referencia al que fue identificado en el debate y en el requerimiento de elevación a juicio como Hecho III].

Por lo demás, y en palabras finales, el acusado Bessone reiteró que el Sr. Lizondo no tuvo intervención alguna en el hecho identificado como Hecho III; agregó que el nombrado sólo se acercó al patrullero en el que el declarante fue detenido, a efectos de conocer qué estaba pasando y para avisarle a la familia de Bessone tales circunstancias.

Añadió que se siente arrepentido por lo sucedido, que desea una oportunidad para comportase debidamente y rehacer su vida de modo correcto; por ello, solicitó se le aplique la mínima pena posible.

VI.Al momento de pronunciar su alegato, el Sr. Fiscal se

manifestó en relación con el que fue identificado como Hecho II y le fuera atribuido al Sr. Lizondo en el requerimiento de elevación a juicio.

Al respecto, sostuvo que, a su entender, ha quedado acreditado, a partir de las probanzas del juicio, que el acusado Lizondo, el día 30 de marzo de 2013, alrededor de las 4 horas, se apoderó ilegítimamente de la motocicleta de titularidad del Sr. Sotero, mediante la exhibición de un objeto que presentaba las características de un arma de fuego y la exigencia a la víctima de que le entregue el rodado; exigencia que, sostuvo, fue acatada por el Sr. Sotero, quien procedió a hacer entrega de la motocicleta, con la llave puesta, y, además, con otro manojo de llaves y una campera ubicada en la butaca del rodado.

Explicó el Dr. Céliz que el hecho fue consumado en tanto el acusado tuvo la oportunidad de disponer de los objetos en cuestión; ello así, expresó, dado que el Sr. Lizondo huyó del lugar con ellos, y fue recién luego de horas de transcurrido el evento, que el damnificado recuperó la motocicleta; no obstante ello, agregó, al rodado le faltaba la chapa patente, y, señaló que, por lo demás, los


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restantes objetos aludidos nunca fueron hallados ni, en consecuencia, recuperados por la víctima.

Indicó que el hecho descripto encuentra sustento probatorio en el relato que el damnificado efectuó en la audiencia de debate, el que se presentó, señaló, sincero, veraz y el cual no presentó fisura alguna.

En relación con la identificación del Sr. Lizondo como autor del hecho, manifestó el Dr. Céliz que la víctima fue clara al expresar que pudo identificarlo al día siguiente, en la comisaría, en ocasión en que fue a realizar la denuncia del hecho, en tanto existía un conocimiento previo entre ella y el acusado, pues se conocían de vista en el barrio, y que, por ello, no tuvo dudas acerca de que el sujeto que lo abordó y le sustrajo la motocicleta fue Lizondo.

Cierran el plexo probatorio, indicó el Sr. Fiscal, el croquis del lugar del hecho de fs. 108, el acta de detención de fs. 78, las declaraciones de los testigos de procedimiento Luna y Villalba, quienes reconocieron sus firmas insertas en esas actas, así como el informe pericial de fs. 100.

En cuanto a la calificación legal que corresponde asignarle al suceso, indicó el Dr. Céliz que el hecho se subsume en el delito de robo simple. Precisó que no es posible fundar alguna agravante por el uso de arma, en tanto la víctima, si bien indicó que el acusado se valió de un objeto que parecía un arma de fuego y que era de color negra, no obstante, manifestó no poder establecer si se trataba de un arma verdadera o de un arma de juguete; y, por lo demás, agregó el representante del Ministerio Público que, al respecto, no se cuenta con ningún elemento probatorio que permita dilucidar tal extremo.

En relación con el tipo subjetivo del delito en cuestión, refirió el Sr. Fiscal que el dolo se desprende del propio modo en que actuó el acusado.

Agregó el Sr. Fiscal que no se vislumbran causas de justificación, así como tampoco de exclusión de la culpabilidad. A este respecto, aludió al informe de fs. 89, el que da cuenta de que el Sr. Lizondo, al momento del examen, se encontraba “orientado en persona y espacio, discurso coherente (sin ideas delirantes). No presenta signos clínicos aparentes de toxicidad alcohólica aguda u otros”, así como a las conclusiones del cuerpo médico forense en el informe de fs. 346/348, las que dan cuenta de que las facultades mentales del acusado al momento del examen encuadraban dentro de los parámetros considerados como normales, desde la perspectiva médico legal.

Al efectuar la solicitud de pena, expresó que, como factores atenuantes, tuvo en cuenta la carencia de antecedentes penales del acusado, su joven edad y su situación socio económica; como factores agravantes, consideró que el hecho se produjo en

horas de nocturnidad y con la utilización de un objeto con características similares a las de un arma de fuego. Así las cosas, manifestó el Dr. Céliz que el acusado Lizondo debe responder como autor penalmente responsable del delito de robo simple, y que, si se hubiese tratado de este único hecho aislado el por él cometido, pediría se le aplique la pena de un año y seis meses de prisión.

A continuación el representante del Ministerio Público se expresó en relación con el que fue identificado como Hecho III en la acusación contenida en el requerimiento de elevación a juicio, por el cual ambos acusados fueron traídos a juicio.

Manifestó que le imputa a los Sres. Lizondo y Bessone, el hecho ocurrido el día 15 de mayo 2013, alrededor de las 13 horas, en la intersección de las calles Alfredo Palacios y Del Valle Iberlucea de esta Ciudad, ocasión en la cual los nombrados, junto con otro sujeto que no ha podido ser individualizado, y con quien previamente los aquí traídos a juicio se pusieron de acuerdo en la realización del plan de acción, le sustrajeron a las víctimas Cantalejo Garcés y Rodríguez Hernández, un bolso tipo morral y una mochila, para lo cual las abordaron y le exigieron la entrega de tales elementos, y que luego de ejercer un forcejeo con los damnificados, se dieron a la fuga con tales objetos, por la calle Suárez. Agregó el Sr. Fiscal que los acusados fueron perseguidos por personal de Prefectura, en tanto el tercero que no pudo ser identificado fue perdido de vista por la autoridad, y que, frente a esa situación, el Sr. Bessone arrojó la mochila que previamente le había sustraído a una de las víctimas. Finalmente, indicó que personal policial pudo proceder a la detención de Bessone, quien se había escondido en un local comercial, y de Lizondo, pues él se acercó para entablar una conversación con Bessone cuando éste estaba detenido en el móvil policial, y, en consecuencia, luego de que el personal de prefectura lo reconociera al acusado Lizondo como otro de los autores del hecho, se procedió a su detención.

Explicó el Dr. Céliz que si bien no se ha podido contar con el relato de las víctimas (por no poseer ellas domicilio en el país), las constancias probatorias incorporadas al debate permitieron una reconstrucción histórica del hecho. En este sentido, indicó que el Cabo Echeverría brindó un relato detallado y contundente a partir del cual fue posible establecer las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que aconteció el suceso; en función de ese relato, manifestó, se ha podido acreditar que los acusados, junto con otro sujeto no individualizado, forcejearon con las víctimas y se apoderaron de una mochila y de un morral de ellas, y que, luego de una persecución, se logró su detención.

Agregó que el testimonio del Sr. Jáuregui avaló los dichos del Cabo Echeverría, en orden a que éste emprendió una persecución, que uno de los sujetos perseguidos, el Sr. Bessone,


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ingresó corriendo y se escondió en el comercio en el cual el testigo trabajaba, en tanto otro de los sujetos perseguidos escapó sin correr del lugar, que el acusado Bessone fue detenido en el interior del comercio, y que, luego, fue detenido Lizondo, cuando se acercó al patrullero para conversar con el co-imputado mencionado.

El testigo, agregó el Sr. Fiscal, se expidió en igual sentido que lo hizo el personal de Prefectura que declaró en la audiencia de debate, también en orden a que, antes de ingresar al comercio y proceder a la detención del imputado Bessone, el Sr. Echeverría pidió refuerzo policial, y que fue una vez que se hizo presente en el lugar tal refuerzo, en la persona del Inspector Gonzáles de la P.F.A., que se concretó la detención del Sr. Bessone. Añadió el Sr. Fiscal que, a su vez, el testimonio del Inspector González también es congruente con los relatos prestados por los testigos Echeverría y Jáuregui, y que no se vislumbró fisura alguna en sus respectivas narraciones del suceso.

Indicó el representante del Ministerio Público que la intervención de los acusados en el hecho se pudo establecer a partir del testimonio del Sr. Echeverría, quien reconoció a los detenidos como aquellos que habían forcejeado con las víctimas y las desapoderaron de objetos de su propiedad.

Manifestó el Sr. Fiscal que el hecho encuentra encuadre legal en el delito de robo agravado por haber sido cometido en banda. En cuanto a la consumación, expresó que si bien Bessone no pudo disponer de la mochila que sustrajo, en tanto fue perseguido por el Cabo Echeverría y arrojó dicho elemento, en cambio, refirió, el tercer sujeto, aquel que no pudo ser individualizado, sí pudo disponer del morral también sustraído, respecto del cual se logró, finalmente, su secuestro. Por lo demás, indicó que los acusados deben responder en calidad de co-autores, en tanto intervinieron en la ejecución del hecho personalmente, a partir de una división de funciones y con un co-domino del suceso; es precisamente, agregó, esta circunstancia, y el plan previo existente, lo que permite fundar la consumación, en tanto es posible, a partir de ello, atribuirles a cada uno de los coautores las conductas acordadas y llevadas a cabo por los demás intervinientes en tal calidad.

Concluyó el Dr. Céliz que los acusados deben responder como co-autores del delito de robo agravado por haber sido cometido en banda.

Refirió el Sr. Fiscal que no se verificaron circunstancias que excluyan la antijuridicidad ni la culpabilidad. Al formular la solicitud de pena, sostuvo que, como factores atenuantes, consideró el hecho de que, si bien existió un forcejeo, no trascendió de ello, y, además, el que pudieron ser recuperados los objetos quitados a las víctimas. Como circunstancia agravante consideró que fueron dos las víctimas del hecho.

Particularmente, en relación con el acusado Bessone, mencionó el representante del Ministerio Público que, toda vez que él registra una condena de tres años de prisión, debe serle revocada esa libertad y declarárselo reincidente.

En conclusión, solicitó el Sr. Fiscal que se condene al Sr. Lizondo como autor penalmente responsable del delito de robo simple, en concurso real con el delito de robo agravado por haber sido cometido en banda, a la pena de 4 años de prisión, accesorias, legales y costas; y al Sr. Bessone, como co-autor penalmente responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido en banda, a la pena de 3 años y 4 meses de prisión, accesorias, legales y costas. Pidió, nuevamente, se revoque la condicionalidad en el cumplimiento de la pena objeto de la causa N° 3684, que se aplique a su respecto la pena única de 6 años de prisión y se lo declare reincidente.

Luego alegó el Sr. defensor del acusado Bessone, Dr. Armando. Indicó que a su asistido se lo acusó en relación con el denominado Hecho III. Explicó que de la breve declaración que el Sr. Bessone efectuó al momento de prestar declaración indagatoria, relativa a que el Sr. Lizondo no tuvo nada que ver en el suceso, se desprende, en cierto modo, una aceptación, por parte de su defendido, en relación con su intervención en el hecho, y refirió que, en alguna medida, las pruebas producidas en la audiencia de debate también permitirían afirmar ello. En función de tales consideraciones refirió que únicamente iba a focalizarse respecto de la calificación legal sostenida por el representante del Ministerio Público Fiscal. Discrepó, puntualmente, en punto a la consumación, pues manifestó que, a su entender, el robo atribuido a su defendido en modo alguno puede considerarse consumado. A este respecto indicó que el plexo probatorio no permite tener por acreditada la verificación de una posibilidad cierta de disposición de los elementos objeto de sustracción. En primer término, manifestó, no se pudo contar con los dichos de los damnificados, testimonios muy importantes al respecto, pues sólo a partir de ellos habría sido posible verificar tal extremo.

Añadió que del testimonio brindado por el Cabo Echeverría, surge que Bessone ejerció un forcejeo y que luego huyó con una mochila, la que arrojó al ser perseguido por la autoridad, pero que, sin embargo, ese testimonio no dice nada en relación con cuales fueron las conductas desplegadas por los otros dos intervinientes en el suceso, de allí que, concluyó, no pudo reconstruirse históricamente cuáles fueron los aportes realizados por cada uno, ni si, además de la mochila que fue arrojada por Bessone, se logró un desapoderamiento de otros elementos y una efectiva posibilidad de disposición de ellos.


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Mencionó el Dr. Armando que si bien el Sr. Fiscal introdujo al pronunciar su alegato el desapoderamiento de un morral, aquel que figura descripto, entre otros elementos, en el acta de secuestro de fs. 119, ninguna constancia fue incorporada al debate en torno al modo en el que ese morral fue secuestrado, dónde se hallaba, si dentro o fuera de la mochila, etc; por ello, agregó, no se ha probado que ese objeto haya sido sustraído y objeto de disposición por parte de alguno de los intervinientes en el episodio.

El Sr. Defensor también puso en duda que pueda tenerse por acreditado, sólo a partir de los dichos del testigo Echeverría, el que hayan participado tres personas en el evento; pues, al respecto, sostuvo, el testimonio aludido fue la única prueba reunida en ese sentido, y agregó que, incluso el testigo en cuestión no ha efectuado siquiera una mínima descripción de esa tercera persona, ni de cuál fue su intervención en el suceso. Por ello, expresó que, más allá de que en atención a las diversas teorías que sobre el término “banda” se han esbozado podría desde allí discutirse que sea de aplicación, o no, la agravante en cuestión, lo cierto, manifestó, es que no pudo acreditarse el que hayan sido tres las personas involucradas en el acontecer.

De allí que, refirió, la calificación legal correspondiente al suceso, a su entender, es la de robo simple, y añadió que, por las consideraciones que efectuó, en grado de tentativa.

Por otra parte, y en relación con el pedido efectuado por el representante del Ministerio Público en orden a que se declare reincidente al Sr. Bessone, el Defensor Público manifestó que ese requerimiento no debe, a su juicio, tener acogida favorable por parte del Tribunal, en tanto no se acreditó que su defendido hubiera estado, en la unidad en la que cumplió una detención, en calidad de penado, y que, consiguientemente, haya recibido un tratamiento penitenciario adecuado como para fundamentar una declaración de reincidencia. Es que, manifestó, no se constató que el Sr. Bessone hubiere recibido un tratamiento, y, en consecuencia, no es posible afirmar tal como la ley lo requiere, sostuvo, que cumplió el Sr. Bessone una pena en carácter de condenado. Agregó que, sin perjuicio de la discusión en torno a la constitucionalidad o no del Instituto de la Reincidencia, no corresponde en el caso una sanción tal, por las razones que esbozó.

Por lo demás, en relación con el requerimiento Fiscal de que sea revocada la libertad de que goza su defendido en el marco del expediente N° 3684, y a la unificación de pena que postuló, manifestó el Sr. Defensor que ello tampoco debe tener acogida favorable por parte del Tribunal. Al respecto, indicó que la pena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 en relación con su defendido, tiene fecha de agotamiento el día 4 de mayo del

corriente, que, los Ministros Lorenzetti, Zaffaroni y Maqueda, han dicho, al respecto (en el caso “Romano, Hugo Enrique, rto. el 28/10/2008, t. 331, p. 2343), que, conforme las disposiciones del art. 15 del C.P., la pena se considera extinguida allí cuando no sea revocada la libertad condicional, y que, en el caso, esa libertad no le fue aún revocada, ni podrá serlo en el tiempo de agotamiento de pena, pues, refirió, ya por una cuestión de tiempos procesales, incluso en el caso de que el Tribunal dicte una sentencia de condena, ella no quedará firme antes del día de agotamiento de la pena dispuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6. Expresó que la causal para la revocación de tal libertad condicional es la comisión de un nuevo delito, pero que, en el caso, no habrá posibilidad alguna de que pueda fundarse, antes del vencimiento de la pena, la comisión, por parte de su asistido, de un nuevo delito; en tanto incluso si se dictase una condena a su respecto, en relación con el hecho por el que fue ahora traído a juicio, esa condena no se hallará firme a la fecha de vencimiento de la pena, y que, entonces, indicó, no será posible afirmar que en ese periodo de tiempo, el Sr. Bessone cometió otro delito.

Como sustento de esa posición el Dr. Armando aludió a pronunciamientos de distintas salas de la Cámara Federal de Casación Penal en los que se consideró que la afirmación acerca de la comisión de un nuevo delito, según la exigencia legal para la revocación de la libertad condicional, requiere de un pronunciamiento firme al respecto; y que, por lo tanto, no debe considerarse la fecha de la posible comisión de un hecho que no ha obtenido una sentencia firme.

Añadió que, en el caso, ya por una cuestión de plazos procesales, necesariamente la pena que le fue impuesta al Sr. Bessone por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6, se encontrará vencida antes de que en el presente expediente se llegue a un pronunciamiento firme; de allí que, sostuvo, no corresponde la revocación de la libertad condicional de la que goza su asistido.

El Dr. Armando concluyó que, la calificación legal pertinente por el hecho que su asistido fue traído a juicio, es la de tentativa de robo simple; y solicitó que la pena a imponer sea cercana al mínimo legal; que el Tribunal no declare reincidente a su defendido y que rechace la solicitud de revocatoria de la libertad condicional y la unificación de pena, requeridas por el Sr. Fiscal.

Luego alegó el Dr. Ghioldi, defensor del acusado Lizondo. Se remitió, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, a lo expuesto por el Dr. Armando en sus alegaciones, en relación con el suceso identificado como Hecho III.

Sólo agregó al respecto, y en relación con la agravante de robo cometido en banda contenida en nuestro ordenamiento legal, que ella, a su criterio, es violatoria del principio de legalidad, en


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tanto se debe recurrir a otro precepto para interpretar tal circunstancia, procedimiento éste que implica, sostuvo, el realizar una analogía de la ley en mala parte.

Añadió que, además, para tener por acreditada la realización de un ilícito “en banda”, debe poder determinarse el grado de intervención de cada uno de los sujetos en cuestión, lo que, en el caso, manifestó, no se constató; en tanto, señaló, no ha sido posible establecer qué intervención tuvieron cada unos de los sujetos, y, en consecuencia, refirió, no puede siquiera afirmarse que existió un comportamiento realizado por tres personas en co-autoría.

Puntualizó la circunstancia de que el acusado Bessone fue firme en cuanto a que el Sr. Lizondo no tuvo nada que ver en el hecho, que no intervino en él. Y, en definitiva, refirió, si bien el testigo Echeverría manifestó lo contrario, sus dichos no pueden conformar una prueba suficiente en contra de su asistido, pues, nuevamente, indicó, el propio acusado Bessone negó ello, y explicó que el Sr. Lizondo al verlo en situación de apremio y detención, se acercó al patrullero para prestarle la ayuda que en esa situación pudiera ser de utilidad.

Agregó que esa misma circunstancia de hecho acreditada, tira por la borda la hipótesis consistente en que Lizondo intervino en el hecho que se le atribuye; pues, expresó, es del todo ilógico que quien intervino en un hecho ilícito con otros, y huyó de la autoridad, al ver detenido a uno de los demás, se acerque al patrullero en el que ese otro se hallaba detenido, para entablar un diálogo con él. Sólo se acercaría, agregó, precisamente, una persona no vinculada con el acontecer.

De allí que, en relación con el denominado Hecho III, requirió la absolución de su asistido, y, subsidiariamente, se califique el hecho como robo simple en grado de tentativa, y que la pena a imponer, en su caso, sea cercana al mínimo legal.

En relación con el denominado Hecho I, mencionó que, a falta de acusación pública, por no haberse acreditado la materialidad ilícita, corresponde la absolución, al respecto, de su defendido.

En relación con el denominado Hecho II por el que fue acusado el Sr. Lizondo, expresó la defensa su desacuerdo con las conclusiones del Dr. Céliz relativas a la intervención de su defendido en el hecho, pues, sostuvo, las pruebas producidas en la audiencia del debate no permitieron, a su criterio, determinar que fue el Sr. Lizondo quien desapoderó a la víctima de su motocicleta y de otras pertenencias. Indicó que incluso de tenerse por acreditada esa circunstancia, el monto de pena requerido por el Dr. Céliz luce excesivo.

Expresó que, si bien el Sr. Sotero manifestó que pudo reconocer, en la comisaría, al Sr. Lizondo como aquel que cometió el ilícito en su perjuicio, y ello en función de que existía un

conocimiento previo entre ambos, lo cierto es, sostuvo, que el episodio sucedió, tal como lo narró el testigo Sotero, en horas nocturnas, en las que había poca visibilidad, y que, sumado a ello, el agresor se encontraba, tal como lo manifestó el testigo, encapuchado, de allí que, refirió, tales circunstancias impiden obtener la certeza requerida como para afirmar, más allá de toda duda razonable, que haya sido el Sr. Lizondo quien cometió el ilícito.

Como planteo subsidiario, el Dr. Ghioldi, manifestó que el delito que se le atribuye a su defendido posee una escala penal que va de un mes a 6 años de prisión y que, en atención a ciertas circunstancias, la pena requerida por el representante del Ministerio Público es excesiva. Aludió al respecto al hecho de que el Sr. Lizondo posee una edad joven y que carece de antecedentes penales, que los hechos por los que fue traído a juicio son todos cercanos en cuanto a la fecha; que es posible que su asistido, entonces, no haya estado en un buen momento, sino, al contrario, en una situación de conflicto, esporádica, y relativa, tal como él lo manifestó al prestar declaración indagatoria, al consumo de estupefacientes y a la adicción que tuvo al respecto. Mencionó el Sr. Defensor que incluso la víctima relató que el sujeto que lo abordó tenía los ojos irritados, y que al verse ambos en la comisaría el Sr. Lizondo lo saludó, de allí que, agregó, las opciones que las probanzas arrojan son dos: o bien Lizondo no cometió el hecho; o bien, él no recordó su comisión al día siguiente, y, en este caso, no tuvo, entonces, una comprensión y decisión responsable de sus actos; por lo cual, indicó el Sr. Dr. Ghioldi, que, a su entender, correspondería el dictado de un pronunciamiento absolutorio.

VII.Entiendo que la descripción de los hechos efectuada en

el considerando III del presente voto, encuentra firme sustento en la prueba producida en el juicio.

En primer lugar, me abocaré al análisis y valoración probatoria relativa al hecho identificado con el número 1) en aquel considerando, esto es, el que fue enumerado en el requerimiento de elevación a juicio, y en la audiencia de debate, como Hecho II.

A este respecto, la víctima Sotero ha explicado con absoluta claridad y firmeza cada uno de los detalles relativos al modo en que el suceso que lo damnificó acaeció, y ha permitido así reconstruir su materialidad ilícita y la intervención que en el episodio tuvo el acusado.

En este sentido, el testigo brindó un relato que se percibió absolutamente sincero, a partir del cual puntualizó cómo transcurrió la conducta del acusado en su perjuicio. Así, el declarante explicó, de modo coherente y sin fisura alguna en su relato, que el día de los hechos, entre las 3.30 y las 4.00 horas, él se dirigía a su


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casa a bordo de su motocicleta, y que, al disminuir la velocidad del rodado por aproximarse al cruce de las vías del tren, lugar en el que, además, puntualizó, había mucho pozos, fue interceptado por el acusado, quien se le aproximó, sacó de su cintura un elemento que aparentaba ser un arma de fuego, de color negra y con tambor (elemento respecto del cual el testigo no pudo precisar si se trató, en efecto, de un arma verdadera, de una réplica, o de un juguete, en función de que, toda vez que ello transcurrió en momentos de nocturnidad, no pudo distinguir tal extremo), y le exigió así la entrega del motovehículo. Indicó el testigo que, frente a esa situación, él descendió del rodado y se lo entregó al acusado; la motocicleta, refirió, poseía la lleve puesta, así como también un llavero con un manojo de llaves, y una campera ubicada en la butaca de la moto; elementos todos que entregó al imputado. Añadió que, entonces, el acusado se subió al vehículo, comenzó su conducción, en dirección contraria a la que tomaba el dicente al momento del suceso, y se marchó del lugar con el rodado y con los restantes objetos aludidos.

Indicó el testigo que prontamente le comentó lo ocurrido a su mujer y que le dijo que ese mismo día, luego de terminar su jornada laboral, iría a la comisaría a efectos de radicar la pertinente denuncia.

Agregó que la motocicleta fue hallada en horas de la mañana de ese mismo día por parte de su esposa, quien fue a hacer compras y divisó el rodado estacionado en la esquina de su casa, aunque sin poseer la chapa patente, y que procedió ella a llevar el vehículo a la vivienda compartida con el damnificado. Explicó el testigo que si bien recuperó la motocicleta, de igual modo esa tarde fue a la comisaría para efectuar la denuncia del suceso, en tanto, manifestó, el motovehículo no tenía la chapa patente, ni los restantes objetos mencionados.

Explicó que tuvo absoluta seguridad en relación con que la motocicleta que su mujer halló estacionada en la esquina de su casa era la misma que le había sido a él sustraída esa madrugada (más allá de no poseer ella la chapa patente), en tanto era de idénticas características y poseía una cinta, de color rojo, tal como aquella que él le había puesto a su rodado.

Luego añadió que, cuando se presentó en la comisaría para realizar la denuncia del hecho, vio allí al acusado, a quien reconoció como la persona que lo había abordado y desapoderado del rodado en la madrugada, y que no tuvo dudas a ese respecto, en tanto conocía de vista al Sr. Lizondo del barrio, de allí que, reconoció al acusado al verlo en la comisaría.

Por ello, manifestó, luego de que el Sr. Lizondo lo saludara como si nada hubiera ocurrido, y que el dicente le preguntara “Dónde está la patente de mi moto?”, inmediatamente puso en conocimiento del personal policial el suceso que lo

damnificó y lo sindicó al Sr. Lizondo como el autor de él; frente a lo cual, explicó, el imputado fue detenido.

El relato de la víctima, como se ha dicho, se vislumbró sincero en la audiencia de debate. Corresponde destacar que no realizó afirmaciones tendentes a agravar la situación del acusado, pues, incluso, realizó comentarios relativos a que no se explica por qué el Sr. Lizondo lo abordó así y lo desapoderó, ya que se conocían de vista del barrio y nunca tuvieron inconveniente alguno. También manifestó que posiblemente el acusado no lo reconoció, y que por ello le robó, o bien, que quizá se hallaba el nombrado bajo los efectos de alguna sustancia tóxica.

Todo el desarrollo del relato brindado por la víctima lo presentan como un testimonio sincero, solvente y preciso. Y no se han incorporado al debate probanzas que pongan en tela de juicio la veracidad de tal relato.

Si bien el acusado, en la presentación por escrito que acompañó en la oportunidad prevista por el art. 294 del CPPN, negó la comisión del hecho, las manifestaciones allí efectuadas lucen tan sólo como un intento por mejorar su situación procesal y no contradicen en lo más mínimo la imputación en su contra. A su vez, la referencia que realizó en torno a la víctima, relativa a que “ese tipo fue a la comisaría con ganas de encontrar a alguien y señalarlo…”, carece absolutamente de sentido.

Nuevamente, en función del sincero testimonio del Sr. Sotero, el que no presentó fisura alguna, se logró determinar el modo en el que se desarrollo el comportamiento del acusado Lizondo.

Este testimonio, además, se encuentra reafirmado por otras probanzas objetivas al respecto. En efecto, el testigo refirió que, además de la chapa patente, al recuperar su motocicleta luego de horas de transcurrido el evento, uno de los vidrios de un espejo estaba roto, circunstancia ésta que se verifica en el inventario del motovehículo incorporado al debate por lectura, obrante a fs. 85 del expediente, del cual se desprende, precisamente, que el rodado presentaba, al momento del examen, un vidrio roto.

Por lo demás, los dichos del acusado en relación con que la motocicleta, al ser hallada, no tenía puesta la chapa patente, encuentran respaldo en el informe pericial que se le efectuó al rodado, agregado a fs. 100, de cuyas conclusiones se desprende que: “…se observan signos de violencia en la parte trasera donde va colocada la patente de dicho moto vehículo”. También este extremo se corrobora con las fotografías de la motocicleta incorporadas al debate como prueba documental, agregadas a fs. 98 y 99 del expediente, de cuyas vistas se advierte que el vehículo en cuestión no poseía la chapa patente.


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Por lo demás se cuenta con el croquis de fs. 108, el que ilustra, entre otras cosas, el lugar del acontecer, y el que el testigo Sotero, en la audiencia de debate, refirió que representa el lugar en el que transcurrió el hecho ilícito.

Dicho todo esto, el relato de la víctima aparece corroborado por los elementos externos que fueron señalados y se presentó coherente, consistente en su estructura interna, y, entonces, sin fisuras. Además esos dichos no fueron controvertidos por otras probanzas incorporadas al juicio.

Por consiguiente, conforme al regla de la sana crítica racional que la ley de rito impone en punto a la valoración de la prueba, resulta ineludible concluir que, en definitiva, los elementos de cargo aludidos conforman un cuadro probatorio sobre cuya base es posible tener por acreditada, como ya se señaló, la comisión por parte del acusado Lizondo del hecho descripto en el considerando III de este voto, identificado como hecho 1), el que fuera denominado a lo largo de la audiencia de debate y en el requerimiento de elevación a juicio como Hecho II.

Por lo demás, es de destacar que si bien el Sr. Defensor del acusado Lizondo barajó la hipótesis de que su defendido, si se tuviera por acreditada su intervención en este suceso, habría actuado en situación de disminución de su capacidad de comprensión de la conducta y dirección de sus acciones, tal hipótesis, no puede ser avalada en forma alguna. Es que a ella se opone ya -e independientemente de que la víctima manifestó que, al ver al acusado, en el momento del suceso, notó una actitud extraña en él, y que tenía los ojos algo irritados-, el propio modo en el que, según se acreditó, actuó el Sr. Lizondo, a partir del cual corresponde descartar que él, al momento del suceso, hubiese padecido una disminución de su capacidad de culpabilidad.

Ello es así en tanto, el modo comprobado en el que el acusado abordó a la víctima, le exhibió el objeto similar a un arma de fuego, se subió a la motocicleta, inició su conducción y huyó del lugar, indican que él pudo absolutamente comprender y dirigir su comportamiento; y ello, incluso en el caso, hipotético, pues no fue incorporada prueba alguna en la audiencia de debate que lo indique de ese modo, de que el Sr. Lizondo haya estado, en esa ocasión, bajo los efectos de alguna sustancia tóxica.

Sólo quien posee comprensión y dirección de sus actos, es capaz de emprender un comportamiento tal como el que el Sr. Lizondo realizó.

Reafirma esta circunstancia el informe médico legal agregado a fs. 89 del expediente e incorporado al debate por lectura, de cuyas conclusiones se desprende que el acusado, al ser examinado, se hallaba “orientado en persona y espacio, discurso

coherente (sin ideas delirantes). No presenta signos clínicos aparentes e toxicidad alcohólica aguda u otros”.

Por lo demás, las conclusiones del cuerpo médico forense plasmadas en el informe de fs. 346/348 (informe también incorporado por su lectura al debate), afirman que las facultades mentales del acusado al momento del examen encuadraban dentro de los parámetros considerados como normales, desde la perspectiva médico legal.

Por otra parte, también la descripción del hecho objeto del ítem 2) (aquel denominado en la audiencia de debate y en el requerimiento de elevación a juicio como hecho III) encuentra firme sustento en las pruebas producidas en el debate.

Al respecto, el relato brindado por el Cabo Echeverría ha permitido efectuar una precisa reconstrucción histórica del hecho que se le atribuye al acusado Bessone. Corroboran dicho testimonio las manifestaciones efectuadas por el Inspector González de la Policía Federal Argentina, así como también aquellas expuestas por el testigo Rodríguez Jáuregui.

A ello se suma la declaración formulada en la audiencia de debate por el testigo de procedimiento Leonardo Alberto Ramallo.

Asimismo, completan el cuadro probatorio las actas de detención y de secuestro de fs. 117 y 119, respectivamente, el informe médico legal de fs. 139, el remitido por el Cuerpo Médico Forense como instrucción suplementaria, el croquis del lugar del hecho de fs. 124 y las fotografías de la mochila secuestrada de fs. 138.

Concretamente, el Cabo Echeverría de la Prefectura Naval Argentina ha narrado con apreciable sinceridad, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los hechos. Explicó que el día 15 de mayo de 2013, alrededor de las 13 horas, unos transeúntes le indicaron que a una cuadra de donde él se hallaba se estaba cometiendo un robo. Agregó que se dirigió inmediatamente al lugar y que allí pudo observar a tres sujetos de sexo masculino que ejercían, todos ellos, actos de forcejeo sobre dos personas, una pareja de turistas, a quienes le quitaron, de ese modo, una mochila. Relató que, entonces, dio la voz de alto, que los sujetos emprendieron la fuga, que él persiguió a dos de ellos, en tanto al tercero rápidamente lo perdió de vista, que en la persecución el acusado Bessone, a quien hasta el momento el declarante no lo había perdido de vista, arrojó en la vía pública la mochila que le habían quitado a las víctimas y que, luego, tomó éste, y el otro sujeto a quien también el dicente perseguía, la arteria Irala, y fue allí que los perdió de vista.

No obstante ello, agregó, en la calle Irala, una persona, el testigo Rodríguez Jáuregui, le refirió que un sujeto había ingresado


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a las corridas al local comercial en el prestaba funciones y que aún no había salido de allí. Explicó que, en función de ello, pidió refuerzo policial, y una vez que se hizo presente el Inspector González ingresaron al comercio en cuestión, vieron en el lugar al acusado Bessone escondido, y se procedió a su detención. También indicó que pudo efectivizarse el secuestro de la mochila, en función de que una persona la acercó al lugar en el cual se practicó la detención.

Por lo demás, en la audiencia de debate el testigo reconoció espontáneamente al imputado Bessone como aquel que intervino en el suceso y al huir arrojó la mochila, y se escondió en el comercio en el cual luego fue detenido. A su vez, indicó que el croquis que se le exhibió de fs. 124, grafica el sitio en el que ocurrió el relato que efectuó (esto es, el lugar del hecho, por dónde sucedió la persecución y el lugar en el que se procedió a la aludida detención).

Las circunstancias narradas por el Cabo Echeverría fueron corroboradas por el testigo González. En efecto, éste se pronunció en igual sentido que el nombrado en relación con el modo en el que fue requerida su presencia en el lugar, respecto del detalle de los hechos que en esa ocasión le efectuó el testigo Echeverría, y, además, manifestó las mismas circunstancias de modo, tiempo y lugar en el que concretó la detención del acusado Bessone. Al respecto, refirió que, luego de ser informado de lo ocurrido por Echeverría, ingresaron juntos al comercio de la calle Irala al 990, que allí se encontraba escondido un sujeto, que el Cabo Echeverría lo reconoció como uno de los intervinientes en el hecho que previamente le narró y que, entonces, se concretó la detención de Bessone.

El testigo, por lo demás, reconoció sus firmas en el acta de detención de fs. 117 y en el de secuestro de fs. 119.

Cabe agregar que los dos declarantes aludidos expresaron que, a su entender, los damnificados recuperaron todas sus pertenencias.

Por su parte, el Sr. Rodríguez Jáuregui, empleado del comercio ubicado en la calle Irala N° 990, también fue conteste con los testimonios antes descriptos. En efecto, precisó que vio al chico ingresar corriendo en el local comercial en el que el dicente cumplía funciones laborales, que inmediatamente vio a Personal de Prefectura, que le indicó la circunstancia apuntada, que el Cabo Echevería solicitó entonces refuerzo policial, y que una vez que se hizo presente tal refuerzo y tomó conocimiento de las circunstancias del caso, ingresaron las autoridades aludidas al negocio y detuvieron al Sr. Bessone.

Por su parte el testigo de actuación Leonardo Alberto Ramallo, reconoció su firma en las actas de detención y de secuestro de fs. 117 y 119, respectivamente.

Además de las aludidas declaraciones, se cuenta con el acta de detención del acusado Bessone de fs. 117 y el acta de secuestro de fs. 119, en la que se detalla, entre otros elementos, la mochila secuestrada en el transcurso del procedimiento. Asimismo, también se incorporaron las fotografías de fs. 138 en las que luce la mochila secuestrada, elemento que el testigo Ramallo reconoció como uno de los que se encontraban en el lugar en el que se realizó el procedimiento de detención en el que él participó. A su vez, se cuenta con el Croquis de fs. 124, el que ilustra el lugar del hecho, la persecución por el Cabo Echeverría emprendida y el lugar de detención, cuyo contenido fue reconocido por el testigo mencionado.

Por lo demás, del informe médico legal del acusado agregado a fs. 139 se desprende que, al momento del examen, él se presentaba “lúcido, orientado en tiempo, espacio, y con un discurso coherente”; y aquel remitido por el Cuerpo Médico Forense como medida de instrucción suplementaria, estableció que el imputado “No presenta…indicadores de actividad psicopatológica mayor, estando sus funciones psíquicas encuadradas dentro de la normalidad psicojurídica”.

Todo ello conforma un cuadro probatorio sobre cuya base es posible tener por acreditada la comisión, por parte del acusado Bessone, del denominado Hecho III.

Cabe añadir que, tal como lo expresé en punto III, ítem 2), de este voto, sólo se ha logrado acreditar, con la prueba que se incorporó al juicio, que los autores del hecho sustrajeron a las víctimas una mochila, y que, los testigos que declararon en la audiencia de debate, mencionaron que, según ellos creían, a las víctimas no les faltó nada luego del episodio.

Y si bien en el acta de secuestro de fs. 119 se describen, además de la mochila, otros elementos, tales como un morral, que el Sr. Fiscal introdujo en su alegato como objeto de la conducta ilícita, y a partir de lo cual fundamentó la consumación del delito, en tanto, refirió, ese morral habría sido llevado consigo por aquel sujeto que el Cabo Echeverría perdió de vista inmediatamente y cuya identificación no se logró; lo cierto es que no hay prueba alguna en relación con el supuesto desapoderamiento del morral. El Sr. Echeverría, que detalló el suceso que presenció, no hizo ninguna referencia a la sustracción de un morral. De allí que, independientemente de que ese objeto figure en el acta de secuestro de fs. 119, no se ha establecido en absoluto cómo apareció dicho elemento en el sitio en el que se procedió a la detención. Y, más allá de ello, en todo caso, la circunstancia de que tal elemento se haya secuestrado (si se diera por supuesta la hipótesis de que el morral fue también objeto del apoderamiento –lo cual, nuevamente, no surge de los testimonios recibidos, ni de ninguna otra probanza


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incorporada al juicio–), resultaría más bien un indicio en contra de la producción de la consumación del hecho.

Por otra parte, he de disentir con el Sr. Fiscal en cuanto a que la prueba reunida permite afirmar más allá de toda duda razonable, la intervención del Sr. Lizondo en el suceso en análisis. Pues, por las razones que a continuación expondré, a mi juicio existe un cuadro de duda al respecto, y, en definitiva, lo cierto es que esta duda debe operar a favor del acusado, es decir, debe estarse aquí por la hipótesis más favorable para él.

En el sentido de la hipótesis de que el Sr. Lizondo fue uno de los co-autores del hecho, se cuenta con el testimonio del Cabo Echeverría, quien indicó que al ver al nombrado acercarse al patrullero para entablar una conversación con el Sr. Bessone, quien se hallaba detenido, lo reconoció, por la vestimenta y por sus características físicas, como uno de los tres intervinientes en el robo y cuya persecución el declarante emprendió, hasta perderlo de vista. Cierto es que el testigo mencionado, en su declaración, efectuó un relato claro y sincero, el cual, además, fue corroborado, en los aspectos pertinentes, por los testimonios prestados por González y Jáuregui.

Sin embargo, no puede soslayarse la negativa rotunda que en punto a la intervención de Lizondo en el hecho manifestó el acusado Bessone, tanto en su declaración a tenor del art. 294 del CPPN, cuanto en la audiencia de debate al pronunciar las palabras finales. En este sentido debo atenderse a la circunstancia de que el imputado Bessone en ningún momento esgrimió una defensa en su favor, sino que se limitó a expresar con firmeza que el Sr. Lizondo no había tenido intervención en el suceso y que se acercó al móvil policial a efectos de tomar conocimiento de lo ocurrido, y para informarle las circunstancias a la familia de Bessone.

Por su parte, también el imputado Lizondo, en la declaración indagatoria que prestó en el transcurso de la instrucción, negó rotundamente su intervención en el hecho. Al respecto, señaló que no tuvo nada que ver en el acontecimiento, mencionó que fue a cortarse el pelo a una peluquería, y que, al salir de allí, vio que Bessone, que estaba en un patrullero, lo llamó para pedirle que le avise de la detención a la familia, y que, cuando se acercó el declarante al patrullero y entabló este diálogo con el nombrado, la policía lo detuvo.

Por lo demás, es al menos poco razonable que una persona que acaba de intervenir en un suceso ilícito, y de huir de una persecución policial, luego de lograr ser perdido de vista, regrese al lugar del que huyó en el que se halla detenido su cómplice y, a su vez, está presente su persecutor, junto a otro uniformado y a un móvil policial para conversar allí con el detenido. Esta actitud, inexplicable desde el más elemental sentido común, constituye, por

sí misma, un obstáculo ineludible para sostener que Leandro Daniel Lizondo intervino en el hecho.

Corresponde pues absolver al nombrado en relación con la acusación que le fuera formulada respecto del denominado Hecho III (conforme el requerimiento de elevación a juicio).

VIII.A mi juicio, la conducta que se tuvo por probada en el

apartado precedente atribuida al acusado Leandro Daniel Lizondo (Hecho II –conf. requerimiento de elevación a juicio-) resulta constitutiva del delito de robo simple, respecto de la cual el acusado deberá responder en calidad de autor (art. 164 del Código Penal).

Al respecto, no hay dudas acerca de que los requisitos objetivos del tipo penal escogido concurren en ese suceso.

En efecto, como ya se ha dicho, se acreditó que el acusado interceptó en la vía pública al Sr. Sotero en momentos en los que éste se desplazaba en su motocicleta, lo amenazó con un elemento de características similares a las de un arma de fuego, el que exhibió de modo intimidatorio, y le exigió la entrega del rodado. Asimismo, ha quedado acreditado que el damnificado le entregó el vehículo al acusado, en marcha, con la llave puesta, y con un llavero y otro manojo de llaves que la motocicleta poseía, y una campera que se hallaba dentro de la butaca del rodado; y que éste último se subió al rodado y se marcho, con él, del lugar.

En punto al apoderamiento, como acción típica en el delito de hurto y, por consiguiente, en el de robo, cabe reiterar lo ya afirmado en fallos anteriores, en el sentido de que la consumación es alcanzada en el preciso momento en que el autor logra la concreta posibilidad de disponer de los objetos sustraídos (Conf. Jorge Frías Caballero: La acción material constitutiva del delito de hurto, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962, p.33).

En el caso traído a juicio, es claro, además, que el imputado logró alcanzar la posibilidad efectiva de disponer de los objetos sustraídos, requerida en el tipo penal, dado que se marchó del lugar del hecho con el rodado en cuestión, el que fue recuperado por la víctima recién horas más tarde, sin la chapa patente, y sin los demás elementos aludidos.

Asimismo, la circunstancia que permite calificar el hecho traído a juicio como robo, desplazando a la figura de hurto, es la de haber ejercido el imputado violencia –intimidación– sobre la víctima en el acto de cometerlo. En efecto, la exigencia de entrega de la motocicleta al Sr. Sotero, llevada a cabo por el acusado al tiempo que le exhibió un elemento similar a un arma de fuego, satisface claramente este requerimiento típico.

Por lo demás, como expresa Sebastián Soler respecto de este elemento del tipo penal "Por violencia física se entiende aquí no


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solamente la vis absoluta, aquella totalmente independiente de la voluntad de la víctima, sino toda forma de vis compulsiva consistente en la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia... En este sentido, debe considerarse comprendido dentro del concepto de violencia física no solamente la acción que recae sobre la víctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino también aquella que 'quebranta o paraliza la voluntad' sin motivarla" (Derecho Penal Argentino, 4ta. edición, Tea, Buenos Aires, 1987, t. IV, págs. 276/277).

Lo expuesto anteriormente permite concluir, sin dificultad, que todos los elementos objetivos de la figura de robo se encuentran reunidos.

Con relación a la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo de la figura analizada, surge con nitidez, del propio modo de comisión del suceso, el conocimiento que de la totalidad de las circunstancias objetivas del tipo en cuestión tuvo el imputado al momento de actuar.

Por consiguiente, todos los elementos de la figura de robo simple (art. 164 del Código Penal) se encuentran reunidos.

Sin embargo, en el caso, no se comprueba la concurrencia de la agravante prevista por el inciso 2°, tercer párrafo, 1ra. Parte, del artículo 166 del Código Penal, tal como lo postuló al agente Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, ni tampoco, cabe agregar, aquella prevista en esa misma disposición, in fine (robo con un arma de utilería).

Al respecto, debe señalarse que el uso de un objeto similar a un arma de fuego, no satisface el requerimiento del art. 166, inciso 2°, párrafo tercero, 1ra. parte del Código Penal, en tanto esa norma exige para su aplicación que se verifique la utilización de “un arma de fuego”, requisito que aparece reclamado por el legislador como condición previa a la cuestión relativa a determinar el alcance del giro “cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”. En otros términos, para la atribución de este supuesto de agravación del robo, es imprescindible tener por acreditado, en primer lugar, el uso de “un arma de fuego”, circunstancia que, en el caso, es evidente, conforme a lo expuesto en el considerando VII, no ha sido verificada.

Con relación a la segunda hipótesis contenida en ese mismo párrafo del segundo inciso del art. 166 de la ley penal, esto es, aquella que determina como agravante de un robo el empleo de un “arma de utilería”, es preciso establecer el significado y alcance de esos términos legales para poder decidir si el supuesto en examen se corresponde con ellos.

Parece claro que la menor o mayor extensión del significado de las palabras “arma de utilería” dependerá, en gran

medida, del método que se seleccione para llevar a cabo la hermeneútica.

Así, si se toma en cuenta la voluntad del legislador será posible afirmar que la agravante tiene por fin abarcar el empleo de cualquier elemento que se asemeje a un arma. De este modo lo expresó, durante el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley N° 25.882, el Diputado Damiani, quien manifestó: “Un supuesto es cuando alguien se apodera ilegítimamente de una cosa total o parcialmente ajena..., utilizando algo que parezca un arma sin serlo. Esto se define como arma de utilería”, y más adelante agregó: “la voluntad del legislador es establecer una escala penal que va de tres a diez años para castigar este tipo de hechos, es decir, cuando se utilice algo que parezca un arma aunque no lo fuere” (Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones del 7 de abril de 2004, publicado en antecedentes parlamentarios, Editorial La Ley, Tomo 2004- A, p. 89, parágrafo 342. El destacado se agrega).

Por consiguiente, si se toma en consideración la voluntad expresa del legislador, la utilización en un robo de cualquier elemento parecido a un arma, incluido, por ejemplo, un juguete, determinará la imposición de la calificante en análisis.

Sin embargo, un alcance tan extensivo de la norma no es posible sostenerlo desde una interpretación estrictamente gramatical de la ley, pues, en su significado literal, utilería refiere a un “conjunto de útiles o instrumentos que se usan en un oficio o arte” y, en su segunda acepción, a un “conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico” (Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, 1992). Al contrario, el término juguete, para continuar con el mismo ejemplo, refiere a un “objeto atractivo con que se entretienen los niños” (ídem). En consecuencia, por más similitud que un juguete guarde con un arma verdadera, no ingresa en la categoría de “arma de utilería”.

Es por lo tanto posible afirmar que, según el método de interpretación que se adopte, se alcanzarán resultados antagónicos acerca del alcance de la norma. Sin embargo, cada una de esas conclusiones opuestas pueden hallarse sostenidas en “buenas razones”, pues ocurre que “la existencia de más de un punto de partida o fundamento posible está implícitamente reconocida en el difundido punto de vista de que toda interpretación <encuentra su límite en el sentido posible de una disposición>” (Enrique Bacigalupo, “Delito y punibilidad”, Editorial Civitas, Madrid, 1983, p. 26).

La cuestión así planteada pone en evidencia que se carece de un método que indique, a su vez, cuál es el método por el cual corresponde optar o, en otros términos, cuál es el criterio para la selección de uno de los sentidos posibles de una disposición legal.


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El camino para una respuesta lo ha señalado con extraordinaria claridad Luigi Ferrajoli, al expresar que “...los principios generales del ordenamiento, es decir, principios políticos, expresamente enunciados en las constituciones y en las leyes o implícitos en ellas y extraíbles mediante la elaboración doctrinal....”, cumplen la función específica “...de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible...”, pues “Aun cuando un sistema penal se adhiera normativamente al modelo cognoscitivo y garantista...nunca es de hecho un sistema cerrado y siempre exige, para su funcionamiento práctico, hetero-integraciones remitidas a la autonomía y a la discrecionalidad del intérprete. Al realizar las selecciones impuestas por estos espacios de discrecionalidad, el juez en particular nunca es neutral si por <neutralidad> no se entiende sólo su honestidad intelectual y su desinterés personal por los intereses concretos en causa, sino una imposible ausencia de valoraciones o de carácter político de las opciones y una ilusoria objetividad de los juicios de valor. Y si las elecciones son inevitables,...es cuando menos una condición de su control y autocontrol, sino cognoscitivo al menos político y moral, que aquellas sean conscientes, explícitas e informadas en principios ...” (Luigi Ferrajoli, ADerecho y razón. Teoría del garantismo penal@, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 173/174. La negrita y la cursiva se agregan).

Pues bien, la Constitución Nacional, a través de la consagración en sus artículos 18 y 19, de la trilogía de los principios fundamentales de: exteriorización, reserva y legalidad, ha definido al modelo de derecho penal que autoriza utilizar y, por consiguiente, en función de una de las características propias de ese modelo podrá alcanzarse, frente a la cuestión en análisis, una conclusión suficientemente justificada. Me refiero puntualmente a la característica o principio de “mínima intervención del derecho penal”, que si bien no constituye una regla con jerarquía constitucional explícita, resulta, sin embargo, consustancial con el sistema que establecen aquellas normas fundamentales, y es propia de todo estado constitucional de derecho.

El principio de intervención mínima es, entonces, una excelente herramienta para definir en supuestos como el que aquí se examina, ante opciones de hermeneútica normativa divergente, con cierto grado de paridad de fundamentos, que la interpretación de los términos de la ley penal que corresponde adoptar debe ser siempre la más restrictiva de su operatividad, pues, como hace mucho tiempo fue señalado: “es cruel atormentar el texto de las leyes para que éstas atormenten a los ciudadanos” (Francis Bacon, “De dignitate et argumentis scientiarum”, en: “Works of Francis Bacon”, Ed.

J.Spedding, Longman, Londres, 1961, Volúmen I, Libro VIII, afor. 13, p. 806).

En síntesis, sólo un instrumento que reproduzca, a modo de réplica, un arma de fuego puede configurar la agravante en estudio y elevar así la escala penal prevista para el robo simple, hasta alcanzar diez años de prisión en su monto máximo. Pues únicamente, es razonable entender que la ley prevé tan elevado monto de pena para aquellos supuestos en los cuales lo utilizado por el autor para la ejecución de un robo, pueda seguir nombrándose arma, pese a tratarse de una réplica. Ese nombre, con ese significado típico y esa clase de consecuencias legales, no parece razonable asignarlo a un simple juguete, sean cuales fueren sus características. Un comportamiento capaz de comunicar objetivamente una muy particular intimidación, y de producir, como consecuencia, semejante agravación de la escala penal aplicable, exige la utilización de un instrumento al cual pueda asignarse de modo razonable la denominación de arma.

En el caso sometido a juicio, no es posible obtener la certeza necesaria para una sentencia condenatoria en punto a si el elemento que le fuera exhibido a la víctima era efectivamente un “arma de utilería” o, por el contrario, un “simple juguete”. Pues el hecho transcurrió en horas nocturnas, y la propia víctima indicó no poder determinar si se trataba de un arma o de un juguete. De allí que no se puede establecer, sin duda razonable, si lo exhibido se trató de una verdadera arma de fuego, de un arma de utilería, o bien, de un juguete.

En relación con la conducta atribuida a Rodrigo Nahuel Bessone, identificada como Hecho III, la misma resulta constitutiva del delito de tentativa de robo, agravado por su comisión en banda, respecto del cual el acusado deberá responder en calidad de autor (arts. 42, 167, inciso 2, del Código Penal).

En este caso, tampoco caben dudas acerca de que los requisitos objetivos del tipo penal escogido se verifican en el suceso.

En efecto, la conducta consistente en interceptar a las víctimas, ejercer un forcejeo sobre el cuerpo de ellas, junto con dos personas más, y así lograr quitarle a una de ellas una mochila, la cual el acusado Bessone arrojó al emprender la huida del lugar, en razón de que el Cabo Echeverría advirtió el hecho y comenzó, sin haberlo hasta entonces perdido de vista, la respectiva persecución, es evidentemente un comportamiento pasible de ser subsumido en la figura legal prevista en el art. 164, del Código Penal, en grado de tentativa (art. 42 de la ley de fondo), pues reúne todos y cada uno de los requisitos que exige la ley penal.

Así, es evidente que el acusado intentó el apoderamiento de pertenencias de las víctimas, mediante la


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ejecución de los actos de violencia física antes descriptos, sin lograr consumar el hecho por razones ajenas a su voluntad.

Como he dicho al realizar el análisis de subsunción de la conducta identificada como Hecho II, en punto al apoderamiento, como acción típica en el delito de hurto y, por consiguiente, en el de robo, la consumación es alcanzada en el momento en que el autor logra la concreta posibilidad de disponer de los objetos sustraídos. Y, ha quedado de manifiesto, en relación con el hecho objeto de análisis, que el autor no logró alcanzar la posibilidad efectiva de disponer de la mochila que le quitó a una de las víctimas, sólo la tuvo en su poder por unos breves instantes, en los cuales el personal de la Prefectura Naval Argentina que intervino en la prevención del ilícito, al ver el acontecer y luego de dar la voz de alto, comenzó la persecución del imputado, quien, comenzó a escapar, y antes de ser perdido de vista por el Prefecto, arrojó la mochila en la vía pública. Por esa razón, es posible afirmar que el suceso bajo estudio sólo alcanzó el grado de tentativa (art. 42, de la ley de fondo).

Asimismo, la circunstancia que permite calificar el hecho traído a juicio como robo, desplazando a la figura de hurto, es la de haber ejercido el imputado actos de violencia física en el momento de cometerlo. En efecto, el Sr. Bessone, como lo he mencionado, ejerció actos de forcejeo sobre ellas, a partir de lo cual pudo quitarle, a una de ellas, una mochila.

Por otra parte, se comprueba la concurrencia de la agravante prevista por el inciso 2º del artículo 167 del Código Penal, pues ha quedado acreditado que el intento de sustracción fue llevado a cabo por la intervención de tres personas. Ese número de personas que intervino en la ejecución del hecho produjo una menor posibilidad de resistencia por parte de las víctimas y, en consecuencia, una mayor eficiencia en el desarrollo de la acción ilícita.

Cabe aquí retomar ciertas consideraciones ya realizadas en un antiguo precedente del tribunal (conf. la resolución dictada el 11 de marzo de 1996, in re “Roberto Castillo Beramende”) destinadas a determinar si el concepto de “banda” es autónomo respecto del de “asociación ilícita” y, en su caso, cuáles son los elementos característicos de cada uno de esos conceptos.

En ese sentido y, respecto de la interpretación del término “banda”, este tribunal -con distinta integración- ya había sostenido que la razón de la agravante reside en el mayor peligro que el bien jurídico protegido corre cuando existe pluralidad de intervinientes en el hecho. Cabe señalar que esa doctrina, por otra parte, ha sido mantenida hasta la actualidad.

Es decir, el fundamento de la agravante “banda” contenida en el inciso 2° del artículo 167 del Código Penal es la

mayor eficacia que se alcanza mediante la división de funciones para la ejecución y consumación de una acción de apoderamiento realizada con fuerza en las cosas o violencia física en las personas.

Por el contrario, en el tipo penal previsto en el artículo 210 de la ley de fondo lo prohibido es la mera reunión de personas y, por consiguiente, se trata de un delito de pura actividad. Allí la prohibición se efectúa, en verdad, sobre un acto preparatorio y, por lo tanto, significa un apartamiento de los principios generales, la norma que subyace al tipo penal contenido en el artículo 210 del Código Penal, resulta de débil o nula legitimidad a la luz del principio constitucional de reserva (art. 19, Constitución Nacional).

Es por ello que la punibilidad en dicha figura se condiciona fuertemente, exigiéndose por un lado una finalidad específica, la de cometer delitos indeterminados -aspecto éste que también pone en juego lo establecido por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto esa norma consagra, además, a la exigencia de exteriorización- y, por otra parte, una cierta permanencia en la asociación.

En cambio, tal como fue indicado más arriba, en la agravante del robo por su comisión en “banda” estos elementos, además de resultar totalmente innecesarios, por cuanto en la legitimidad de la norma que le da fundamento no se observa dicha debilidad o carencia de legitimidad, resultan totalmente extraños al sentido de tal previsión.

Es claro que la razón de la agravante en un hecho de robo no se encuentra en que sus autores formen parte de una asociación permanente o que tengan en mente la realización de delitos indeterminados, sino en el mayor peligro que el bien jurídico protegido corre cuando existe pluralidad de intervinientes en el hecho.

Evidentemente, cuando esta pluralidad se da en un caso concreto resulta indiferente que los participantes en el hecho sean, además, miembros de una asociación.

En suma, la aplicación o no de la figura de la asociación ilícita, esto es, un tipo de pura actividad, cuya acción típica es un mero “tomar parte” y que, por lo tanto, no exige para su consumación ni siquiera la actividad preparatoria de un delito determinado, no puede confundirse con una agravante que penaliza un modo especial de llevar a cabo un hecho de robo.

Por otro lado, los bienes jurídicos protegidos en ambos casos son diferentes, circunstancia ésta que también concurre a explicar por qué los requisitos exigidos para la punición de la “asociación ilícita” y la agravación del robo son distintos.

Al respecto, cabe destacar que el bien jurídico “propiedad” no tiene por qué verse perjudicado o en situación de mayor peligro cuando los intervinientes en un robo sean miembros


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de una asociación con cierta permanencia o tengan la finalidad de cometer delitos indeterminados.

Antes bien, la razón de la mayor vulnerabilidad para el bien jurídico “propiedad” está dada por la actuación conjunta de tres o más personas, único aspecto éste (el del número de intervinientes), que en una interpretación intrasistemática del Código Penal debe extraerse de diferentes artículos de la ley de fondo, entre los cuales se encuentra el citado artículo 210.

Lo expuesto anteriormente permite concluir, sin dificultad, que todos los elementos de la figura de robo calificado por su comisión en banda, se encuentran reunidos en el caso.

Si bien no se ha tenido por acreditada la intervención del acusado Lizondo en el hecho objeto de análisis, es dable, de todos modos, que me ocupe de la objeción que ha presentado su Defensor a la aplicación de la agravante contenida en el artículo 167 inc. 2° del Código Penal, en tanto argumentó que ese tipo penal contradice el principio de legalidad, por cuanto a falta de una definición legal del término “banda”, constituye un tipo penal en blanco, y, en consecuencia, debe recurrirse a otro precepto legal para su interpretación, procedimiento que, sostuvo, implica realizar una analogía de la ley en mala parte. Y es que, si bien, por su parte, el Dr. Armando, defensor del Sr. Bessone, no introdujo puntualmente esta cuestión, expresó que, ello es así, en tanto, para él, directamente debía excluírsela en el caso por entender que la prueba reunida no había permitido verificar que en el suceso intervinieron tres personas; sin embargo, dejó entrever que, a su criterio, y en atención a los criterios que parte la doctrina ha mantenido al respecto, dicha agravante tampoco debiera aplicarse, incluso en el caso de que se tuviese por probada la intervención de tres personas en el hecho. De allí que deviene pertinente abordar la cuestión que se ha suscitado en la doctrina y jurisprudencia, en relación con la constitucionalidad, o no, de tal agravante.

Pues bien, tal como lo he manifestado en otros precedentes, en primer lugar corresponde dejar en claro que la aplicación o no de una figura penal a un caso determinado no depende de una pura decisión del juzgador. En otros términos, si una norma penal es legítima y el comportamiento sometido a juzgamiento reúne las condiciones que ella establece, el intérprete no se halla habilitado a no aplicar la norma simplemente porque él no acuerde valorativamente con el contenido de la figura; razones de orden institucional determinan la incompetencia del juzgador para operar de ese modo. Sólo en la hipótesis en que una norma legal, a la que determinada conducta se adecue, no resulte compatible con otra regla de jerarquía normativa superior, corresponderá resolver el caso por aplicación de la norma de superior jerarquía, dejando así de aplicar la figura legal de la cual se trate, previa declaración de

inconstitucionalidad de la ley. De lo contrario, la decisión jurisdiccional consistente en no aplicar la ley al caso sólo hallaría fundamento en el arbitrio o el capricho del juzgador y alteraría además las funciones que al poder judicial se asignan en nuestro orden constitucional (confr. arts. 1, 28, 31 y 116 de la Constitución Nacional).

Por consiguiente, si fuese correcto que el artículo 167, inciso 2°, del Código de fondo, no se adecúa al principio constitucional de legalidad, contemplado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, únicamente la declaración de inconstitucionalidad de esa figura penal habilitaría resolver el presente caso dejando a un lado a esa norma legal.

Sentado lo anterior, debo decir que la interpretación intrasistemática del Código Penal, consistente en determinar el alcance de un elemento contenido en una norma de la ley de fondo, recurriendo para su integración a la definición proporcionada por otra u otras reglas de la misma ley, no pone en juego en absoluto al principio de legalidad, ni a la exigencia de determinación de lo prohibido derivada de esa regla fundamental, y no guarda tampoco relación alguna con la prohibición de aplicación analógica de las reglas penales, también derivada de aquel principio consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Pretender pues que el tipo penal cuestionado resulta un tipo penal en blanco, sin atender que, dentro del mismo cuerpo normativo en el que se encuentra inserto, aparecen las claves de interpretación para llenarlo de contenido, resulta inaceptable.

En síntesis, es para mí evidente que el método de interpretación intrasistemático a través del que he llegado, algunos párrafos más arriba, a la definición del concepto “banda”, no se vincula en absoluto con una aplicación analógica de la ley, hermeneútica ésta que, por lo demás, registra en la actualidad una ardua controversia en el ámbito de la doctrina penal. A modo de ejemplo sobre esta cuestión cabe recordar la opinión de Günther Jakobs para quien “En la interpretación no se puede prescindir de deducciones analógicas (a partir de la suficiente semejanza, deducir la necesidad de igual tratamiento...). En cada constatación de que un ámbito de supuestos aún está abarcado por una norma, la argumentación si se produce materialmente se basa en afirmar la suficiente semejanza de lo aún abarcado y el ámbito central de la regulación” (conf. Derecho Penal- Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995, parag. 4/33, nota 60). Inclusive para la doctrina dominante “No existe ninguna diferencia lógica entre interpretación y analogía porque toda interpretación consiste también en una comparación de la similitud”, a pesar de que, desde esta perspectiva, se considere que “Esa


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igualdad del procedimiento de argumentación no nos impide distinguir entre su aplicación dentro y fuera (al margen) del límite del tenor literal” (Conf. Claus Roxin, Derecho Penal-Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, trad. de la 2° edición alemana de Diego Luzón Peña y otros, Edit. Civitas, Madrid, 1997, T. I, sección 1°, parag. 5.V, N° 28, p. 148/149 y N° 36, p. 154).

Pues bien, si ni siquiera es hoy pacífica la cuestión de la prohibición de analogía, como lo demuestran las opiniones de los autores reseñadas en los párrafos anteriores, mucho menos cuestionable como método hermeneútico puede considerarse a la interpretación intrasistemática de la ley penal aquí utilizada para determinar el alcance del elemento “banda”, en punto al número mínimo de personas intervinientes, necesario para configurar esa circunstancia agravante.

Dicho esto, puede concluirse que todos los elementos de la figura de robo calificado por su comisión en banda se encuentran reunidos.

Con relación a la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo de la figura analizada, surge con nitidez, del propio modo de comisión del suceso, el conocimiento que de la totalidad de las circunstancias objetivas del tipo en cuestión tuvo el imputado al momento de actuar.

Por todo lo expresado, la acción desarrollada por el acusado es constitutiva del delito de tentativa de robo agravado por su comisión en banda (arts. 42, 44 y 167, inc. 2º, del Código Penal).

IX.No se han verificado causas que excluyan la

antijuridicidad, la culpabilidad o la punibilidad de las conductas típicas atribuidas los imputados.

Como consecuencia de todo cuanto hasta aquí ha sido expresado, sólo cabe considerar cuál es la pena que corresponde imponerles en relación con los hechos que se tuvieron por acreditados.

En primer término me abocaré, a este respecto, a la pena que corresponde imponerle al acusado Lizondo, respecto del hecho por él cometido (aquel identificado como Hecho II, en el requerimiento de elevación a juicio).

Con el objeto de determinar el quantum de disvalor observable en el comportamiento que se reprocha al Sr. Lizondo debe considerarse, en particular, que el suceso ocurrió en horas nocturnas y que el acusado se valió de un objeto similar a un arma de fuego, con lo que incrementó, claramente, su poder intimidatorio frente a la víctima. Luego, teniendo en cuenta las constancias que surgen del informe socio-ambiental del acusado y las restantes pautas de mensuración previstas en los artículos 40 y 41 del Código

Penal, estimo adecuado imponer a Leandro Daniel Lizondo la pena de un año y seis meses de prisión, de ejecución condicional, con costas.

En relación con el acusado Bessone, con el objeto de determinar el quantum de disvalor observable en el comportamiento que se le reprocha debe considerarse, como factor atenuante, que el daño ha sido escaso, en tanto las víctimas recuperaron lo sustraído, y, como factor agravante la pluralidad de víctimas y el forcejeo violento al que fueron sometidas por parte de los tres intervinientes, para desapoderarlas. A su vez, en atención a las circunstancias que surgen del informe socio-ambiental del acusado y a las restantes pautas de mensuración previstas en los artículos 40 y 41 del Código Penal, estimo adecuado imponer al acusado Bessone la pena de dos años de prisión.

En relación con el acusado Bessone, y en función de las previsiones del art. 15 del Código Penal, corresponde revocar la libertad condicional de la que goza en relación con el proceso N° 3684 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 (la que le fuera concedida por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 4, con fecha 18 de diciembre de 2012). Ello es así, toda vez que el nombrado cometió un nuevo hecho delictivo, el que se tuvo por probado en el presente proceso, en el período en el cual se hallaba gozando de la libertad condicional que le fuera oportunamente concedida. Esto es, en virtud de haber cometido un nuevo hecho delictivo en momentos en los que cumplía pena, mediante la modalidad del beneficio de la libertad condicional.

En este sentido, corresponde señalar que no asiste razón alguna a la defensa del acusado en cuanto afirmó que sería necesario que el pronunciamiento de condena por el hecho aquí juzgado, es decir, por el segundo delito, alcance firmeza antes de que se agote la pena impuesta por el primer hecho, aquel por el cual gozaba de libertad condicional, a efectos de habilitar la revocación de ese beneficio.

En oposición a esa interpretación propuesta por el Sr. Defensor, basta con atenerse al propio texto legal ya citado, en cuanto dispone, como única condición para la revocatoria de la libertad condicional previamente concedida, que el penado haya cometido, durante la vigencia del beneficio, un nuevo hecho delictivo. Esto es, precisamente, el extremo que en el caso ha quedado constatado.

De allí que corresponde revocar la libertad condicional que le fue otorgada al acusado Bessone en el marco del proceso N° 3684 (del registro del Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 6).

Por lo demás, debe procederse a la unificación de la condena de tres años dictada respecto del Sr. Bessone en el marco del proceso referido en el párrafo precedente, con la impuesta por este Tribunal y, en consecuencia, condenar al nombrado, por


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composición de ambas sanciones, a la pena única de 4 años de prisión.

X.Por otra parte, con relación a la solicitud de que se

declare reincidente al Sr. Bessone, formulada por el Sr. Fiscal en su alegato final, corresponde señalar que, tal como lo he sostenido en reiteradas oportunidades desde el precedente Carlos Marcelo Antonio Schmid (cf. causa N° 17 del registro de este tribunal, rta. el 3/8/94), a cuyos fundamentos me remito por tributo a la brevedad, la consagración del instituto de la reincidencia (art. 50 del Código Penal) como agravante legal necesaria del monto de pena a imponer (art. 41 de la ley de fondo) y de la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad (arts. 14 y 52 del Código Penal), resulta contraria a la garantía del derecho penal de acto establecida en la primera parte del artículo 19 de la Constitución Nacional. En relación con la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal aun cuando no medie solicitud de parte en ese sentido puede verse el considerando V. de mi voto en el precedente “Osorio Sosa, Apolonio (proceso N° 17 del registro de este Tribunal, rto. el 23/12/97, publicado en La Ley, Suplemento de jurisprudencia penal, Buenos Aires, 30 de abril de 1998).

Por ello, de conformidad con lo requerido por el Sr. Defensor, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal, y, en consecuencia, rechazar la solicitud de declarar reincidente al Sr. Rodrigo Nahuel Bessone formulada por el Dr. Céliz.

El Dr. Jantus dijo:1) Como surge del voto del Dr. Magariños, tres fueron

los hechos tratados en el debate. Respecto del primero de ellos, adhiero a su propuesta de absolución de Lizondo, en consonancia con la fundada petición que efectuó el Dr. Céliz en el debate, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en los casos “Tarifeño”, “Mostaccio” y los que siguieron esa línea argumental.

2) a) Con relación al hecho n° 2, antes de efectuar la evaluación de la prueba arrimada al juicio, estimo pertinente recordar que las cuestiones sobre la duda, la probabilidad y la certeza han preocupado a los estudiosos del derecho procesal penal durante siglos. Jorge Clariá Olmedo (“Derecho Procesal Penal”, Editorial Marcos Lerner, Cba., 1984, tomo I, p. 234) refiere que: “La firme creencia de estar en posesión de la verdad es el estado de certeza, de contenido simple e ingraduable, que implica desechar toda noción opuesta. Puede ser afirmativa o negativa en cuanto consista en la ocurrencia o en la no ocurrencia del hecho. En esos dos extremos, sin embargo, puede oscilar el espíritu mientras se

mantiene el grado de incertidumbre. Esta ha de mostrar infinitos grados que se aproximan o alejan de la afirmación o negación, y cuyo término medio representará el estado típico de duda: igualdad de motivos para afirmar y para negar, todos dignos de ser tenidos en cuenta. Cuando predominan los motivos que nos conducen a afirmar pero sin poder desechar los opuestos, el estado será de probabilidad: algo más que duda y menos que certeza. Lo contrario es el estado de improbabilidad. El principio in dubio por reo sólo excluye la certeza sobre la culpabilidad; capta la duda y la probabilidad...”. (ver también José I. Cafferata Nores, “La prueba en el Proceso Penal”, Editorial Depalma, Bs. As., 1986, p. 9 y ss. Y a Julio B. Maier, en su “Derecho Procesal Penal Argentino” (Editorial Hammurabi, Bs. As., 1989, tomo 1b, p. 257 y ss.).

Es preciso recordar, asimismo, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo “Casal, Matías Eugenio” del 20 de septiembre de 2005, aludió al método que debe adoptarse para la reconstrucción histórica de un suceso, en el marco de un proceso penal. Señaló el Alto Tribunal que: “30) Que aunque a esta tarea no se la desarrolle siguiendo expresamente cada paso metodológico, el método para la reconstrucción de un hecho del pasado no puede ser otro que el que emplea la ciencia que se especializa en esa materia, o sea, la historia. Poco importa que los hechos del proceso penal no tengan carácter histórico desde el punto de vista de este saber, consideración que no deja de ser una elección un tanto libre de los cultores de este campo del conocimiento. En cualquier caso se trata de la indagación acerca de un hecho del pasado y el método —camino— para ello es análogo. Los metodólogos de la historia suelen dividir este camino en los siguientes cuatro pasos o capítulos que deben ser cumplidos por el investigador: la heurística, la crítica externa, la crítica interna y la síntesis. Tomando como ejemplar en esta materia el manual quizá más tradicional, que sería la Introducción al Estudio de la Historia, del profesor austríaco Wilhelm Bauer (la obra es de 1921, traducida y publicada en castellano en Barcelona en 1957), vemos que por heurística entiende el conocimiento general de las fuentes, o sea, qué fuentes son admisibles para probar el hecho. Por crítica externa comprende lo referente a la autenticidad misma de las fuentes. La crítica interna la refiere a su credibilidad, o sea, a determinar si son creíbles sus contenidos. Por último, la síntesis es la conclusión de los pasos anteriores, o sea, si se verifica o no la hipótesis respecto del hecho pasado.

Es bastante claro el paralelo con la tarea que incumbe al juez en el proceso penal: hay pruebas admisibles e inadmisibles, conducentes e inconducentes, etc., y está obligado a tomar en cuenta todas las pruebas admisibles y conducentes y aun a proveer al acusado de la posibilidad de que aporte más pruebas que reúnan


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esas condiciones e incluso a proveerlas de oficio en su favor. La heurística procesal penal está minuciosamente reglada. A la crítica externa está obligado no sólo por las reglas del método, sino incluso porque las conclusiones acerca de la inautenticidad con frecuencia configuran conductas típicas penalmente conminadas. La crítica interna se impone para alcanzar la síntesis, la comparación entre las diferentes pruebas, la evaluación de las condiciones de cada proveedor de prueba respecto de su posibilidad de conocer, su interés en la causa, su compromiso con el acusado o el ofendido, etc. La síntesis ofrece al historiador un campo más amplio que al juez, porque el primero puede admitir diversas hipótesis, o sea, que la asignación de valor a una u otra puede en ocasiones ser opinable o poco asertiva. En el caso del juez penal, cuando se producen estas situaciones, debe aplicar a las conclusiones o síntesis el beneficio de la duda. El juez penal, por ende, en función de la regla de la sana crítica funcionando en armonía con otros dispositivos del propio código procesal y de las garantías procesales y penales establecidas en la Constitución, dispone de menor libertad para la aplicación del método histórico en la reconstrucción del hecho pasado, pero no por ello deja de aplicar ese método, sino que lo hace condicionado por la precisión de las reglas impuesta normativamente.

Luigi Ferrajoli ("Derecho y Razón", Editorial Trotta, España, 1998, p. 105 y ss.) enuncia con absoluta claridad, de las dos alternativas en las que puede transitar el Derecho Penal, con relación al concepto de certeza. Señala este autor que "La certeza perseguida por el derecho penal máximo está en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente resulte castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mínimo está, al contrario, en que ningún inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que también algún culpable pueda resultar impune...La certeza de derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado, viene garantizada por el principio in dubio pro reo...". Añade que a este último modelo, corresponde "no sólo el máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y de certeza...Un derecho penal es racional y cierto en la medida en que sus intervenciones son previsibles; y son previsibles sólo las motivadas por argumentos congnoscitivos...Y una norma de clausura del modelo de derecho penal mínimo informada por la certeza y la razón es el criterio del "favor rei", que no sólo permite sino que exige intervenciones potestativas y valorativas de exclusión o de atenuación de la responsabilidad cada vez que subsiste incertidumbre en cuanto a los presupuestos cognoscitivos de la pena. A este criterio son referibles instituciones como la presunción de inocencia del imputado hasta la sentencia definitiva, la carga de la prueba a cargo de la acusación, el principio in dubio pro reo, la

absolución en caso de incertidumbre sobre la verdad fáctica y, por otro lado, la analogía in bonam partem, la interpretación restrictiva de los supuestos típicos penales y la extensiva de las circunstancias eximentes o atenuantes en caso de dudas sobre la verdad jurídica...".

Como puede observarse, no resultan extraños a nuestras pautas constitucionales los postulados axiológicos que el autor citado consigna como integrantes del derecho penal mínimo, constituyendo el concepto de certeza uno de los elementos liminares de la actividad cognoscitiva en el proceso penal.

b) En los casos en que existe un único testimonio, es útil reseñar, con Cafferata Nores que "la amplia capacidad testimonial aceptada por el Código Procesal Penal (art. 241) sólo se concibe frente a la correspondiente contrapartida de una valoración rigurosa. Sobre todo, desde que se pudo verificar que además de la mendacidad deliberada, también los “testimonios de personas insospechables, que narran con plena buena fe y con el propósito honesto de decir la verdad”, pueden estar plagados de errores. Frente a la comprobada fragilidad de la prueba por testigos...la tarea valorativa deviene de imperiosa necesidad..." (op. cit. p. 119).

Desde antiguo, los autores han reconocido la falibilidad de la prueba testimonial y, con más razón, cuando la pretensión punitiva se sostiene en las manifestaciones de una sola persona. Así, Francois Gorphe ("La apreciación judicial de las pruebas", Ed. La Ley, Bs. As., 1967, p. 38) indica que “En materia testimonial, de la antigua exclusión del testigo único, Testis unus testis nullus, regla de desconfianza, no puede subsistir sino un mero consejo de prudencia cuando se está en presencia de un testimonio aislado...”.

De modo más tajante, Pietro Ellero (op. cit., p. 149 y ss.), admite la posibilidad de que se valore, para fundar un juicio de reproche, el testimonio de una sola persona, criticando el sistema de pruebas legales que requería, al menos, los dichos contestes de dos testigos para reputar adquirida plena prueba. Sin embargo, este autor indica que: “No ha de olvidarse...que con una sola especie de prueba no es posible probar todo el delito en sus elementos morales y materiales, subjetivos (cuando menos es preciso auxiliarse con algunas presunciones), siendo imposible, claro es, que un solo testigo lo pruebe, con lo cual desaparece todo temor por los peligros que puede correr la inocencia. Realmente, es preciso reconocer que, aun cuando el testigo hubiera presenciado toda la material perpetración del delito, sin presunciones y sin indicios, no constará demostrado dicho delito...Un solo testigo irrecusable que espontánea e inmediatamente alcanzase todas las circunstancias morales y materiales, subjetivas y objetivas, relativas al crimen (lo cual no será posible casi nunca más que para el reo), ofrecería, sí, la prueba perfecta. Pero se debe recordar a este propósito que, fuera de las presunciones, hay que añadir la contraprueba de la prueba, esto es,


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la prueba externa de la intachabilidad o irrecusabilidad; en rigor, es poco menos que imposible imaginar siquiera eso de que un solo testigo (aun tratándose de la confesión) baste para demostrar un crimen...”.

En este marco, debe entonces reafirmarse que, en nuestro sistema de valoración de pruebas, no rige la regla del procedimiento del “testis unus, testis nullus” dado que la convicción no se funda en elementos de convicción tasados, con un valor previamente establecido legalmente, sino por la sana crítica. En virtud de ella, no existen presunciones de parcialidad para prestar testimonio – como las que preveía el viejo art. 276 del Código de Procedimientos en Materia Penal – y, paralelamente, es obligación del juez ponderar el valor de cada exposición juramentada conforme a las reglas de la psicología, la experiencia y la lógica. En otras palabras, los testimonios no se cuentan, en este sistema, sino que se valoran.

En cuanto a la falibilidad de la prueba testimonial, señalan Jorge Sobral y Ramón Arce en “La Psicología Social en la Sala de Justicia” (Editorial Paidós, España, 1990, p. 100) que múltiples pruebas experimentales “…nos sugieren que ya durante la fase de codificación y almacenamiento de la información existen condiciones que ponen a prueba la fiabilidad del testigo. El conjunto de investigaciones revisadas indican que los testigos cometen errores frecuentemente si su visión de los sucesos no ha sido lo suficientemente prolongada, si la situación o los personajes en ella implicados no son familiares para el testigo, cuando por la presencia de armas o violencia el testigo experimenta un fuerte estrés y el tiempo de retención es muy prolongado. Además hemos visto que, en ciertas condiciones, el testigo puede añadir informaciones erróneas a sus recuerdos y más adelante no ser capaz de discernir entre lo almacenado originalmente y lo añadido a continuación. Desgraciadamente, aunque la psicología conoce relativamente bien estos determinantes, en las situaciones reales, a la hora de determinar la fiabilidad de las declaraciones de un testigo concreto, no podemos saber con exactitud si experimentó un estrés lo suficientemente alto como para interferir en sus recuerdos, si atendió a la cara del autor o estuvo más atento a otros estímulos, o si en sus contactos con otras personas adquirió informaciones erróneas…”.

Señala Perfecto Andrés Ibáñez (“Prueba y convicción judicial en el proceso penal”, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2009, p. 115) que: De todas las variables posibles ofrecidas por la testifical a tenor de la posición del sujeto ante el hecho procesalmente relevante, hay una, la del testigo-víctima, que presenta un plus de dificultad en la apreciación, porque sobre él inciden circunstancias que le exponen a un mayor riesgo de desviación, tanto en la obtención de la información relevante como en la conservación,

recuperación e, incluso, transmisión de la misma. En efecto, pues no hay duda de que en su calidad de perjudicado tendrá interés -legítimo- en una determinada decisión de la causa. Y esta misma condición, sobre todo si la acción criminal ha sido especialmente degradante, generará, aparte del natural deseo de vindicación, una intensa necesidad de ser creído, básicamente por razón de autoestima…” Es claro - dice De Cataldo Neuburger- que el carácter súbito del suceso, el estado de estrés, el flujo caótico de las circunstancias que acompañan a la ejecución de un crimen, son factores que condicionan negativamente las capacidades objetivas del observador”. Porque, explica, “las necesidades y las emociones pueden actuar de modo que se seleccionen determinados aspectos de un estímulo: de estos aspectos se desarrolla un conocimiento que puede desviarse no poco del verídico porque tenderá a ser congruente no con la realidad sino con las emociones y necesidades del sujeto. Se sabe desde hace tiempo que las emociones pueden influir en ese aspecto de las cosas”.

De acuerdo a ello, a mi modo de ver, no puede sostenerse que existe certeza apodíctica cuando la conclusión a la que se ha arribado sólo pende de la confianza que al juzgador le hayan merecido los dichos de una sola persona, sin que exista algún otro elemento de prueba, algún indicio, que permita corroborar esas manifestaciones. De lo contrario la conclusión de la sentencia no estará dada por un trabajo intelectual que permita a cualquier persona, siguiendo los razonamientos del juez, arribar a la misma conclusión, sino que, dogmáticamente, deberá aceptar que la certeza está sostenida por la capacidad del juzgador para distinguir entre quien dice algo cierto del que miente o se equivoca. Dicho de otro modo, la prueba testimonial no tiene la certeza que la ciencia asigna, por caso, a los estudios de ADN, en los que las conclusiones, pueden aseverarse con un noventa y nueve por ciento de certeza. La prueba testimonial siempre depende de múltiples factores y el relato que se vuelca habitualmente está teñido de circunstancias propias del que depone.

Además de lo expuesto, desde mi punto de vista la acusación que se funda en los dichos de un único testigo, vulnera severamente el derecho de defensa, puesto que resulta casi imposible al encartado discutir la veracidad o no de los dichos de esa persona. ¿Cómo controvertir a alguien que dice que hice algo que no hice?; sólo diciendo que no es cierto y manteniendo esa posición. No existe modo de defenderse si toda la prueba de cargo está conformada con las manifestaciones de una sola persona, puesto que la tarea quedará limitada a lo que el tercero imparcial, el juez, crea o no crea de esas exposiciones.

Cabe recordar, en este sentido, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso “Miguel, Jorge Andrés Damián” del


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12 de diciembre de 2006, señaló, en cuanto a la valoración de esa prueba: 11) Que la necesidad de convicción no implica de ninguna manera una remisión al pleno subjetivismo o a lo que simplemente crea el juzgador. Tal creencia sólo sería apta para sustentar una condena si se asienta en pruebas concordantes susceptibles de explicarla racionalmente.

Lo expuesto en párrafos anteriores es, precisamente, lo que ha ocurrido en autos. Conforme relató el damnificado Sotero en el debate, el hecho habría ocurrido a las cinco de la madrugada, en un lugar oscuro, cuando el imputado -a quien conocía del barrio- lo interceptó y le sustrajo su motocicleta amedrentándolo con un arma de fuego que exhibió, aunque no pudo determinar, por la falta de luz, si se trataba de un arma verdadera o de juguete. El supuesto damnificado halló su vehículo a las tres horas, aproximadamente, estacionado cerca de su domicilio y a la tarde se dirigió a la comisaría para realizar la denuncia, únicamente porque le faltaba una de las chapas patentes.

Como puede apreciarse, la prueba de cargo en el suceso que aquí se trata, está conformada solamente con los dichos del damnificado, puesto que no existe ningún otro elemento que permita corroborar sus dichos, ya que el vehículo no fue encontrado en poder del imputado, ni fue detenido con algún elemento que permitiera relacionarlo -más allá de los dichos de Sotero - con el hecho ilícito. Adviértase que la detención se produjo en la seccional preventora, adonde se había dirigido la víctima y en la que estaba el encartado por un problema familiar.

Con lo que si a esa solitaria imputación se le añade la férrea negativa en la que se encerró el encausado en su declaración indagatoria, cabe concluir que los pobres elementos de convicción reunidos no resultan suficientes -por las razones que aduje - para sostener un juicio de reproche y que, por ende, corresponde absolver a Lizondo por aplicación del art. 3 del Código Procesal Penal.

c) Dado que en la deliberación mi postura no encontró eco en mis distinguidos colegas, que consideraron que el testimonio de Sotero era suficiente para sostener la condena del epigrafiado, considero, según el sistema de cuestiones vencidas, que corresponde adoptar la calificación jurídica que postuló el Sr. Fiscal General en el debate, de acuerdo a los parámetros que asenté en la causa n° 3652, “Roda, Juan Ignacio” del 18 de noviembre de 2011, en cuanto a que el Tribunal no puede otorgar al hecho una calificación jurídica más grave que la escogida por el representante de la vindicta pública. Por lo demás, debo aclarar que comparto los argumentos que el distinguido magistrado desarrolló en su alegato para sostener esa adecuación típica, puesto que es evidente, a mi modo de ver, que con las dificultosas condiciones en que Sotero pudo observar el elemento que esgrimía su atacante, no es posible predicar respecto

de él algunas de las condiciones que exigen los párrafos segundo y tercero del art. 166 inciso 2° del Código Penal, con lo que, al menos por aplicación del “in dubio pro reo”, el hecho debe calificarse como robo simple y en tal sentido me expido.

3) En lo que se refiere al hecho individualizado con el número 3, adhiero a los argumentos del Dr. Magariños que lo llevaron a proponer la absolución de Lizondo por aplicación del art. 3 del Código Procesal Penal, y a tener por acreditada la participación de Rodrigo Nahuel Bessone en el acontecimiento ocurrido el 15 de mayo de 2013, cerca de las 13, en la intersección de las calles Alfredo Palacios y Del Valle Iberlucea de esta ciudad, durante el cual, en compañía de otros dos individuos, sustrajeron efectos a los turistas Carlos Manuel Cantalejo Garcés y Ana Rodríguez Hernández, a quienes arrojaron al piso. Asimismo, que el nombrado Bessone fue detenido momentos después en el interior del comercio ubicado en Irala 990, donde se había escondido para escapar a la persecución que había iniciado el Cabo Segundo Echeverría de la Prefectura Naval Argentina.

Aunque por los argumentos que desarrollé en la causa n° 5041, “Belisone Hector Oscar”, Tribunal Oral de Menores n° 1, del 29 de agosto de 2008 (que coinciden con los desarrollados en el debate por el distinguido Defensor Oficial), entiendo que el hecho debe ser calificado como robo simple, comparto con el Dr. Magariños en que el hecho no se consumó, por lo que, a mi modo de ver, la adecuación típica del suceso debe ser la de robo en grado de tentativa.

4) a) No obstante lo expuesto, coincido con el colega que emitió el primer voto, en que, por las razones que adujo, corresponde condenar a Lizondo a la pena de un año y seis meses de prisión en suspenso.

b) También en que la sanción penal adecuada para Bessone, según la calificación a la que se arribó por mayoría, es la de dos años de prisión. Como quedó asentado, este último registra una condena de tres años de prisión, aplicada el 8 de septiembre de 2011 por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, en la que, el 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 4, le otorgó la libertad condicional, habiendo operado el vencimiento de la pena el 4 de mayo de 2013.

Con cita al voto de los Jueces Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda en el precedente “Romano”, el Sr. Defensor Oficial entendió que no correspondía revocar la libertad condicional de la que gozaba el imputado al momento de cometer el hecho por el que será condenado, con el argumento de que el art. 16 del Código Penal establece que la sanción se agota en libertad condicional sino es revocada; señaló que, si bien al momento de emitir veredicto la anterior condena no se había cumplido, ello ocurriría


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indefectiblemente antes de que quedara firme el pronunciamiento que emitiría este tribunal, con lo que a su modo de ver no correspondía revocar la libertad condicional aludida.

Paralelamente, el Dr. Armando entendió que no correspondía pronunciarse sobre la reincidencia, cuestión que surgiría ante una petición expresa en la que estuviera en juego ese instituto, y añadió que no había acreditado el Sr. Fiscal que se había cumplido con el tratamiento penitenciario necesario para que opere esa declaración. Mi distinguido colega, el Dr. Magariños, por otra parte, propuso declarar la inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal y que, por ende, no correspondería declarar reincidente al encartado.

Como el distinguido defensor lo admite, en rigor, la situación verificada en autos no es similar a la que la Corte trató en el caso Romano. En rigor, la cuestión principal de ese precedente estaba dada por la decisión del tribunal que emitió sentencia, en el marco de un juicio abreviado, de unificar la condena correspondiente a esa causa, con una anterior, sin que hubiese sido oída la defensa; sobre esta cuestión la mayoría del Supremo Tribunal entendió que se había verificado una clara violación al art. 18 de la Constitución Nacional. La minoría agregó el argumento que ahora echa mano el avezado defensor, relacionado con el vencimiento de la anterior sanción, aunque del fallo no surge si esa condena se había agotado al momento del hecho o luego de su comisión y antes de la sentencia cuestionada. Pero de lo que no cabe duda es que, en ese precedente, la anterior condena estaba agotada antes de la sentencia condenatoria por el segundo hecho, mientras que, en el caso de autos, el vencimiento de la sanción penal que emitió el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6 no había operado al momento del juicio.

Con lo que, a mi modo de ver, resulta claramente de aplicación el art. 15 del Código Penal y, en consecuencia, no se ha verificado el supuesto del art. 16 del mismo cuerpo de leyes, sin que la especulación acerca del momento en que quedará firme este pronunciamiento resulte un impedimento para hacer valer aquella norma.

Es claro que Bessone cumplió más de la mitad de la condena en la causa que tramitó ante el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6 y cuya ejecución estuvo a cargo del Juzgado de Ejecución n° 4 (lo que surge de la fecha de la sentencia, 8 de septiembre de 2011 y la de su libertad condicional, 18 de diciembre de 2012); y el hecho de haber obtenido el beneficio previsto en el art. 13 del Código Penal, con todos los requisitos que esa norma contiene, constituye un parámetro más que elocuente de que ha recibido tratamiento penitenciario.

c) Con relación a este último punto, estimo necesario transcribir el voto que emití en la causa “Medina, Ezequiel Leonardo”

del Tribunal de Menores N° 1, puesto que allí senté mi posición en punto a la constitucionalidad del art. 50 del Código Penal, al tiempo necesario de condena para que una persona sea declarada reincidente y sobre lo que sucede en las causas anteriores con penas inferiores a tres años:

b) De los informes de antecedentes agregados al legajo de personalidad, surge que Medina registra una pena única de tres años de prisión de cumplimiento efectivo, impuesta en la causa n° 4409 por el Tribunal Oral de Menores n° 1, el 13 de noviembre de 2006, comprensiva de la de seis meses de prisión por el delito de robo tentado, agravado por la participación de un menor de 18 años y de la de tres años de prisión en suspenso, cuya condicionalidad se revocó, dispuesta en la causa n° 2202 del Tribunal Oral en lo Criminal n° 19 del 8 de mayo de 2006, por el delito de robo con escalamiento. Conforme surge del testimonio del Juzgado de Ejecución Penal n° 1, en el legajo n° 27.202 se otorgó a Medina la libertad condicional, el 23 de marzo de 2007 y la pena vencía el 3 de junio de 2009.

Así las cosas, advierto que Medina cumplió pena, entre noviembre de 2006 y marzo de 2007 y que el ilícito aquí investigado fue cometido luego del cumplimiento de esa sanción penal. Con lo que, por un lado, es claro que no corresponde revocar la libertad condicional y, por otro, es necesario decidir si corresponde declarar a Medina reincidente, como postularon las partes.

En la causa n° 5069 del Tribunal Oral de Menores n° 1, “Ferro Torres, Juan Carlos”, resuelta el 27 de mayo de 2008 –entre otras – recordé la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, no modificada hasta el presente, que consideró constitucional el instituto de la reincidencia.

Allí señalé que el Tribunal Superior había mantenido la doctrina de “Gelabert, Rubén Guillermo s/ robo con armas” (Fallos 311:1209) y “Gómez Dávalos, Sinforiano”, (Fallos 308:1938) y que tal criterio fue mantenido expresamente por el Dr. Petracchi, en “Gramajo” del 5 de septiembre de 2006.

El citado Magistrado, en efecto, explicó retomando la doctrina de los casos citados precedentemente: “12) Que con relación a la reincidencia (simple, art. 50, Código Penal) el Tribunal, en su momento, entendió que dicho instituto se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. El autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (caso "Gómez Dávalos", en Fallos: 308: 1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (caso "L'Eveque", Fallos: 311:1451)…14) Que si bien es cierto que esta Corte ha autorizado la valoración dual de la


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reincidencia, como reflejo de una mayor culpabilidad (en el marco del art. 41, Código Penal) y como dato que autoriza al legislador a denegar formas de ejecución penal atenuadas (imposibilidad de libertad condicional del art. 14, Código Penal) sin ver en ello una violación al non bis in idem, no se debe perder de vista que el "ajuste" del tratamiento carcelario que se permitió en Fallos: 311:1451 ocurre dentro del marco del cumplimiento de una pena privativa de libertad cuyo fundamento es la culpabilidad del condenado y no más allá de ella….16) Que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del art. 50, respecto del art. 52 ambos del Código Penal, no podría afirmarse que lo que se está haciendo es responder, frente al dato objetivo de las múltiples condenas anteriores, a una suerte de "culpabilidad excedente" derivada del desprecio habitual del condenado por las penas que se le imponen. Pues, en todo caso, semejante respuesta -posibilidad de encierro perpetuo-, además de carecer de todo sustento normativo, habría sido ordenada con total prescindencia de la gravedad de los hechos cometidos y carecería de toda proporcionalidad (sobre este principio, cf. caso "Martínez", Fallos: 312:826)…”. Ver, también, sobre el particular, “Mannini, Andrés Sebastián s/ causa Nº 12.678” del 17/10/2007, en el que la Corte se remitió al dictamen del Procurador General de la Nación, que entendió que no debía computarse a los efectos de la reincidencia el tiempo de detención preventiva cumplida por el imputado.

c) Ahora bien, advierto que el imputado Medina únicamente ha cumplido tres meses de prisión como condenado de una sanción penal de tres años y que permaneció, en total ocho meses privado de su libertad.

La jurisprudencia mayoritaria, actualmente, considera que según la redacción del art. 50 del Código Penal, cualquier tiempo de cumplimiento parcial de pena es suficiente para la reincidencia. La doctrina es la que surge del plenario “Guzmán, Miguel F.” del 8 de agosto de 1989 (L.L. 1989-E, p. 165) con lo que el examen de ese precedente resulta esencial para verificar si, casi veinte años después, debe mantenerse aquel criterio.

En el fallo plenario de mención, valga recordarlo, se habían planteado dos interrogantes; el primero si el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva debe considerarse como tiempo efectivo de la pena y, el segundo, si cualquier lapso cumplido bajo régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de pena. Curiosamente, aunque la primer cuestión quedó zanjada por mayoría, en la segunda – crucial, para nuestro caso – hubo empate, once contra once, definiendo la situación el voto doble del presidente del tribunal; con lo que puede observarse lo discutible que era la solución a la que arribó la Cámara en lo Criminal y Correccional y, por ende, la necesidad de revisar ese

criterio, a la luz de los sustanciales cambios legislativos y jurisprudenciales que se han dado desde entonces.

Entre los que quedaron en minoría, se encontraba el Dr. Elbert quien señaló: …II. Los problemas interpretativos a que da lugar el art. 50 no se agotan en la determinación del cumplimiento de pena, sino que continúan con el de la determinación del límite temporal a que obliga la fórmula "total o parcialmente" del citado precepto. En este aspecto de la problemática puedo ya apoyarme en la posición de la sala VI, a que hice referencia al comienzo.

En la causa 10.734 "Juárez H., latrocinio", del 19/6/84, se fijó por primera vez posición en la materia, con primer voto del doctor Zaffaroni, al que adhiriera el doctor Donna, y que me permito glosar por su claro planteo. Las posibilidades barajadas por el doctor Zaffaroni fueron las siguientes: Cumplimiento parcial podría ser: a) Cualquier tiempo que el penado haya estado privado de libertad, sea como procesado o condenado. b) Cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado. c) Un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado. d) Un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado.

Se descarta la primera, por las razones que antes he dado sobre la sustancia real que se asigna ahora en nuestra ley penal a los institutos bajo análisis. La segunda tesis debe descartarse conforme al concepto que hemos delimitado para el cumplimiento de pena y porque, como dice el doctor Zaffaroni, aceptar cualquier tiempo puede implicar retrotraernos al sistema de reincidencia ficta.

Este es también el punto de vista del voto mayoritario de la Cámara en lo Penal de San Martín, del 3/7/86, núm. 39.585.

La tercera posibilidad se basa en una intención más equitativa, pero debe descartarse, por su falta de sustento legal al apoyarse sólo en lo estimativo. Por fin, se apoya el último criterio porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo referente a la libertad condicional, institución ahora fuertemente vinculada al instituto de la reincidencia. Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve también para determinar cuando se alcanza una magnitud importante de prevención especial. Por fin, es la más garantizante de las posibilidades, conforme a la Constitución, para proteger los intereses del justiciable.

En el caso "Juárez" se estaba ante una pena que no superaba los 3 años, y se resolvió respetar los dos tercios como criterio frente al año o los 8 meses del art. 13 del Cód. Penal, porque esos supuestos atenúan las consecuencias de una pena menor, y por


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ende no puede servir para fundar un agravamiento de consecuencias, en lo referente a reincidencia.

El Dr. Navarro directamente se remitía a la ley de ejecución penal entonces vigente -14.467 – (que los otros consideraban insuficiente para asociarla con el tiempo de pena necesario para la reincidencia) estableciendo que “la iniciación del período de prueba abre la posibilidad de reincidencia”.

El Dr. Tozzini, al que adhirieron varios de sus colegas expresó: …Hace ya unos cuantos años puse de manifiesto (en "Los procesos y la efectividad de las penas de encierro", ps. 37 y sigtes., Ed. Depalma, 1978) que, mientras el art. 1º de la ley penitenciaria fijaba la readaptación social del condenado como objeto de la ejecución de las penas privativas de libertad, prácticamente todo el sistema de progreso en el cumplimiento de la sanción se asentaba sobre las clasificaciones del interno en materia de "conducta" y "concepto", regidas directamente por la adaptación del individuo a los reglamentos internos de las unidades, pensados más para la disciplina que para la "resocialización". Esto, repito, no ha sido modificado aún, puesto que el art. 11 del mencionado reglamento interno se apoya todavía, a partir de las fases de preconfianza, confianza y de período de prueba, en tales patrones y no, en cambio, en una verdadera personalización de un tratamiento - progresivo para la reinserción social, cuyas exigencias son del todo opuestas a una permanente y vigilada reglamentación de la voluntad. Tampoco este desfase, no ya conceptual sino de fondo, lo puede arreglar la supervisión de los progresos por parte del Consejo Correccional, compuesto íntegramente por funcionarios del Servicio Penitenciario.

Sin que en lo personal comparta absolutamente todos los cuestionamientos al sistema penal y penitenciario, creo que, a no dudarlo, la ley 23.057 ha cambiado el sistema de la "reincidencia ficta" por un sistema de "reincidencia real", que logró el objetivo de ralear las cárceles de sujetos otrora considerados reincidentes, pero que, en el fondo, no deja de ser un sistema tan ficto como el derogado, al no procurar soluciones más que a los problemas actuales, en vez de enfocar los que exige la realidad político-criminal, como la que llevó en Alemania a la directa supresión de la institución de la reincidencia.

Mientras esto no ocurra en nuestra legislación, y el intérprete o el juzgador se vean liberados de tener que ubicar dogmáticamente a la reincidencia, sea entre las calidades de autor, sea como particular estructura caracterológica de la reprochabilidad, no cabe, a mi juicio, otra solución al tema planteado que la de considerar por cumplimiento parcial de la pena todo tiempo de encierro que, tras el dictado de una condena firme de prisión o reclusión, incluyendo las perpetuas, de cumplimiento efectivo, permita al condenado solicitar su liberación condicional, a cuyo

efecto corresponde también computar el tiempo transcurrido en prisión preventiva (art. 13, 14 y 24 del Cód. Penal).

Este criterio atiende, como dije, a la consideración jurídica de otorgar al nuevo art. 50 del Cód. Penal una interpretación más acorde con su verdadero espíritu de crear una reincidencia real, a diferencia de la puramente ficticia que imponía la "ley 21.338", al exigir únicamente la preexistencia de una condena firme anterior, aunque el individuo hubiese estado detenido sólo el plazo, en ocasiones, de la incomunicación y la condena hubiese sido dictada en suspenso.

El plazo de cumplimiento en sujeción física, entonces, en el sistema del Cód. Penal, busca afirmar un tiempo suficiente de encarcelamiento del sujeto, que demuestre que éste, lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, así adquirido, del desvalor ético-social de la nueva acción de sus consecuencias penales.

Tal lo que surge, a mi juicio, de las instituciones de nuestra ley penal, puesto que, como dije, la concepción legal penitenciaria, al no poderse tomar como modelo de política "resocializante", no permite determinar, más allá de lo enunciativo, etapas de "cumplimiento".

Con la agudeza y la claridad que caracterizaban sus votos, el Dr. Guillermo Ouviña, señalaba: “…En primer lugar, el texto legal es oscuro debido al tipo de palabra que ha empleado el legislador. El sustantivo "parte" -utilizado en su modalidad adverbial- se comporta como un símbolo ambiguo, pues no revela, con precisión, su correlato semántico. No me refiero a los variados sentidos que la palabra pueda tener en nuestro idioma, pues por razones contextuales y por su oposición a la expresión "total", resulta indudable que significa fracción, trozo, tramo, división, ración o intervalo de un todo. La ambigüedad consiste en que tanto el símbolo "parte" como cualquiera de los referidos sinónimos, carecen de significación completa, precisa y general. Por el contrario, tienen inevitable dependencia con algún criterio o regla de partición, y sólo a partir de su mutua integración, el intérprete podrá definir la concreta medida de una parte. Partir es un sinónimo de dividir, y por una regla elemental que regula esta operación aritmética, no es posible determinar con exactitud la medida de la parte dividida (cociente) si no se indica cuál será el divisor que operará sobre el todo (dividendo). Las distintas tablas de la división constituyen la codificación de las formas válidas de realizar una correcta partición.

En segundo lugar, el art. 50 usa la palabra sin señalar el indispensable criterio de partición. La fórmula de la tercera hipótesis de reincidencia, queda, así, huérfana de apoyo contextual, dejando a la expresión "parcialmente" en toda su virtual ambigüedad. En


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efecto, el símbolo no tiene referencias limitadoras, como ocurriría si, por ejemplo, hubiera sido adjetivado (vg. "grande", "mayor", "igual", "menor"...). Por lo tanto cualquier tamaño de esa parte de pena parecería tener igual importancia para la reincidencia. Tampoco el legislador ha establecido una definición del tiempo en términos exactos como lo ha hecho en otros supuestos, sea de modo indirecto por medio de un porcentaje proporcional con el todo, sea a través de una cantidad fija. El primer criterio encuentra su modelo más preciso en la partición por la división hereditaria, regulado por el Cód. Civil (partes iguales 3595; 1/4 (3579); 1/3 (3589); 1/2 (3571), 2/3 (3594); 4/5 (3593)...).

Este procedimiento también aparece en el Cód. Penal, en ciertos institutos (1/2 para la pena máxima del delito imposible; de 1/3 a 1/2 para la pena de la tentativa; 1/4 en el supuesto del art. 223; el doble de pena, en el art. 235 "in fine"; 2/3 en uno de los casos de la libertad condicional, art. 13). En otros casos, la parte queda directamente determinada por una cantidad fijada por el legislador (vg. 20 años de encierro efectivo, en el art. 13; 5 años de cumplimiento de la accesoria, en el 53, 15 años en el supuesto del art. 10, inc. b), ley penitenciaria nacional...).

Si se comparan estas formulaciones legales del concepto de "parte" con el caso que nos ocupa, se podrá apreciar que en el art. 50 del Cód. Penal, no se adoptaron ninguna de las posibles alternativas. Tampoco se ha remitido a alguna de ellas (como por ejemplo se hace en el art. 218 "in fine*, Cód. Penal). Y tal omisión cobra aún más relevancia, si se recuerda que este preciso art. 50 del Cód. Penal (en su ubicación original como art. 53) contenía para la medición del tiempo de la reincidencia, la expresa remisión al art. 65.

Por lo tanto, la expresión "parcialmente" no encuentra en su contexto, adjetivación que la limite, cantidad que la identifique, relación proporcional que indirectamente la mida, ni tampoco remisión a otras reglas del propio Código o del resto del ordenamiento jurídico.

Tal orfandad no tendría mayor importancia si se tratara de un texto sometido a una interpretación que se moviera exclusivamente en los niveles de la lógica, de la sintaxis, o de la matemática. En efecto, en tales casos, al advertir el intérprete la ausencia de la regla de partición o divisor, la cuestión se resolvería fácilmente, ya por el camino de postergar la operación hasta tanto no se esclarezca la ambigüedad del símbolo, ya por la elección libre y voluntaria del delegado criterio de partición.

Pero, tratándose de una interpretación judicial de la ley, ninguna de esas dos posibilidades está a nuestro alcance. La primera, por expresa prohibición del art. 15 del Cód. Civil; la segunda, por elementales principios constitucionales (arts. 16, 18, 19 y 31, Constitución Nacional; art. 12, Cód. de Proced. en Materia Penal).

Por lo tanto, resultando ineludible la tarea de interpretar el citado pasaje de la ley, deberá buscarse con suma prudencia las bases o puntos de orientación que permitan explicitar el significado que, dentro de la vaguedad conceptual del lenguaje del legislador, ofrezca la menor cantidad de reparos u objeciones.

Confío en que si se toma como punto de partida la diferencia existente entre el tiempo "real" y el tiempo "jurídico", se podrá comprender cuál es la orientación que debe seguir el intérprete, y se podrán evitar, así, aplicaciones arbitrarias del texto que examino.

En efecto, mientras el tiempo ontológico es un devenir continuo, permanente y homogéneo, la temporalidad jurídica -en este caso la relativa a la ejecución de la pena- carece de tales atributos. Por lo tanto, las distintas "partes" de la reclusión o de la prisión no son jurídicamente equivalentes, pues los diferentes intervalos no tienen la misma virtualidad para el derecho penal y para el derecho penitenciario.

Tal caracterización -la heterogeneidad jurídica de los distintos momentos de una pena- permitirá evitar cierto tipo de interpretaciones literales, lógicamente admisibles, pero que a mi entender, constituirían una verdadera aplicación arbitraria del art. 50.

En algunos casos extremos las consecuencias absurdas denunciarían los excesos y errores del intérprete. Así, por ejemplo, si se entendiera que siendo el día "el mínimo intervalo de tiempo" (arts. 24, 29, Cód. Civil y art. 77, Cód. Penal) y requiriéndose la ejecución parcial de la pena para ser reincidente, se llegará a calificar como tal a quien cometa un nuevo delito, 24 horas después de haber comenzado a cumplir la condena. Digo que esta interpretación llegaría a conclusiones absurdas, porque a través de ellas el Intérprete habría consumado una ilegítima ultraactividad del derogado sistema de reincidencia ficta, pues la diferencia de 1 día, relevante para una medición matemática del tiempo cronológico, es absolutamente insignificante -esto es, carente de sentido- para una evaluación jurídica de los tiempos de la pena. En sentido opuesto, también se llegaría a efectos absurdos, si el intérprete marchara en dirección contraria y sólo valorara como cumplimiento parcial de la pena, el mayor tiempo de ejecución penal, y despreciara, tramos, etapas y fases de ejecución que tienen explícita y clara repercusión jurídica. En este último supuesto, el intérprete haría funcionar indebidamente, a loa tercera hipótesis de reincidencia, como si fuera idéntica a las dos anteriores, consumando así una ilegítima extensión del sistema real, en contra de lo expresamente elegido por el legislador.

Por lo tanto, la búsqueda del sentido de la oscura expresión legislativa, debe hacerse exclusivamente en base a la


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relación que debe tener el devenir temporal de una condena y las distintas consecuencias que, para el derecho, puedan tener cada uno de los diversos intervalos. Claro está que, si las consecuencias absurdas han servido para denunciar la arbitrariedad de las interpretaciones literales en los casos expuestos, no resultará tarea fácil discriminar los momentos relevantes de los irrelevantes, a medida que nos alejemos de ambas situaciones extremas. En efecto, en tanto se avance a una u otra dirección, el intérprete tendrá dificultades para reconocer, sin lugar a dudas, los tiempos de pena que puedan ser significativos para la reincidencia.

Esta dificultad no podrá ser salvada, a mi entender, de un modo igualmente convincente para todos los tramos de ejecución. No existe pauta legal precisa y, como ya he dicho, tampoco criterios de partición explícitos. Si se recuerda que, además, la interpretación plenaria es obligatoria para los magistrados, el tribunal debe extremar su prudencia en la búsqueda y fundamentación de la solución doctrinaria del problema.

Si el reconocimiento de la "parte" penalmente significativa de la ejecución penal, se realiza sobre la base del ordenamiento restante, seguramente la falta de un criterio legal podría ser sustituido por una óptima construcción dogmática. Pero, este tipo de solución debe ser formulado de modo tal que, en su contrastación con la totalidad del ordenamiento jurídico, no resulte falseado. Tal recaudo epistemológico es imprescindible, pues no resultando fácilmente detectables los excesos interpretativos, fuera de los casos extremos a que hice referencia, la discrecionalidad judicial debe fundarse en la totalidad de las normas positivas atingentes al caso y compatibles entre sí. Estos recaudos no han sido satisfechos, en mi opinión, por una de las soluciones formuladas en el presente acuerdo. Estimo, concordantemente con quienes propician la interpretación basada en los "2/3 de la pena" que la solución debe fundarse en el régimen de ejecución penal. Pero, disiento en lo relativo a tomar a la libertad condicional como única base dogmática de solución, por las razones que paso a exponer.

Las penas restrictivas de la libertad que deban ejecutarse con encierro del penado, se encuentran sometidas a la regulación de la ley penitenciaria nacional (dec. 412/58, ratificado por ley 14.467). En virtud de su art. 5º, tanto la reclusión como la prisión deberán cumplirse conforme al sistema penitenciario progresivo, a través de tres etapas: observación, tratamiento y prueba.

Por lo tanto, para lograr un criterio de partición en la tercera hipótesis de reincidencia, resulta razonable indagar en el citado régimen legal, los efectos jurídicos que deben producir las distintas secuencias temporales, o "partes" de la ejecución penal. Como se verá a continuación, la citada ley corrobora nuestra

caracterización del tiempo jurídico como una heterogeneidad, ya que no existe identificación, analogía o equivalencia entre todas las partes de una pena.

Es evidente que siendo el sistema progresivo una sucesión penitenciaria en tres etapas, la regulación legal de cada una de ellas puede constituir la base dogmática de solución del tema que nos ocupa. Y estimo que, al menos dos de esas etapas, permiten dar solución fácil a la debatida cuestión.

En primer lugar, debe rechazarse como parte de ejecución penal jurídicamente relevante, el tiempo de pena correspondiente a la primera de las tres etapas del régimen penitenciario. En efecto, durante la "observación" (art. 6º, ley penitenciaria nacional) el interno es un mero objeto de actividad penitenciaria, la que pretende realizar su diagnóstico y pronóstico criminológicos, así como decidir la estrategia más adecuada a su situación particular. Por lo tanto, cuando el tiempo de pena no ha pasado de esta primera etapa, aquél carece de relevancia para la reincidencia. Tal solución impedirá tanto la comentada ultraactividad del régimen ficto, como el manejo arbitrario de la fórmula legal, y, en consecuencia, no otorgará calidad de tiempo de reincidencia a intervalos insignificantes. Asimismo, estimo que tampoco ofrece dificultades la solución del citado problema, cuando el interno se encuentre en la etapa de prueba. En efecto, para que ella tenga lugar, debe haberse agotado el tratamiento del interno. Precisamente todo sistema progresivo se caracteriza por reservar para la última etapa, ciertas modalidades de ejecución que siendo menos rigurosas para el penado, permitan, además, evaluar los resultados obtenidos en las etapas anteriores.

En nuestro régimen legal, el período de "prueba" constituye la última etapa de ejecución penal. En consecuencia, quien se encuentre en ella, no sólo ha cumplido una "parte" de la pena, sino la parte jurídicamente más relevante, para evaluar su conducta y concepto.

Por lo tanto, quien comete un delito después de transcurridos los tiempos mínimos previstos para el régimen de prueba, se encuentra en condiciones de ser declarado reincidente.

Pero, esta solución no sería compatible con nuestro ordenamiento jurídico si no se ajustara a sus precisiones. Es aquí, donde disiento con algunos de mis colegas, pues no me parece razonable limitar la etapa de prueba al único caso de libertad condicional. No conozco la razón por la cual deba modificarse el art. 8º de la ley penitenciaria nacional, y eliminar los supuestos restantes. Como es sabido, la aludida disposición regula el período de prueba a través de tres institutos: (a) incorporación del interno a un ámbito penitenciario que se rija por el principio de autosuficiencia; (b) salidas transitorias del establecimiento; (e) libertad condicional.


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Por otra parte, tanto la ley penitenciaria nacional (art. 10) como el reglamento vigente (resolución 730 del 13/8/86), han señalado con precisión cuáles son los tiempos mínimos que posibilitan la concesión de las dos primeras modalidades de prueba, y recordando que el Cód. Penal, ha hecho lo propio respecto a la libertad condicional, nuestro ordenamiento brinda reglas precisas para medir las partes relevantes de ejecución penal, en cada uno de los tres casos citados.

Si un penado se encuentra en la etapa de prueba, esto es si ya ha cumplido por lo menos el tiempo de ejecución que permita cualquiera de las aludidas modalidades, la comisión de un nuevo delito podrá producir los efectos del art. 50 del Cód. Penal. El intérprete deberá remitirse, en cada caso, al art. 18 del citado reglamento, al art. 10 de la ley penitenciaria nacional o el art. 13 del Cód. Penal, y conforme a los respectivos plazos legales, resolver la cuestión.

Esta interpretación permite contar con un criterio objetivo fundado en la totalidad del sistema jurídico vigente, lo que posibilitará denunciar como arbitrarias aquellas interpretaciones que desconozcan tramos relevantes de ejecución penal, y apliquen, indebidamente, a la tercera hipótesis el régimen legal previsto para las dos anteriores, esto es, el modelo ortodoxo de reincidencia real.

Como adelanté, la necesidad de atenernos a la totalidad del sistema legal vigente y a la compatibilización de sus pautas, me lleva a disentir con la propuesta de los 2/3 como equivalentes a cumplimiento parcial de la pena. Pero, además observo que tal propuesta no sólo no respeta las restantes modalidades de prueba, sino que tampoco atiende al régimen del invocado art. 13 del Cód. Penal, en el cual el criterio de partición sigue tres procedimientos diferentes: penas perpetuas, penas mayores de 3 años, y penas hasta 3 años. No conozco la razón por la cual estos 3 casos distinguidos por el codificador deban quedar reducidos a uno, ni tampoco alcanzo a comprender cómo podrá calcularse los 2/3 sobre penas perpetuas, ni por qué deban identificarse dos especies que, como la reclusión y la prisión, el legislador ha querido separar en el propio artículo que se invoca.

Por otra parte, el sentido común parece señalar que en el art. 13 el codificador ha elegido plazos extensos de la pena, para poder conceder el egreso anticipado al interno. Pero, no se advierte en base a qué principio o criterio, también debiera exigirse la mayor parte de la pena, para calificar al sujeto que vuelve a delinquir, como reincidente, cuando la fórmula legal, tercera en esta hipótesis, no exige el cumplimiento total, no requiera que se trate de la mayor parte de la pena, y tampoco se remite al art. 13 del Cód. Penal.

Por tales razones considero que la interpretación destinada a suplir el silencio de la ley con una construcción

dogmática, no puede elegir como fundamento una sola institución del sistema progresivo vigente, y rechazar las restantes, igualmente atinentes. Y tampoco puede realizarse una elaboración de regla dogmática en la reincidencia, distorsionando la estructura, presupuestos y explicitaciones del legislador en la norma que se invoca y emplea.

En consecuencia, no encuentro justificado limitar la solución del caso planteado al único supuesto de la libertad condicional, ni comparto la sustitución de su régimen vigente por el criterio generalizado de los 2/3.

Finalmente, queda por resolver la situación del interno que sólo ha ejecutado la pena en un tiempo anterior al régimen de prueba. Como es sabido, el período anterior tiene como objeto efectuar el tratamiento penitenciario a través de cuatro fases (orientación, socialización, preconfianza y confianza). En esta etapa de tratamiento, la ambigüedad de la fórmula de la reincidencia no permite encontrar precisiones objetivas y generales. Por lo tanto, recordando lo dicho respecto a la prudencia con la cual el tribunal debe elaborar la pauta jurisprudencial que supla la orfandad del texto legal, me inclino a negar significación de "parte relevante" al tramo de condena que no haya llegado a los tiempos mínimos previstos para el régimen de prueba.

Por todo lo expuesto, respecto a la segunda cuestión planteada. Voto: 1. A los fines del art. 50 del Cód. Penal no basta para considerar "cumplimiento parcial de la pena", cualquier lapso cumplido bajo régimen de condenado. 2. Deberá considerarse parcialmente cumplida la pena, a los fines de la reincidencia, cuando hubieran transcurrido cualquiera de los tiempos mínimos del régimen de prueba, establecidos en las respectivas disposiciones vigentes (art. 13, Cód. Penal, art. 10, ley penitenciaria nacional, art. 18, resolución del Servicio Penitenciario Nacional 730/86) (la negrita me pertenece).

Como puede observarse, entre quienes consideraron que no bastaba cualquier tiempo de cumplimiento de pena para generar reincidencia, en los términos del art. 50 del Código Penal, existieron dos grupos claramente diferenciados: los que entendieron que debía haber cumplido las dos terceras partes de la condena – necesarias, para obtener la libertad condicional – y los que coligieron que debía el condenado haber avanzado en el régimen de progresividad que la ley de ejecución entonces vigente establecía.

Es menester aclarar que, los del primer grupo admitían que la interpretación del término “parcialmente” del art. 50 debía estar directamente asociada con la ley de ejecución, pero consideraban que esa tarea hermenéutica no podía llevarse a cabo por las imperfecciones de aquella ley. Así, Elbert claramente señaló que la tercera hipótesis de las que planteaba –que “parcial” era un tiempo que excedía la mitad del tiempo de la pena, en que haya


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permanecido el penado cumpliendo pena como condenado – era la más equitativa, aunque se debía desechar por falta de sustento legal. Iguales reparos tuvo el Dr. Tozzini, con relación a la consideración del tiempo parcial de pena suficiente para considerar reincidente a un individuo y a las deficiencias – que remarcó – de la ley 14.467. Mientras que otros, como vimos, optaron por asociar directamente el tiempo de pena con esa norma, aún con los defectos que le reconocieron.

d) Ese panorama ha sido sustancialmente modificado por la ley 24.660 que viene a dar una respuesta concreta a esta necesidad al incorporar las nuevas tendencias de la penología internacional, al decepcionar nuevas modalidades sustitutivas de la prisión, como la semidetención, la prisión discontinua, la prisión diurna o nocturna, etc., poniendo asimismo su centro de atención en la etapa pospenitenciaria y preparando al penado para su posterior liberación...(Carlos Enrique Edwards “Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad”, Ed. Astrea, Bs. As., 2007, p. 2). La nueva ley, como es sabido, prescribe que La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. Para cumplir con este objetivo, el régimen penitenciario se debe basar en la progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y conforme su evolución favorable su incorporación a instituciones semiabiertas o abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de la autodisciplina (arts. 1 y 6 de la ley 24.660).

Establece, además, cuatro períodos dentro del régimen de progresividad (observación, tratamiento, prueba y libertad condicional), siendo en el período de prueba cuando el condenado puede ser incorporado al régimen de semilibertad u obtener salidas transitorias; uno de los requisitos esenciales, es haber cumplido –para las penas temporales – la mitad de la condena (arts. 15 y 17).

Es menester destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Verbitsky, Horacio” del 3 de mayo de 2005 y en “Hugo Alberto Romero Cacharane” del 9 de marzo de 2004, destacó que la ley 24.660, reglamenta adecuadamente las Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre el tratamiento de reclusos, refiriendo, en el último precedente recordó que: 17) Que los principios de control judicial y de legalidad también han sido explícitamente receptados por la ley 24.660 de ejecución de pena.-

El art. 3 expresa que "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los

tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".-

El Poder Ejecutivo al enviar al Congreso de la Nación el proyecto de la ley 24.660 expresó que "el texto propiciado recoge los preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y pactos internacionales y las recomendaciones de congresos nacionales e internacionales, particularmente las emanadas de los realizados por las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, la legislación comparada más avanzada y diversos anteproyectos nacionales"; y agregó que la finalidad de la ley era "revalidar los altos objetivos que deben guiar la ejecución de la pena privativa de libertad [y] la garantía de legalidad en su ejecución..." (Antecedentes Parlamentarios. Tomo 1997 - A. Ed. La Ley, págs. 63/64 parágrafos 6° y 8°).-

La exposición del miembro informante ante la Cámara de Senadores al presentar el proyecto reiteró que el mismo se inspiraba en los principios de tratados internacionales y especialmente en las recomendaciones de las Naciones Unidas, y agregó que la ley "consagra el pleno contralor jurisdiccional de la ejecución [de la pena]" (Antecedentes Parlamentarios, op. cit. pág. 127, par. 88).-

d) Así las cosas, advierto que el panorama que tuvieron en cuenta los distinguidos Magistrados que votaron en el plenario “Guzmán” ha variado sustancialmente, más allá del estrecho margen con que se resolvió ese precedente, con el voto doble del presidente ante el empate en las posiciones; y sin embargo, durante los últimos veinte años se ha aplicado esa jurisprudencia, que, como bien señalaba la minoría implicaba mantener, de hecho, el régimen de reincidencia ficta que el legislador había desechado, sin tener en cuenta que, la sanción de la ley 24.660 había modificado el panorama.

Porque, como puede apreciarse fácilmente, los reparos que tenía el Dr. Elbert para aplicar la tercer alternativa de las que enuncia, por falta de encuadramiento legal, hoy han sido superados, porque, justamente, la ley de ejecución exige el cumplimiento de la mitad de la condena para ingresar al período de prueba. Y las fundadas críticas del Dr. Tozzini al funcionamiento de la ley penitenciaria antigua, por falta de control judicial sobre la actividad de la autoridad administrativa sobre los condenados, también se superó, merced al estricto control judicial que la nueva ley establece y que la Corte Suprema hizo valer en “Romero Cacharane”. Ahora se han establecido racional y cuidadosamente los distintos pasos que debe cumplir el condenado para obtener algún modo de salida, para


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probar que está en condiciones de reintegrarse a la sociedad; entre esos requisitos está el haber pasado por el período de tratamiento y haber llegado a la mitad de la condena.

En consecuencia, si el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida” (Conf. considerando 5° de “Gómez Dávalos”), es el propio Estado, entonces, el que ha establecido cuándo puede considerarse que no se ha escuchado la advertencia al prescribir que deben transcurrir los períodos de observación y tratamiento de la ley 24.660, y llegar a la mitad de la condena, para considerar que el condenado ha recibido elementos suficientes para convivir pacíficamente en el medio social.

De manera tal que, desde mi punto de vista, el cumplimiento parcial del que habla el art. 50 del Código Penal, no puede ser cualquier tiempo en que el condenado ha estado encerrado. Por el contrario, debe el Estado –y el Ministerio Público Fiscal – demostrar que ha sometido al condenado al tratamiento resocializador que la propia ley reglamenta y que no ha cumplido con las expectativas que se tuvieron al liberarlo después de esa fase de tratamiento. Sólo en ese caso, como bien recuerda el Dr. Tozzini en “Guzmán” podrá sostenerse que el condenado lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, así adquirido, del desvalor ético-social de la nueva acción de sus consecuencias penales.

En definitiva, la interpretación armónica del art. 50 del Código Penal y de la ley 24.660 sólo puede conducir a la conclusión de que, para ser reincidente, es necesario haber cumplido, al menos, la mitad de la condena anterior y haber sido sometido al régimen de progresividad que prevé la ley de ejecución penal, arribando al período de prueba.

¿Qué sucede en casos como el estudiado, en que el encartado cumplió menos de la mitad de la condena privado de su libertad, porque era inferior a tres años y, por ende, con ocho meses pudo obtener la libertad condicional?. Desde mi punto de vista, como no cumplió la mitad de la condena, no se dieron las condiciones asentadas precedentemente. En estos casos, al revés que en las penas superiores a tres años, como no es necesario cumplir las dos terceras partes de la pena para obtener la libertad condicional, sino ocho meses, se da la paradoja que el condenado puede obtener la

libertad condicional antes de la mitad de la sanción, como ocurre en aquellos casos. Así las cosas, no encuentro obstáculo para sostener que en supuestos como el aquí estudiado, el imputado no es reincidente, pese a haber gozado de libertad condicional, en la medida que no cumplió la mitad de la condena anterior. Así, no obstante el régimen particular del art. 13 del Código Penal, todos los condenados estarán equiparados conforme aspira la ley comentada, sean o no reincidentes, y lograrán la soltura anticipada según sus avances dentro del régimen de progresividad que la propia ley –como señalé – prescribe.

De acuerdo a lo expuesto, entonces, no corresponde declarar reincidente al imputado Ezequiel Leonardo Medina.

En tal sentido me pronuncio.Como puede observarse, de acuerdo a los parámetros

establecidos en aquel precedente, corresponde declarar reincidente a Bessone, puesto que registra una condena anterior; ha cumplido parcialmente más de la mitad de esa condena, luego de recibir el tratamiento penitenciario que le permitió obtener la libertad condicional. Finalmente, cabe señalar que si bien es cierto que no existe una norma que obligue a declarar la reincidencia, no lo es menos que en el caso esa situación se ha verificado, con lo que en nada modifica que se plasme concretamente en el veredicto. Su manifestación expresa, a mi modo de ver, permite una mayor claridad sobre lo decidido por el Tribunal y, además, permite un mejor ejercicio del derecho de defensa, puesto que se podrá atacar lo que se ha decidido expresamente.

De acuerdo a todo lo aquí expuesto, considero que además de imponerse a Bessone la pena de dos años de prisión, debe unificarse esa sanción con la aplicada por el Tribunal Oral en lo Criminal n° 6, revocarse la libertad condicional ya aludida, condenarse al encartado a la pena única de cuatro años de prisión con accesorias legales y declararlo reincidente.

En tal sentido me pronuncio.

El Dr. Anzoátegui dijo:

I.- El Fiscal General pidió la absolución de Leandro Daniel Lizondo con relación al hecho identificado con el N° 1.

Los integrantes del Tribunal, el mismo Fiscal y la mayoría de los defensores saben –o han tenido numerosas posibilidades de saber- cuáles son las razones por las que entiendo que dicho pedido de absolución realizado en la ocasión de los alegatos sobre el mérito de la prueba (art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación) no es vinculante para el Tribunal. En efecto, casi sin variantes, vengo reiterando la misma cantilena desde que inicié mi desempeño como juez de tribunal oral, allá por el año 2007. A quien le interesen esas


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razones –que no suelen interesar a nadie, porque las defensas y los imputados siempre están contentos con el pedido de absolución del Fiscal- puede cotejar mi reciente voto (28 de abril de 2014) en la causa N° 4315 de este Tribunal, seguida a Renzo Fabián Catalano.

En razón de que sobre este aspecto de la cuestión –la habilitación del Tribunal para dictar sentencia acerca de la imputación dirigida contra el acusado- he sido vencido por el voto de la mayoría, no es pertinente ni necesario que me expida respecto del fondo del asunto.

II.- Coincido con el juez Magariños en punto a que el hecho identificado con el N° 2, también reprochado a Leandro Daniel Lizondo, está perfectamente probado, lo mismo que la autoría del nombrado. Con relación a dichos tópicos, pues, adhiero al voto del citado magistrado.

No concuerdo, sin embargo, en lo relativo a la calificación legal del hecho, que para mí constituye el delito de robo agravado por su comisión con un arma de utilería. En efecto, la víctima indicó en el debate con suficiente detalle las características del elemento con el cual Lizondo lo intimidó, y señaló claramente que se trataba de un objeto que tenía la forma externa de un arma de fuego. En razón de que dicho elemento no fue secuestrado, y por aplicación del principio del art. 3° del Código Procesal Penal de la Nación, debe al menos concluirse que se trataba de un arma de utilería.

Los argumentos por los cuales estimo que esa clase de objetos –una réplica de un arma o un arma de juguete- deben ser incluidos dentro de la calificación de “arma de utilería” prevista en el art. 166, inc. 2°, último párrafo, del Código Penal, nuevamente serán de escaso interés para los restantes integrantes del Tribunal –que ya los conocen de sobra- y para las partes en este juicio –el Fiscal, porque consideró que el hecho constituía el delito de robo simple; y la defensa, porque esta última calificación es más benigna que la que yo propongo-. Si todavía quedara alguien con deseos de saciar su curiosidad, podría acudir al protocolo de sentencias del Tribunal y consultar, entre otros, mi voto en la sentencia correspondiente a la causa N° 4133 del Tribunal, seguida contra Marco Antonio Juárez, dictada el 3 de abril de 2014.

III. A.- Con relación al hecho identificado con el N° 3, comparto las consideraciones y argumentos expuestos por el juez Magariños, salvo en lo vinculado a la situación de Leandro Daniel Lizondo.

En efecto, considero que se ha probado fuera de toda duda razonable que el nombrado ha sido uno de los coautores del robo. Eso fue lo que con meridiana claridad afirmó en el debate el

Cabo de la Prefectura Naval Argentina, Sergio Oscar Echeverría, quien persiguió primero a los tres ladrones y luego, al tomar uno de ellos otro camino, continuó tras los pasos de los dos restantes. Uno –el acusado Bessone- entró a un local comercial y, por indicación de su dueño –Carlos Adrián Rodríguez Jáuregui- pudo ser allí detenido. Cuando Bessone estaba dentro del patrullero, se acercó a hablar con él Lizondo, oportunidad en la cual el Cabo Echeverría lo reconoció -por su vestimenta y por su fisonomía- como el otro sujeto que escapó con aquél y al cual él persiguió. El preventor no puso de manifiesto duda alguna acerca de esta individualización, y yo no encuentro razones para no creerle, del mismo modo que se ha creído su versión acerca del propio hecho.

En el mismo sentido, el testigo Rodríguez Jáuregui señaló que si bien no pudo advertir si venían huyendo juntos, contemporáneamente con el ingreso de Bessone a su local, observó que por la vereda iba caminando el otro sujeto que luego se acercó al patrullero y fue detenido por la policía –Lizondo-. Refuerza este dato el hecho que, de acuerdo a lo expresado por el Subinspector Fernando Adrián González en el debate, la pareja de turistas asaltada reconoció desde la esquina a los detenidos como dos de las personas que los habían asaltado.

Lizondo, finalmente, ha mentido en su indagatoria, pues indicó que entró a una peluquería lindante con el local de Rodríguez Jáuregui, y que cuando salió de allí Bessone lo llamó desde el patrullero y por eso se acercó. El nombrado Rodríguez Jáuregui, sin embargo, afirmó que vio a ambos detenidos –uno caminando y otro corriendo- en forma contemporánea, y no dijo nada en punto a que hubiese visto a Lizondo entrar en la referida peluquería. Esto no parece compadecerse con el descargo del nombrado, pues resulta evidente que el acusado debió advertir la huida de su amigo y su ingreso en el local de Rodríguez Jáuregui bastante antes de su presunto paso por el peluquero y no recién –como dijo- cuando salió de allí y fue llamado por Bessone desde el patrullero.

Es cierto que la actitud de Lizondo es llamativa. Pero cualquiera sea el sentido que pretenda atribuirse a esta extravagancia, debe confrontarse con la irrefragable realidad de que el Cabo Echeverría afirmó sin lugar a dudas que el nombrado había sido uno de los autores del hecho, y que su presencia en el lugar antes de la detención de Bessone fue corroborada por el testigo Rodríguez Jáuregui. Frente a este panorama, las manifestaciones del nombrado Bessone en su indagatoria no pueden sino considerarse como el favor de un buen compañero de pillerías.

B.- Comparto las consideraciones que ha realizado el juez Magariños en punto a la calificación legal del hecho. Entiendo, al igual que él, que se trata del delito de robo agravado por su comisión


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en lugar poblado y en banda. Efectivamente, del intachable testimonio del Cabo Echeverría surge con nitidez que tres fueron los hombres que atacaron y pusieron manos sobre la pareja de turistas asaltados, y que todos ellos salieron corriendo al mismo tiempo cuando lograron hacerse del botín y se vieron sorprendidos por el preventor. Coincido, a su vez, en punto a que el delito debe reputarse tentado. Más allá de que en el requerimiento de elevación a juicio se alude a que algunas de las cosas robadas no fueron recuperadas, lo cierto es que la imposibilidad de contar con el testimonio de las víctimas impidió corroborar dicho extremo, de modo que, de acuerdo a lo establecido en el art. 3° del Código Procesal Penal de la Nación, debe estarse a la interpretación más favorable a los acusados.

C.- Ambas defensas –la de Lizondo en forma explícita y la de Bessone elípticamente o de modo subsidiario- consideraron que no podía aplicarse al caso la figura prevista en el art. 167, inc. 2°, del Código Penal, fundamentalmente porque, de acuerdo a su opinión, eso importaría una interpretación analógica de la ley en contra de los acusados.

Como es harto sabido, el concepto de “banda” no está definido legalmente en forma expresa. Esto ha dado lugar a infinitas disputas doctrinarias y jurisprudenciales, al punto que la Cámara del Crimen dictó tres fallos plenarios acerca del tema. El primero, “Mouzo” (28 de julio de 1944) en el cual se sostuvo que para que existiera “banda” debían verificarse los presupuestos del art. 210 del Código Penal, esto es, la asociación permanente de tres o más personas con la finalidad de cometer delitos indeterminados. En el plenario “Coronel” (7 de junio de 1963), por el contrario, se estableció que “a los fines de la aplicación de las agravantes previstas en los arts. 166, inc. 2°; 167, inc. 2° y 184, inc. 4° del Cód. Penal, es suficiente que tres o más personas hayan tomado parte activa en la ejecución del hecho —empleada esta expresión en el sentido del art. 45 del mismo código— sin necesidad que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de las que describe el art. 210 del citado texto legal”. En el último (“Quiroz”, del 4 de septiembre de 1989) se mantuvo el criterio interpretativo del plenario “Coronel”.

La “banda” no está definida en forma expresa por la ley, pero la ley algo ha querido decir al calificar, entre otros, al robo cometido “en banda”, de manera que el intérprete tiene que hacer un esfuerzo para determinar –si fuera posible- a qué se alude con ese término.

En la primera acepción que trae el Diccionario de la Real Academia Española se designa a una “banda” como “grupo de gente armada”. Dejaremos de lado el asunto de las armas, que al menos en

nuestra ley tiene una previsión expresa. El lenguaje usual designa, pues, a la “banda” como un “grupo de gente”. Si acudimos a la definición de “grupo” contenida en el citado diccionario, veremos que se trata de una “pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto, material o mentalmente considerado”. La “pluralidad”, como es sabido, denota un número superior a la unidad, de manera que ha podido decirse que “el número mínimo de la pluralidad es dos”. Este, justamente, era el número mínimo de integrantes que, en el art. 78, el proyecto de Código Penal exigía para una “banda”.

Interpretar, pues, que una banda debe tener un mínimo de tres integrantes no parece un despropósito, no sólo porque el art. 210 del Código Penal –en el cual, como se verá, se menciona el concepto- alude a ese número, sino porque tanto desde el punto de vista semántico, cuanto desde la perspectiva de los antecedentes legislativos, es factible concebir una banda compuesta todavía por menos personas (dos).

Diferente es la cuestión acerca de la necesidad de que la “banda” reuna, además, las restantes características típicas señaladas en el art. 210 del Código Penal para la asociación ilícita. Como hemos visto, el lenguaje usual no necesariamente requiere que una “banda” sea una organización con cierta estabilidad y permanencia, cuya finalidad sea cometer delitos indeterminados.

Por lo demás, la vinculación entre uno y otro delito sobre la base de la coincidencia terminológica no parece admisible, si se tiene presente que el art. 210 del Código Penal alude a “banda” como un concepto genérico que, a los fines de definir la asociación ilícita, ha recibido una especificación por el añadido de los requisitos de estabilidad, permanencia y finalidad. En ese sentido –y tal como se expresa en el voto del juez Luis Carlos Cabral, que lidera el ya mencionado plenario “Coronel”- una “asociación ilícita” siempre es, genéricamente, una “banda”, pero la recíproca no es válida, pues una “banda” no necesariamente constituye una “asociación ilícita”.

Aún desde una perspectiva gramatical, la pretendida equiparación entre ambos conceptos resulta disonante. En efecto, si fueran equivalentes, la ley debería aludir a robos o daños cometidos “por una banda” y no, como lo hace, expresar que esos delitos son perpetrados “en banda”. Por otro lado, desde la mirada de la víctima o del bien jurídico protegido, no se advierte qué diferencia puede existir entre la comisión de un robo por parte de una asociación ilícita hecha y derecha, y su comisión por parte de un grupo de personas que se ha organizado sólo para cometer ese delito.

Lo determinante para las figuras agravadas por esta modalidad es, como lo ha sostenido este Tribunal mucho antes de que yo lo integrara “la mayor eficacia que se alcanza mediante la división de funciones para la ejecución y consumación de una acción de apoderamiento realizada con fuerza en las cosas o violencia física


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en las personas” (resolución dictada el 11 de marzo de 1996, in re ARoberto Castillo Beramende@). De tal manera, es indiferente, respecto del hecho puntual de un robo, que esa mayor eficacia provenga de un grupo organizado en forma permanente u ocasional.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación no es, por regla general, el Tribunal que debe resolver cuestiones de derecho común –como sería la interpretación de las figuras contenidas en el Código Penal- no obstante lo cual, hasta donde yo sé, se ha referido al asunto de la “banda” en dos ocasiones puntuales.

En el precedente de Fallos 321:1442 dijo:“[…] 3°) Que, en efecto, al considerar

que la agravante prevista en el art. 167, inc. 2°, del Código Penal -robo en poblado y en banda- rige solamente si se ejerce violencia sobre las personas y no cuando se emplea fuerza sobre las cosas, la cámara ha omitido expresar motivos suficientes que justificasen el porqué de tal distinción, lo que resultaba evidentemente necesario en razón de los términos en que el legislador concretó tal tipo de agravante.

4°) Que ello es así toda vez que el fundamento dado por la cámara para justificar su decisión, referente a que la agravante del delito de robo por ser cometido en banda se sustenta en el mayor poder intimidatorio que con respecto a la víctima tiene la actuación de una pluralidad de autores, no constituye por sí solo argumento idóneo y objetivo para excluir de dicha calificación a los supuestos de robo en banda con fuerza sobre las cosas, ya que ello sólo pone de manifiesto que el a quo ha realizado un análisis parcializado de las diversas normas que integran el capítulo II del título VI del Código Penal […]”

Lo interesante no es tanto lo que dijo la Corte, sino lo que no dijo. Como puede advertirse, el citado Tribunal se explayó largamente acerca de si la calificante de “banda” correspondía o no en el supuesto de robo con fuerza en las cosas –concluyendo que sí- mas en ningún momento puso en cuestión la vigencia de esa figura, ni la interpretación que en forma casi unánime se viene dando al art. 167, inc. 2°, del Código Penal, al menos desde el dictado del plenario “Quiroz”, ya citado. Es indudable que si la Corte Suprema hubiera advertido colisión entre la citada interpretación y alguna garantía constitucional, no habría dejado pasar la oportunidad de rectificar la jurisprudencia dominante. Que no lo haya hecho obliga a concluir que no ha considerado que esa incompatibilidad se verificara.

No es casual esta posición del aludido Tribunal, pues al ser llamado a resolver un cuestionamiento a la exégesis consagrada en el mencionado plenario “Quiroz”, ya había expresado:

“[…] el recurso extraordinario plantea la inconstitucionalidad del art. 27 del decreto-ley 1285/58 y del fallo plenario “Quiroz”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional con fecha 4 de septiembre de 1989, por considerar que desnaturaliza la interpretación del tipo penal del art. 167, inc. 2°, del Código Penal, al disponer que el concepto de ‘banda’ usado por la norma, se refiere a la participación de tres o más personas.

[…] Que en el caso de autos se advierte

que el fallo plenario impugnado no ha introducido elementos extraños al tipo penal descripto por la ley, sino que ha interpretado el alcance del concepto ‘banda’, al que se refiere el art. 167, inc. 2°, del Código Penal, interpretación que, por esta u otra vía, indefectiblemente hubiesen necesitado hacer los jueces para determinar su aplicabilidad al caso […] (Fallos 315:1863).

Dicho de otro modo, para la Corte el hecho de que en el plenario se haya precisado el concepto de “banda” del art. 167, inc. 2°, del Código Penal, señalando que basta para caracterizarla la intervención en el delito de, al menos, tres personas, no violenta el principio de legalidad.

Dije al principio que el concepto “banda” no está definido por la ley. Falto decir que la mayoría de los términos que describen la acción o la modalidad de casi todos los delitos no están definidos por la ley (“procedimiento insidioso”, “emoción violenta”, “acceso carnal”, entre muchos otros) lo cual no supone un obstáculo insalvable para que las disposiciones del Código Penal sean efectivamente aplicadas. Las palabras quieren decir lo que habitualmente se entiende que quieren decir. “Banda” es un grupo de personas. Grupo compuesto al menos -de conformidad con la no demasiado compleja exégesis realizada más arriba- por tres personas. No hay aquí mayor secreto ni complicación, sobre todo si se tiene en cuenta que esta interpretación no resulta discordante con el fundamento de la agravante –la mayor eficacia y poder ofensivo de un grupo de tres personas organizado- y que, en conexión con ese fundamento, la pena prevista en el art. 167, inc. 2°, del Código Penal no se presenta como irrazonable o desproporcionada.


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En definitiva, a mi juicio debe entenderse que la palabra “banda” designa, en lenguaje usual, no solamente la asociación de varias personas bajo forma organizada y relativamente permanente para la comisión de un número no determinado de delitos, sino también el acuerdo ocasional de, al menos, tres personas, para cometer uno o varios delitos determinados, bajo un mínimo de organización.

En este caso, de conformidad con lo que se ha tenido por probado, el hecho fue cometido por tres personas, en razón de un acuerdo previo y realizando cada integrante una tarea predeterminada, de manera que resulta indiscutible que la acción desplegada por los imputados se ve atrapada por el tipo del art. 167, inc. 2°, del Código Penal.

D.- De acuerdo a lo que surge del legajo de personalidad, Rodrigo Nahuel Bessone registra, entre otras condenas, la dictada el 8 de septiembre de 2011, por el Tribunal en lo Criminal N° 6, en la causa N° 3684, a la pena única de tres años de prisión y costas. La fecha de vencimiento de dicha sanción se fijó para el 4 de mayo de 2014, y el 8 de diciembre de 2012, el titular del Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 4 le concedió la libertad condicional, de manera que respecto de dicha pena el acusado permaneció detenido en calidad de condenado. Desde la fecha de vencimiento de la sanción hasta la fecha de comisión de hecho por el que aquí será condenado -15 de mayo de 2013- no transcurrió el término previsto en el art. 50 del Código Penal –que en este caso era de cinco años- de manera que Bessone debe ser declarado reincidente, hay que revocar la libertad condicional que venía gozando y la sanción antedicha tiene que ser unificada con la que aquí se le impondrá (arts. 15, 50 y 58, primera hipótesis, del Código Penal).

La defensa adujo que a los fines de la aplicación de los arts. 15 y 50 del Código Penal, no debía tomarse en cuenta la fecha de comisión del nuevo delito, sino la de la sentencia que declaraba su existencia –la presente- que no habría de pasar en autoridad de cosa juzgada antes del agotamiento de la pena única anterior -4 de mayo del 2014-.

Con relación a esto, debe observarse que el art. 15 del Código Penal establece:

“La libertad condicional será revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligación de residencia […]”.

Por su parte, el art. 50 del mismo código dispone:“Habrá reincidencia siempre que

quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena

privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena […]”

Como puede advertirse, en ambos casos la ley se refiere al tiempo de comisión del delito que genera la revocatoria o la reincidencia, y no al tiempo de la condena en la cual se establece la existencia de aquel hecho calificado como delictivo. La circunstancia de que la última norma aluda a la comisión de un nuevo delito punible, no puede llevar al equívoco de considerar que lo exigido por la ley es que la determinación de que el hecho interruptivo es un delito –sentencia condenatoria firme- también se verifique dentro del plazo del art. 50 del Código Penal o dentro del término de cumplimiento de la pena bajo el régimen de libertad condicional.

En ese sentido, resulta esclarecedor acerca del lenguaje utilizado por el legislador lo establecido en el art. 2° del Código Penal: “Si la ley vigente al momento de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna […]”. La norma distingue con claridad entre el momento de comisión del delito y el momento en el que se dicta la sentencia que declara que un hecho pasado configura un ilícito penal. Sin embargo, no deja de llamar “delito” al hecho cuya ilicitud todavía no se ha determinado judicialmente. Del mismo modo, en el art. 63 del Código Penal se dispone que “La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito […], y lo cierto es que nunca podría referirse allí a “delito” como “acción culpable que infringe la ley penal determinada por sentencia firme”, porque es evidente que, si de prescripción de la acción se trata, debe excluirse de la hipótesis la existencia de una sentencia condenatoria firme.

La defensa de Bessone ha dicho que la argumentación relativa a la inaplicabilidad al caso de los arts. 15 y 50 del Código Penal, no sería en realidad necesaria si no existiese la práctica judicial de revocar la libertad condicional y/o declarar reincidente al acusado, en el mismo fallo que establece la existencia del nuevo delito. En su opinión, lo que debería hacerse es esperar que esa sentencia pase en autoridad de cosa juzgada, y recién allí dictar una nueva resolución que, en su caso, aplique los arts. 15 y 50 del Código Penal. El argumento es ingenioso, pero no mucho más que eso. En efecto, si se tiene en cuenta que la determinación de que se ha cometido un nuevo delito durante el tiempo de ejecución de una condena anterior en la modalidad del art. 13 del Código Penal, exige la revocatoria de la libertad condicional y la consecuente unificación de penas, es evidente que la admisión del criterio de la defensa importaría reducir las dos hipótesis del art. 58 del Código Penal sólo a la segunda, pues en todos los casos se verificaría el dictado de “dos o más sentencias firmes” en violación a las reglas del concurso de


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delitos. La letra de la ley –a partir de la cual se generó la “práctica judicial” a la que aludió la defensa- es suficientemente clara, pues establece que “Las reglas precedentes se aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que está cumpliendo pena por otro hecho distinto […]”. La primera hipótesis del art. 58 del Código Penal, entonces, debe aplicarse al momento del juicio y no cuando el fallo con el que este culmina haya quedado firme.

La cita que el Defensor Oficial trajo en apoyo de su postura –Fallos 331:2343- pareciera servir exactamente para constatar que la mayoría de la Corte Suprema mantiene acerca de este tópico un criterio diverso al de aquella parte. En efecto, sólo tres de los integrantes de dicho Tribunal se refirieron a la referida cuestión de derecho común –jueces Zaffaroni, Lorenzetti y Maqueda-; otros dos –jueces Petracchi y Fayt- extendieron su voto concurrente excluyendo en forma expresa toda alusión al tema; mientras que en sus disidencias las ministros Argibay y Highton de Nolasco decidieron que la queja debía ser desestimada.

E.- La misma defensa adujo que más allá de que consideraba que el instituto de la reincidencia era inconstitucional, entendía que la acusación no había logrado probar que durante el encierro sufrido en razón de la anterior pena, Bessone hubiese sido efectivamente sometido a tratamiento penitenciario. Sostuvo que, al ser dicho extremo uno de los presupuestos de aplicación del art. 50 del Código Penal, la ausencia de comprobación impedía reputar que su pupilo fuese reincidente.

La afirmación de la defensa es, a mi juicio, inexacta desde dos perspectivas. La primera es de índole normativo: la ley no alude a la efectiva implementación de ningún tratamiento penitenciario, sino a que el condenado “hubiere cumplido, total o parcialmente, pena privativa de la libertad”. Por eso en los precedentes publicados en Fallos 308:1946 y 311:1209, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha podido afirmar que “Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a la pena privativa de libertad, independientemente de su tiempo de duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena”. En segundo lugar, y aunque se admita que el tratamiento penitenciario previo es un presupuesto ineludible para la declaración de reincidencia, el Defensor Oficial ha soslayado que a Bessone se le concedió el beneficio de la libertad condicional, que constituye la última etapa de la progresividad del régimen penitenciario, y que exige el cumplimiento de diversos requisitos fijados por la ley (cfr., en particular, arts. 12, 28 y 29 de la ley 24.660). Cabe suponer –por la presunción de legalidad de que gozan los actos estatales- que en el

trámite del incidente de libertad condicional vinculado al anterior proceso que registra Bessone, se ha dado cumplimiento a lo que prevé la ley. En cualquier caso, la carga de la prueba recae sobre quien alega lo contrario.

F.- Como lo adelanté, la defensa aludió también, aunque casi en forma implícita, a la inconstitucionalidad de la reincidencia. Si bien no se extendió sobre el punto, los argumentos sobre los que se funda dicha petición suelen ser que contraría el principio de culpabilidad por el acto emanado de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional, así como la prohibición de doble juzgamiento. Adelanto que no comparto ese criterio.

Como es sabido, el art. 50 del Código Penal establece: “Habrá reincidencia siempre que quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con esa clase de pena.”

La escueta disposición del art. 50 del Código Penal no parece que pueda reputarse per se violatoria de alguna garantía constitucional, de manera que debe entenderse que la impugnación de la defensa está enderezada al cuestionamiento de las consecuencias inmediatas de la declaración de reincidencia, a saber:

a) la imposibilidad de que un reincidente acceda a la libertad condicional (art. 14 del Código Penal).

b) la aplicación de la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado, prevista en el art. 52 del Código Penal.

c) la consideración de la reincidencia para agravar la pena, en los términos del art. 41, inc. 2°, del Código Penal.

Vale recordar previamente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que:

“La declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas, esto es, dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Ley Fundamental, gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.” (Fallos 314:424, entre muchos otros).

Como ha quedado en evidencia en este fallo, el Tribunal no ha tenido en consideración a la reincidencia en que incurrió Rodrigo Nahuel Bessone como un dato para agravar la sanción. De tal manera, y siguiendo el principio establecido por la


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Corte Suprema, no corresponde analizar la inconstitucionalidad de una norma que no ha sido expresamente cuestionada por la defensa (art. 41, inc. 2°, del Código Penal) y que no ha sido aplicada en el caso concreto en perjuicio del acusado

En cuanto a la consecuencia señalada en el acápite “b”, la consideración del punto resulta ociosa, no sólo porque el art. 52 del Código Penal ha sido declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Fallos 329:3680), sino fundamentalmente porque el nombrado Bessone no ha incurrido en reincidencias múltiples, de manera que la norma no tiene aplicación actual a este caso concreto.

Queda, pues, como remanente, el argumento señalado en primer término, que se vincula a la imposibilidad de que un reincidente obtenga la libertad condicional.

Como señalé al principio, la mera declaración de reincidencia no afecta a nadie, salvo por sus consecuencias legales, que no están previstas en el art. 50 del Código Penal, sino –en lo que ahora interesa- en el art. 14 del mismo ordenamiento.

Si en este caso la única consecuencia de la declaración de reincidencia del acusado es la de no poder acceder a la libertad condicional, y si la reincidencia es una situación de hecho que se verifica más allá de que sea o no declarada en la sentencia que condena por el hecho que la genera (cfr. en ese sentido, C.N.C.P., Sala II, c. “Zarza, Juan Carlos s/recurso de casación”, rta. el 10/6/10 y Tribunal de Casación de la provincia de Buenos Aires, Sala III, c. “A., M. M. y V. J. C. s/ recurso de casación”, resuelta el 17/4/08; voto del juez Borinsky), parece evidente que el momento apropiado para discutir si un condenado es o no reincidente es aquél en el cual eventualmente deba decidirse acerca de su libertad condicional.

Con relación a esto último, es evidente que en este caso la declaración de reincidencia no causa ningún perjuicio adicional al condenado, pues paralelamente se ha revocado su libertad condicional, de manera que la consecuencia jurídica que pretende neutralizarse mediante la declaración de inconstitucionalidad del art. 50 del Código Penal, se produce inexorablemente por la aplicación del art. 17 del mismo ordenamiento legal. En efecto, esta norma –que no ha sido cuestionada por la defensa- impide el otorgamiento de una nueva libertad condicional a quien, como el caso de Bessone, se le hubiere revocado una anterior. En tanto la existencia de un perjuicio concreto y efectivo es el requisito común a todo medio de impugnación, es claro que la ausencia de dicho perjuicio exige que el planteo de la defensa sea rechazado aún desde una perspectiva formal.

Sin perjuicio de esto, resulta claro para mí que la disposición del art. 14 del Código Penal no supone una afectación al

principio de culpabilidad por el hecho, porque dicha norma no establece ninguna disposición acerca de la medida del reproche y de la consecuente fijación de la pena, sino que se refiere a un momento ulterior, esto es, la forma de ejecución de la sanción. En definitiva, si el monto de la pena ha sido establecido sobre la base de la responsabilidad por el hecho del acusado, es indudable que la garantía que surge de la consideración conjunta de los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional no puede reputarse violentada.

Las circunstancias relativas a cómo ha de cumplirse esa pena (fundamentalmente, si lo será en forma total o parcial) están vinculadas a criterios de prevención especial, de modo que no cabe considerar que una disposición como la del art. 14 del Código Penal comporte la afectación del principio de culpabilidad (cfr., en el mismo sentido, C.F.C.P., Sala II, causa N° 12.212, “Actis, Miguel Angel s/rec. de inconstitucionalidad”, rta. el 9 de febrero de 2011).

Con relación a la presunta violación del principio non bis in idem, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido oportunidad de señalar que:

“[…] el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces, contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a la pena privativa de libertad, independientemente de su tiempo de duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena.”(Fallos; 308:1946 y 311:1209).

También ha sostenido la Corte que “[…] la mayor severidad en el

cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito anterior sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta


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posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena, quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito […]” (Fallos 311:1451).

Entiendo, en consecuencia, que la reincidencia no supone un nuevo juzgamiento del hecho antecedente, sino –como se ha visto- una circunstancia que la ley ha decidido tener en cuenta para establecer el modo de ejecución de la pena y el pertinente tratamiento penitenciario. Del mismo modo que es factible considerar que la culpabilidad es mayor en personas que han tenido mayores posibilidades de motivar su actuación de acuerdo a derecho y no lo han hecho, resulta razonable que la ley considere que la forma de cumplimiento de una sanción debe ser más rigurosa en el caso de un imputado que, por haber conocido concretamente lo que significa sufrir en forma efectiva una pena de prisión, ha tenido una oportunidad mayor de reflexionar antes de volver a violar el orden jurídico. En ninguno de los dos casos, como se advierte, el juicio se refiere al hecho pasado, sino al presente.

La Corte Suprema, con su actual integración, ha ratificado la doctrina que surge de los precedentes citados más arriba –“L’Eveque” y “Gómez Dávalos”- al pronunciarse en el caso de Fallos 331:1099. Allí expresó:

“[…] no está de más recordar que el autor que ha experimentado el encierro que importa la condena, y a pesar de ello, reincide, demuestra su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce (Fallos: 308:1938). Ese desprecio por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más intensa frente al nuevo hecho (Fallos: 311:1451) […]”.

Finalmente, debe repararse que el art. 27 del Código Penal contiene una regla de naturaleza similar a la del art. 50, sin perjuicio de lo cual su constitucionalidad no ha sido –ni suele serlo- cuestionada:

“ARTICULO 27.- La condenación se tendrá como no pronunciada si dentro del término de cuatro años, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrirá la pena impuesta en la primera condenación y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulación de penas.

La suspensión podrá ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido

después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevará a diez años, si ambos delitos fueran dolosos […]”.

Como puede advertirse, el modo de ejecución de la pena impuesta en la segunda sentencia está determinado –mutatis mutandi al igual que en la reincidencia- por la circunstancia de que el acusado haya cometido el delito cuando pesaba sobre él una condena anterior. El art. 27 establece que la nueva pena deberá ser de efectivo cumplimiento, mientras que, en razón de la declaración prevista en el art. 50, la ley dispone que el condenado deberá cumplir íntegramente la pena impuesta (art. 14 del Código Penal).

Otro tanto ocurre con la previsión del art. 17 del Código Penal, que veda la obtención de la libertad condicional a quien se le hubiere revocado con anterioridad el mismo beneficio. Esta disposición, cuya constitucionalidad no suele ponerse en tela de juicio, está directamente relacionada con un delito precedente, tal como surge del art. 15 del mismo código, que determina que la libertad condicional debe ser revocada cuando el penado comete un nuevo delito.

Estos agravamientos de las condiciones de ejecución de la pena, directamente vinculados a la existencia de una condena anterior, no parecen haber llamado la atención de los críticos de la reincidencia, pese a la equivalencia jurídica que, en lo sustancial, existe entre éste y aquellos institutos. Pienso, pues, que cualquiera sea el criterio que uno tenga acerca de la cuestión de la constitucionalidad de la reincidencia, parece claro que deberá coincidir con la posición que defienda en punto a la constitucionalidad del agravamiento de las condiciones de ejecución de la pena contenidas en los arts. 17 y 27 del Código Penal.

Por mi parte, y de acuerdo a lo expresado, entiendo que ninguna de dichas normas violenta garantía constitucional alguna y que, por tanto, el art. 50 del Código Penal debe ser aplicado respecto del acusado Bessone en este proceso.

IV.- Vencido en algunos de los aspectos indicados en los puntos anteriores, adhiero a las consideraciones del juez Magariños respecto de la graduación de las penas que deben imponerse a ambos acusados.

Se hace saber que el Tribunal, por mayoría, ha

RESUELTO:I.- ABSOLVER a Leandro Daniel Lizondo en orden al

delito de robo agravado por el empleo de arma (Hecho I), por el que


CCC 3861/2013/TO1

fue requerido a juicio (arts. 399, 402 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

II.- CONDENAR A Leandro Daniel Lizondo, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, de ejecución condicional, por resultar autor del delito de robo simple (Hecho II), con costas (arts. 26, 29, inc. 3, 40, 41, 164 y cc. del Código Penal; arts. 399, 403, 530 y cc. del Código Procesal Penal de la Nación).-

III.- ABSOLVER a Leandro Daniel Lizondo en orden al delito de robo agravado por haberse cometido en banda (Hecho III), por el que fue acusado durante el debate (arts. 399, 402 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

IV.- CONDENAR a Rodrigo Nahuel Bessone, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, por resultar autor del delito de tentativa de robo agravado por haberse cometido en banda (Hecho III), con costas (arts. 29, inc. 3, 40, 41, 42, 44, 167, inc. 2, y concordantes del Código Penal; arts. 399, 403, 530 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación).-

V. REVOCAR LA LIBERTAD CONDICIONAL concedida al Sr. Rodrigo Nahuel Bessone, por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal N° 4, con fecha 18 de diciembre de 2012, en el legajo N° 128.738 de su registro (art. 15 del Código Penal de la Nación).-

VI.- UNIFICAR la pena impuesta al Sr. Bessone en el punto IV de la presente, con la pronunciada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 6, con fecha 8 de septiembre de 2011, en el proceso N° 3684 (38.109/2010) de su registro, e IMPONER en definitiva al Sr. Rodrigo Nahuel Bessone la PENA ÚNICA DE CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con ACCESORIAS LEGALES, debiendo regirse las costas por los respectivos pronunciamientos (arts. 12, 15, 29, inc. 3, 40, 41, 55, 58 y concordantes del Código Penal; arts. 403, 530 y concordantes dek Código Procesal Penal de la Nación).-

VII.- DECLARAR REINCIDENTE al Sr. Rodrigo Nahuel Bessone (art. 50 del Código Procesal Penal de la Nación).-

Insértese y protocolícese. Firme que sea, praquíquese cómputo de pena respecto del Sr. Bessone, dese intervención al Juzgado de Ejecución que corresponda, y efectúense las demás comunicaciones correspondientes, acumúlense los incidentes a los autos principales, y oportunamente archívese con intervención fiscal.

JAVIER ANZOATEGUIJUEZ DE CAMARA

PABLO JANTUSJUEZ DE CAMARA

MARIO MAGARIÑOSJUEZ DE CAMARA

ARIEL ALEJANDRO YAPURSECRETARIO DE CAMARA

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Y VISTO: Leandro Daniel Lizondo Rodrigo Nahuel Bessone Leandro Daniel y Bessone... · a juicio; pues falta, en el caso, una imputación que habilite al Tribunal a dictar una sentencia