YARGITAY DERGİSİ · melerin mülkiyetinin devri. Bunun yanısıra yasa, ulusal savunma genel teş kilâtı, yerel kuruluşların serbestçe yönetilmeleri, bunların yetkileri ve

KURULUŞ: OCAK -1975, YIL: 20, SIRA SAYI: 78

YARGITAY DERG İSİ

CİLT: 20 OCAK-NİSAN 1994 SAYI : 1-2

Sahibi : Yargıtay Adına Birinci Başkan Müfit UTKUYayın Müdürü : Yargıtay Yayın İşleri Müdürü Ali Rıza GENİŞ

YAYIN KURULU

Başkan : Gönen ERİŞÜyeler : Ahmet Cemal GÖĞÛŞ

(11. Hukuk Dairesi Üyesi) (5. Hukuk Dairesi Üyesi) (10. Ceza Dairesi Üyesi)

(2. Hukuk Dairesi Üyesi) (9. Hukuk Dairesi Üyesi)

Şener GÜNGÖR

Hakkı DİNÇDr. Ş. Ekrem SERİM

• Dergide yayınlanan yazılar, yazarların kişisel görüşlerini yansıtır. Müdürlüğümüzü bağlamaz.

• Gönderilen yazının hiç bir yerde yayınlanmamış olması gerekir. Aksi durumda yazar (telif) hakkı ödenmez.

• Yayınlanan yazılar için yönetmelikte belirlenen ücret ödenir.• Yazılann yayınlanıp yayınlanmamasına Yayın Kurulu karar verir. Yayınlan

mayan yazılar istendiğinde geri verilir. Posta ile göndermelerde PTT. giderleri yazı sahibine aittir. Yayınlanmayan yazılar için gerekçe bildirme zorunluluğu yoktur.

• Dergide yayınlanan yazılar kaynak gösterilerek aktarılabilir.• Gerek görüldüğünde, yazının özüne değinmeyen yazım ve tümce düzeltmeleri

yapılabilir.

• Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü'nce üç ayda bir yayınlanır.• Yönetim ve yazışma adresi: Yargıtay Yayın İşleri Müdürlüğü 06658 Ankara.• Telefon: (0-312) 425 16 32 - 425 16 49; 417 53 80/2385, 2484, 2486.• Faks : (0-312)419 41 11• % 8 oranındaki katma değer vergisi içinde, 1994 yılı Yargıtay Dergisi abone be

deli 129.600.- liradır.• Dergi bedeli, Ziraat Bankası Kızılay Şubesi'ndeki 304/110 sayılı veya Posta

Çekleri Merkezi'ndeki 92932 numaralı hesaplarımızdan birine aktarılarak yada PTT. kanalıyla gönderilerek veya Müdürlüğümüz Veznesine yatırılarak abone olunur.

• Abone işleri için Müdürlüğümüze başvurulmalıdır.• Yıllık abone olmaları koşuluyla, Hâkim ve C. Savcıları ile Hukuk Fakültesi Öğ

rencilerine % 20 indirim uygulanır.• Ödemeli gönderilmez, temsilcimiz yoktur.

İ Ç İ N D E K İ L E R

1- GENEL KONULAR

a) Dr. Ş. Ekrem SERÎM : Türkiye Büyük Millet Meclisi'ninYasa Çıkarma Konusunda Karşı- laşüğı Sorunların Çözümü.............

b) Yrd. Doç. Dr. Samir SALHA: Yeni Dünya Düzeninde EgemenlikKavramı ve Milletlerarası Teşkilatlan (II)..............................................

2 - USUL HUKUKU

a) Doç. Dr. Sami SELÇUK : Sokrates, Savunma'sı ve ÇağdaşHukuk..............................................

b) Erol ÇETİN : Memurların Yargılanmalarına ilişkin Yasa Yürürlükten Kaldırılmalıdır .....................................................

c) Dr. Mustafa Tören YÜCEL : Ceza Yargılaması: Makul Süre-Verimlilik ve Etkinlik....................

ç) Dr. İlhan AKBULUT : Ceza Muhakemeleri KanunundaTutuklama.......................................

3 - TİCARET HUKUKU

a) Y. Doç. Dr. Ahmet BATTAL: Açık Poliçe ile Açığa imzalı AdiSenetlerin Karşılaştırması ve Bir Sonuç ....................................

4 - İŞ HUKUKU

a) Dr. lur.Cevdet İlhan GÜNAY : Kıdem Tazminatının Hukukî Nite

liği ve Askerlik Borçlanmasının Kıdem Süresine Etkisi...................

Sayfa

5-8

9-28

29-52

53-66

67-79

80-92

93-107

108-120

I

5 - ÖZEL HUKUK

a) M. Şükrü ÖZDEMİR

b) Doç. Dr. Saba ÖZMENc) izzet DOĞAN

6 - FEDERAL MAHKEME İÇTİHATLARI

a) Doç. Dr.Kemal DAYINLARLI

7- TÜRK HUKUKUNUN YABANCIMAHKEMELERCE UYGULANMASI

a) Doç. Dr. Şeref ÜNAL : Boşanmada Uygulanacak Hukuk...

8- Y ARGIT AYDAN HABERLER

a) Ali Rıza GENlŞ :..Yeni Seçilenler, Emeklilik Nedeniyle Aramızdan Aynlanlar...........Yasalar, Kanun Hükmünde Kararnameler, Tüzükler, Yönetmelikler..Yargıtay Yayınlan..........................

: Yabancı Mahkeme Boşanma Kararının Türkiye'de Tanınması.............

: Kat İrtifakında Yönetim.................: Boğaziçi Kanunu Kapsamında Ka

lan Bir Bölgede Kat Mülkiyetine Tabi Bir Binanın Çatı Katındaki Bağımsız Bölüm Terasa Katılmak Suretiyle Tam Kata Dönüştürülebüir mi?....................................................

: Borçlar Hukukunda Eser Sözleşmesi ......................................... .......

Sayfa

121-126127-176

177-183

184-189

190-194

195-197

198-204205-206

—oOo—

• GENEL KONULAR

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ'NİN YASA ÇIKARMA KONUSUNDA KARŞILAŞTIĞI SORUNLARIN

ÇÖZÜMÜ

Dr. Ş. Ekrem SERİM (*)

JHükümet sistemi ne olursa olsun, bütün temsili rejimlerde parlamentoların; kanun yapma, hükümeti denetleme ve devlet bütçesini kabul etme gibi üç temel fonksiyonları vardır. Yürütme organının göreve gelmesinin ve görevde kalmasının parlamentonun güvenine bağlı olmadığı başkanlık rejiminde bile, yasama organının meselâ meclis araştırması ve bütçeyi kabul yetkileri dolayısiyle yürütme organını belli Ölçüde denetlediği söylenebilir. Hükümetin parlamentonun güvenine dayandığı parlamenter rejimde ise, parlamentonun hükümeti denetleme görevinin taşıdığı önem açıktır.

Parlamenter bir rejim kuran T.C. Anayasası, Türkiye Büyük Millet Mecli- si'ne parlamentoların bu üç klasik yetkisini vermiştir. Bunların dışında da Anayasamızın Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne vermiş olduğu görev ve yetkiler vardır. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri genel olarak, Anayasanın 87. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, "Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulunu ve bakanları denetlemek, Bakanlar Kuruluna belli konularda kanun hükmünde kararname çıkartma yetkisi vermek; bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; milletlerarası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak; Anayasanın 14. maddesindeki fiillerden dolayı hüküm giyenler hariç olmak üzere, genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasanın diğer maddelerinde öngörülen yetkilerini kullanmak ve görevleri yerine getirmektir.

Anayasa'ya göre, yasama yetkisi asli bir yetkidir. Kaynağı Anayasadır. TBMM. Anayasa'nın sınırları içinde kalmak kaydı ile her konuda yasal dü-

(*) Yargıtay 9. HD. Üyesi.

zenleme yapabilir. Yani yasa çıkarabilir. Yasama fonksiyonuna gerçek özelliği veren biçimsel olarak çıkarılan yasadır. 1982 Anayasası'nda, yasa biçimsel anlamdadır. Yasa ise, yasama organınca belli bir yöntemle yapılan işlemlerdir.

Anayasa hukukunun kaynağı olarak yasalar iki grupta toplanabilir. Bunların bir bölümü teşkilât yasaları, ya da organik yasalar olarak anılır. Bunlar, Anayasa’nın öngördüğü kurumların kuruluş ve işleyişi ile ilgilidirler.

Örneğin; siyasi partiler, seçim kurullarının kuruluşu, Anayasa Mahke- mesi'nin kuruluş ve işleyişine ilişkin yasalar gibi... Bunlar dışında, Anayasada öngörülen temel hak ve ödevler... yasalarla düzenlendikçe Anayasa hukukunun kaynaklarını oluştururlar.

Türk hukukunda, organik kanunlarla öteki kanunlar arasında bir kade- melenme ya da altlık üstlük sorunu yoktur. Buna karşılık Fransa’da V. Cumhuriyet Anayasa düzeninde, organik kanunlar ile öteki kanunlar arasında, kurallar hiyerarşisinde bir fark vardır. 1958 Fransız Anayasası organik kanunları, yapılışları ve değiştirilişleri ve yürürlüğe girmeden önce Anayasa Konseyince anayasaya uygunluk denetimini zorunlu kılması açısından, öteki kanunlardan farklı bir hukuki rejime bağlıyor.

Anayasalar, genellikle devlet organlarının kuruluşu ve kişi hakları ile ilgili temel ilkeleri koymakta yetinirler. Kaideten doğrudan uygulanabilir kurallar içermezler. Bu konularda daha ayrıntılı düzenlemeler kanun koyucu tarafından yapılır. İlke olarak, millî mücadele ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasa geleneğinde, yasamanın sınırlı bir düzenleme alanı yoktur.

1982 Anayasası da, yasamayı asli bir yetki olarak öngörmektedir. Yasama organı anayasaya uygun olmak koşulu ile, her konuyu düzenleme kapsamına alabilir. Bunun tek istisnası, "Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter- liği"nin kuruluşu, teşkilât ve çalışma esasları ile personel atama işlemleridir. Bu konu, 1982 Anayasası uyarınca (m. 107) Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenebilir (1).

Anayasamızın bu özelliği nedeniyle, TBMM, yasama yönünden ağır bir yük altına girmiştir (2). Birinci Meclis döneminden bu yana gerek hükümet

6 TÜRKİYE BÜYÜK MÎLLET MECLİSİ NİN YASA ÇIKARMAKONUSUNDA KARŞILAŞTIĞI SORUNLARIN ÇÖZÜMÜ

(1) Cumhurbaşkanının, genel sekreterliğini düzenleyen özel kararname çıkarması, Anaya- sa'da öngörülen özerk düzenleme yetkisinin tek ayn örneğidir.

(2) TBMM. 19. dönemde, 147 yasa çıkarmıştır. Bu dönemde Meclis Başkanlığına 299 yasa tasarısı, 722 yasa önerisi, sunulurken, 229 kanun hükmünde kararnamenin İ4'ü yasal

Dr. Ş. Ekrem SERÎM 7

gerekse parlamenterler her konuda yüzlerce yasa tasarısı ve teklifleri vermişlerdir. Her yasama döneminde bu tasarı ve tekliflerin bir kısmı yasalaşmış olup diğerleri kadük olmuştur. Bu yüzden Parlamento, sürekli suçlanmaktadır. Oysa yapılan şikâyet ve suçlamalar gerçeklere uygun değildir. Bu

»yüzden hükümetler sürekli olarak kanun kuvvetindeki kararnameler çıkarmaktadır. Bunun yanısıra parlementonun tek görevi yasa çıkarmak değildir; hükümeti denetleme, bütçe ve kesin hesap yasa tasarılarını görüşmek ve kabul etmek, çeşitli konularda araştırma ve soruşturma yapma görevleri vardır. Mevcut tıkanıklığı gidermenin çareleri araştırılmalıdır. Bu sorun modern batı devletlerinde halledilmiştir.

Özellikle Fransız Anayasası'nın 34. maddesinde, pratik çözüm bulunmuştur. Anayasa'nın 34. maddesinde, yasanın Parlamento tarafından yapılacağı belirtildikten sonra hangi konularda, yasa ile kural konulacağı saptanmıştır. Buna göre, siyasi haklarla kamu özgürlüklerinin kullanılması için yurttaşlara tanınan temel güvenceler, ulusal savunma nedeniyle yurttaşlara şahısları ve malları hakkında yüklenen yükümlülükler, yurttaşlık, kişisel hak ve yeterlik, karı-koca mal rejimleri, miras ve ivazsız tasarruflar, cinayet ve cünhalarla bunlara uygulanabilecek cezaların belirlenmesi, ceza yargılamaları usulü, genel af, yeni yargı düzenlemeleri ile hâkimlerin statüsü. Her çeşit vergilerin dayanağı, oranı ve toplumsal biçimleri, para emisyonu rejimi. Yine yasa ile şu konularda kurallar konulur:

Parlamento meclisleri ile yerel meclislerin seçim rejimleri, yeni kamu kuruluşların kurulması, devletin sivil ve askeri memurlarına sağlanan güvenceler, özel işletmelerin millileştirilmesi, kamu kesiminden özel kesime işletmelerin mülkiyetinin devri. Bunun yanısıra yasa, ulusal savunma genel teşkilâtı, yerel kuruluşların serbestçe yönetilmeleri, bunların yetkileri ve gelir kaynakları, eğitim ve öğretim, mülkiyet rejimi, ayni haklar ve medeni ve ticari borçlar rejimi ve çalışma hakkı, sendika hakkı ve sosyal güvenlik konularında temel ilkeleri belirler. Öte yandan mali yasalar, bütünsel bir yasa ile öngörülen koşullar içinde ve kayıtlar altında, devletin gelir kaynaklarını ve giderlerini tesbit eder. Proğram yasaları, devletin ekonomik ve toplumsal hedeflerini saptar.

S o n u ç : TBMM.'nin yasama görevinin azaltılması yoluna gidilmelidir.

laştı. 299 yasa tasarısının 115’i yasallaştı. 79 yasa önerisi Genel Kurul gündeminde beklerken, 609 yasa önerisi de ilgili komisyonlarda bekliyor (26.7.1993 tarihli Milliyet Gazetesi).

Ekonomik sosyal ve yönetimde ortaya çıkan gelişmeler ve hızlı değişimler, başta Anayasa olmak üzere mevzuatın ivedi olarak değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Anayasanın 7. maddesi, yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Yasama ve yürütmenin düzenleme alanları anayasal bir temele dayanmalıdır. Yasa, hem biçimsel, hemde somut ölçütlere bağlı olarak yeniden tanımlanmalıdır. Bütünüyle yasa koyucunun düzenleme alanına giren konular için Anayasada açıkça kurallar konulmalı ve böylece getirilecek yeni anayasal sistemle yasal düzenleme ayrık, yönetsel düzenleyici işlem ise genel bir yetki halini almış olacaktır. Doğal olarak, Fransa'da olduğu gibi, yasama ile yürütme organları arasında bu konuda yetki tecavüzü sorunu çıkacaktır (3). Bu konuda çıkacak uyuşmazlıklar, Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından verilecek kararlar ile çözüme kavuşturulabiiir.

8 TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ'NİN YASA ÇIKARMAKONUSUNDA KARŞILAŞTIĞI SORUNLARIN ÇÖZÜMÜ

—oOo—

(3) Prof. Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, 1986, S. 20.

YENİ DÜNYA DÜZENİNDE EGEMENLİK KAVRAMI VE MİLLETLERARASI TEŞKİLATLAR (*)

II

Yrd. Doç. Dr. Samir SALHA (**)

V - Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın Devlet Egemenliğine Etkisi

İkinci Dünya Savaşı'nda galip gelen devletler, uzun müzakereler sonunda Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın kurulması için son adım 25 Nisan 19451e toplanan San Francisco Konferansı ile atılmıştır.

Birleşmiş Milletler Antlaşması 111 maddeden ibaret olup 19 Bölüme ayrılmıştır. Ayrıca 70 maddelik Milletlerarası Adalet Divanı Statüsü buna eklidir. Anlaşmanın 92. maddesinde de bu statünün Birleşmiş Milletler Anlaşmasının "ayrılmaz parçası" olduğu belirtilmiştir.

Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 1. maddesi örgütün amaçlarını şöyle tespit etmiştir:

1) Usullararası barış ve güvenliği sağlamak,

2) Uluslar arasında dostça ilişkileri geliştirmek,

3) Uluslararası işbirliğini sağlamak,

4) Uluslararası uyuşmazlıkların çözümlendiği bir merkez olmak,

Bu anılan ilkelere ulaşmak için Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 2. maddesi ise, aşağıdaki ilkelere uyulmasını öngörmektedir:

1) Üye devletlerin egemenlikteki eşitliği ilkesi,

2) Yükümlülüklerin iyiniyetle yerine getirilmesi,

(*) YD., Cilt: 19, Ekim-1993, Sayı: 4, Sayfa: 457-473’den devam.(**) Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi.

10 YENİ DÜNYA DÜZENİNDE EGEMENLİK KAVRAMIVE MİLLETLERARASI TEŞKİLATLAR (II)

3) Uluslararası uyuşmazlıkların barışçı yollarla çözülmesi,

4) Gerek devletlerin ülke bütünlüğüne ve siyasal bağımsızlığına karşı, gerekse Birleşmiş Milletlerin amaçlarıyla bağdaşmayan öteki konularda kuvvet kullanılmasına ve tehdide başvurmama ilkesinin benimsenmesi,

5) Birleşmiş Milletler Anlaşması hükümlerine uygun olarak alınacak her türlü örgüt eylem ve kararlarına yardımcı olunması,

6) Birleşmiş Milletler üyesi olmayan devletlerin de olabildiğince uluslararası barış ve güvenliğin sağlanmasına katılmasının elde edilmesi,

7) Birleşmiş Milletlerin, üye Devletlerin ulusal yetkisine giren konulara karışmaması.

Görüldüğü gibi, Birleşmiş Milletler Antlaşmasında da, devletlerin egemenliğe verdikleri geleneksel anlama uyularak, devletlerin egemenliğine saygı gösterilmesi prensibi benimsenmiştir (61).

Öte yandan, Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın kendine has bir kuvvete sahip olması, bir bakıma devletlerin antlaşma hükümlerine, Cemiyet üyelerinden daha çok riayet etmelerine yolaçmıştır. Bundan başka, antlaşmada, Mi- saktakinin aksine olarak, üyelerin teşkilâttan ayrılabileceklerine dair bir hüküm de mevcut değildir (62).

Egemenliğin kısıtlanması yönünden, konu ele alındığında, aşağıdaki sonuca ulaşılabilir. Şöyle ki:

1- İkinci Dünya Savaşı sonunda kurulan Birleşmiş Milletler Örgütü’nün üyelerinin "egemenlikte eşitlik" kuralına dayandığı Birleşmiş Milletler Antlaşmasında belirtilmektedir (Madde 2, fıkra 1).

Birleşmiş Milletler Antlaşmasında ifade edilen bu "egemenlikte eşitlik" prensibine rağmen, Teşkilât'a üye olan "büyük" devletlerin egemenlikleri hariç, diğerlerininki önemli surette sınırlı tutulmuş görülmektedir (63).

2 - "Sürekli" üyelere bir başka ayrıcalık daha tanınmıştır: Güvenlik Meclisinde karar alınması için, gerekli dokuz olumlu oy içinde "sürekli" üyelerin

(61) a.g.e., s. 85.(62) a.g.e., s. 86.(63) MERAY, D.H.G. s. 304 ve Meray, Örgütler, s. 88

Yrd. Doç. Dr. Samir SAL HA 11

olumlu oylarının da bulunması gerekir. Başka bir anlatımla "sürekli" bir üye olumsuz oy kullanırsa (veto'larsa), öteki ondört üye olumlu oy kullansa bile karar alınamaz.

Şu halde, Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın üyelerinden çoğunluğunun egemenliği objektif bir şekilde sınırlandırılmış bulunmakla beraber, diğer bazı üyelerin egemenliği böyle bir sınırlamaya tâbi tutulmamıştır (Madde27/3).

Bilindiği gibi Milletler Cemiyeti'nde kararlar oybirliği ile verildiğinden, her üyenin arzu etmediği bir kararın verilmesini önlemek (veto etmek) hakkı vardır. Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nda ise, bu hak sadece büyük devletlere tanınmış ve böylece, Teşkilât'ın, bütün devletlerin "egemenlikte eşitlik" prensibi ihlâl edilmiştir. Eşitliğin ihlâli iki yönden görülmektedir:

Fiili yönden: Güvenlik Konseyi'nde beş büyük devletin, süreli ve diğer devletlerin süresiz üye olarak kabul edilmesi; hukuki yönden: Süreli üyelere veto hakkının tanınması ve böylece istemedikleri kararların alınmasına engel olabilmeleri (64).

3 - Teşkilât'ta en önemli yetkiler Güvenlik Konseyi’nde verilmiştir. Antlaşmanın 25. maddesine göre 'Teşkilât üyeleri işbu Antlaşma gereğince, Güvenlik Konseyi’nin kararlarını kabul etmek ve uygulamak" vecibesi altındadırlar. Birleşmiş Milletler esas Antlaşmanın 24. maddesi gereğince de üyeler, "Güvenlik Konseyi’nin ... kendi adlarına hareket ettiğini" kabul etmiş bulunmaktadırlar (65).

4 - Teşkilât'a üye olmayan devletlerin egemenliğinin de bu iki organ vasıtasıyla ihlâl edilmemiş olduğu ileri sürülemez. Birleşmiş Milletler’in Prensiplerden bahseden 2. maddesinin 6. fıkrası aynen şöyledir: 'Teşkilât, Birleşmiş Milletler üyesi olmayan devletlerin, milletlerarası barış ve güvenliğin muhafazasının icap ettirdiği ölçüde işbu esaslara uygun olarak hareket etmesini sağlar" (66).

5 - Teşkilât üyeleri savaş hakkından feragat etmişlerdir; hâttâ kuvvet kullanma tehdidinde de bulunamazlar. Aksine hareket eden üyelere karşı,

(64) ÖZMAN, a.g.e., s. 90.(65) MERAY, D.H.G. s. 304.(66) ÖZMAN, a.g.e., s. 90-91.

Güvenlik Konseyi Antlaşmasının VII. bölümünde öngörülen tedbirler alınabilecektir.

Birleşmiş Milletler Antlaşmasına göre; "ulusal yetki" alanında işlere, Ör- güt'ün herhangi bir biçimde karışmaması gerekir (Madde 2/7).

6 - Milletlerarası Adalet Divanı da devletlerin egemenliğini sınırlayan bir organ olarak kabul edilebilir.

Milletlerarası Adalet Divanı, Birleşmiş Milletler Antlaşmasının 92. maddesine göre "Birleşmiş Milletlerin başlıca adalet organı" olarak kabul edilmektedir: 93. madde ise "bütün Birleşmiş Milletler üyelerinin ipso facto, Milletlerarası Adalet Divanı Statüsüne taraftar olduklarım" belirtmektedir (67).

Bir uyuşmazlıkta taraf olan devletlerden biri, Divanın verdiği bir hükme göre kendisine düşen vecibeleri yerine getiremezse, diğer taraf Güvenlik Konseyi'ne başvurabilir ve Konsey lüzum gördüğü takdirde, hükmün yerine getirilmesi için tavsiyelerde bulunabilir veya alınacak tedbirleri kararlaştırabilir (Antlaşma, Madde 94/2).

Ancak, bu hükmün uygulanma kabiliyetinin pek fazla olmadığı söylenebilir; zira, bir uyuşmazlıkta taraf olan devletler, uyuşmazlığın çözümünü, Divana sunmaktadırlar. Bu sebeple bütün güçlük, tarafların uyuşmazlığı Divana aksettirmelerine kadar geçen sürede görüşülmektedir (68).

6

VI - Bölgesel Teşekküllerde Egemenlik Kavramı

Bölgesel teşkilatlanma hareketleri, coğrafî özelliklerle birlikte, ekonomik, sosyal, kültürel ve jeopolitik unsurlara da dayanmaktadır.

Tarihte bölgesel örgütlerin oluşturulmasında ilk amaç, evrenselliğe gitmektir. Özellikle I. Dünya Savaşı'ndan sonra dünyada barışın ve güvenliğin sağlanması için örgütlenmeler başlamıştı. Burada iki eğilim göze çarpmaktaydı: Birincisi, evrensel nitelikteki bir örgütlenme biçimi; İkincisi, önce bölgesel düzeyde daha sonra da gelişerek evrenselliğe ulaşan bir örgütlenme biçimi. II. Dünya Savaşı’na kadar oluşturulan örgütler, bu amaçları gerçekleştirememişler, başarısız olmuşlardır.


(67) a.g.e., s. 93.(68) a.g.e., s. 94.


Ayrıca bölgesel örgütler, dünyada II. Dünya Savaşı'ndan sonra artan zıt kutuplaşmalarda, bir denge unsuru olarak kutuplaşmaların yoğunlaşmasına engel olmaktadır. Örneğin, Marcel Siberte göre, kuvvet dengesinin çağımızdaki bir görünümü olan NATO, II. Dünya Savaşı’ndan sonra meydana çıkan ABD. ve SSCB, blokları arasındaki dengeyi sağlayan unsurlardan biridir.

Birleşmiş Milletler Teşkilâtı, evrensel eğilimde olmasına, bütün devletleri kapsayan bir dünya örgütü olmaya yönelik bulunmasına rağmen üyelerinin, "Bölge Antlaşmaları” sürdürebilmeleri imkânı Antlaşmanın 5/2. maddesi ile açık tutulmuştur (69).

Pratikte ise görülen şudur ki: Bölgesel örgütlenme, kendilerini çeşitli etmenlerle birbirlerine yakın gören belirli bir bölgede, belirli sayıda devletin öteki devletleri dışarıda bırakacak biçimde antlaşmalar yapmaları ve örgüt kurmalarıdır. Bölgesel örgütler, evrensel barış ve güvenliğin sağlanması için bir basamak oluşturmak amacıyla örgütlenmelerine rağmen, çoğu zaman üye devletlerin çıkarlarını korumak ve ortak emellerini gerçekleştirmek için, diğer devlet ve örgütlerin zarar görmesini önemsemeden hareket etmektedirler.

Günümüzde, bölgesel teşekküller, çeşitli yönlerden gruplara ayrılabilir. Toprak kriteri ele alınarak Amerikalılar arası teşekküller, AvrupalIlar arası teşekküller şeklinde ayırım yapılabilir. Mahiyetleri dikkate alınarak askerî, siyasî, ekonomik ve mal teşekkülleri şeklinde de ayırım yapılabilir (70).

Bölgesel teşekküllerde ve devletlerin egemenliği konusunda, daha çok Avrupa kıtasındaki ve özellikle gerçek egemenlik kısıtlanmalarının görüldüğü devlet-üstü (supranational) niteliğine sahip olan Avrupa Topluluğu, başarılı bir örgüt olarak görülmektedir. Onun için bu örgütü incelemeye değer örnek olarak ele almayı uygun bulduk.

20. yüzyıl başlarında Avrupa'yı ve dünyanın büyük bir bölümünü saran dünya savaşı sonunda Birleşik Avrupa tartışmaları gündeme geldi. Bu tartışmalar sürerken, yine Avrupa merkezinde olmak üzere dünya savaşının İkincisi patlak verdi. Yedi yıla yakın bir süre ile Avrupa yakılıp yıkıldı. Bu savaş sonucunda yenen taraflar da, yenilen taraflar da tüm bir ekonomik yıkıntı içerisine girdiler. İşte bu yıkıntı, Avrupa Birliği'nin oluşmasında temel bir etken olmuştur.

(69) ÇELİK, a.g.e., s. 278.(70) H. EROĞLU, D evletler Umumi Hukuku, Turhan Yayınevi, 1984, Ankara, s. 168.

6


İkinci etken ise, doğu bloku ülkeleri, kendi aralarında ideolojik bir temel kurdukları için, Avrupa ülkeleri de insan hakları çerçevesinde bir ideolojiyi benimseyip siyasal, ekonomik ve askerî alanda örgütlenmeyi sağlamak maksadıyla harekete geçtiler.

Kısacası, Avrupa devletleri için siyasî birlik bir amaçtır, bu amaca ulaşmak için takip edilen yollar ise ekonomiktir (71).

Avrupa Topluluğu Hukuku'nun ve Milletlerarası Hukukun egemenlik konusunda karşı karşıya kaldıkları önemli hususları özetlersek, denebilir ki:

1- Avrupa Topluluklarının statik, tamamlanmış yapılar olmaması sebebiyle yazılı bir hukukları yoktur. Topluluklar; dinamik, gelişmekte olan ve bu sebeple devamlı değişen yapılardır.

2 - Kendine özgü yetkilerle donatılmış olan toplulukların yaratılmış olması, bu topluluklara üye olan devletlerin topluluk organlarının yetkileri ile çatışan "egemenlik" hakkına ilişkin yetkilerinden vazgeçmesi sonucunu doğurur. Böylece üye devletler, egemenliklerinin, uluslarüstü bir düzenin egemenliğiyle sınırlanmasına rıza göstermiş ve bu yeni düzene tâbi olmuşlardır.

3 - Topluluk Adalet Divanı, Topluluk Hukuku'nu^Milletlerarası Hukuk'a istinaden ortaya çıkışını inkâr etmeksizin, Topluluk Hukuku'nu, kendine özgü bir hukuk düzeni olarak tanımlamıştır. Topluluk Hukuku'nun bu özel karakteri, onun genel Milletlerarası Hukuk'tan farklı olduğunu ortaya koymakla beraber, onun Milletlerarası Hukuk'tan ayrılmasını gerektirmemektedir.

Topluluk Adalet Divam’mn, üye devletlerin iradesinden bağımsız, başlangıçtan itibaren mevcut kabul edilen denetim yetkisine herhangi bir çekince veya sınırlama getirmek mümkün değildir.

4 - Avrupa Topluluk Hukuku'nun uluslarüstü, bağımsız bir hukuk sistemi olmasının yarattığı sonuçların birisi de, Avrupa Topluluğu Hukuku'nun bağımsız olarak ve Avrupa Topluluğu'nun iç dinamiğine göre yorumlanmasıdır. Avrupa Topluluğu Hukuku'nun yorumunda "in dubiö pro communitate" (şüphe halinde topluluğun lehine çözüm) kuralı uygulanmasıdır (72).

(71) ÖZMAN, a.g.e., s. 100.(72) Bu konuda bkz. Temel istik, AV. Top. Siyasi Hukuki Temelleri, A.T.H. Sempozyu

mu, Sayıştay, 1989, s. 23-60 ve Bilge ÖZTAN, AV. Top. Huk. Durumu, Sayıştay, Ankara, 1989, s. 272.


Yalnız, Avrupa Topluluğu bugün bir çok konuda başarılı olduğundan ve üye devletler her ne kadar ekonomik ve teknik meselelerde yetkilerinden kolaylıkla feragat edip, üstün bir organın kararlarını bağlayıcı, addetmekten çekinmedikleri halde, siyasî nitelikteki organı kurmakta, hâlâ büyük çekingenlik göstermektedirler.

VII- Egemenlik ve millî yetki sorunu

"Ulusal yetki” (millî yetki) ya da "münhasır yetki" compĞtence exclusive, yalnızca bir devletin yetkisine giren ve böylece Milletlerarası Hukukun düzenlemeleri dışında kalan konulardaki yetkiyi belirtmektedir (73).

Uluslararası toplum, devlet düzeni gibi, tam bir örgütlenmeye ulaşamadığı için, kurumların çoğu Milletlerarası Hukuk düzeni dışında kalmaktadır. Bu konular "ulusal" ya da "iç" işler sayılmaktadır.

Millî yetki sorunu, Milletlerarası Hukukun gerçek varlığı kabul edilmeye ve bilhassa Milletlerarası Teşekküller kurulmaya başlandıktan sonra önem kazanmaya başlamıştır.

Ayrıca, her ne kadar Milletler Cemiyeti ve Birleşmiş Milletler Teşkilâtı devletlerin egemenliğini geniş ölçülerde kısıtlamış isede, gerek Cemiyet Misa- kında, gerek Antlaşmada muhafaza edilmiş bir prensip vardır ki, bunun sayesinde devletler, bazı konularda sahip oldukları yetkileri serbestçe kullanmak hakkını diğer bir deyişle egemenliklerini, mutlak olarak muhafaza etmektedirler. Bu da "mahfuz saha", Antlaşmadaki terim ile "Millî Yetki" prensibidir (74).

Ulusal yetki kavramının somut olarak hangi konulara ilişkin yetkileri kapsadığı araştırıldığında, bunların başında devletin uyruklarını (tabiiyet) verme konusu gelmektedir. Yine, bir devletin anayasal düzeninin saptanması bu çerçevede yer almaktadır. Öğretide ayrıca göçmenlik, dışalım, gümrük vergileri, devlet ülkesine ilişkin sorunlar, siyasal örgütlenme ve rejim konuları da ulusal yetki çerçevesine giren konulara örnek olarak gösterilmektedir (75).

(73) Bkz. PAZARCI, a.g.e., s. 84; S.L. MERAY, Devletler Hukukunda Birleşmiş M illetler Antlaşm ası ve Tatbikatına Göre Millî Yetki M eselesi, Ankara, S.B.F. yayını, 1952> s. V ve 1-2.

(74) ÖZMAN, a.g.e., s. 95; ve Milli Yetki konusunda fazla bilgi için bkz. Seha L. Meray. D evletler Hukukunda Birleşmiş M illetler Antlaşması ve Tatbikatına Göre Millî Yetki M eselesi; Ankara, 1952; Hans Kelsen, The law of the United Nations; London, 1951, S. 769-791; Nicolas Politis a.g.m., s. 42-76.

(75) PAZARCI, a.g.e., s. 85.


"Ulusal yetki" kavramı, Milletler Cemiyeti Misakı ile Milletlerarası Hukuka girmiştir. Misak'ın 15. maddesinin 8. fıkrası şöyledir: "(Anlaşmazlığa düşmüş) taraflardan biri, anlaşmazlığın, Milletlerarası Hukukun salt kendi yetkisine bıraktığı bir soruna ilişkin olduğunu öne sürer ve Meclis de kabul ederse, Meclis bunu raporunda tespit eder. Fakat hiçbir çözüm yolu göstermez."

Birleşmiş Milletler Antlaşması da "ulusal yetki" alanını kabul etmiş, bu alana giren konulara Örgüt’ün karlamayacağını belirtmiştir. Birleşmiş Milletler Antlaşması'nın 2. maddesinin 7. fıkrası şöyledir: "İşbu antlaşmanın hiç bir hükmü, ne özü itibariyle bir devletin millî yetkisi içinde bulunan işlere Birleşmiş Milletlefin karışmasına cevaz verir, ne de üyeleri, bu gibi işleri, işbu Antlaşma gereğince bir çözüm tarzına bağlamaya zorlar (76).

Birleşmiş Milletlerin uygulamasında, örgüt, ulusal yetkinin niteliği ya da kapsamı konusunda kuramsal yönden açık ve genel bir görüş ortaya koymamıştır. Örgütün organları, bir sorunla karşılaştıkları zaman, hukuksal olmaktan çok, siyasal etkenleri gözeterek kararlara varmışlardır. Bununla birlikte, Birleşmiş Milletler'in uygulaması, bir noktayı doğrulamış bulunmaktadır: Belirli bir konuda antlaşma varsa, bu konu ulusal yetki dışında kalmaktadır (77).

Bu hususlar gözönünde tutulursa Birleşmiş Milletler Antlaşması'nda, millî yetki prensibi dolayısıyla devletin egemenliğinin kısıtlanmasında, bir derece geri gidildiğini kabul etmek gerekir. Özellikle millî yetki prensibi, teşkilatın bütün faaliyetlerini kapsayan bir yetki sınırlandırılması şeklinde belirmiş, bunun bir bakıma bütün üyelerin arzu ettikleri gibi kullanabilecekleri gerçek bir veto hakkı şeklini almasına sebep olmuştur. Misakda olduğu gibi, Antlaşmada da hangi meselelerin millî yetkiye dahil olacağının belirtilmiş olması, devletlerin millî yetki prensibini gerçek bir veto hakkı şekline büründürmelerini kolaylaştırmaktadır (78).

Şu halde, ulusal yetkinin sınırları sabit değildir. Ve bir yandan zemine göre, öte yandan da devletten devlete göre farklılık göstermektedir.

Her somut olayda, her özel durumda bir konunun ulusal yetki alanına girip girmediğini tayin ve tespit etmek gerekir.

(76) MERAY, Ö rgütler, s. 89.(77) a.g.e., s. 90.(78) Bkz. ÖZMAN, a.g.e., s. 96 ve MERAY, M illî Yetki, s. 45; Hans Kelsen, a.g.e., s. 772.

Yrd. Doç. Dr. Samir S AL HA 17

VIII - Sonuç ve Değerlendirme

1- Yeni Dünya Düzeninde Egemenlik

Daha önce görüldüğü gibi, Egemenlik, devlet kudretinin ihtiva ettiği yetkilerin içeride en üstün otorite, dışarıda ise bağımsız olma özelliğidir.

Birinci Dünya Savaşı'na gelinceye kadar, egemenlik kavramı doğrudan doğruya bir tenkide maruz kalmamış, bu yönden eleştiriler, daha çok mutlak egemenlik kavramına karşı olmuştur (79).

Ancak, Birinci Dünya Savaşı'ndan sonra, mutlak egemenlik anlayışının reddedilmesi hususunda, hemen bütün yazarlar fikir birliği içine girmişler. Bunun yanı sıra egemenliğin de terkedilmesi hususunda kuvvetli bir cereyan doğmuştur (80).

Bugün milletlerarası toplum gözönüne getirilirse mutlak bir bağımsızlıktan bahsedilemeyeceği kolayca anlaşılır; artık devletlerin bağımsızlıkları değil, fakat bağımlılıkları sözkonusudur.

Ayrıca, devletlerin egemenliği Milletlerarası Teşekküller dolayısıyla, bir vakıadır. Devletler arasındaki eşitsizlikten doğan ekonomik ilişkiler de, onlara işbirliğinde bulunmaları icap ettiği gerçeğini kabul ettirmiştir.

Özetlersek, bugünkü egemenlik kavramının yeri ve önemi hakkında şunlar söylenebilir:

1- Toplum içinde yaşayan insanların hürriyet hakları, nasıl cemiyetin umumî menfaati bakımından bazı kanunî kayıtlara tâbi tutuluyorsa, aynı suretle devletler toplumu içinde yanyana yaşayan devletlerin egemenlik haklarının da bu cemiyetin düzeni ve menfaati için Milletlerarası Hukuk ile sınırlanması pek tabiîdir. Eğer herhangi büyük bir devlet bunu kabul etmemekte direnirse bunun sebebini, hukukî değil siyasî bir niyet ve tasavvurda aramak uygun düşer (81).

2 - Milletlerarası Hukukun, düzenleyici hukuk niteliğini alabilmesi için, hukuk sahasında görüldüğü gibi, hayatın seyrini takibetmesi zorunludur.

(79) ÖZMAN, a.g.e., s. 114.(80) a.g.e., s. 70.(81) ALSAN, a.g.e., s. 69-70.

Egemenlik bahsinde bu uyum güçlükle ve ağır olarak ancak bir dereceye kadar gerçekleşebilmiştir. Çünkü kuvvetlerine güvenen ve kuvvetlerini kendi genişletme ve büyüme politikalarına alet etmek isteyen ve bu yolda gerekirse savaşa bile baş vurmayı göze alan devletler, ancak bu egemenlik kavramına sığınarak hareket serbestilerini muhafaza edebilecekleri düşüncesiyle, onun hukukî sınırlamasına kolay kolay yanaşmamışlardır.

3 - Hiç bir devlete, hukukî bakımdan, kendi iradesiyle kubul etmeyeceği bir taahhüt yüklenemezdi, sözü ile, devletler camiasının özellikle siyaset ile ilgili müşterek işlerini düzenlemek imkânsız olmuştur.

4 - Klâsik egemenlik teorisi taraftarlarının öne sürdükleri gibi, tek, bölünmez, devredilmez, mutlak ve en üstün nitelikte egemen kudret yoktur (82).

5- Günümüzde, devletlerin, uluslararası ilişkiler alanında da "egemen devlet" kavramına daha da yaklaşmakta olduklarını kaydetmek gerekir. Devletler, her ne kadar ulusal sınırları bırakıp evrensel boyutlardan söz ederlerse bile, kanımızca devletlerin artık "egemenlik" (ya da bağımsızlık) ve "içişlerine karışmama" gibi kavramları ileri sürmeleri ve sorumluluktan kurtulmak için bunların arkasına sığınmaları giderek güçleşmektedir. Herhalde muhakkak olan bir şey varsa, o da siyasal iktidarın "egemen" bir iktidar olmadığıdır. Onun diğer sosyal iktidar karşısında göreceli (nisbî) üstünlüğünü belirtmek için hâkimiyet deyiminin kullanılması, bir defa daha altını çizerek tekrar edelim ki, yersiz ve yanıltıcıdır (83).

Prof. Dr. Kubalfnın bizim de katıldığımız görüşüne göre; devletin manevî ve hukukî kişiliği nasıl sosyal bir realite ise, egemenliği de bir hukukî gerçektir. Devletin egemenliği de, kişiliği gibi, bir kavram, bir sosyal tasavvurdur. Biz ne aşırı gerçekçi olan ve bu sebeple egemenliği inkâr eder Dugu- /7nin görüşünü, ne de G. BurdeaUnm çok soyut ve müphem egemenlik anlayışını kabul ediyoruz (84).

2- Yeni Dünya Düzeninde Ulusal Yetki Sorunu/

1- Milletlerarası Hukuk alanında "mahfuz saha" adı ile ifade edilmekte bulunan bu millî yetki içindeki işlerin ne olduğu açıkça belli değildir. "Mah


(82) DAVER, a.g.e., s. 170.(83) KAPANI, a.g.e., s. 64.(84) KUBALI, a.g.e., s. 42.

Yrd. Doç. Dr. Samir S AL HA 19

fuz saha" kavramı da uluslararası toplum hayatının icap ve şartlarına göre bir tekâmül seyri takip etmektedir. Bu bakımdan onun dünkü telâkkisi ile Birleşmiş Milletler Antlaşması'ndan sonraki telâkkisi arasında büyük bir fark olsa gerektir. Devletler, insanların ana hak ve hürriyetlerinin sayısı, mahiyeti ve teminatı hakkında uyuşup bunları iyice tespit ettikten sonra, millî yetki sahası da belki daha iyi çerçevelenerek belli olacaktır (85).

2 - Bu devletlerin birbirlerine olan ihtiyaçlarının zorunluğu başta olmak üzere milletlerarası ilişkilerin diğer gerçekleri, devletlerin özü itibariyle de olsa, millî yetkilerine giren meselelerin çok azalmış olduğunu kabul etmelerine sebep olmaktadır.

3 - "Millî yetki" prensibi, objektif açıdan devletlerin egemenliğini, teşekküller sebebiyle elden kaçırmamaları için onlara tanınmış son bir silâh olarak kabul edilebilirse de, günümüzün gerçekleri, devletleri bu silâha sık sık başvurmamak ve dolayısıyla milletlerarası hayatta varlıklarını devam ettirebilmek ve menfaatlerini koruyabilmek için, egemenliklerinden fedâkârlık yapmaları gerekir (86).

4 - Bu yapılırken şu ilkelerden yararlanılır:

a) Ulusal yetki alanına giren bir mesele ile ilgili uluslararası bir yükümün mevcut bulunması, bu konuyu (mes'eleyi) uluslararası yetki alanından çıkarmayıp ulusal yetki alanından çıkarır.

b) Bir sorunun ulusal yetki alanına girdiğinde tereddüt varsa, bu durumda, devletin ulusal yetkisi değil uluslararası organların yetkilerine göre karar vermesi gerekir. Bu ilke, sınırsız egemenlik anlayışının doğal sonucudur.

c) Anlaşmazlık konusunun devletin ulusal yetkisine girip girmediği hususunu ilgili devletlerden hiç biri tek yanlı olarak çözümleyemez. Bu konuda yetkili organ Birleşmiş Milletler Örgütü'dür.

3 - Yeni Dünya Düzeni ve Milletlerarası Teşekküller

1- İnsanlar, barış içinde birlikte yaşayabilmek, düzenli ve hukukun üstün tutulduğu bir dünya yaratabilmek amacıyla, yüzyıllar boyunca çaba göstermişlerdir. Ancak, insanlığın bu özlemi çoğu kez devletler arasındaki çıkar çatışmaları yüzünden günümüzde bile tam anlamıyla gerçekleşememiştir (87).

(85) ALSAN, a.g.e., s. 79.(86) ÖZMAN, a.g.e., s. 97.(87) İNAN, a.g.e., s. 1.

2- Milletlerarası Hukuk, XX. yy.’ın başlarına kadar devletin egemenliğine dayandığı gibi, devletler arasında egemenlikten feragati gerektirecek siyasî teşkilatlanma teşekkülleri iki veya çok taraflı ittifak sistemini de aşamamıştır.

3 - XX. yy.'da, bilhassa I. ve II. Dünya Savaşı tecrübesi yaşanırken, savaşları önleyecek, egemenlik kavramına bazı sınırlamalar getirecek, Milletlerarası bir teşkilatlanma gerektiği de kendini kuvvetle hissettirmeye başlamıştır.

4 - Milletlerarası teşkilatlanma, karışıklığın ve "hukukî anarşinin" başlıca çaresi olarak görülmüştür. Bununla beraber tatbikatta bugüne kadar bu sahadaki bütün teşebbüsler, esas temele yani "egemen" devletler sistemine dokunmamıştır. Bugüne kadar gerçekleştirilen gelişmelerle, egemen veya bağımsız devletlere bazı yükümlülükler kabul ettirilebilmiş, böylece mutlak egemenliğin bazı sakıncalarını önlemekten ileri gidilememiştir (88).

5 - Milletlerarası Teşekküllerin günümüzde karşılaştıkları engellerin başında, devletlerin egemenliklerinden fedâkârlık yapmaktan ve taviz vermekten kaçınmaları gelmektedir.

6 - Devletler, Milletlerarası ilişkilerde bir takım siyasî ve hukukî konularda, ilgili Teşkilatın etkisinin dışında kalmak istemektedirler, bu da örgütü, üye devletler ile karşı karşıya bırakmaktadır.

7 - Kanaatimizce, Milletlerarası Örgütlenmenin esaslı dayanağı olan Milletlerarası Hukuk, devletlerin iç hukukundan kurtulmalıdır. Bu da Birleşmiş Milletler'de ve Güvenlik Konseyi'nde bulunan büyük güçler tarafından engellenmiştir. Oysa, Milletlerarası Hukuk düzeni herhangi bir taahhüt altına girmemelidir.

8 - Bugünkü dünya, kanaat ile değil, çıkar çatışmaları ile bütünleşme yolunu seçmiştir. Devletler, tamamen birbirlerine bağlı oldukları halde, güçlü olan devletler, Birleşmiş Milletler örgütünün işleyişini ve kazanç sağlama mekanizmasını kendi yararlarına dönüştürmeye çalışmışlardır.

9 - Bize göre bölgesel örgütlenmeler, Milletlerarası örgütlenmenin başarısız bir örneğidir. "Devletler-üstü" kavramı, Birleşmiş Milletler çerçevesinde


(88) MERAY, D.H.G., s. 302.


işlemediği gibi devletler bu çeşit teşekkülü bırakıp menfaatlerini korumak amacıyla, daha dar bir örgütlenme tarzını benimsemişlerdir.

10- Bölgesel örgütler, kendilerinden üstün durumda bulunan Birleşmiş Milletler Örgütü'ne uygulamada, bu imkânı vermemişler, hatta zaman zaman vermek istememişlerdir.

11- Çok uzun bir zaman egemenliklerine bağlı kalan devletler için her ne kadar birdenbire ondan vazgeçip Milletlerarası mahkemelerin kararlarını kabul etmek zor olmakla beraber, sonuçta bu organın şemsiyesi altında hareket etmek durumunda kalmışlardır.

Buna karşılık Milletlerarası Adalet Divanı da kendi statüsünde ivedi olarak gerekli değişikliği yapıp, devletleri daha aktif kılmak ve yetki alanına getirmek zorundadır.

4 - Birleşmiş Milletler ve Yeni Dünya Düzeni

Birleşmiş Milletler Antlaşmasının değişmesine yönelik eleştiriler giderek artıp, devam etmektedir.

Bilindiği gibi, Örgüt'ün temel görevi ve amacı olan "Dünya barışını sağlamak," çıkarlar yüzünden, ikinci plâna itilmiştir.

Ayrıca, bloklar arasındaki gerginliğin sona ermesi ve eski Sovyetler Bir- liği'nin çözülmesi etkisini teşkilatta da göstermiştir.

Günümüzdeki Birleşmiş Milletler Örgütü'nün önemi, yeri ve görevi hak- kındaki kanaatimiz şudur:

Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'hın, amaçları doğrultusunda elde ettiği bazı başarılar mevcuttur.

Birleşmiş Milletler'in, silâhsızlanma, atomun barışçı maksatlar için kullanılması, sosyal şartların iyileştirilmesi, mültecilere yardım, çocuklara yardım, insan haklarına saygı, uyuşturucu maddelerin kontrolü, vesayet altındaki ülkeler, muhtar olmayan ylkeler ayırımı ve sömürgeciliğin sona erdirilmesi konularındaki faaliyetleri, başarılı olarak nitelendirilebilir.

Ayrıca, Birleşmiş Milletler Teşekkülü’nün belli başlı amaçlarından olan ırk, dil, din ve renk farkı gözetmeksizin, herkesin insan haklarına ve temel hürriyetlere saygı göstermesini sağlamak ve teşvik etmek üzere insan hak

larının ilk milletlerarası açıklamasını teşkil eden İnsan Hakları Evrensel Beyannamesini 10 Aralık 1948'de ilân etmiştir.

16 Aralık 1966'da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun kabul ettiği ve 35 devletin onaylaması ile yürürlüğe giren:

1) Medenî ve Siyasal Haklar Sözleşmesi,

2) Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi,

Teşkilâtın bu alanda yaptığı başarılı çalışmalar olarak özetlenebilir.

Genel Kurul tarafından insanların kitle halinde öldürülmesini kanun dışı ilân eden "Genoside" Sözleşmesi de en önemli Sözleşmelerden biridir.

Buna karşı, Birleşmiş Milletler'in dayandığı çelişkili kararlar, giriştiği tutarsız faaliyetler şunu gösteriyor ki, büyüklerin (güçlü olan ülkelerin) kendi çıkarları doğrultusunda teşkilâtın tümünü yönlendirdikleri bir gerçektir.

Birleşmiş Milletler Teşkilâtı, Milletler Cemiyeti'nden daha büyük iddialarla ortaya çıkmış bir teşkilattır. Ancak günümüzdeki bazı İnsanî, siyasî ve askerî olaylar, bunun tersini göstermektedir. Özellikle, Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi'nin fiili sorumlusu olan büyük devletler, bu ve benzeri konularda "atalet" (gevşeklik, verimsizlik) içindedir (89).

Her ne kadar barışsever Milletler, Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın yürümesi, başka bir ifade ile, uluslararası toplumun hukukî bir düzene bağlanmasını sağlamak maksadiyle, egemenliklerinden fedakârlık yapmayı zarurî görmekte ve teşkilâtta, büyük devletlere verilen ayrıcalıklara rağmen, Antlaşmayı kabul etmişlerdir.

Milletlerarası Hukuka göre dil, din, ırk ve renk farkı gözetmeksizin bütün dünya devletleri eşittir. Buna rağmen yukarıdaki kuralın ihlâli ilk olarak ve en bariz biçimde bu teşkilâtta görülmektedir. Kasdettiğimiz ayrıcalık "Veto Hakkr'dır.

Birleşmiş Milletler Antlaşması ile meydana gelen teşkilât, bünyesi ve ruhu itibariyle, Milletler Cemiyeti'nden pek farklı olmamakla beraber, onun bazı kusur ve noksanlarını, geçirilmiş tecrübelerden faydalanılarak, yeni mü- esseseden uzaklaştırma gayesiyle daha tesirli tedbirler alamamıştır (90).


(89) Ö. ALTAN, Milliyet Gazetesi, 9.4.1993.(90) ALSAN, a.g.e., s. 75-79.

Yrd. Doç. Dr. Samir SAL İLA 23

Birleşmiş Milletler Teşkilâtı da, iki Dünya Savaşına rağmen devam eden eski zihniyet ile hayatın ve realitelerin zorladığı yeni fikirler arasında bir compromis (geçici bir uzlaşma) vücuda getirmek ve noksanları ileride yavaş yavaş tamamlamak yolunu tercih etmiştir. Yalnız bunu sürekli ve eşit olarak yapmamıştır.

Birleşmiş Milletler Antlaşması, teşkilâtın, üyelerin egemen eşitliği prensibi üzerine kurulduğunu (madde 2, fıkra 1) ilân etmekle beraber büyük devletler müstesna olmak üzere, diğer üyelerin egemenliğini esaslı bir surette tahdide uğratmıştır.

Birleşmiş Milletler Antlaşması, gerek self-determinasyon, gerekse toprak bütünlüğü ilkelerini savunur. Ancak, bu ilkelerin uygulanmasına ilişkin koşullar bakımından objektif bir kıstas bulunmadığı için, kavram kargaşası bu kuruluşta hüküm sürmektedir.

— Birleşmiş Milletlerin bu siyaseti Ortadoğu'da belirgin bir şekilde görülmektedir.

Birleşmiş Milletlerin ve Batı dünyasının Filistin sorunu karşısındaki duyarsızlığı 40 yılı aşkın bir süreden beri devam edegelmektedir.

— Irak-Kuveyt Savaşı esnasında kısa bir süre, Bağdat Hükümeti'ne karşı Birleşmiş Milletlerin gösterdiği sert tepkiler, "çifte standart'ln açık örneğidir.

— Bosna-Hersek, Dağlık Karabağ'ı, Ermenistan-Azerbaycan Savaşı'n- da ve buna benzer konularda, Birleşmiş Milletler’de (veto hakkı bulunan) devletlere, Milletlerarası Hukukun ve diplomasi usullerinin imkân verdiği oranda, uyarılarda bulunmamıştır, gerekli tedbirler alınmasını sağlamakta ihmal göstermişlerdir.

— Irak—Iran Savaşı, Afganistan konusunda, Kıbrıs meselesinde gösterdiği aldırmazlık ve önemsemezlik ile Somali'ye asker göndermekte geç davranması ve böylece devletler arasında bir ayırım politikası gütmesi gözden kaçmamaktadır. Bu tavır Birleşmiş Milletlerin zaaf içinde olduğunun göstergesidir.

— 1950'de Kore anlaşmazlığında, 1956’da Süveyş ve Macaristan meselelerinde, 1960'da Kongo krizinde, 1974 ve 1978 Lübnan'da Mavi Berelileri kullanmışsa da; bunda pek başarılı olduğu söylenemez.

Kanaatimiz şudur ki, eğer Birleşmiş Milletler Teşkilâtı yeni Dünya düzeninde ideal yerine kavuşmak istiyorsa ivedi olarak:

1- Sovyetler Birliği'nin dağılmasından sonra, dünyanın tek süper gücü haline gelen ABD.'nin güdümüne giren, Birleşmiş Milletler Teşkilâtı'nın durumu yeniden düşünülmelidir.

2 - Güvenlik Konseyinde Veto hakkına sahip olan ABD., Rusya, Çin, Fransa ve Ingiltere'ye tanınan bu ayrıcalığa son verilmeli ve vetosuz bir Güvenlik Konseyi oluşturulmalıdır. Başka bir deyişle, Birleşmiş Milletler Teşkilâtı içinde yeralan Güvenlik Konseyi'nin çalışma tarzı ve yetkileri tekrar gözden geçirilmelidir.

3 - Yeni dünya düzeniyle beraber ortaya çıkan, yeni güçlü devletlerin (Almanya, Japonya, Hindistan ve bazı 3. Dünya ülkeleri) de Güvenlik Kon- seyi'nde yer almaları. Böylece, devletler arasında âdil ve eşit bir yetki dağılımına imkân hazırlanması gerekir.

4 - Genel Kurula ve Milletlerarası Adalet Divanı organına yeni düzenlemelerle, daha geniş ve gerçekçi bir rol verilmelidir.

5 - Oy verme usulü, karar alma mekanizması, üye ülkelerin malî yükleri gibi konularda bir düzenlemeye ihtiyaç vardır.

6- Birleşmiş Milletler Antlaşması'nda yer alan Bölgesel Teşekküller ile ilgili maddelerin değiştirilmesi şarttır. Bu suretle uluslararası organ niteliği bulunan Birleşmiş Milletler, bölgesel örgütlerden üstün durumda bulunduğu için bunun tabiî sonucu olarak, bölgesel örgütlerin denetlemesine imkân sağlayıcı düzenlemeler yapılmalıdır.

Kısacası, zengin-fakir, zayıf—güçlü, gelişmiş veya gelişmekte olan ülkelerin arasında adaleti sağlayan, bir Birleşmiş Milletler Antlaşma metni hazır- lanmalıdır(91).

5- Barış ve Yeni Dünya Düzeni

İkinci Dünya Savaşı sonrasının dünyaya yarım yüzyıl egemen olan bir düzeni vardı. Bu ortadan kalkınca, insanlar yerine ne koyabileceklerini ciddî biçimde tartışmak zorunda kaldılar.


(91) Selim el Hoss, Al-Majallah No: 686, 6.4.1993. (Arapça, Makale) s. 38; Davut Dursun (BM inceleme), izlenim, M art 1993, s. 38-41,

Yrd. Doç. Dr. Sam ir SAL HA 25

Bugün, yepyeni bir dünya düzeni oluşturmak için bir çabadan çok, yeryüzünde egemenliğini güçlendiren kapitalist düzenin evrensel kılınması isteği vardır. Bu istek bir bakıma haklıdır. Çünkü, alternatif modelin-komuniz- min yaşanan sorunları meydanı tamamen rakibine bırakmıştır. Ama bu durum yeryüzündeki pek çok çatışmanın sorumlusu olan kapitalist dünya düzeninin barış ve istikrar ortamı kurabileceği yanılgısını yaratmamalıdır (92).

İkinci olarak denecek şudur ki; günümüzde dünya çok hızlı bir değişim ve gelişim süreci içindedir. Geleneksel kavramlar terk edilmektedir. Yerine "küreselleşme", çoğulcu demokrasi, insan hak ve özgürlükleri ve de özgür piyasa ekonomisi" gibi çağdaş değerlere dayalı rejimleri gündeme gelmektedir. Bu kavramlar, uluslararası işbirliğine her geçen gün daha etkin biçimde işlerlik kazandırmaktadır. Uluslar birbirlerine hızla yakınlaşmaktadır. Uluslararası düzeyde gerek ikili gerekse, çok taraflı anlaşmalar yoluyla sağlanan yakınlaşma yılların geleneksel kavramlarını hızla değiştirmektedir (93).

İkinci Dünya Savaşı'ndan itibaren blokların dünya düzeninde kendine göre bir caydırıcılığı vardır. O caydırıcılık uzun süre İkinci Dünya Sava- şı'ndan bu yana en azından Avrupa’daki çatışmaları önleyebilmiştir. Şimdi o caydırıcılık ortadan kalkmıştır. Yerini, etnik ve Milliyetçiliğe dayalı bölgesel çatışmalara bırakmıştır. Birleşmiş Milletler ise, bunu çözecek bir yapıya ulaşamamıştır. Bunun sıkıntısını büyük ölçüde bütün üyeler hissetmiştir. O nedenle Birleşmiş Milletler'in önümüzdeki dönemde mutlaka buna göre kendini düzenlemesi gerekmektedir (94).

Siyasî, askerî ve ekonomik faktörleri bünyesinde toplayan karşılıklı bağımlılık kavramları, karşılıklı bazı karmaşık ilişkileri anlaşılmaz hale getirmek tehlikesini de bünyesinde taşımaktadır. Yalnız, savunma gücü ve ekonomik duyarlılık konusundaki endişeler eğer dünyanın her köşesinde çatışmaları sulandırıyorsa, dünya, anlaşması daha güç ama, daha barış dolu bir yer olacaktır (95). Birleşmiş Milletler'in dünyadaki uyuşmazlıklarda hakem ve hâkim rolünü oynaması çok önemli bir gerçektir.

(92) KORKMAZ Alemdar, "Bölgesel Politikalarda işbirliği Arayışları" (Makale) Milliyet Gazetesi, 17.6.1992.

(93) GUNUĞUR Haluk, "Uluslararası Hukuka Öncelik Verilm eli” (Makale) Milliyet Gazetesi 18.5.1992.

(94) M illiyet Gazetesi 30 Eylül 1992 (Hikmet Çetin'in görüşü).(95) ONULDURAN, Ersin, Uluslararası İlişkiler Kuramı ve Dünya Siyasal Sistemi

(Çeviri) A.Ü.S.B.F. Yayınlan, 1982, Ankara s. 144.


Teşkilât insanlığın sağduyusuna dayandığı müddetçe, hayatiyetini muhafaza edecek, hak ve adaleti, mücadeleden zafer ile çıkması, dünyanın barışa ve insanlığa olan inancını devam ettirecektir.

(BİTTİ)

—oOo—

GENEL BİBLİYOGRAFYA

1- TÜRKÇE (Kitaplar)

AKBAY, Muvaffak

AKİPEK, Ö. İlhan

ALSAN, Zeki Mesud

ALSAN, Zeki Mesud

BİLSEL, Cemil

ÇELİK, F. Edip

DAVER, Bülent

EROĞLU, Hamza

Umumî Amme Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4. Bası, Ankara, 1961. XV. 604 s.

Devletler Hukuku, I. Kitap Başnur Matbaası, Ankara, 1963, 135. s.

Devletler Hukukunda Yeni Gelişmeler M.E.B.E. Ankara, 1948. 343 s.

Yeni Devletler Hukuku, 1. Cilt, 2. Baskı, (Prensipler- Şahıslar), Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1955, 676.

Devletler Hukuku, 1. Kitap, İstanbul, 1941.

Milletlerarası Hukuk 1. Kitap Filiz Kitabevi, İstanbul, 1984, Baskısı Filiz Kitabevi, İstanbul 1987, Baskı.

Siyasal Bilimine Giriş, Sevinç Matbaası, Ankara, 1968, 291 s.

Devletler Umumî Hukuku, Turhan Yayınevi, 1984, 308

GÖNLÜBOL, Mehmet

İNAN, Yüksel

KAP ANİ, Munci

KUBALI, H. Nail

: Milletlerarası Siyasi Teşkilatlanma A.Ü. Basımevi, Ankara, 1964. 411, s.

: Uluslararası Adalet Divanının Yargı Yetkisi, Ankara iktisadi Ticari ilimler Akademisi yayınevi, Ankara 1986, 144 s.

: Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, 4. Baskı, İstanbul, 1988, 226 s.

: Dev. Ana Huk. 1. Cilt, Kısım I, 3. Baskı, İstanbul 1950.


KUBALI, H. Nail

LÜTEM, tlhan

MERAY, Sela L.

MERAY, Seha L.

MERAY, Seha L.

ONULDURAN, Ersin

PAZARCI Hüseyin

Anayasa Hukuku Dersleri, Genel Esaslar ve Siyasi Rejimler, Kurtuluş Matbaası, İstanbul, 1969, 400, s.

Devletler Hukuku Dersleri, Fakülteler Matbaası, 1958, İstanbul, 776 s.

Devletler Hukukunda Birleşmiş Milletler Antlaşması ve Tatbikatına Göre Milli Yetki Meselesi, (B.M.A. Md. 2/7) Ankara, 1952.

\Devletler Hukukuna Giriş, A.Ü.S.B.F. yayınlan, 1959, 538 s.

Uluslararası Hukuk ve Örgütler A.Ü.S.B.F. yayınlan 1977, 326 s.

Uluslararası ilişkiler Kuramı ve Dünya Siyasal Sistemi, Çeviri, (Kenneth Waltz) A.Ü.S.B.F. Yayını, Ankara, 1982.

Uluslararası Hukuk Dersleri, 1.11.1985 baskısı, 1982 baskısı, A.Ü.S.B.F. yaymlan.

2 - TÜRKÇE (Makaleler)

ÇETİN, Hikmet :

DURSUN, Davut :

GÜNUĞUR, Haluk :

KORKMAZ, Alemdar :

ÖYMEN, Altan :

ÖZMEN, M. Aydoğan :

3 - Y. DİL (Kitaplar)

ABU HEYF, A. Sadek :

DEVAUX, Jean :

Milliyet Gazetesi, 30 Eylül 1992 (Görüş).

izlenim, Mart 1993, s. 38-41 (BM inceleme).

"Uluslararası Hukuka Öncelik Verilmeli" Milliyet Gazetesi, 18.5.1992

"Bölgesel Politikalarda işbirliği Arayışlan" Milliyet Gazetesi, 17.6.1992.

Milliyet Gazetesi, 9.4.1993, s. 1.

Devletler Egemenliği ve Milletlerarası Teşekküller A.Ü.H.F.D., C. 21, 1964 s. 1-4.

Genel Uluslararası Hukuk, Almaaref-Iskenderiya, At-las Matbaası, 1975, 1044 s.

Traitâ Elömentaire de Droit International Public; Paris, 1935.

JELLÎNEK, Georg

KELSEN, Hans

PRELOT, Marcel

REUTER, Paul

SUKIENNICKI, Wik.

VILLIENEUVE, Mar.

28

L'Etat Moderne et son Drait, (Traduction Française par Georges Fardis), 2 6me Partie, Th6orie Juridique de L'Etat, Paris, 1913, 593 s.

The law of the United Nations, A Critical Analysis of its Fundamental Problems, With Supplement, London, 1951.

Institutions Politiques E t Droit Constitutionnel, 8 6me Edit. Dalloz, Paris, 1980, 934 s.

Institutions Intemationales, Paris, 1956, 436 s.

La Souverainet6 des Etats en Droit International Moderne, Paris, 1927.

Trait6 G£n6ral de FEtat, Essai dune ThĞse Realiste de Droit Politique, Paris, 1929.

YENİ DÜNYA DÜZENİNDE EGEMENLİK KAVRAMIVE MİLLETLERARASI TEŞKİLATLAR (D)

4 - Y. DİL (Makaleler)

ANDRASSY, Georges

BRIERLY, J. Leslie

El Hoss (SELİM)

GARDOT, Andre

I.S.C,

KAUFMANN, Erich

LE ROY, Francois

La SouverainetĞ et la Soci6t6 des Nations. R.D.C. 1937/ IH, Cilt: 61.

R6gles G£n6rales du Droit de la Paix, R.D.C. 1936/IV.

Al-Majallah (Arapça) No: 686, 6.4.1993.

Jean Bodin, Sa place parmiles fondateurs du Droit International, R.D.C. 1934/TV, Cilt: 50.

Intitute For Scientitif Co-Operation TÜBINGEN Law and State, A Biannual Collection of Recent German Contributions To These Fields, Volüme 45, Germany, 1992.

R6ğles G^nârales du Droit de la Paix; R.D.C., 1935/TV, T. 54.

Les Transformations du Droit des Gens Depuis 1919, Re- vue G^nörale de Droit International Public, 1948.

POLITIS, Nicolas Le probleme des limitations de la souverainetĞ et la thöorie de I’abus des Droits des rapports Intemationaux; R.D.C., 1925/1, T. 6.

• USUL HUKUKU vs

SOKRATES, SAVUNMA'SI VE ÇAĞDAŞ HUKUK

Doç. Dr. Sami SELÇUK (*)

• ANLATIM DÜZENİ : I- Sokrates'in yöntemi ve söylemi. //-. Sokra- tes'in yönteminin ve savunması'nın önemi. III- Sokratesin savunması. A- Kaynaklar. B - Davanın açıldığı dönem. C - Davacılar. Ç - Suçlamalar. D - Yanıtlar. E - Savunma'nın sonuç bölümü. F - Son konuşmalar, a - Ceza konusunda. b - Verilen yargı ve ceza hakkında, aa- Yargı, bb- Ceza. IV- Ölüm cezasının yerine getirilmesi. V- Değerlendirme. A - Yükletilen suçlar açısından. B - Maddi hukuk açısından, a - Ceza Hukuku, aa- Kasıt öğesi, bb- Cezanın bireyselleştirilmesi, cc- Ölüm cezası, b - Yargılama hukuku, aa- Halkın yargılamaya katılması ilkesi, bb- Yargılamanın herkese açıklığı ilkesi, cc- Savunma hakkı ve görevi, çç- Yargılama diyalektiğinin gerçekleştirilmesi. dd- Görüşülen ve oylanan her soruna bütün yargıçların katılmaları zorunluluğu, ee- Görüşmenin kesintisizliği (hemenliği) kuralı, ff- Gereksiz yere suçlamama ilkesi, gg- Yargıçların yansızlığı ilkesi, c - Cezanın çektirilmesi hukuku açısından. VI- S o n u ç.

I - SOKRATES'İN YÖNTEMİ VE SÖYLEMİ

1. Düşünürlerin, belki de en çirkinidir Sokrates (469-399). Ancak, özüyle sözü en çok bir olanıdır. O yüzden de en ahlaklısı, dürüstü ve tutarlısıdır. Yaşam ve hatta seçtiği ölüm biçimleriyle bunu kanıtlamıştır. Demokrasi döneminde yetişmiş, ama Otuzların zorbalığı döneminde de, ilkelerinden asla ödün vermemiştir.

Sokrates, bütün çabasını kavramların tanımlanmalarına harcamıştır. Bu konudaki kargaşayı önlemek için, ortak dil ve kavram değerlerini, boyutları ve sınırlarıyla belirginleştirmeyi amaçlamıştır. Ona göre, bilgi ancak böyle başlar. Eğer bir kimse bilgilendirilirse, kötülüğe yönelmez.

(*) Yargıtay 4. CD. Başkam.

30 SOKRATES, SAVUNMASI VE ÇAĞDAŞ HUKUK

Görülüyor ki, Sokrates, bilgi temeline oturtulan bir ahlak sistemini savunmaktadır.

Gerçi o dönemde, gelenekleri, yerleşik yargıları sofistler de sorguluyorlar, toplumsal yaşamın ortak ölçütlerini arıyorlardı. Ancak Sokrates'e göre bir yargının tersi de doğru olabilirdi. O bir zekâ polisi gibi, her çeşit insanı düşünmeye, davranışlarının dayandığı ilkelerin hesabını vermeye çağırmakla kalmıyor, onları açıklamaya zorluyordu. Halk için “musallat bir ahlak ısla- hatçısıydı". Değil mi ki, ahlaki sapmalardan bilgisizlik sorumluydu, öyleyse iyilikle bilgililik ve bilgelik özdeşleşmeliydiler. Evrensel insan zekâsı, üstün ahlakı ortaya koyabilirdi ve koymalıydı da.

Sokrates, tümevarım yönteminin kurucusudur ve bireycidir. İlkin tek tek örneklerden yola çıkar ve onları aklın süzgecinden geçirir. Her şey, özellikle önyargılar onun sorgulama konusudur. Değişmez sorusu "ben ne biliyorum?" özdeyişiyle özetlenebilir. Bu onun için bir keyiflenme değil, Tanrıların yükledikleri bir özgörevdir. Savunması'nda da bunu söylemektedir. Bir düşünürün dediği gibi "Sokrates, Tanrı’nın elini omuzunda duyumsayan bir ahlakçı” olarak, kendi yetersizliklerini, eksikliklerini bilecek kadar bilgedir. Yalnız bilge değil, öğretmendir de. Çünkü, sorguladığı kimselerin bildiklerini sandıkları konularda hiç bir şey bilmediklerini kanıtlayarak, onlara, "bilmediğini bil, kendini tanı" iletisini (mesajını) verir. Bu açıdan o, insanların en bilgesi olduğunu söyler. Çünkü, hiç birşeyi bilmediğinin bilincindedir. "Benim saygınlığım, der, ne denli az bildiğimi bilmekten kaynaklanmaktadır". Dogmatik biçimde kendi kendinden memnunluk ve düşünsel tembellik, tehlikeli bir uykudur, ona göre. Kendisinin bilge ve gerçeğin sahibi olmadığını, yalnızca gerçeğin tutkulu bir araştırıcısı olduğunu söylemekte, herkesi de buna çağırmaktadır. Bu açıdan, Brunet, onun uygarlığı etkileyen bir ruh kavramı yarattığını söylemekte haklıdır (1).

II - SOKRATES'İN YÖNTEMİNİN VE SAVUNMASI'NIN ÖNEMİ

2. Usta bir ozan ve denemeci olduğu kadar, yetkin bir düşünür olan Anday'a göre, "Uygarlığımızın temelinde Sokratesin Savunması yatar" (1). Ben bu sözü biraz değiştirmek istiyorum. Çağdaş uygarlığın temelinde Sok-

1. (1) RUSSELL, Bertrand, (M. Sencer), Batı felsefesinin tarihi, İstanbul, 1983, s. 91-100;POPPER, Kari Raimond, (M. Tunçay), Açık toplum ve düşmanlan, I, Platon, Ankara, 1967, s. 137-142; HANÇERLIOĞLU, Düşünce tarihi, İstanbul, 1970, s. 71.

2. (1) ANDAY, Melih Cevdet, Tarih önünde, Cumhuriyet, 13.11.1981.

Doç. Dr. Sami SELÇUK 31

rates'in "bilginden kuşkulan, kendini bil" buyruğu ile "Sokratesin Savunması" yatar. "Açık seçik tanımlanmamış hiç bir kavramı kullanmamalı; doğruluğundan emin olunmadan hiç bir iddiada bulunmamalı" diyen Pascal ile "yöntemsel kuşkuyu" bilimsel araştırmanın temeli yapan Descartes'ın öncüsüdür Sokrates.i

"Sokratesin Savunması" ise, yalnızca felsefenin değil, suç hukukunun birçok çağdaş ilkelerinin de sergilendiği bir yapıttır. Aşağıda irdeleyeceğimiz üzere, bunların bir kesimi aşılamamış, bir kesimi ise kimi ülkelerde henüz yaşarlığa bile kavuşturulamamıştır. Bu bakımdan bence, bir düşünür Sokrates vardır, bir de Sokratesin Savunması. Bu savunma, Sokrates'in bir yapıtıdır. Ama öylesine bir bağımsızlığı vardır ki, sanki ayrı bir özel ad, kişi ve yapıttır. O nedenle ben, Sokratesin Savunması derken, Sokrates sözcüğünden sonra kesme işareti koymamayı yeğliyorum.

III - SOKRATESİN SAVUNMASI

A - Kaynaklar

3. Sokrates'in yargılanmasını anlatan iki yapıt vardır. Biri, Russell'ın deyişiyle "zekâsı biraz kıt ve dünya görüşünde bütünüyle gelenekçi bir asker olan" Ksenofon'a (Xenofhon) (M.Ö. 425-352) ait (1). Ancak Ksenofon'un yapıtı kısa ve yüzeyseldir. Yargılama sırasında sürgünde bulunduğundan yalnızca duyduklarını yazdığı sanılmaktadır (2). Ne ki, Brunet'ye göre "Ksenofon'un kaleme aldığı Sokratesin Savunması çok başarılıdır. Eğer durum, Ksenofon’un sözünü ettiği gibi olsaydı, Sokrates ölüme hüküm giymezdi".

Dikkat edilirse burada başarılı bulunan yapıt değil, Ksenofon'un Sokrates hakkındaki görüşleridir. Ancak, Russell, Ksenofon'un Sokrates'le ilgili anılarında kimi olayları inandırıcı biçimde sergilediğine ilişkin bilgiler olmakla birlikte, onun yeterli zekâya sahip bulunmadığından, her dediğinin doğru olamayacağını, dolayısıyla Brunet'in sözlerinin geçersiz bulunduğunu belirtmektedir. Russell’a göre "Zeki bir adamın söyledikleri konusunda aptal bir adamın anlattıkları hiç de kesin değildir. Çünkü aptal adam, duyduğunu anlayabildiği dile çevirir de söyler. Filozoflar arasındaki can düşmanımın hakkımda

3. (1) RUSSELL, s. 91.(2) EFLATUN, (çev: Niyazi BERKES), Sokratesin Müdafaası, İstanbul, 1946, s. 15. (Ya

pıt, daha sonraki dip notlarında "SAVUNMA"; rahmetli Berkes'in yapıta yazdığı güzel açıklama ise, "BERKES, Giriş" olarak gösterilmiştir). Ayrıca bakınız: PLATON, (Çeviri ve açıklama: CHAMBRY, Emile), Apologie de Socrate, Criton, Ph6don, Paris, 1965, s. 3, 8, 9 (Bu yapıt da daha sonraki sayfalarda CHAMBRY olarak geçecektir).


konuşmasını, felsefeden habersiz bir dostumun konuşmasına üstün tutarım. Dolayısıyla Ksenofon'un söylediklerini, ister felsefeyle ilgili güç bir noktayı bulundursun, isterse Sokrates'in haksız olarak hüküm giydiğini ortaya koyan bir kanıtın bir parçası olsun kabul edemeyiz" (...) "Esasen söyledikleri yavan ve sıradan görünmektedir. Üstelik, yapıt, Sokrates'e karşı gösterilen düşmanlığı da açıklamadığından, savunmanın gerisinde kalmaktadır" (3).

4. İkinci kaynak ise Platon'dur (428-347). Ksenofon'un yapıtına oranla, Platon'un yapıtı kuşkusuz gerçeğe daha yakındır. Çünkü, Platon, yargılamayı baştan sona izlemiştir. Ne var ki, yapıt, elbette stenografik bir not değildir. Daha sonra kaleme alınmıştır. Bellekte ne kalmışsa ancak o kadar yansıtılmıştır. O nedenle ne denli gerçeğe bağlı kaldığını kestirmek güçtür. Şu soru hep sorulacaktır. Platon gerçeği olduğu gibi mi yansıtmıştır, yoksa yeniden mi yaratmıştır? (1). Üstelik, düşünürlüğünün yanı sıra, Platon'un düş gücü geniş, ozanlara dostça bakmayan ve fakat düşünürlerin en çok ozanı (2) olan bir tarihçi yazar olduğu gözetilirse, yapıtının ne derece gerçekleri yansıttığı sürgit tartışmaya açık olacaktır. Bununla birlikte, yüzde yüz tarihsel bir belge olmasa bile, yapıtın düşün kahramanlığının en güçlü savunması olduğunda kuşku yoktur. Platon yazmasaydı, belki de Savunma bu denli güçlü olmayacaktı (3).

B - Davanın açıldığı dönem

5. Sokrates'e karşı dava, Otuzların zorbalık dönemi biter bitmez, demokrasiye geçilir geçilmez açılmıştır (M.Ö. 399). Bundan önceleri ise bir yenilgi ve olumsuzluk dönemi yaşanmıştır. Bu dönemden sorumlu tutulanlar arasında Alkibiades, Kritias ve Kharmides de bulunmaktaydılar. Bunlar ise Sokrates'in öğrencileriydiler, en azından onları onun yetiştirdiği ileri sürülüyordu. Öyleyse asıl sorumlu oydu. Ne var ki, demokrasiye geçildikten sonra siyasal suçlar için çıkarılan af nedeniyle, davanın bu olaylara dayandırılması olanaksızdı. Üstelik, yaşanan bu mutsuz olayları, Sokrates'in istemiş olması da düşünülemezdi. O nedenle yerleşik yargıları durmamacasına eleştiren ve sarsan, dahası yönetenlerin bilgisizliğini gün ışığına çıkaran Sokrates'i susturacak bir gerekçe aranmıştır (1).

(3) RUSSELL, s. 91, 92.4. (1) RUSSELL, s. 92, 93. Yapıtın asıl adı, "Apologia S6kratous"tur, Grand Dictionnaire

Encyclop6dique Larousse, Paris 1982, s. 571.(2) CHAMBRY, s. 8.(3) BERKES, Giriş s. 4.

5. (1) POPPER, s. 206.


C - Davacılar

6. Davacılar üç kişidir. Tanınmamış bir retorikçi olan Lykon, demokrat ve etkili bir konuşmacı/politikacı olan Anytos ve seyrek saçlı, seyrek sakallı, kanca burunlu, pek tanınmamış, ama gençlik dolu, ateşli bir tragedya yazarı ve orta boy bir ozan olan, davada ozanları temsil eden Meletos (1).

Sokrates, Savunma'da bu sonuncusundan, "iyi, yurdunu gerçekten seven" biri diye söz etmekte (2), Meletos'un ozanların, Anytos'un politikacıların, Lykon'un retorikçilerin kinlerine araç olduğunu belirtmektedir (3).

Ç - Suçlamalar

7. Sokrates, Savunma'da suçlamaları üç kümede toplar:

a) Eski suçlamalar: Bunlar, göklerde olup bitenlerle uğraşma, yerin altını araştırma, yanlışı doğru gösterme, Tanrı tanımazlık, para ile ders vermedir (1).

Sokrates’e göre, bu tür yalanlarla Atina halkı yıllardan beri koşullandırıl- mıştır. Bunları yapanların çoğu, bir yazarın, yani Aristophanes’in dışında, belli değildir. Suçlayanları bilmemenin sonucu da korkunçtur, tehlikelidir. Çünkü Sokrates, onlarla karşı karşıya gelip söylediklerini çürütme olanağından yoksundur. O yüzden de gölgelerle çarpışmak zorunda bırakılmıştır (2).

b) İkinci küme suçlamalar, Sokrates’e göre, Meletos, Anytos ve Lykon'un aynı doğrultudaki suçlamalarıdır. Ama daha somutturlar: Gençleri doğru yoldan çıkarmak, Tanrılara inanmamak ve yerlerine yenilerini geçirmek.

Bu suçlamaları yapanlar ve söyledikleri belli olduğundan, Sokrates daha rahattır (3). Ancak suçlayıcılar, çok parlak konuşmuşlardır (4).

c) Üçüncü kümedekiler ise, Sokrates'e göre, bilgisizlikten, kıskançlıktan kaynaklanmaktadır: Sokrates'in kendini insanların en bilgini sanması (5).

6. (1) RUSSELL, s. 93; CHAMBRY, s. 15.(2) SAVUNMA, s. 53.(3) SAVUNMA, s. 52.

7. (1) SAVUMA, s. 43, 45.(2) SAVUNMA, s. 43.(3) SAVUNMA, s. 53.(4) PAKSÜT, Fatma, Platon ve Platon sonrası, Ankara, 1982, s. 13.(5) SAVUNMA, s. 61.


D - Yanıtlar

8. Savunma'da Sokrates, kendine güvenen, kişilikli, dünyalıklara metelik vermeyen, Tanrı'nın sesini dinleyen, saydam görüşlü, dürüst bir insan (1) portresi ve güçlü bir mantık örgüsü çizmektedir.

Sokrates, suçlamalara geçmeden önce, bir giriş yapıyor. Suçlayıcıların uydurdukları yalanlar arasında, yargıçları uyaran bir yalanın da bulunduğunu söyler. Suçlayıcılar onu iyi bir konuşmacı olarak göstermişlerdir. Oysa ağzını açar açmaz bunun böyle olmadığı, yalan olduğu anlaşılacaktır. Üstelik yetmişini aşmış birine, yeni yetme, özentili delikanlılar gibi, gösterişli, süslü bir konuşma biçimi de yaraşmaz. Ancak, iyi konuşmacı olmaktan amaç, eğer doğru söyleyen ise, o gerçekten iyi bir konuşmacıdır (2).

Sokrates, bu bölümde, yargıçlara ilk hukuk dersini verir. İlk kez yargıç önüne çıktığını, çarşıda pazarda nasıl konuşuyorsa öyle yalın konuşacağını, söyleyiş biçimine değil, doğruyu söyleyip söylemediğine bakmalarını ister. Ona göre, konuşmacının erdemi, doğruyu söylemek; yargıcın erdemi ise, söylenenlerin doğru olup olmadığına bakmaktır, konuşma biçiminden etkilenmek değil (3).

Sokrates, bununla da yetinmez. Yargılamada savunmanın önemine değinir. Ona göre, savunma yapmak, yasanın buyruğuna uymaktır ve bir görevdir. Bu görevden kaçınılamaz (4).

İlk suçlamalara yanıt vermenin güçlüğünü vurgulayan Sokrates, Aris- tophanes'in betimlediği gibi saçma sapan şeyler söyleyen bir Sokrates'i gören varsa yargıçlar önünde tanıklık yapmalıdır (5). Böylece Sokrates, tanıklık etme görevinin de kamusal niteliğini vurgulamış olmaktadır.

Sokrates ilkin, alev olmayan yerde duman çıkmaz, kuşkusunu silmeye çabalar ve birinci suçlamaları yanıtlar.

Bu suçlamalar, ona göre, Sokratesle bulunan bir bilgiye dayanmaktadır. Aslında o bilgi herkeste vardır. Ancak kimse ayırdında değildir. Sokra-

8. (1) RUSSELL, s. 97.(2) SAVUNMA, s. 41,42.(3) SAVUNMA, s. 42.(4) SAVUNMA, s. 44.(5) SAVUNMA, s. 45. Sokrates, Savunmanın son bölümünde de, yükletilen suçlan işle

yip işlemediği konusunda dahi tanık göstermektedir (s. 71).


tes, bilmediğini bilmektedir. O nedenle Delphoi kâhini, ona en bilgin (bilge) kişinin kendisi olduğunu söylemiştir. Zira Sokrates, kâhinin bu sözünün anlamını çözmek için, herkesi sorgulamıştır. Bunlar arasında devlet adamları, yazarlar, ozanlar vardır. Sorgulama sonucunda şunu anlamıştır: Onlar kendi bilgisizliklerinin ayırdında değillerdir, bilmediklerini bilmemektedirler. Kendilerini bilgili sanmaktadırlar. O zaman kâhinin şunu demek istediğini anlamıştır: "Ey insanlar! Aranızda en bilge (bilgili) adam, Sokrates gibi bilgeliğinin gerçekte hiç olduğunu bilendir".

Sokrates'e göre, insanlara bildiklerini sandıkları şeyi aslında bilmediklerini göstermek, Tanrı'ya hizmettir. O, bu hizmeti yerine getirmiş, yüksek katlarda yer alanların bilmediklerini bile bilmediklerini ortaya koymuştur. Gençler de bu sorgulamaları beğeniyle izlemişlerdir. Bu hizmeti yüzünden de bir çok düşman kazanmış; gençleri yoldan çıkardığı, yanlış şeyler öğrettiği gibi beylik suçlamalarla herkesi yıllardır dolduranlar, Meletos, Anytos ve Lykon'u yaratmışlardır. Oysa, o Tanrı'nın buyruğuna uyarak yaptığı hizmeti nedeniyle ve de hiç bir para almadığı için, yoksul kalmıştır (6).

9. Araştırmalar şunu göstermektedir. Gerçekten Sokrates, bir kâhin ya da Daimon'la yönetildiğine, Tanrı'nın kendisine filozofluk görevi verdiğine içtenlikle inanmıştır. Jeanne d'Arc, tanrısal bir sesten esinlenmiştir. Sokrates de, bir yere çakılıp kalma (kataleptikos), kendisinden geçme (trans) olayları sık sık görülmüştür. Çözemediği sorunları olduğu yerde saatlerce kımıldamadan irdelediğine, herkesin onu seyrettiğine ilişkin olaylar, Platon'un şölen adlı yapıtında sık sık anlatılmıştır (1).

10. Sokrates, ikinci suçlamaların da buna dayandığını kanıtlamak için Meletos’u sorgular ve onu bilinen yöntemiyle köşeye sıkıştırır. Onun da bildiğini sandığı şeyleri bilmediğini ortaya koyar. Bu, çağdaş çapraz sorgulamanın basit, ama ilk örneğidir. Bununla da yetinmez. Sokrates hukukla ilgili iki konuya da değinir.

Birincisi, ciddi şeyleri alaya aldığı, herkese saygısız davrandığı ve insanları gereksiz yere mahkeme önüne sürüklediği için Meletos suçludur.

İkincisi, Sokrates, neler yapmışsa isteyerek yapmıştır. Ama, bunların suç olduğunu bilmemekte, dahası, görev diye bilmektedir. Öyleyse işlediği ey

8. (6) SAVUNMA, s. 46-53, 67.9. (1) RUSSELL, s. 97-98.


lem suç sayılmamak gerekir. Üstelik, yaptıklarının suç olduğunu hiç kimse ve bu arada Meletos da kendisine söylememiş, onu mahkemeye sürüklemek için beklemiş, fırsat kollamıştır (1).

11. Sokrates üçüncü suçlamalar konusunda, eğer Tanrı'nın sözünü din- lemeseydi, o zaman suçlanması gerektiğini söylemektedir. "Bilmediğiniz bir şeyi bildiğinizi sanmak, gerçekten utanılacak bir bilgisizliktir" diyen Sokrates, kıskançlığın ilk kurbanının kendisi olmadığını belirtmektedir. Gerçekten, Sok- rates'ten önce Protagoras (M.Ö. 485-411) da Tanrılara inanmamakla suçlanmış, söylentiye göre de, Sicilya'ya kaçarken denizde boğulmuştur. "Evren, bir sayı uyumudur", "Her şeyin ölçüsü insandır" ilkelerinin babası, Kant (1724-1804) ve Fichte'nin (1762-1814) esinleyicisi olan Protagoras'ın yapıtları, Agora'da yakılmıştır. Bu, o dönem Atina’sının yüz karası bir olaydır (1).

Sokrates, burada yargıçlara da seslenir ve "Sokrates, seni suçlu bulmamak için bir daha kimseyi sorguya çekme" diyorlarsa, buna karşı çıkacağını, çünkü görevinin yargıçlara değil, Tanrılara boyun eğmek olduğunu, bin kez de ölse yolundan ayrılmayacağını, sınavsız yaşamın yaşanmaya değmediğini, para kadar bilgi ve erdeme de önem vermek gerektiğini söyler (2).

E - Savunma'nın sonuç bölümü

12. Sokrates, Savunması'nı bitirmeden önce, yüklendiği uyarma özgö- revinden yalnızca vazgeçemeyeceğini değil, bunun sona erdiıilmesinin Atina için bir kötülük olacağını da vurgulamaktadır. Tanrı'nın verdiği uyarma ve filozofluk görevini bırakmasının, savaş alanından kaçmak kadar utanç verici olduğunu, öldürülmesinin haksızlık olacağını belirlen Sokrates şöyle sürdürür konuşmasını: "AtinalIlar, siz Tanrı'nın bir lütfü olan beni mahkûm etmekle Tanrı'ya karşı bir günah işlemeyiniz dediğim zaman, sizin sandığınız gibi kendimi değil, sizi düşünüyorum. Çünkü, gülünç bir benzetmeyle, müsaade edin, beni öldürürseniz, hem büyük, hem cins, ama büyüklüğünden dolayı ağır ve dürtülmek isteyen bir ata benzeyen devleti yerinden oynatmak için, Tanrı'nın musallat ettiği benim gibi bir at sineğine kolay kolay bir halef bulamazsınız. Ben Tanrı'nın devletin başına musallat ettiği bir at sineğiyim; her gün her yerde sizi dürtüyor, kandırıyor, azarlıyorum, peşinizi bırakmıyorum". Eğer Anytos'un öğüdüne uyar da onu öldürürlerse, Tanrı AtinalIlara acıyıp

10. (1) SAVUNMA, s. 53-60.11. (1) HANÇERLIOĞLU, s. 51, 86; BERKES, Giriş, s. 25.

(2) SAVUNMA, s. 61-65, 75, 77.


yeni bir at sineği gönderinceye dek, yaşamlarının geri kalan kesimini uykuya dalarak geçireceklerdir (1). Nasıl ansızın uyandırılan biri uyandıran adama kızarsa, AtinalIlar da Sokrates'e öyle kızmaktadırlar ve bu yüzden de yanlışa düşmektedirler (2).

13. Anytos'un Sokrates'i bir kahraman martir durumuna yüceltmek amacını taşımadığı, amacının onu öldürmek değil, sürmek olduğu araştı rmacılar- ca ileri sürülmekte ise de, Sokrates, daha sonra göreceğimiz gibi, ilkeleriyle bağdaşmadığı için bu oyunu bozmuştur (1). Çünkü, kendini ve yaşadığı günleri aşabilen bir ruhsal güce erişen biridir Sokrates. Yargıçlar önünde değil, tarih önünde konuştuğunun ayırdındadır (2).

Sokrates, bu özgörevi parasız yapmıştır. O yüzden yoksuldur. Politikaya girmemiştir, çünkü doğru yolda çalışabilmesi, popülizme kaymaması ve dürüst olabilmesi için yurttaş olarak kalmak gerekir. Bilgisizlerin sorguya çekilmesinden hoşlandıkları için insanlar onu dinlemeye gelmişlerdir. O kadar. Bunda hiç bir kötülük yoktur. Bunu bilenlerin çoğu da şu anda mahkemededir (3).

14. Bu bölümde Sokrates yargılamayla ilgili görüşlerini de açıklar.

Toptancı yargılamanın yasaya aykırı olduğunu, bir kez adli göreve geldiği sırada bu yargılamaya karşı çıkan tek üye bulunduğunu söyleyen Sokrates, bu yüzden tehdit edilmiştir. Öldürülmek istenmiştir.Haksızlığa ortak olmaktansa yasanın ve doğruluğun yanında yer ve tehlikeyi göze almıştır. Demokrasi döneminde yaşadığı bu olayı, oligarşide de yaşamış ve orada da direnmiştir. Bu zorunlu yönetimin güçlü kolu, yaşamını ortaya koyan Sokrates'i haksızlık işletecek kadar korkutamamıştır (1).

Mahkemeye üç küçük oğlunu getirip yalvarmadığı için yargıçların kızgınlıkla oy vermemelerini, böyle bir tutumun kendisinin ve devletin onurunu çiğnemek olacağını belirten Sokrates, burada da kendini aşar ve şöyle der: "... yargıcı aydınlatacak yerde, ondan lütufta bulunmasını isteyerek aklan

12. (1) SAVUNMA, s. 65, 67.(2) PAKSÜT, s. 18.

13. (1) POPPER, s. 207.(2) ANDAY, a.g.y.(3) SAVUNMA, s. 67, 70, 71, 75. Sokrates mahkemede hazır bulunan kimi tanıkların

adlarını da vermektedir (s. 71).14. (1) SAVUNMA, s. 68-70.


mak doğru değildir. Çünkü, yargıcın görevi doğruluğu bağışlamak değil, herkesin hakkını ölçmek; kendi keyfine göre değil, yasalara uyarak hüküm vermektir" (2). O yüzden de kendisi için hayırlısı ne ise ona karar vermek üzere davasını Atinalı yargıçlara ve Tanrı’ya bırakmıştır. Bir başka deyişle, So- rates ne hükümlülük, ne de aklanma istemiştir (3).

Sokratesin Savunması'nın asıl bölümü burada bitmektedir. Ancak hükümlülük kararı verildikten sonra, belirlenecek ceza için; cezadan sonra da, bir bakıma veda niteliğinde birer konuşma daha yapmıştır. Bu konuşmalar, çağdaş hukuk açısından son derece önemlidir.

F - Son konuşmalar

a) Ceza konusunda

15. Mahkeme Sokrates'i suçlu bulmuştur.

Sokrates, karara üzülmediğini, hatta otuz karşı oy almasaydı aklanacağını, oyların bu denli yakın olmasına şaşırdığını belirterek konuşmasına başlıyor.

Meletos, ölüm cezası önermiştir. Ancak o ne zenginliğe, ne devletin başına geçmeye heveslenmiştir. O nedenle ilke olarak değeri neyse ona göre cezalandırılmalıdır. İlle de kendisinden bir ceza önermesi isteniyorsa, erdemi bilgeliği öğütleyen, devlete saygılı bir yoksula ne ceza (ödül diyor Sokrates) verilmek gerekiyorsa o verilmelidir.

Burada nefis bir ironiyle Sokrates şöyle demektedir: "AtinalIlar, böylebi- rine Prytaneion'da (1) beslenmekten daha çok yakışan bir ödül olamaz. Böyle bir ödül, Olympia'da at yarışlarında ödül kazanan bir yurttaştan daha çok ona yaraşır. Çünkü ben yoksulum. Oysa onun yetecek kadar geliri vardır. O size yalnızca mutluluğun görüntülerini veriyor, bense gerçeği veriyorum" (2).

Aldatıcı olduğu ve kötülük saydığı için, kimseye yalvarmayacağını ve kendisi için bir ceza önermeyeceğini belirten Sokrates, çeşitli cezaları de

14. (2) SAVUNMA s. 73.(3) SAVUNMA, s. 74.

15. (1) Prytaneion; devlet sofrasından yemek yiyenlerden oluşan bir kurul. (2) SAVUNMA, s. 75-76.


ğerlendirir. Ona göre Meletos'un önerdiği ölüm cezasını reddetmesinin nedeni şudur: Ölümün iyilik mi, kötülük mü olduğu belli değildir. Ama ölümden korkmamaktadır.

Öbür cezaları ise hiç önermek niyetinde değildir. Çünkü hepsi kendine biçilen birer kötülük olacaktır. Hapis cezası, cezaevinde yargıçlarla onbirle- rin (3) kölesi olmak demektir. Para cezasını ise, yoksul olduğundan ödeyemeyecek, o yüzden yine hapse atılacak; sonuç değişmeyecektir. Sürgün cezasını seçmesi ise bencillik demektir. Çünkü kendi yurttaşları ona katla- namamışken, başkalarının katlanmasını istemek, yaşama tutkusunun aşırılığı demektir. Gittiği yerde, yine insanları sorgulayacak, gençler yine başına üşüşecek, babaları da Sokrates’i ülkelerinden kovacaklardır. Ne var ki, Sokrates, ille de bir ceza önermesi isteniyorsa, bir mina para cezası ödeyebileceğini, ancak dostları, Platon, Kriton, Kritobulos ve Apollodoros'un 30 mina için kefil olduklarını söyler (4).

b) Verilen yargı ve ceza hakkında

Sokrates artık hükümlüdür. Bu niteliğiyle yaptığı üçüncü konuşma, onun hukuksal söylemenin dahice bir özetidir. Sokratesin Savunması artık tarihe mal olmuştur. O bu tarih bilinciyle konuşmakta, gerek verilen hüküm ve ceza, gerekse yargılayanlara eşsiz iletiler sunmaktadır.

aa. Yargı

16. Ona göre verilen hüküm, yalnızca haksız değil, zararlıdır da. Çünkü Atina, kâr etmemiş, zarara uğramıştır. Bundan böyle kötü bir ünü olacak, sürgit kınanacaktır. Ancak, kendisi bundan kârlı çıkmıştır. Çünkü, bilgisiz biri olduğu halde insanlar bundan böyle onu bilge diye anacaklardır (1).

Verilen ölüm cezası ise, ona göre gülünçtür. Çünkü yaşı çok ilerlemiştir. Oysa biraz bekleyip sabretselerdi, istedikleri, doğanın yürüyüşü ile esasen kendiliğinden yerine gelmiş olacaktı (2).

Ölüm konusuna gelince, o bir bilinmeyendir. Eğer o bir hiçlik, bilinçsizlik, deliksiz ve düşsüz bir uyku ise ne iyi bir uykudur. Böyle bir uykuyu in

iş . (3) Onbirler, tutuklama kararlan veren ve cellatlarla gardiyanlan yöneten kurul.(4) SAVUNMA, s. 77-78.

16. (1) SAVUNMA, s. 78. Sokrates'in bu yargısında ne denli haklı olduğunu tarih göstermiyor mu? Hocam Prof. Dr. Erem'in dediği gibi, "Sokrates'i mahkum eden yargıçlann adlanm bilmiyoruz, ama o hala konuşuyor".

(2) SAVUNMA, s. 78.


san yaşarken bile kolay kolay bulamaz. Büyük hükümdarlar bile düşsüz uykuya hasrettirler. Üstelik, bu tek gecelik, sürekli bir uykudur.

Yok eğer, ölüm başka bir dünyaya yolculuk ise, o da çok iyidir. Orada iyilerle buluşacaktır. Burada Sokrates Yunan söylencesinde geçen ünlü yargıçları, Homeros, Hesiodes, Orpheus, Musaios gibi ozanları sayarak, onlarla buluşmaktan mutluluk duyacağını belirtir ve "Bu doğru ise bırakınız. Bir daha öleyim" der. Üstelik öbür dünyada herkesi, bu arada Odysseus ve Sisyphos'la daha birçoklarını sorguya çekme zevkini tadacağını, bu yüzden de ölümle cezalandırılmayacağını çünkü orada yalnızca ölümsüzlük ve mutluluk bulunduğunu belirtir ve yargıçlara bu nedenle ölümden korkmamalarını, Tanrıların iyileri koruduklarını, acılardan kurtulmak için ölümün iyi olduğunu söyler. Kendisini mahkûm edenlere kızmadığını, onların aslında kendine bilmeden iyilik ettiklerini de eklemeyi unutmaz (3).

bb- Ceza

17. Ölüm konusunda söylediklerini Sokrates, aslında biraz da aklanması yolunda oy kullanan yargıçlara söylemiştir. Onlara Tanrı'nın buyruğuna uyduğunu, başına gelenin kötülük değil, iyilik olduğunu anlatmak, o nedenle ona iyilik kaygısıyla oy verdilerse yanıldıklarını belirtmek ister. Hükümlülükten yana olanlar da, kötülük olsun diye böyle oy kullanmışlarsa, onlar da yanılmışlardır (1). Çünkü, adalet önünde, ölümden değil, haksızlık yapmaktan korkmak gerekir (2).

Ancak, hükümlülükten yana oy kullananlara Sokrates'in söyleyecekleri daha başka şeyler de vardır. Çünkü onlar ölçülerinde ve düşüncelerinde yanılmışlardır. Bir kez, savaştan ve adaletten kendini kurtarmak için ağlayıp yalvarmak ve kaçmak gibi aşağıca yöntemlere başvurmadığı için ölüm cezasına hükmetmişlerdir. Oysa "asıl sorun ölümden sakınmak değil, haksızlıktan kaçınmaktır; çünkü kötülük ölümden daha hızlı koşar. Ben yaşlı ve ağır olduğumdan yavaş koşan bana yetişmiştir. Oysa beni suçlayanlar güçlü ve çabuk olduklarından, çabuk koşan kötülük, onlara yetişmiştir. Şimdi ben tarafınızdan ölüm cezasına, onlar da gerçek tarafından kötülüğün ve haksızlığın cezasına mahkûm edilerek ayrılıyoruz" (3).

16. (3) SAVUNMA, s. 82-84.17. (1) SAVUNMA, s. 81.

(2) PAKSÜT, s. 23.(3) SAVUNMA, s. 79-80.


Sokrates, burada gelecek binli yılların yalvacı gibidir: "Şimdi, ey beni mahkûm edenler! Size bir kehanetimi söylemek isterim. Çünkü, ben şimdi hayatın öyle bir anında bulunuyorum ki, bunda insanlar ölmeden önce kehanet gücüne erişirler. (İşte şu anda ben öyle bir anı yaşıyorum). O halde benim kaatillerim olan sizlere haber vereyim ki, ölümümün üzerinden çok geçmeden, bana verdiğiniz cezadan daha ağır bir ceza sizleri beklemektedir. Beni öldürmekle hayatınızın hesabını soranlardan kurtulacağınızı sanıyorsunuz. Fakat, bana inanınız, sandığınızın tam tersi olacaktır. Evet, hiç kuşku etmeyesiniz, şimdiye kadar öne atılmalarına engel olduğum birçok kimseler, karşınıza çıkacak, sizi şiddetle suçlayacaklardır. Bunlar daha genç oldukları için sizi daha çok incitecekler, sizinle daha çok uğraşacaklardır. AtinalIlar, insanları öldürmekle, herkesi kötü hayatınızı kınamaktan alıkoyacağınızı sanıyorsanız, yanılıyorsunuz. Bu olanaklı bir kaçış yolu, olağan bir kaçış yolu değildir. En kolay, en soylu yol, başkalarını hiçbir şey yapamayacak hale getirmek değil, kendinizi yükseltmektir. İşte buradan ayrılmadan önce beni mahkûm edenlere söyleyeceğim kehanet budur". "Artık ayrılmak zamanı geldi, yolumuza gidelim. Ben ölmeye, siz yaşamaya. Hangisi daha iyi? Bunu Tanrı'dan başka kimse bilemez" (4).

IV - ÖLÜM CEZASININ YERİNE GETİRİLMESİ

18. Bunun öyküsünü Platon, Phaidon'da dokunaklı bir biçimde anlatır (1).

Delos'a elçi gönderilmesi yüzünden, cezanın yerine getirilmesi 30 gün ertelenmiş ve Sokrates bu süre içinde cezaevinde kalmıştır. Ailesi ve dostları ile sürekli görüşmüş, onlarla çeşitli konuları eski neş'esiyle tartışmıştır. Dostları kaçması için planlar hazırlamıştır. Ancak Sokrates, devletin yasalarına aykırı olduğu için kaçma önerisini reddetmiştir (2).

Dostlarına, gömülenin Sokrates değil, yalnızca "onun cesedi" olacağını söylemiş (3), ölümden önce yıkanmış, çocuklarını çağırıp vedalaşmış ve onlara öğütler vermiştir. Esasen Sokrates, Savunması'nda, çocuklarının erdem yolundan ayrıldıklarını görürlerse, AtinalIlardan onları cezalandırmalarını istemiştir.

17. (4) SAVUNMA, s. 80, 81, 84.18. (1) PHAIDON, (Atademir ve Yetkin), Ankara, 1943, s. 136 vd.

(2) EFLATUN (PLATON), (2. Taşlıklıoğlu), Kriton, İstanbul, 1942. Platon bu yapıtta önerileri ve ret gerekçelerini anlatır. Aynca bakınız: BERKES, Giriş, s. 19.

(3) PHAIDON, s. 138.


Güneş batmadan önce, ağlayan celladın elinden zehri almış, bir çırpıda içmiş, ağlayan dostlarına karşın, ölümünü soğukkanlı bir biçimde beklemiştir. Son dileği de, dostu Kriton'dan, Asklepios'a borçlu olduğu horozun parasını vermesini istemek olmuştur (4).

Yukarıda da belirttiğim gibi, Sokrates ölüm biçimiyle bile, özgür kafalı olduğu için, çelişmeyen, yiğit bir düşünürdür. Ceza sürgün olsaydı ya da o tanınan fırsattan yararlanıp ölüm cezasının yerine getirilmesini önleseydi, herkes ve tarih onu bir demokrasi düşmanı diye yarglayabilirdi. Böyle bir tutum, devletin demokratik yasalarına karşı çıkmak olurdu. Çünkü Sokrates, ömrünü verdiği bu düşünceyi tehlikeye atabilecek bir davranışta bulunursa, hem davası, onun hem varlık nedeni anlamsız kalmış olacaktı. O hep, zora başvurulmadan, akıl ve tartışmalarla yasaların değiştirilmesini, yani demokrasiyi savunmuştur. İnsanlar arasında en iyi şeyler, yalnızca erdem ve adalet değil, kurumlar ve yasalardı da. Kendisinin ise bu yasaların değil, insanların kurbanı olduğunu söylemiştir (5).

V - DEĞERLENDİRME

A - Yükletilen suçlar açısından

19. Kuşkusuz, çağdaş/uygar toplumlarda Tanrı, peygamber gibi kutsal kavramlara ve dinlere sövme (T. Ceza Yasası md. 175) suç ise de, Tan- rı’ya inanmamak suç değildir. Olamaz da. O nedenle gerek Protagoras'a, gerekse Sokrates'e yükletilen bu ve öbür suçlar, bugünün ölçülerine göre açıklanamaz niteliktedir. Ancak, kimi yazarlara göre, o günün Atina'sı için de bu suçlamalar "belirsiz ve anlamsızdırlar" (1).

Bu nedenle suçlamanın asıl nedenleri düşünür ve tarihçilerce sürgit irdelenmiştir.

20. Siyasal nedenlere ağırlık verenlerin görüşleri şöyle özetlenebilir: M.Ö. 431 yılında Peloponnes Savaşı çıkmış, 429'da Perikles ölmüştür. Ati

18. (4) PHAIDON, s. 138-143.(5) POPPER, s. 207; Sokrates, Platon un Kriton adlı yapıtında bu tutumunun gerekçe

lerini ayrıntılarıyla açıklamıştır (s. 348). "Değişmesini sağlamak için kanunlara itaat" fikri küçümsenmemelidir. Sokrat kaçabilirdi, (...) davranışı adalet tarihinde ünlü bir ”ret"tir. Kaçsaydı Atina’nın düşmanı sayılır, karann doğru görünmesine sebep olabilirdi. Sokrat’ı ölüme mahkûm eden hâkimlerden hiç biri bugüne kadar ya- şaybilmiş değildir. "Sanık Sokrat” hâlâ kendini savunuyor" (EREM, Sanık Düşünürler, Artı Bilim ve Sanat Dergisi (Adana), Eylül 1993, s. 9).

19. (1) POPPER, s. 206.


na karanlık bir dönemi yaşamaktadır. Sparta karada üstündür. Atina'nın yenilgisi ve düşmesi, bir yerde demokrasinin zayıflığının kanıtı olmuştur. Yitirilen savaştan, Sparta'yla işbiriği yapan Oligarkhia (toprak zenginlerinin kurdukları parti) yanlıları sorumlu tutulmuşlardır. Bunların arasında yer alan Al- kibiades (ki, Potiaia Savaşında Sokrates tarafından hayatı kurtarılan kişidir), Kritias ve Platon’un amcası Kharmides Sokrates'in eski öğrencileridir. Özellikle son ikisi Sparta’nın kurduğu kukla hükümetin, Otuz tiranın önderleridirler.

İşte bu ortam içinde, demokrasiye dönülür dönülmez, Sokrates'e karşı dava açılmıştır. Çünkü bu üç önderin yetiştirilmesinden Sokrates sorumludur. Ancak, demokrasiye geçilmeden önce siyasal suçlar ve suçlular için çıkarılan bir af nedeniyle, geçmişteki siyasal olaylara dayanılamamış, ister istemez, yukarıdaki eylemler, suçlamanın konusu yapılmıştır (1).

Bir başka siyasal neden de şu olmuştur.

Sokrates, demokratların kimi yöntemlerini de beğenmemektedir. Bunların başında yöneticilerin, yargıçların ad çekmeyle seçilmeleridir. Sokrates, erdem ölçütünün bir yana itilerek, bilgili bilgisiz kişilerin ad çekmeyle bu konumlara getirilmelerine durmadan karşı çıkmıştır (2).

Ancak, bu görüşler herkesçe benimsenmemiştir.

Bir kez Sokrates'in çevresinde yalnızca zengin ve soylular değil, her sınıftan ve düşünceden insanın ve herkesin herşeyi rahatça eleştirdiği söz özgürlüğünün bulunduğu belirtilmiştir. Dahası Sokrates'in hiç bir siyasal tutkusu ve dolayısıyla kimsenin rakibi olmadığı, üstelik iyi ve örnek bir yurttaş olduğu da kesindir (3).

21. Eğer, Sokrates'e karşı dava açılması ve onun hüküm giymesi, demokrasiye karşıt ve oligarşiye yandaş olması değilse, elbette geriye kişisel nedenler kalmaktadır.

Gerçekten Sokrates, yukarıda da belirttiğim gibi, yalnız düzeni değil, tanınmış tanınmamış insanları da açmaza düşüren biridir. Bu nedenle onu ilk eleştirenlerden biri Aristophanes'tir. Bulutlar (Nuees) adlı yapıtında, Zeus'un

20. (1) POPPER, s. 205, 206; BERKES, Giriş, s. 26; RUSSELL, s. 89, 90, 93.(2) RUSSELL, s. 85; BERKES, Giriş, s. 26, 27, 88.(3) Tartışmalar için bakınız: BERKES, Giriş, s. 26-28.


varlığını yadsıyan kötü niyetli bir Sokrates'e saldırmış; onu saçma ve zararsız şeylerle uğraşmak, söz oyunlarıyla doğruları çürütmek, yanlışı ve kötüyü haklı ve iyi göstermekle suçlamıştır. Öyle ki, Aristophanes adı, Sokrates'in hüküm giymesindeki işlevi nedeniyle, sonradan bir kınama anlatımı olarak sık sık söylenegelmiştir. Ancak, bu görüşler, yalnızca Aristophanes'in değil, o dönemin tüm tutucularının da ortak görüşüdür. Tutuculara göre, demo- gogları yetiştiren, değerleri sarsan, o nedenle de yenilgilere yol açanlar, Sokrates ve onun gibi düşünenlerdir (1).

Üstelik Sokrates'in bağışlanamaz bir kusuru daha vardı. Her şeyi bildiğini sananların çelişkilerini ve bilgisizliklerini, onları açmazlara düşürerek ortaya koyuyordu. Böylece, yalnızca sanılar, önyargılar değil, onlarla birlikte yalancı şöhretler de yıkılıyor, bu da düşman sayısını çoğaltıyor, öfkeler kronik kinlere dönüşüyordu.

Nitekim Sokrates de bunun ayırdındadır. Konuşmasında, insanların bir şey bilmedikleri halde, bilgiçlik taslamalarını açığa çıkarandan hoşlanmadıklarına, bu nedenle düşmanlarının çoğaldığına değinir ve şöyle der;"... üzerime ne kadar çok kin çekmiş olduğumu düşünüyorum. Hüküm giymem gerekirse, beni yok edecek olanın (aslında) bu olduğunu onun Meletos, Any- tos değil, şimdiye dek bir çok iyi insanın ölümüne yol açmış, belki ileride de olacak olan iftira ve çekememezlik olduğunu düşünüyorum. Çünkü bu kurbanların sonuncusu herhalde ben olmasam gerek" (2).

Bütün bunlar, yalnızca dava açmanın değil kuşkusuz Sokrates'e hüküm giymesinin de başlıca nedenleridir.

B - Maddi hukuk açısından

Yeri gelmişken değindiğim üzere, gerek ceza hukuku, gerek yargılama hukuku ve gerekse cezanın yerine getirilmesi (infaz) hukuku açısından, Sokratesin Savunması, ya önemli ip uçları vermekte ya da ilke boyutundaki kuralları gündeme getirmektedir.

a) Ceza hukuku

aa. Kasıt öğesi

22. Çağdaş ceza hukuku, kusur temeline dayanır. Failin cezalandırıla

21. (1) BERKES, s. 29. Aynca bakınız: CHAMBRY, s. 4, 13.(2) SAVUNMA, s. 61.


bilmesi için kasıt ya da taksir öğesi zorunludur. Kasıt öğesinin varlığı için, eylemin bilinçle ve iradeyle işlenmiş olması gerekir. Sokrates, yükletilen eylemleri iradeyle işlediğini ve takat onların suç olduğunu bilmediğini, kendisinin bu konuda uyarılmadığını ileri sürmektedir (1). Çağdaş ceza hukukundaki "yasayı bilmemek özür sayılmaz" ve "suçların yasallığı" ilkelerinin henüz ortaya çıkmadığı bir dönemde, Savunma’da kasıt kavramının temel öğelerinin uç verdiği söylenebilir (paragraf n. 10).

bb. Cezanın bireyselleştirilmesi

23. Savunma'da, dikkati çeken bir nokta da, suçluluktan sonra verilecek cezanın görüşülmesine geçilmesi ve bunun için de suçluya (hükümlüye) kendisi için ceza önermesi amacıyla konuşma hakkı tanınmasıdır.

Sokrates'in bu konuda önerisi, değeri ne ise ona uygun ceza verilmesi biçimindedir (paragraf n. 15). Bir başka deyişle Sokrates, insanların farklılıklarının gözetilerek, kişiliklerine göre cezalandırılmasından yanadır. Bu da, çağdaş ceza hukukunun" cezanın bireyselleştirilmesi" ilkesinden başka bir şey değildir (1).

cc. Ölüm cezası

Savunma'da Sokrates'in ölüm cezasına da karşı olduğu ortaya çıkmaktadır (paragraf n. 16, 17). Çünkü, ölüm cezası, doğanın yerine geçmektir. Ayrıca haksız olduğunda bu katil demektir. Dahası; ölümün ceza olduğu bile belli değildir. Çünkü ceza denilince akla kötülük gelir. Oysa ölümün kötülük mü, iyilik mi olduğunu bilmek olanaksızdır.

b) Yargılama hukuku

24. Belirtildiğine göre Sokrates birkaç çekimser oy dışında, oybirliğine yakın bir çoğunluk oyuyla ve otuz oy farkıyla suçlu bulunmuştur. Böylece yargılamanın ilk aşaması bitmiştir (1).

22. (1) SAVUNMA, s. 56, 57.23. (1) SAVUNMA, s. 75.24. (1) SAVUNMA, s. 74. Sokrates, 500 yargıçtan 220 lehte, 280 aleyhte oy çıktığını belirt

mekte ise de, Diogene Laerce'ye göre aleyhteki oy sayısı 281'dir. Buberiki saptama doğru ise, Sokrates, Savunması’nda yuvarlak bir rakam vermiş demektir (CHAMBRY, s. 183). Ancak Chambry, incelemesinin başka yerlerinde, 500 ya da 501 yargıçtan 100 ya da 101'inin oylamaya katıldığını, Sokrates'in 60 oyla hüküm giydiğini belirtmektedir (s. 16, 19). (Böylece daha önce yayımlanan incelemelerimdeki yanılgımı, yeni bulduğum kaynağı göre düzeltir, özür dilerim).


Atina'da, her oymaktan 30 yaşını bitiren kişiler kur'a ile yargıç seçilirlerdi. "Dikasteria" denilen mahkeme, oylamada çoğunluk ilkesinin gerçekleştirilebilmesi için, en az 201 yargıçtan oluşur ve bu sayı davanın önemine göre değişirdi. Davayı herkes ya da bir devlet görevlisi açabilirdi. Bugünkü anlamda savcı ve avukat yoktu. Ancak, herkesin önünde davacılar suçlamalarını açıklar, sanıklar da, savunmalarını yaparlardı. İsteyen sanıklar, savunmalarını önceden yazarlar ve mahkeme önünde okurlardı. Kuşkusuz, yargıçları etkilemede bu konuşmaların önemli işlevi vardı. O nedenle, bu tür konuşmaları para karşılığı hazırlamayı meslek edinmiş kimseler bulunuyordu. Özellikle sofistlerin bu işi sıkça yaptığı belirtilmiştir (2).

Mahkeme, önce sanığın suçlu olup olmadığına karar verirdi. Sanık suçlu bulunursa verilecek cezadan önce bu konuda savunmasını yapardı. İddiacı da konuşurdu. Bir başka deyişle, taraflar en az iki kez konuşma yapma hakkına sahiptirler.

Dikasteria yargıçları, olaylarını kabuklar ya da bronz yuvarlaklarla bildirirlerdi.

Burada ve Savunma’da çağdaş yargılamanın birkaç temel kuralı ortaya çıkmaktadır.

aa. Halkın yargılamaya katılması ilkesi

25. Çağdaş yargılamanın bu temel ilkesi, günümüzde hemen hemen her ülkede uygulanmakta, halk arasından seçilen kişiler yargılamaya katılmaktadır. Uygar ülkelerde, jüri ile yargılanma sanık için bir haktır. Dahası, yöneltilen eleştirilere karşın, jürilerin yetkileri Batıda gittikçe artmaktadır. Eleştirilerin ışığında alınan önlemler sayesinde sakıncalar azaltılmıştır.

Halkın katılmadığı bir yargılama ve adalet, halkın ilgisini çekmeyeceği gibi, mahkemelerin halk adına karar verdiği iddiası da bir fanzeti olmaktan öteye geçemez (1).

bb. Yargılamanın herkese açıklığı ilkesi

26. Atina'da, bundan binlerce yıl önce, günümüzde anayasalara geçen bu ilkenin uygulanması gerçekten çok önemlidir. Sokrates, konuşmasında dinleyiciler arasında bulunanları ve bu arada Platon'u bile saymaktadır.

24. (2) BERKES, Giriş ve notlar, s. 3, 88; RUSSELL, s. 85.25. (1) SELÇUK, Halkın yargılamaya katılması, Yargıtay Dergisi, 1991, 3, sayfa: 244-260.


Biz, geçen yüzyılda yargılanan Mithat Paşa Davasının iç yüzünü bugün bile bilememekteyiz. Oysa Sokrates'in nasıl yargılandığını iki kaynaktan bütün ayrıntılarıyla öğrenebiliyoruz. Bu hem çok şaşırtıcı ve hem de çok öğreticidir (1).

cc. Savunma hakkı ve görevi

27. Binlerce yıl önce, sanığa savunma hakkının tanınması, gerçekten coşku vericidir. Suçlamayı izleyen bir savunma. Üstelik, herkesin gözü önünde. Tanzimatla birlikte savunma hakkını tanıyan Türkiye için, sanırım, bu çok önemlidir.

Dahası, Atina’da savunma iki aşamada yapılmaktadır. Önce sanığın suçlu olup olmadığına karar vermek için kendini savunması; sonra da suçluluğuna karar verildiği takdirde, önerilecek ceza için kendini savunmasıdır. Bu savunma hakkına verilen önemi gösteren bir olgudur.

Sokrates'in gözünde, savunma bir hak değil, yasalar gereği yerine getirilmesi gereken bir görevdir de (1).

çç. Yargılama diyalektiğinin gerçekleştirilmesi

28. Yargılamanın özü, her aşamada diyalektiğe dayanır. Eski Yunan'da, mono değil dia toplumu olmanın doğal sonucu olarak, suçlamayı, savunma izlemektedir. Üstelik, sanık kendini suçlayanları bile, herkesin önünde sorgulayabilmece, onlarla tartışabilmektedir. Nitekim Sokrates de Savunma- sı’nda suçlayıcılardan Meletos'u çağırıp onunla tartışmıştır (1).

Ülkemizde, yargılama, diyalektiğinin gerçekleştirildiği söylenemez. Çapraz sorgu işlemediği gibi, dünyanın her yanında tartışma diye adlandırılan duruşma aşaması, adına uygun biçimde karşılıklı davrananların seyirciliğiyle sürüp giden bir evrenin adıdır.

dd. Görüşülen ve oylanan her soruna bütün yargıçların katılmalarızorunluluğu

29. Atina'da görüşme ve oylama kurallarının ne denli ileri boyutlara ulaştığı da görülmektedir. Yargıçlar önce suçluluk sorununu görüşüp oylamakta, ikinci aşamada ise, suç sabitse cezanın ne olacağına karar vermektedirler.

Çağdaş ceza yargılamasında da, eylemin varlığı, var ise suçun adı ko-

26. (1) AND AY, a.g.y.27. (1) SAVUNMA, s. 44; Paragraf n. 8.28. (1) SAVUNMA, s. 53-58; Paragraf n. 7-10.


narak hukuki tanısı ve en sonra da sanığa verilecek kişiliğine uygun yaptırım belirlenir. Duruşmaya katılan her yargıç, bu üç konuda, eski görüşü ne olursa olsun, azınlıkta kalsa bile oy vermek zorundadır. Bu üç konu ayrı ayrı oylanır, birlikte toptan oylanamaz (CYY. md. 383, 384).

Atina yargılamasında bu kurallara özenle uyulması hem şaşırtıcı ve hem de özellikle ülkemiz açısından son derece önemli ve öğreticidir. Nitekim, ilk oylamada Sokrates'in eylemlerinin suç olmadığı, kendisinin suçsuz bulunduğu yolunda oy kullanan yargıçlar; ikinci oylamada, yani cezanın saptanması aşamasında da oylamaya katılmışlar; azınlıkta kaldıkları, vicdanlarına baskı yapılamayacağı görüşleriyle oylamaya katılmaktan kaçınamamışlardır. Öyle ki, bu yargıçlardan bir bölümü, Sokrates'in suçsuzluğuna inandıkları halde, çoğunluğun oyuna saygı gösiererek, "Sokrates'in suçu sabit görüldüğüne göre, eyleminin cezası ölümdür” yolunda oy kullandıkları için, Sokrates ilk oylamadan daha güçlü bir çoğunlukla ölüm cezasına hüküm giymiştir (1).

Sokrates Savunması’nda toptancı yargılamanın, yani sorunları toptan görüşme ve oylamanın yasalara aykırı olduğunu özenle vurgulamış (2); yukarıda değindiğim söyleminde ise, herkesin ve özellikle yargıçların sorunları koşullanmadan, önyargısız nasıl çözeceklerini göstermiştir (3).

Gerçeği bulma ve doğru düşünme yönteminin ilk kuralını Sokrates koymuştur ve o da şudur: "Bilmediğini bilmek" ya da ilkin "konuyla ilgili olarak ne biliyorum sorusunu yanıtlamak".

Bunun için de düşünen, inceleyen her insan, her şeyden önce, incelemek istediği konuda, daha önce bildiklerini unutmalı, hiç bir şey bilmiyor- muşçasına bunları askıya almalı, beynini özgürce düşünmesini önleyen bütün önyargılardan (Spencer), deyim yerindeyse ayrık otlarından temizlemelidir. Daha önce konuyu incelemiş ve kimi yargılar oluşturmuş olsa bile, onların da etkisinden kurtulmalı, öbür bilgiler arasına dizerek, bütün bilgilerle birlikte her şeyi ve kendi bilgilerini de kesinkes sorgulamalıdır.

Descartes, buna "tabula rasa”; Durkheim, "bilinçli bilmezlik: la regle de l'ignorance consciente", Husserl, "askıya alma (epoche)" kuralı diyordu. Cu-

29. (1) CHAMBRY, s. 16, 22. Yargıtayımız "sanık suçsuzdur” diyen yargıçların sonraki oylamalara katılamayacakları görüşündedir (CGK., 16.3.1992, 14/81, YKD., 1993, s. 98-108). Askerî Yargıtay ise, haklı olarak, tersi görüşü benimsemiştir (DK., 24.12.1992, 145/146; 23.1.1993, 6/5).

(2) SAVUNMA, s. 68, 69; paragraf, n. 14.(3) Paragraf, n. 1 "Mahkeme hükmü, peşin hükmü tescil etmek değildir. Araştırmak ve

doğruyu bulmak gayreti sonunda verilen hükme "mahkeme hükmü denir" (EREM, Sanık Düşünürler, Artı Bilim ve Sanat Dergisi, (Adana), Eylül 1993, s. 9).


villier "insanın sürgit kullandığı bir midesi olması, onun sindirim sistemini bildiğini kanıtlamaz" diye özetliyordu, bu ilkeyi.

İşte Sokrates'in bu söylemi, manavdan Cumhurbaşkanına değin her insan, özellikle de, diyalektiğe dayalı yargılama yapan yargıçlar için çok önemlidir. İster bir araştırmacı, ister meslekten yargıç ya da meslekten gelmeyen yargıç (jüri üyesi) olsun, doğruya ulaşmak isteyen kimse, hiç bir görüşü basit ya da gereksiz diye önceden küçümsememeli, her türlü görüşü sabırla ve yöntemsel bir kuşkuyla sorgulayıp eleştirmeli, gerçeğe doğru yol alırken, sık sık çarpma bölme işleminin sağlamasını yaparcasına, denetimler yapmalıdır. Birden çok kişinin ya da yargıcın katıldığı bir toplu yargılama söz konusu ise, görüşmede, tartışma ilkesine kesinkes uyulmalıdır. Tartışmada, adı üstünde, herkes karşı düşünceleri tartmak zorundadır. Bu aşamada, bütün düşünceler yargı değil, henüz birer görüştür (opinion, opinione). Yargı (jugement, giudizio), ancak bu görüşlerin tümü değerlendirildikten sonra oluşacaktır. Eğer görüşme ve tartışmaya katılan bir insan ya da yargıç, daha önce oluşturduğu görüşünü, karşı görüşlerin ışığında değerlendirmeden yargıya ve oya dönüştürürse, öngörüş ve önyargı, yargıya dönüşmüş olur; görüşme ve tartışma anlamsızlaşır (4). Böyle biri, yalnızca gerçeği araştırma yöntemine ve yasaya aykırı davranmakla kalmaz, Sokrates’in ve çağının da gerisine düşmüş olur.

ee. Görüşmenin kesintisizliği (hemenliği) kuralı

30. Atina’da duruşmadan sonra yargıçlar; suçluluk, suçluluk benimsenirse verilecek cezayı belirlemek için, ara vermeksizin toplanmaktadırlar. Nitekim, Sokrates davasında da böyle olmuştur.

Sokrates'in Savunması'ndan sonra toplanan yargıçlar, hemen görüşmeye çekilip Sokrates'in suçlu olup olmadığını oylamışlardır. Suçluluk kararından sonra Sokrates verilecek ceza konusunda konuşmuştur. Yargıçlar konuşma biter bitmez, hemen toplanıp, bu kez ona verilecek cezayı belirlemişlerdir.

Çağdaş yargılamada, gerçi suçluluk ve ceza sorunları ara verilmeksizin çözülmektedir. Ancak, eski Atina'da çok önemli bir ilkenin yargılamada uygulandığı görülmektedir. Bu kesintisizlik ilkesidir (il principio di immediatez-

29. (4) FOSCHINI, Sistema del diritto processuale penale, Milano, I, 1965, n. 95; KUN- TER, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 1989, n. 278; SELÇUK, Çürütmeler, İstanbul, 1990, s. 10, 11.


za). Buna göre, duruşmanın kapatılmasıyla görüşmeye çekilip karar verme arasına önemli sayılabilecek bir zaman dilimi girmemelidir. Sözlülük ilkesinin somut sonuçları, ancak böylelikle korunabilir. İzlenimler, bellekler taze olmalı, duruşma dışı olayların etkisi önlenmelidir (1).

Ülkemizde ise, yargılama kavramı iyi algılanamadığından, bu ilke hiç mi hiç uygulanmamaktadır. Hatta, Yargıtay'a gelen davalarda, temyiz dilekçelerinde, duruşmalı işlerde, sözlü savunmalarda bu ilkeyi uygulayan yargıçların eleştirildiği görülmektedir. Bu da bizim kesintisizlik ilkesini iyi algılayamadığımızı, yanlış uygulamayı doğru sandığımızı ve doğru olanı da bu nedenle kınadığımızı göstermektedir.

Yine eski Atina'da duruşmalarda da kesintisizlik ilkesi esastı. Gerçi, Sokrates, büyük ve önemli davaların bir güne sığdırılmasına karşıdır. Kendisinin davası da önemlidir. Sokrates’e göre onun davasının da bir güne sığdırılması yerinde olmamıştır. Eğer davası birkaç gün sürebilseydi yargıçları kendisine kolayca inandırabilir, suçlamaları çürütebilirdi (2).

ff. Gereksiz yere suçlamama ilkesi

31. Çağdaş ceza yargılamasında, eylemi suç oluşturmayan ya da aleyhinde yeterince kanıt bulunmayan kimse, açık yargılama önüne çıkarılamaz. Çünkü, aklansa bile, bir kimsenin herkesin önünde yargılanması, yine de o kimseyi kamuoyu gözünde kuşkulu kılan bir olgudur.

Savunma'da bu ilkeye de değinilmekte ve Sokrates, bu açıdan Mele- tos'u kınamaktadır (1).

gg. Yargıçların yansızlığı ilkesi

32. Savunma'da bu konuya birçok kez değinilmekte, özellikle yargıçların bizzat kendilerine karşı da yansız olmaları, duygusallıktan ve önyargılar

30. (1) CRISTIANI, Manuaie del nuovo processo penale, Torino, 1989 s. 377; FOSCHINI,Sistema del diritto processuale penale, Milano, II. 1968, s. 500.

(2) SAVUNMA, s. 76.31. (1) SAVUNMA, s. 53; paragraf n. 10. "Masumluk karinesi”nin memleketimizde gerçeğe

uygun anlaşılabildiğini sanmıyoruz. Esasen bir kamu davasının açılması "yeterli delile” (CMUK., md. 148) bağlı tutulduğuna ve tatbikatın hakikaten yeterli delil mevcut olmadıkça dava açmama titizliğini göstermesi icap etmesine göre, bir kimse hakkında davanın açılmasının onun aleyhine fiilî bir karine yaratmamasına imkân yoktur". "Suçun doğurduğu "sosyal alarmdan" faydalanmaya kalkmak doğru değildir" (EREM, Masumluk Karinesi, Basın ve Savunma, Artı Bilim ve Sanat Dergisi, Eylül 1993 (Adana), s. 10-11).


dan arınmaları; nasıl savunulduğuna değil, neyin savunulduğuna bakıp doğruyu araştırmaları, dış etkenlere göre değil, yasalara göre karar vermeleri öğütlenmektedir. Sokrates, yargıçlardan üleştirici bir adaletten yana olmalarını istemektedir (paragraf n. 8, 14,17).

C) Cezanın çektirilmesi hukuku açısından

33. Yukarıda da belirtildiği üzere, Sokrates ölüm cezasının çektirilme- sinden önce bir ay cezaevinde kalmıştır.

Phaidon'da anlatıldığı üzere, bu süre içinde kendisine yakınları ve dostlarıyla görüşme olanağı tanınmıştır. Ölüm cezası da açıkta, yani dostlarının önünde yerine getirilmiştir.

Bu infaz hukukunda ileri bir boyutu sergilemektedir. Görüşme herkese açıktır. Dahası, karşı olduğum ölüm cezasının örneklik ve caydırıcılık işlevine uygun bir infaz biçimidir ve kendi içinde tutarlıdır. Çünkü, ölüm cezasının bir yandan caydırıcılığını savunmak, öte yandan infazın gizli yapılmasını ileri sürmek tam bir tutarsızlık ve çelişki olurdu.

V - S O N U Ç

34. Sokratesin Savunması, yalnız düşünce tarihi açısından değil, hukuk (bilimi) açısından da son derece önemlidir.

Bireyin ortaya çıkışıdır.

Savunma hakkının kullanılmasının görkemli bir örneğidir.

Yargı kararının bağlayıcılığının ve ona saygı gösterilmesinin şaşmaz bir belgesidir. Sokrates, verilen karara her aşamada boyun eğmiş ve insanlığa bu konuda örnek olmuştur.

Çünkü "Savunma'da öne çıkan (bu) tarih bilincidir. Sokrates, sanki yargıçlar karşısında değil, tarih önünde konuşmaktadır. Onun, kendi zamanını böylesine yüreklice aşması, her türlü övgüye değer ve o kadar da şaşırtıcıdır. Çünkü tarih bilinci ondan çok sonra oluşmuştur. Demek, Sokrates, kendini ve yaşadığı günleri aşabilen bir ruhsal güce erişmişti. Yoksa Savunma bize kadar kalmazdı. Uygarlığımızın temelinde Sokratesin Savunması'nı bulmamın bir nedeni de budur. Suçlanan kişi sanki ortadan siliniyor, bütün yurttaşların, bütün insanlığın sözcüsü durumuna geliyor. Çünkü burada "söz"


artık bir kişinin değil, tarihindir ve tarih, inanılması hiç de kolay olmayan bir seçme ile, sayısız "söz" içinde şunu değil de bunu yazar defterine. Sokra- tes'i yargılayanlardan hiç birinin adını bilmiyoruz (...). Tümü geçip gitti, bize yalnızca "söz" kaldı. Ama kimden kaldı? Önemli olan budur" (1).

—0O0—

34. (1) ANDAY, a.g.y. Durkheim, suçu toplum için olağan ve zorunlu bir olgu, suçluyu da düzenleyici bir ajan olarak görür ve Sokrates'in hükümlülüğünü, bu bakışla, şöyle değerlendirir: "Atina hukukuna göre, Sokrates bir suçlu idi ve hükümlülük karan yerindeydi. Bununla birlikte, onun suçu, düşünce özgürlüğü yönünden, yeni bir moral ve inanç hazırlamada yararlı oldu. Çünkü o güne değin Atinalılann yaşadıklan gelenekler, varlık koşullanyla uyumlu değildi. Bu yüzden Sokrates'in durumu, soyut değildir. Tarih içinde o kendisini yeniden yapılandırdı. Bugün yararlandığımız düşünce özgürlüğü, eğer onu yasaklayan kurallar çarpıcı biçimde kaldmlmadan önce çiğnenmeselerdi, böyle olmayacaktı. O dönemde bu ihlal, vicdanlann çoğuna göre bir suç idi. Ne var ki, bu suç, gün gün daha zorunlu hale gelen değişimlere habercilik etmiştir." (DURKHEİM, Le erime, ph6nom£ne normal, DĞviance et criminalit6; (Textes r6unis par D. Szabo), Paris, 1970, s. 84).

MEMURLARIN YARGILANMALARINA İLİŞKİN YASA YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMALIDIR

Erol ÇETİN (*)

• ANLATIM DÜZENİ: I - Giriş. II- Memur kimdir, yasa kimlere uygulanıyor? III- Yasanın hukukumuza verdiği yarar ve zararlar. IV- Değiştirme sorunu çözmez. V- Geçmişte neler yazıldı. VI- S o n u ç.

I - GİRİŞ

Kamu adına kovuşturulması gereken bir suç işlendiğinde C. Savcısı hazırlık soruşturmasını yapar ve elde edeceği kanıtlara göre kamu davasının açılmasına gerek olup olmadığını takdir eder. Ceza Yargılama Yasamızda benimsenen ana kural budur. Ancak, memurların görevlerinden doğan veya görevlerini yaparken işledikleri suçlar nedeniyle soruşturmayı idare yapar ve dava açılması gerekip gerekmediğini de idare takdir eder. Buna izin veren ve hususu düzenleyen Yasa, Memurin Muhakemat-ı Hakkındaki Kanunu Muvakkat (Memurların Yargılamalarına İlişkin Geçici Yasa)dır.

Cumhuriyetin ilânından önce 4 Şubat 1329 "1913" tarihinde Osmanlı Hükümeti’nce (1) bir geçici yasa olarak çıkartılan ve gerek içeriği, gerekse ağır OsmanlI'ca diliyle bugünün çağdaş Türk Devleti'ne yakışmayan bu yasa, her dönemde sürekli eleştirildiği halde, idarenin ısrarla sahiplenmesi sonucu yürürlükte tutulmaktadır.

Yargıtay Yasasındaki iş bölümü gereği, Memurların Yargılanmalarına İlişkin Yasanın en çok uygulandığı daire, görevli olduğum 4. Ceza Dairesi

(*) Yargıtay 4. CD. üyesi.(1) Prof. Dr. Öztekin Tosun - Memur Suçlarında Özel Muhakeme Usulleri-YD. 1984 C-10,

S. 1-2, Sh. 16; Doç. Dr. Turhan Tufan Yüce - Memurin Muhakematı Kanununun Ana-yasa’ya Aykırılığı ve Anayasa Mahkemesinin Bir K aran Üzerine - ABD. 1968 C-21, S.5, Sh. 878.

dir. Bu yasanın yürürlükten kaldırılması gerektiği hukukçularımız tarafından bir çok kez dile getirilmiştir (2). Ancak, bunların çoğunluğu, olaya bilimsel açıdan yaklaşan, bu yasanın Anayasa'ya aykırılığını vurgulayıp Anayasa Mahkemesi kararlarını eleştiren yazılardır. Bu yasanın bugünkü Türk hukukunda -İdarenin dahi sahiplenmesine olanak bulunmayan- garip bir uygulaması vardır ki, işin bu yönü üzerinde bugüne değin hiç durulmamıştır. İşte bu yazıda olayın daha çok uygulamaya ilişkin yönü üzerinde durup, Türk yargıcının bu yasadan duyduğu rahatsızlığı dile getirerek, hukukumuzu ileri götürme ve ceza yargılamamızı hızlandırma iddiasını taşıyanlara seslenmek istiyorum.

II - MEMUR KİMDİR, YASA KİMLERE UYGULANIYOR

Konuyu bir uygulamacı gözüyle ortaya koyabilmek için, öncelikle bu yasanın hangi memura uygulanmak amacıyla çıkarıldığının ve hangi memura uygulanmakta olduğunun bilinmesi ve bundan sonra Türk hukukuna sağladığı yararın ve verdiği zararın tartışılması gerekir.

Yasanın birinci maddesinde, bu yasanın memurin (memurlar) hakkında uygulanacağı yazılı ise de, hangi memur hakkında uygulanacağı hususunda yasada bir açıklık yoktur.

Bilindiği gibi hukukumuzda iki türlü memur vardır. Bunlardan birincisi, idare hukukundaki memur; İkincisi, ceza hukukundaki memurdur. 657 sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 4. maddesine göre idare hukukundaki memur "Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yapmakla görevlendirilen kimsedir." Bir başka tanımlamaya göre de, "Aylık veya ücret karşılığı idarede sürekli olarak çalışan ve idarenin sürekli, sabit ve normal kadrosuna girmiş ve bu kadronun dereceleri içerisinde kay

54 MEMURLARIN YARGILANMALARINA İLİŞKİN YASAYÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMALIDIR

(2) Prof. Dr. Nurullah Kunter - Ceza Muhakemesi Hukuku - Sh. 155-157; Dr. Çetin Özek - Türk Hukukunda Memurların Muhakemesi IHFM. 1962, C. 26, S. 1-4, Sh. 85; Prof. Dr. Öztekin Tosun - a.g.y. YD. 1983 C. 9, Sh. 458-469; 1984, C. 10, Sh. 9-28; Turhan Tufan Yüce - a.g.y. Sh. 867-880; Dr. Bahri Öztürk - Memurlann Özel Bir Muhakeme Usulüne Tabi Olmasının Sakıncaları ve Anayasa Mahkemesi Kararlan - Ceza Huk. ve Kriminoloji Der. 1978, C. 1, Sh. 56-62; Ceza Muh. Kanunu Değiştiren 3206 sayılı K.nun Memurlann Muhakemesine Etkileri - YD. 1986 C. 12, S. 3, Sh. 256-281; Ahmet Zeyneloğlu - Memurin Muhakematı Hakkındaki K.nun Anayasa'ya Aykınlık Derecesi AD. 1962, S. 7-8, Sh. 766-769; Mahmut Gültekin - Memurlann Yargılanma- lan K.nunun Anayasa'ya Aykınlığı ve Gereğinin Kalmadığı-AD. 1964, S. 9-12, Sh. 1033-1042.

Erol ÇETİN 55

naşmış olan kimsedir" (3). Ceza hukukundaki memurun tanımı ise TCY. nın 279. maddesinde yapılmıştır. Maddenin birici fıkrasına göre ceza hukukundaki memur, teşrii, idari, adli kamu görevi yapan kimsedir. Kamu görevi ve ceza hukukunda memur kavramlarının değişik tanımlamaları yapılmıştır. Dönmezefe göre "icrai karar alabilen veya icrai karar alacak makam veya memura gereken hukuki malzemeyi toplayan" (4), Erman'a göre "hukuki tasarruf ve fiilde bulunabilen veya bu hususda amme hukuku usulüne uygun bir surette iştirak ve yardım eden" (5) kimseler ceza hukukunda memur sayılır. Gaye nazariyesi taraftarlarına göre de "Devletin gayesi gereği yerine getirmek zorunluğunda olduğu işleri (kamu görevi) yapanlar memurdur" (6).

Tanımlamaları arasındaki büyük ayrılık nedeniyle idare hukukunda memur sayılan kimi kamu hizmetlileri ceza hukukunda memur sayılmamakta, ceza hukukunda memur sayılanların bir kısmı da idare hukukundaki memur tanımının dışında kalmaktadır. Kimi kamu hizmetlileri ise hem idare hukuku, hem ceza hukukunda memur sayılmaktadır. Bir kimsenin idare hukukunda memur sayılabilmesi için maaş veya ücret karşılığı idarede sürekli olarak çalışması ve idarenin sürekli, sabit ve normal kadrosuna girmiş ve bu kadronun dereceleri arasında kaynamış olması gerektiği halde, ceza hukukunda memur sayılanların idarede çalışıyor olması ve idareye ait b ir kadroyu doldurmuş bulunması gerekmez. Bir kimsenin ceza hukuku yönünden memur sayılabilmesi için Devletin bizzat yapmakla zorunlu olduğu işlerden birini yapıyor olması ve böyle b ir işte hukuki fonksiyon ifade ediyor bulunması yeterlidir (7).

Konuyu birkaç örnekle açmak istiyorum:

a) Devlete ait kuruluşlar olan kamu iktisadi teşebbüslerinin 657 sayılı

(3) Dr. Metin Şekercioğlu - Ceza Hukukunda Memur Kavramı-Sh. 27-28.(4) Ord. Prof. Sulhi Dönmezer - Özel Ceza Hukuku Dersleri-Sh. 74-75; Memurin Muhake-

matı Kanunu Bakımından Memur-Kronik IHFM. 1943, C. 9, S. 1-4, Sh. 816-826.(5) Sahir Erman - Ceza Tatbikat ve Takibatında Memur, SBOD. 1947, S. 1-2, Sh. 235-

276; iflas idaresi Memurları Ceza Hukuku Bakımından Memurdurlar, IHFM. 1975, C. XVI. S. 3-4, Sh. 31-40.

(6) Prof. Dr. Faruk Erem - Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, C. 2, Sh. 78; Nurullah Kunter - Ceza Tatbikatında Amme Vazifesi ve Amme Hizmeti Tefriki ve Avukatların Durumu - Kronik IHFM. 1947, C. 13, S. 1-4, Sh. 754-772; Dr. Metin Şekercioğlu - a.g.e. Sh. 14-15.

(7) Dr. Metin Şekercioğlu - a.g.e. S. 28.

Yasaya bağlı personeli, kamu hizmetinin sürekli kadrosunda yer alıp bu kadronun dereceleri içinde kaynaşmış ücretle çalışan kimseler olduklarından idare hukuku yönünden memur oldukları halde, bu kuruluşların yaptıkları iş Devletin bizzat yerine getirmek zorunda olduğu işler (kamu görevi) olmadığı için ceza hukukunda memur sayılmazlar. İdare hukukunda memur olan KİT görevlilerinin, ceza hukukunda memur sayılamayacakları hususunda öğreti ve uygulama uyum içindedir (8).

b) Bir kaymakam veya vergi idaresi müdürü, idarede sürekli olarak maaşla çalışan, idarenin kadro ve dereceleri içinde kaynaşmış kimseler oldukları için idare hukuku yönünden, Devletin bizzat yerine getirmek zorunlu- ğunda olduğu işleri (yürütme organını ilçede temsil etmek, Devletin vergisini toplamak) yapan ve hukuksal tasarruf ve eylemde bulunabilen kimseler oldukları için de ceza hukuku yönünden memurdurlar.

c) Yerine getirdikleri iş "kamu görevi" olduğu için ceza hukuku yönünden memur sayılan birçok kimse de, idarenin sürekli ve sabit bir kadrosunda yer almadıkları için idare hukuku yönünden memur değildirler. Milletvekilleri, Jandarma erleri, köy bekçileri (korucular), çiftçi mallarını koruma bekçileri, muhtarlar, tanık, bilirkişi, tercüman, yediemin (9) v b. gibi.

Memurların Yargılanmalarına ilişkin Yasada, bu yasaya bağlı (tabi) memurun hangi memur olduğu hususunda bir açıklık bulunmaması önceleri uygulamada duraksamalara yol açmış, Büyük Millet Meclisi'nin 8.8.1941 tarih, 1255 sayılı yorum kararında "ceza hukukunda memur olanların ceza kovuşturması yönünden de memur sayılacağı” bildirildiğinden (10) bu tarihten sonra uygulama bu doğrultuda yürümüştür. Halbuki bu yasa 1913 yılında yürürlüğe girmiş, ceza hukukundaki memuru idare hukukundaki memurdan ayıran Türk Ceza Yasası 1926 yılında kabul edilmiştir. Bu nedenle, bu yasanın idare hukukunda memur sayılanlar (maaş veya ücret karşılığı idarede sürekli olarak çalışan ve idarenin sürekli, sabit ve normal kadroları içinde kaynaşmış olan kimseler) hakkında uygulanmak amacıyla çıkartıldığını düşünüyorum. Uygulama, Büyük Millet Meclisi'nin yorum kararı doğrultu-


(8) S. Dönmezer - IDT. Memur ve Müstahdemleri ve MMK.nun Tatbiki tHFM. C. XI, S.3-4, Sh. 385; S. Erman - a.g.y. Sh. 262; CGK. 8.4.1985 Tarih YYB 891-214; 26.5.1986 Tarih ve YYB. 97-310 sayılı kararlar.

(9) Tanık, bilirkişi, tercüman, yediemin ceza hukukunda memur sayılır. S. Erman - a.g.y. Sh. 264-267; Dr. M. Şekercioğlu - a.g.e. Sh. 23-24.

(10) Sahir Erman - a.g.y. Sh. 272-276; Dr. Çetin Özek - a.g.y. Sh. 42-44.

Erol ÇETİN 57

sunda yürütülünce, idare hukukunda memur sayılan kamu hizmetlilerinin bir kısmına uygulanmayan yasanın idare hukukundaki memur kavramıyla hiç ilgisi olmayan kimselere uygulanması gibi yasa koyucunun amaçlamadığı sonuçlara ulaşılmaktadır. Şöyle ki;

1-233 sayılı Yasa Hükmünde Kararnamenin ekindeki listede adları yazılı olan 40 kadar kamu iktisadi teşebbüsünde (KIT’lerde) görevli 657 sayılı Yasaya bağlı personel idare hukuku yönünden memur oldukları halde, ceza hukuku yönünden memur sayılmadıkları için bu yasaya bağlı tutulmamaktadır (11).

2 - 233 sayılı Vasa Hükmünde Kararnamenin ekindeki listede adları yazılı olmadığı için bu kararnameye bağlı olmayan ve ayrı kuruluş yasaları bulunan Emekli Sandığı (12), Bağ-Kur (13), TRT (14), İller Bankası (15) v.b. gibi Devlet kuruluşları personeli de idare hukuku yönünden memur oldukları halde, ceza hukuku yönünden memur sayılmamakta ve MYİ. yasaya bağlı tutulmamaktadır.

3 - Bunlara karşılık köy ve mahalle muhtarları (16 a,b), köy bekçileri (korucular) (17), çiftçi mallarını koruma bekçileri (18), jandarma erleri (19)

(11) Y.I.B.K., 28.3.1945, 1-6.(12) 5435 sayılı Emekli Sandığı Yasanının 1. ve 2. maddelerinde KIT'lerle ilgili yasalara

göndermeler yapılmaktadır. Danıştay 2. D.nin 23.5.1961 tarih ve 643-1971 sayılı kararında Emekli Sandığı personelinin MYI. yasaya bağlı olmadığı kabul edilmiştir.

(13) 1479 sayılı Bağ-Kur Yasasının 1. ve 7. maddelerinden, bu kurumun da hukuksal yapı olarak KIT’lere benzetildiği anlaşılmaktadır. Uygulamada Bağ-Kur personeli MYI. yasaya bağlı tutulmamaktadır.

(14) 2954 sayılı TRT Yasasının 8. maddesinde "bu kanundaki özel hükümler dışında kalan konularda kamu iktisadi kuruluşlarına uygulanan genel hükümlerin uygulanacağı" yazılıdır. Yasada personelin hukuksal statüsü aynca düzenlenmemiştir. TRT personeli, uygulamada MYI. yasaya bağlı tutulmamaktadır.

(15) 4759 sayılı iller Bankası Yasasının 2. maddesinde "memur ve hizmetliler hakkında MYI. yasanın uygulanamayacağı" açıkça kabul edilmiştir.

(16) (a) Görevi sırasında suç işleyen sanık köy m u h tarı hakkmdaki dava yargılamanın gerekliliği kararı ile açılmalıdır (CGK. 11.2.1980, 8-56).(b) M ah alle m u h tarı olan sanık hakkında 4541 sayılı Yasanın 3. maddesinde gösterilen görevleri yaparken işlediği suç nedeniyle MYI. yasaya göre dava açılmalıdır (CGK. 21.12.1987 YYB. 443-652).

(17) Görevi sırasında suç işleyen köy bekçisi (korucu) hakkmdaki dava yargılamanın gerekliliği karan ile açılmalıdır (5. CD. 16.10.1983, 1583-2255).

(18) Yaptıkları iş kamu görevi olan 4081 sayılı yasanın 23. maddesi uyarınca ceza yasası uygulamasında memur sayılan ç if tç i m a lla r ın ı koru m a bekç ileri MYI. yasaya bağlıdır (CGK. 23.9.1985 YYB. 310-481).

(19) idari görevi sırasında suç işleyen sanık ja n d a r m a eri hakkında 2803 sayılı Yasanın 15/d maddesi uyarınca MYI. yasaya göre dava açmak gerekir (4. CD. 11.11.1988, 6633-7136).

gibi görevliler idare hukuku yönüden memur olmadıkları halde, ceza hukuku yönünden memur sayılmakta ve Memurların Yargılanmalarına İlişkin Ya- sa'ya bağlı tutulmaktadır. İncelenmek üzere Dairemize gelen davaların büyük bir kısmının bunlarla ilgili olduğu görülmektedir. Böylece idare, yasa koyucunun öngörmediği kimseler hakkında soruşturma yapıp kamu davası açılsın mı, açılmasın mı sorunu ile uğraşırken asli görevinden kalmaktadır.

4 - Yasadan yararlanmanın ölçüsü "ceza hukukunda memur sayılma" olunca, Devlet İdaresi ve idare hukukundaki memur kavramıyla hiç ilgisi olmayan, ancak, yaptıkları iş kamu görevi olduğu için TCY.nın 279. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi uyarınca ceza hukukunda memur sayılan tanık, bilirkişi, tercüman, yediemin (20) gibi serbest kimseler için de bu yasanın uygulanması gündeme gelmekte ve böylece kabulüne olanak bulunmayan bir durumla karşılaşılmaktadır.

III - YASANIN HUKUKUMUZA VERDİĞİ YARAR VE ZARARLAR

Günlük çalışmaları sırasında MYİ. Yasa ile yıllardır yüzyüze gelen bir yüksek mahkeme üyesi olarak bu yasanın hukukumuza yararlı hiçbir yönünü görmediğimi söyleyebilirim.

Yasayı savunanlar şu gerekçeleri ileri sürmektedirler:

1- Memur asılsız iddialarla C. Savcısının karşısına çıkarılırsa huzuru bozulur, hizmetin yürümesi de aksar. 2- Memurların eylemlerinin suç oluşturup oluşturmayacağının saptanması uzmanlığı gerektirir, bunun uzmanı olan da idarenin içinde bulunan kimselerdir. 3 - Memurun doğrudan mahkemeye sevkedilmesi onun şeref ve haysiyetini ihlal eder. 4 - İdarenin ve idari otoritenin adli makamlar karşısında bağımsızlığı korunmalıdır.

Bu düşünceler Sayın Kunter (21), Sayın Özek (22) ve Sayın Yüce (23) tarafından hukuksal gerekçelerle cevaplandırılmıştır. Konuyu dağıtmamak için hepsine katıldığım bu düşünceleri tekrardan kaçınıyor ve iddiaların tamamını tek cümle ile cevaplamak istiyorum. "Suçsuz olduğuna inanan bir memur hakkındaki soruşturmanın hukuk bilmeyen ve değişik kanallardan etki altına alınabilen bir soruşturma görevlisi tarafından yapılması gerek

(20) Sahir Erman - a.g.y. Sh. 235-276; Dr. Metin Şekercioğlu - a.g.e. Sh. 23-34.(21) Prof. Dr. Nurullah Kunter a.g.e. Sh. 155-157.(22) Dr. Çetin Özek a.g.y. Sh. 80-82.(23) Dr. Turhan Tufan Yüce a.g.y. Sh. 867-877.


Erol ÇETİN 59

Devlet gerekse sanık memur yönünden ne kadar sakıncalı ise, işin uzmanı olan bir C. Savcısı tarafından yapılması o derece güvencelidir."

İdarenin bu yasayı sahiplenmesinin kökeninde, yukarıda 4. bentde yazılı olan "idarenin ve idari otoritenin adli makamlar karşısında bağımsızlığını koruma" düşüncesi yatar. Sayın Kunter bu düşünceyi şu cümlelerle cevaplamaktadır "...MMK. ile yargılama yürütmenin değil, bilakis yürütme yargılamanın işine karışmaktadır. ...Korunacak otorite, şunun bunun değil, Devletin otoritesidir. Bu da ancak kanunlara riayetle sağlanabilir... Devlet otoritesini asıl sarsan memurun amirlerince korunduğu kanaatinin uyandırılmasıdır (24).

Zararlarına gelince:

Bu yasanın hukukumuza verdiği zararlar çok fazladır. Bunlardan, Yargıtay'daki çalışmalarımız sırasında dikkatitimizi çekenleri aktarmaya çalışacağım:

a) Yasada, soruşturma yapmakla görevlendirilecek kimselerde hiçbir öğrenim koşulu aranmadığından, bu işle görevlendirilenler çoğu zaman hukuk bilgisinden yoksun olmakta, bu nedenle işlenen suçun unsuru ya da cezayı artırıcı ve indirici neden olabilecek hususlarla ilgili kanıtlar hemen toplanmadığından bunların kaybına yol açılmaktadır.

b) Yasaya, soruşturmanın bitirilmesi ve kamu davasının açılması için belirli süreler konmadığından soruşturmalar geç tamamlanmakta ve görevli kurullar da davayı açmak için gereken çabukluğu göstermediklerinden kamu davasının açılması ve buna bağlı olarak adaletin yerine getirilmesi gecikmektedir (25 a,b).

(24) Prof. Dr. Nurullah Kunter a.g.e. Sh. 157.(25) (a) Bir bakanlık müsteşarı ve ona bağlı olarak üst düzey yöneticileri hakkında TCY.

nın 240. ve 230. maddelerine aykırılık suçlanndan MYI. Yasa uyarınca Danıştay 2. Dairesince Dairemize açılan 1993/7 esas sayılı davanın soruşturması 20.5.1992 tarihli fezlekeyi taşıyan müfettiş raporuyla tamamlandığı halde, dosya bir yıla yakın bir süre geçtikten sonra 12.5.1993 tarihinde Dairemize gelebilmiştir.(b) Kars 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin Dairemizce incelenen 1989/63 esas sayılı davasına konumuz açısından baktığımızda gördüğümüz durum şudur: 7.1.1986 tarihinde Ardahan'da görevli öğretmenler arasında karşılıklı sövme ve yaralama suçlan işlenir. Polis, 3005 sayılı Yasa uyannca düzenlediği evrakı aynı gün C. Savcılığına verir. C. Savcısı MYl.Yyasa uyannca işlem yapılmak üzere evrakı aynı tarihli yazı ile Kaymakamlığa gönderdiği halde, bu evrak Kars II idare Kurulu’nun 4.4.1989 tarih ve 571 sayılı yazısı ile suçun işlendiği tarihten 3 yıl 2 ay 27 gün sonra Kars C. Savcılığı'na ulaşır. Bu olay MYI. Yasasının hukukumuzda açtığı binlerce yaradan bir tanesidir.

c) Yasaya göre, il ve ilçe idare kurullarının verdikleri kararlara üst kurullarda itiraz edilebileceğinden ve kimi kararların da bu kurullarda onanması gerektiğinden, Sayın ÖztürKün de dediği gibi, "bir dava açabilmek için iş elde ele, kuruldan kurula, şehirden şehire dolaşmakta" (26) ve soruşturma bu nedenle de uzamaktadır.

ç) Soruşturma memurlarında ve il ve ilçe idare kurullarını oluşturan kimselerde yargıç güvencesi olmadığından bunlar değişik kanallardan etki altına alınabilmektedir.

d) İl ve ilçe idare kurullarını oluşturan kişiler ceza ve ceza yargılama hukukunu bilmediklerinden sanıkların eylemleri ve bunlara uyan yasa maddeleri son soruştumanın açılması kararlarında yasaya uygun biçimde göste- rilememekte, açılışı yanlış olan bir davada doğru sonuca ulaşabilmek için mahkemeler zorlanmakta, kimi zaman bu yanılgı Yargıtay aşamasında görülerek kararlar bu nedenle bozulmakta ve davalar uzamaktadır.

e) Memurların suçlarına memur olmayanların da katıldığı olaylarda, aynı iş için değişik yerlerde soruşturma yapılıp birden çok dava açılmakta, yargılama aşamasında bunların saptanması ve birleştirilmesi gibi işlemler de davanın geç sonuçlanmasına yol açmaktadır.

f) Ceza hukukunda memur sayılanların memur olmayanlara, memur olmayanların da memur sayılanlara karşı suç işledikleri ve bunların sanık veya mağdur sıfatıyla bir suçun içinde karşılıklı yer aldıkları çoklukla görülmektedir. Bu durumda, biri hakkmdaki dava idari kararla, diğeri hakkmdaki dava iddianame ile açılacağından, kanıtlarla cezayı artırıcı ve indirici nedenlerin birlikte tartışılıp değerlendirilmesi zorunluğu nedeniyle bunların bulunup birleştirilmesi gibi işlemler mahkemelere ek bir yük getirmekte, kimi zaman bu durum Yargıtay aşamasında görülerek kararlar bozulmakta ve böylece davalar uzamaktadır.

g) Davanın iddianame ile mi, idari kararla mı açılması gerektiği yolundaki duraksamalar, mahkemeleri "durma" veya "görevsizlik" kararı verme zorunluğunda bırakmakta, mahkemelerle, idari kurulları arasındaki görev uyuşmazlığının çözümü için iş, 1684 sayılı Yasa uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na kadar gelebilmekte ve ağır işlediğinden yakınılan Türk yargı organlarının yükü gereksiz yere artırılarak bu ağırlığa yasa ile ortam hazır/anmaktadır.

60 MEMURLARIN YARGILANMALARINA ÎLİŞKİN YASAYÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMALIDIR

(26) Dr. Bahri Öztürk - a.g.y. YD. Sh. 278.

Erol ÇETÎN 61

h) Kimi zaman idari kararla açılması gereken davalar iddianame ile, iddianame ile açılması gereken davalar da idari kararla açılmakta, bu yanılgı temyiz aşamasında saptanarak aylar ve yıllar süren bir emek ürünü olan hüküm, işin esasına dahi girilmeden davanın açılışındaki bu yanlışlık nedeniyle bozulmakta ve böyiece adalet hizmetinden beklenen çabukluk yine yasa ile engellenmiş olmaktadır (27).

i) Bilindiği gibi bu yasa, memurların yalnız idari görevleri nedeniyle işledikleri suçlar için uygulanabilir. Kimi memurların hem adli, hem de idari görevleri vardır. Çoğu zaman bu görevler birbirine karışmakta, görevin adli mi, idari mi olduğu sorunu Yargıtay'da dahi güçlükle çözülebilmektedir. Kimi zaman, idari görev sırasında işlendiği halde iddianame ile açılıp mahkumiyetle sonuçlanan ve temyiz edilmeden kesinleşen memur suçlarına ilişkin hükümlerin bozulması için Adalet Bakanı yazılı emir yoluna başvurmakta, bu halde Yargıtay'ımız da suçun idari görev sırasında işlendiğini kabul edip davanın açılışındaki bu yanlışlık nedeniyle bozma kararı vermek zorunluğunda kalmakta ve yazılı emirle bozmadan sonra yargılama yenilenemeyeceğinden, işlendiği kesin olan bir suçun böyiece cezasız kalmasına yol açılmaktadır (28).

IV - DEĞİŞTİRME SORUNU ÇÖZMEZ

MYİ Yasanın yürürlükten kaldırılması zorunluluğunu işleyen bu yazıyı, değişiklik fikrine değinmeden 1993 yılı ilkbahar aylarında hazırlayıp Yargıtay Dergisi'nde yayımlanmak üzere Yayın Kurulu Başkanlığı'na sunmuştum.

Yazı burada yayın sırası beklerken, aynı yılın yaz aylarında ortaya çıkan ve uzun süre kamu oyunun gündeminde kalan İstanbul Su ve Kanalizasyon Idaresi'ndeki (İSKİ'deki) yolsuzluklar, bu yasayı yurt çapında yeniden gün

(27) Sanıkların Ş.Ş belediye başkanının makam şoförü olup da yapılan belediyebaşkanlan toplantısından döndükleri sırada üzerine atılan suçu işlediği anlaşıldığı halde, 1580 sayılı Kanunun 102. maddesi gereğince hakkında lüzumu mahkeme kararı alınmadan, keza diğer sanıklar yönünden de Memurin Muhakematı hakkındaki Kanunun 15/2. maddesi muvacehesinde yargılamanın birlikte yapılıp yürütülmesi gerektiği gözetilmeden, iddianame ile açılan davaya bakılarak yazılı şekilde hüküm tesisi yasaya aykın olduğundan, başka yönleri incelenmeksizin hükmün bu nedenle bozulmasına... (2. CD. 13.5.1993, 5209-6040).

(28) idari görevi sırasında yaralama suçunu işleyen sanık köy muhtarlarının iddianame ile açılan dava üzerine yapılan yargılama sonunda TCY.nm 456/4, 251. maddeleri uyannca cezalandmlmasına ilişkin olan kesinleşmiş hüküm Adalet Bakam'nın davanın açılışındaki yanlışlığı gerekçe göstererek yazılı emir yoluna başvurması üzerine 4. Ceza Dairesinin 29.4.1993 tarih ve 2345-3553 sayılı karan ile oyçokluğuyla bozulmuştur.

deme getirmiş, Devlet ve Hükümet yetkilileri yasanın çok eskidiğini bildirerek değiştirileceğinedn söz etmeye başlamışlardır. Bu gelişme üzerine yazıyı yayından alıp değiştirme fikrine karşı düşüncelerimi de eklemek gereği duydum.

Bu yasayı savunanlar, idarenin içinde bulunan ve bundan yararlanan kişilerdir. Yasanın varlığı ne zaman kamu oyunda tartışılmaya başlasa, bu kişiler hemen değişiklik fikrini ortaya atarak yürürlükten kaldırılmasını önlemektedirler. Devlet ve Hükümet yetkililerine hakim olan son düşüncenin de bu çabaların sonucu oluşturulduğunu sanıyorum.

Bir yasa, kamuya yararlı ise korunur ve aksayan yönleri düzeltilir. Aksi halde yürürlükten kaldırılır.

Ceza Yargılama Yasamıza göre, kamu adına kovuşturulması gereken bir suç işlendiğinde, olaya el koyup kanıtları toplama ve kamu davasını açma yetkisi C. Savcısına aittir. Halbuki bu yasa, memurların işledikleri suçlarda bu yetkiyi C. Savcısından alıp suç işleyen memurun amirine ve amirin başında bulunduğu idare kurullarına vermektedir. Yasanın özü kısaca budur. Memur suçlarında soruşturma ve dava açma yetkisini hukuk uzmanı oian C. Savcısından alıp, hukuk bilmeyen ve güvencesi bulunmayan bir başka memura teslim etmekde ne gibi bir kamu yararı olduğunu düşünmek gerekir. Memur ve amir aynı suça ortak ise veya amir, memuruna herhangi bir nedenle yakınlık duyuyorsa, amirin memur hakkında işlem yapmasını beklemek hayal değil midir?

Türk Savcıları niçin İtalyan Savcıları gibi yolsuzlukların üzerine gitmiyor sorusunun sık sık sorulmaya başlandığı günümüz Türkiye'sinde bu yasayı koruyup şu veya bu biçimde değiştirmek, C. Savcılarımızın bir ayağındaki bağı çıkarıp diğer ayağına takmakdan başka ne sağlayacaktır. Temiz toplum hayalleri kurup bu yolda kampanyalar başlatan Türk kamu oyuna saygı duyuyorsak, hiç bir suç ayrık tutulmadan Devietde yapılan yolsuzlukların üzerine gitme ve kamu davasını açma yetkisini C. Savcılarımıza vermek zorundayız.

Öte yandan Türkiye, batı Devletleriyle bütünleşebilmek için yıllardır yoğun bir çaba içindedir. Bu çabalar içinde hukukumuzu batı hukukuna ayarlama çabası da vardır. Bu yasa, 19. yüzyıl Fransız hukukundan esinlenerek 1913 yılında Osmanlı hukukuna alınmıştır. Halbuki, Osmanlı hukukuna girmezden 43 yıl önce ve 1870 yılında Fransa’da yürürlükten kaldırılmıştır. Batı


Erol ÇETİN 63

Devletlerinde başka bir örneği de yoktur (29). Yürürlükten kaldırmak için Batı’nın isteğini mi bekliyoruz?

Nasıl değiştireceğiz? Uygulamada çekilen sıkıntıları nasıl gidereceğiz? Diyelim ki, soruşturma yapmakla görevlendirilecek kişilerde belirli bir öğrenim koşulu aradık, soruşturmanın bitirilmesi ve kamu davasının açılması için kısa süreler koyup çok fazla gecikmeleri önlemek istedik. Böylece yukarıda III numaralı başlık altında saydığım on zarardan ilk ikisini gidermeye çalıştık, diğerlerini nasıl önleyeceğiz? Kimin bu yasaya bağlı memur olduğu sorununu nasıl çözeceğiz? Bugünkü kargaşaya bir son vermek için, yapılacak değişiklikte öncelikle bunun adını koymak zorundayız. İdare hukukunda memur olanlar bu yasaya bağlıdır desek, ceza hukukunda memur sayılmayan ve bugüne kadar bu yasaya bağlı olmayan binlerce kişiyi yasa kapsamına alırız. Bu halde maddi ceza hukuku yönünden memur sayılmayanları da kovuşturma yöntemi yönünden memur kabul ederek çelişkiye düşeriz. Ceza hukuku yönünden memur sayılanlar bu yasaya bağlıdır desek, bugünkü garip uygulama ile karşı karşıya kalır, Devletin trilyonlarına hükmeden bir genel müdür hakkmdaki davayı C. Savcısına açtırırken, dağdaki çobanı kovalayan bir çiftçi mallarını koruma bekçisi hakkmdaki davayı idari kararla açtırırız. Bu yasadan yararlanmak için hem idare hukuku, hem ceza hukuku yönünden memur sayılmak gerekir desek, belki kimi sakıncaları önleriz ama, bu halde de konuyu bilmece haline sokar, kimlerin bu yasaya bağlı olduğu sorununu çözmekte zorlanan Türk yargı organlarının işini daha da zorlaştırırız. Yasadan yararlanacak olanları tek tek sayma yoluna gitsek kimi görevleri ayrıcalıklı duruma sokar ve Anayasa'nın eşitlik ilkesini çiğnemiş oluruz.

Tek çıkar yol, bu yasadan kurtulmaktır. Türk hukuku ve Türk kamu oyu bunu bekliyor.

V - GEÇMİŞTE NELER YAZILDI

MYİ Yasa hukukçularımız tarafından sürekli eleştirilmiştir. Bunlarda hakim olan düşünce, yasanın yalnız gereksizliği değil, yürürlükten kaldırılmasının bir zorunluk olduğu yönündedir.

Bir uygulamacı olarak duyduğum rahatsızlığı dile getirirken, düşünceme

(29) Prof. Dr. Öztekin Tosun - a.g.y. 1984 sh: 27-28; Dr. Çetin Özek - a.g.y. sh: 34-36; Dr. Metin Şekercioğlu - a.g.e. sh: 73.


güç katacağı ümidiyle geçmişte yazılanlardan kısa örnekler vermeyi uygun buldum.

Sayın Kunter: "idarenin Devlet egemenliği içinde ayrı bir egemenlik iddiasının mahsulü olan, modern hukuk Devleti anlayışına aykırı düşen bu yasayı haklı gösterecek hiçbir sebep kalmamıştır" (30).

Sayın Özek: "Memurin Muhakemat Kanunu, adaleti adil hükmü elde etmek için konulmuş bir yasa değildir. Aksine, bir toplumu, bir sınıfı müdafaa etmek hedefini gütmektedir. ...Hiçbir bakımından kabili müdafa olmayan, adli birliği bozan, hukukun en büyük prensibi "hukuki müsavatı" yok eden bu kanunu kaldırmak her bakımdan yerinde olacaktır. Bu işte geç bile kalınmıştır. ... Düzenli bir sisteme sahip olmayan bir devre için çıkartılmış kanunun bu gün muhafazası için sebep kalmamıştır" (31).

Sayın Yüce: "İdare, kanunlar çerçevesinde istediği idari tasarrufu yapmakta serbesttir. Fakat bu tasarruf veya tasarruf dolayısıyla işlenen bir fiil suç ise "idari rejim" bahanesi ile bu suçun soruşturulmasını önlemenin ve suçluyu adliyeden kaçırmanın lüzumu ve makul bir izahı yoktur.... MMK. nun savunulmasının mümkün olmadığı hemen herkesçe kabul edilmiştir" (32).

Sayın Öztürk: "Suç işleniyor fakat sanıklar yargı organları önüne çıkarı- lamıyorsa o zaman yargı gücü, dolayısıyla Devlet gücü yok demektir. ... Yıllardan beri çeşitli yazarlar tarafından kaldırılması gereğine işaret edilen "memurları ayrı mahkeme usulüne tabi tutan özel muhakeme usulünün" kaldırılması, eskiden olduğu gibi bu gün de büyük zorunluluktur. Bu usulün Devlete, dolayısıyla haika daha çok zarar vermeden en kısa yoldan hukuki hayattan silinmesi gerekir" (33).

Sayın Öztürk, 3206 sayılı Yasa ile ilk soruşturmanın kaldırılmasından sonra yazdığı bir başka yazıda da: "Bu yasa, bazı suçların ortaya çıkarılmasına engel olabilecek, muhakemenin gereksiz yere uzaması sonucunu doğurabilecektir. Biz, 3206 sayılı Yasa ile başlayan olumlu gelişmenin MMK. nun yürürlükten kaldırılmasıyla noktalanacağına inanmak istiyoruz" (34) demektedir.

(30) Prof. Dr. Nurullah Kunter - a.g.e. Sh. 157.(31) Dr. Çetin Özek - a.g.y. Sh. 83-85.(32) Doç. Dr. Turhan Tufan Yüce - a.g.y. Sh. 877-878.(33) Asistan Bahri Öztürk - a.g.y. Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dr. 1978, S. 1, Sh. 62.(34) Dr. Bahri Öztürk - a.g.y. YD. 1986, C. 12, S. 3, Sh. 278.

Erol ÇETİN 65

VI - S O N U Ç

Bu yasa, 1913 yılında adliye teşkilatının sağlıklı bir biçimde kurulamadığı bir zamanda kabul edilmiştir. Osmanlı Devleti’nden kalan bir kaç yasadan biridir. Yazının giriş kısmında da değindiğim gibi, gerek içeriği, gerek ağır OsmanlI'ca diliyle bugünün modern Türk Devleti'ne yakışmamaktadır. Bugün, kendilerine her yönden güvenilen Türk yargıçları ve Türkiye Cumhuriyeti'nin savcıları görev başındadır. Son yıllarda yargılamada çabukluk sağlayacak yasalar çıkarılmakta, Cumhuriyetin ilânından sonra batıdan alınan yasalarımızda dahi günümüz koşullarına göre uyarlamalar yapılmaktadır. Çağdaş olanlar gelişmelere uydurulurken çağdışı olana niçin dokunulmadığını anlamak zordur.

Konuya bir uygulamacı gözüyle bakıldığında, Devletin trilyonlarını harcayan ve binlerce personeli yöneten bir genel müdür hakkındaki davayı açabilen C. Savcısından, yaptığı iş hiçbir zihinsel çalışmayı gerektirmeyen bir çiftçi mallarını koruma bekçisi hakkındaki soruşturmayı yapıp davayı açabilme hakkının niçin esirgendiğini anlamaya olanak yoktur. İşin anlaşılmayan bir yönü de, 3628 sayılı Yasa uyarınca zimmet, rüşvet, irtikap v.b. gibi ağır cezalı suçlar için uygulanmayan bu yasanın hafif cezalı suçlar için uygulanmasında niçin direnildiğidir.

Yukarıda açıklamaya çalıştığım anlamsız uygulama karşısında idarenin de bu yasaya sahip çıkacağını sanmıyorum. Eğer bu kesimin direnmesindeki amaç, ayrıcalıklı bir sınıf yaratmak değil de, aktif görevde bulunan Vali ve Kamakamların her türlü etkiden uzak birbirçimde çalışmalarını sağlamak ise, bu açıkça söylenmelidir. Bu halde de yapılacak iş, en kısa zamanda bu yasayı yürürlükten kaldırmak ve başka kimselere ayrıcalık tanınmadan yalnız bunlar için ayrı bir yasa çıkarmak olmalıdır. Unutulmamalıdır ki, bugün bu yasadan Emekli Sandığı, SSK ve Bağ-Kur gibi çok önemli görevler yapan ve yaptıkları iş Sosyal Devlet anlayışı içinde kamu görevi sayılması gereken Devlet kuruluşlarının genel müdürleri dahi yararlanmamaktadır. Bunlara uygulanmayan yasayı kamuda görevli bir başka genel müdüre uygulamaya hukuk kuralları içinde gerekçe bulunamaz.

Kendilerine uygulanmak amacıyla çıkartılan memurların büyük bir kısmı hakkında uygulanmadığı halde, uygulanmasında hiçbir kamu yararı bulunmayan kimselere uygulanmakta olan ve bu haliyle amacından uzaklaşmış bulunan, adalet hizmetlerinin hızlı ve güvenli bir biçimde yerine getirilmesini engelleyen, memurun amirlerince korunmasına yol açan, korunmasa dahi kamu oyunda bu kanıyı uyandırarak toplumdaki adalet duygusunu yarala-

6 6 MEMURLARIN YARGILANMALARINA İLİŞKİN YASAYÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMALIDIR

yan, çok ağır bir yük altında olan yargı organlarımızı gereksiz konularla uğraştırarak çözmesi gereken sorunlara daha az zaman ayırabilmesine neden olan, konu ile ilgili kararları sürekli eleştiriye uğrayan (35) Anayasa Mahkemesinin ret kararlarına karşı bana göre de Anayasa’ya aykırılığı açık ve kesin olan bu yasanın sosyal ve hukuksal konularda büyük atılımlar yapılan günümüz Türkiye'sinde daha fazla zaman geçirilmeden yürürlükten kaldırılmasının bir zorunluk olduğunu, bu konudaki uyarıların sonuncusu olması dileğiyle, bir uygulamacı olarak bir kez de ben duyurmak istiyorum.

Türk hukuku, teknolojik gelişmeler, bilim ve bilgisayar asrı olacağı şimdiden belli olan 21. yüzyıla girmeden sırtındaki bu kamburdan kurtulmak zorundadır.

—oOo—

(35) Dr. Turhan Tufan Yüce - a.g.y. Sh. 867-880; Bahri Öztürk - C.H. ve K. Dergisi Sh. 56- 62; Ahmet Zeyneloğlu - a.g.y. Sh. 766-769, Mahmut Gültekin - a.g.y. Sh. 1033-1042.

CEZA YARGILAMASI: MAKUL SÜRE ■ VERİMLİLİK VE ETKİNLİK

Dr. Mustafa Tören YÜCEL (*)

• ANLATIM DÜZENİ: 1- Makul süre kavramı. 2 - Makul süreyi etkileyen nedenler. 3 - Organizasyon. 4 - Ağır ceza mahkemeleri arasındaki farklılık ve Kurul standardı. 5 - Gıyabi tutuklama. 6 - Hâkim ve savcı açığı. 7- Karar türleri. 8 - Dava işlem süresi. 9 - S o n u ç.

MAKUL SÜRE KAVRAMI

Davaların süratle sonuçlandırılması; tutuklu kişilerin, makul süre içinde yargılamayı isteme hakları anayasal norm olarak hukuk sisteminde yer almış, süratli yargılama kavramı adaletin bir gereksinmesi olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5 ve 6. maddesinde ifadesini bulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında makul sürenin ithamla işlemeye başlayıp hükümle son bulacağı belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu ile Divanın süre konusundaki kararlarına bakıldığında, her olayın özelliğine göre değerlendirilmesi gerektiği; soruşturma ve kovuşturmanın uzunluğunun yalnızca dosyanın girft olmasına bağlanamayacağı gibi mahkemelerdeki iş yükü yoğunluğununda yargılamadaki gecikmeyi haklı gösteremeyeceği; ne varki, uzamadan mağdur olan şikayetçi kişinin uzamaya sebebiyet vermemiş olması gerektiği önemli unsurlar olarak belirmektedir. Komisyonca (Daniel Vallon - Italyan davası) Genca İstinaf Mahkemesi'nce onanan adam öldürme dosyasında yargılanmanın 3 yıl 7 ay sürmesi "makul süre”nin ihlali olarak nitelendirilmiştir. Luberti - Italyan davasında adam öldürme suçlusu Luberti’nin azaltılmış cezai sorumlulu-

(*) Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürü.

68 CEZA YARGILAMASI: MAKUL SÜRE -VERÎMLlLlK VE ETKİNLİK

ğu nedeniyle beraatine; ve 2 yıl süre ile akıl hastanesine konulmasına ilişkin karara karşı 19 Kasım 1979 tarihinde cezaların infazından sorumlu Roma Bölge Mahkemesi'ne salıverilmesi için yaptığı başvurunun 5 Ağustos 1980 tarihinde görevsizlik kararı ile sonuçlanması ve Luberti'nin yaptığı diğer başvuruların da süratle karara bağlanmaması Komisyon ve Divanca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5. maddesinin 4. fıkrası ihlali; Duinhof ve Duijif - Hollanda davasında da hürriyetten yoksunluğa ilişkin davanın 8 - 1 4 günlük bir süre geçtikten sonra duruşmasının yapılması ve karara bağlanması anılan sözleşmenin 5. maddesi 3. fıkrasında öngörülen limitleri (makul süre...) Divanca aşar durumda görülmüştür.

Yargılama süresinin gereğinden fazla uzaması halinde Sözleşme ve özellikle Anayasa hükümlerine uyulduğu söylenemez. Zaman geçtikçe tanıkların hafızası zayıflamakta; hatta bazı tanıkların ortadan kaybolması veya vefatı sözkonusu olabilmektedir. Sanığın geçen sürede sürekli olarak tutuklu kalması halinde de, sanığın özgür kalma hakkına halel gelmekte ve sanık belirsizlik ortamı içine sürüklenmektedir.

Özet olarak, tutuklama ile hüküm arasındaki sürenin ve yargılama süresinin makul olup olmadığını saptayabilmek için, soyut, inabstracto değil, her davanın somut verileri gözönünde tutularak bir sonuca varılmalıdır. Kuşkusuz, tarafların davranışları ve davanın karmaşıklığı makul sürenin belirlenmesinde önemli unsurlardır.

Amerikan Yüksek Mahkemesi, Beker v. Winga (1972) davasında sanığın süratli yargılama hakkından yoksun bırakılıp bırakılmadığını belirlemede ağırlığı olacak dört unsur vaz etmiştir:

* Gecikmenin uzunluğu;* Gecikme nedeni;* Sanığın gecikmeye sebebiyet verip vermediği;* Gecikmenin sanığın davasını aleyhe etkileyip etkilemediği.

Amerika'da kronik gecikmelerin yer aldığı Devlet Mahkemeleri dışındaki ceza davalarının çoğu 6 ay veya daha az sürede karara bağlanmaktadır.

Amerika'da Devlet ve Federal düzeyde yer alan kanunlarla sanıkların "hızlı yargılanma hakkı" güvence altına alınmıştır. Bu kanunlarda hızlı yargılanma güvencesine açıklık getirmek ve mazur görülmeyecek gecikmeyi belirlemek için sürelere yer verilmiştir.

Dr. Mustafa Tören YÜCEL 69

1974 tarihli Federal Hızlı Yargılama Kanunu, Federal Yargılama sürecinde her evredeki zaman dilimlerini belirlemiştir: Tutuklamadan iddianameye kadar ki süre 30 gün; iddianame ile yargılama arasında geçmesi gereken süre 70 gündür. Belirli süreler örneğin savunma avukatınca talep edilen taliklerin neden olduğu gecikmeler geçen süreden sayılmamaktadır. Öngörülen süreler itibariyle limit aşıldığında dava düşebilmektedir (1).

Amerikan Barolar Birliği'nce ceza davasının işlem süresi için belirlenen (emredici nitelikte olmayan) ulusal standartlar ise şunlardır:

Ceza davalarıCürümler : % 90’ının tutuklanmadan itibaren 120 gün;

%98'inin 180 gün;% 100'ünün bir yıl; içinde sonuçlandırılması.

Kabahatler : %90'ının tutuklamadan itibaren 30 gün;% 100'ünün tutuklamadan itibaren 90 gün; içinde sonuçlandırılması.

Yargılama öncesitutuklu sanıklar: Tutuklama anından itibaren 24 saat içinde kefalete

rapten salıverilme duruşması yapılmalı ve tutuklu işlerin yargılanmasına öncelik verilmesi.

(1) Amerika'da ceza adaletinin çeşitli evreleri için öngörülen süreler bağlamında, suçluluk bildirisinin (guilty pleas) derdest iş yükünü azaltıcı bir etmen olduğu görülmektedir. Nitekim, cürüm mahkumiyetlerinin % 91'lik gibi önemli bir kısmında sanık bir yargılama istemek yerine suçunu kabullendiği bildirisinde bulunmaktadır. Bu yüksek oran derdest iş yükünü asgariye indirmekte temel etmendir. Suçu kabullenme bildirisi Savcılıkla yapılan görüşme (plea negotiation) sonucu oluşmakta; zanlının işlediği suçun daha hefif derecesine veya savcının azaltmış ceza önerdiği ithama rıza göstermesi şeklinde olmaktadır. Cürüm olan bir suç, takipsizlik veya suçluluğu kabullenme bildirisi ile sonuçlanmayıp mahkemeye intikal ettiğinde sanığın mahkumiyet şansı 5/ 6'dır. Bu yüksek mahkumiyet oranı nedeniyle, başsavcıların dava için görevlendirilen savcının duruşma için hazır olması halinde "suçu kabullenme görüşmesini" sonlandır- ması beklenilmekte ise de, başsavcıların % 73'ü bu görüşmeyi bir zaman süresi ile sı- nırlandırmamıştır. Ne varki, mahkeme görüşme için sürenin uzatılması veya duruşmanın talik edilmesi istemleri karşısında kesin bir tarih belirleyebilir. Yalnız, tatbikatta görüşme için fazla süre istemi, tanıkların, jüri üyelerinin ve mahkeme personelinin hazır olduğu duruşmada da yapılabilmektedir. Bkz. A. Partridge, Legislative History of Title I o f the Speedy Trial Act of 1974 (Federal Judicial Çenter 1980) Washington, D.C. Çin Halk Cumhuriyeti için bkz. M.T. Yücel, Ceza Adaleti Sisteminin Sadeleştirilmesi ve Etkinleştirilmesi, Adalet Dergisi, 78 (5) s. 137 Eylül - Ekim 1987.

70 CEZA YARGILAMASI: MAKUL SÜRE -VERİMLİLİK VE ETKİNLİK

MAKUL SÜREYİ ETKİLEYEN NEDENLER

İşlevsel amaçla, gecikme, yargılama usulü ve anayasa normları ile sanık, mağdur ve tanıkların hakları gözönüne alınarak ceza sisteminin gerektirdiği zorunlu süreden fazla alan bir usul gecikmesi olarak tanımlanabilir. Bu tanım doğrultusunda, süre ve/veya usul türünü etkileyen herhangi bir etmen, konu veya durum bir gecikme nedeni olarak algılanmalıdır. Aşağıdaki şema davanın işlem zamanı ve olası gecikme etmenlerini göstermektedir (2).

Ceza Adaletinde Gecikmeler ve Nedenleri

Sonuç

Tarafların sebep olduğu gecikmeler

(Kişisel kararlar)

Usulunniteliklerindenkaynaklanangecikmeler

YargılamaSistemi

(Usule ilişkin)

Davanın özelliklerinden kaynaklanan gecikmeler

(Bireysel yönler)

Organizasyon ile ceza adaleti sisteminin çeşitli kesimlerindeki niteliklerden kaynaklanan gecikme

Iş yükü

Adalet (Adli yöntemler)

Sistemin maliyeti (Mali yönler)

(2) Councıl of Europe. Delays in the criminal justice system, Strasbourg, 1992, p. 75.


Ceza adaleti sistemi iş yükünde yukarı ve aşağı doğru değişimleri yalnızca nicelik olarak değil nitelik olarakta algılamak lazımdır. Nitekim, sistemdeki iş yükü akışını regüle etmek üzere savcılık evresinde "ön ödeme" genişletilmiş (öngörülen hürriyeti bağlayıcı cezanın yukarı haddi 3 aya yükseltilmiştir) kamu davası için "kati emare" yerine "yeterli delil" ölçütü getirilmiş olmasına karşın mahkemelere intikal eden işlerin türündeki değişmeler yargılama süresi bakımından bir azalma sağlamamıştır.

Gecikme nedenleri analizinde, kaçınılabilir nedenler, yapay nedenler, gerekli nedenler (yukarıdaki tanım gereği, hiç gecikme olmadığı), kanunsuz, anayasaya aykırı nedenler veya Avrupa insan Hakları Sözleşmesi ihlalini içeren nedenler saptanabilir.

Bu nedenler arasında, talikler ile suç türünün niteliği önemli bir yer tutmaktadır. Talikler bağlamında örneğin Ankara Ağır Ceza Mahkemelerinde 1992 yılı toplam iş yükü 2006 olması ve her iş için ortalama 5 talike yer verilmesi karşısında gerçekte Ağır Ceza Mahkemelerinin bakmakta oldukları iş yükü 10030'a ulaşmaktadır. Suç türü açısından konuya yaklaşıldığında, bilgisayar dolandırıcılığı, çevre suçu, ticari suç, organize ve beyaz yakalı suçlarda olduğu gibi suçun özel niteliğinin davanın işlem süresi üzerindeki olası etkisi yer almaktadır. Bir davadaki maksi suçlu, davanın yargılama süresini uzatmaktadır. Delil türüde davanın işlem süresi üzerinde etkisi olası olup; zayıf delil, kolayca takipsizliğe; yeterli delil kamu davası açılmasına, orta derecedeki delil ise, soruşturmanın genişletilmesine ve böylece süreçte gecikmeye yöneltmektedir. Nitekim, kısa ve eksik soruşturmalar sonucu açılan kamu davası daha kapsamlı soruşturmalar yapılması gereği mahkemelerdeki yargılama süresini uzatmaktadır (3).

Yargılama evresinde her davanın kamu düzeninin korunması açısından eşdeğerde olmadığı göz önüne alınarak duruşma takvimi ve yönetimi düzenlenmelidir. Suçlar ağırlıklarına göre derecelendirilmen ve bu endekse göre duruşma öncelikleri ile talikler (ara vermeler) programlanmalıdır. Bu yöntem, ceza usul sistemimizce de benimsenmiş; davaların geliş sırasına göre duruşma günlerinin belirlenmesi ilkesine, "devlet ve hükümet nüfuzunu kı-

(3) Bkz. M. T. Yücel, Kamu Davası Açılmasında Takdirilik ilkesi, 18/4 Yargıtay Dergisi (Ekim-1992), ss. 476-485.1993 yılında Ankara Adliyesindeki 21 Asliye Ceza Mahkemesinden seçilen yedi mahkemede örnekleme yöntemi ile belirlenen kesinleşmiş 998 dosya üzerinde "talik" sıklığı ve nedenlerini saptamak için yapılan inceleme sonucunda:

ran ve adab-ı umumiye aleyhinde olan suçlar ile yağma ve yol kesmek ve adam kaldırmak ve öldürmek cürümleri diğerlerinden önce görülür" normu ile istisna getirilmiştir (CMUK. m. 206/2).

Taliklerin işlevsel amaçlı olmasını sağlamak üzere, tensipte yer alan iş ve olayların daha gerçekçi bir takvimi yapılarak taraflara hazırlık için gerekli süre sağlanmalı; bu konuda ödünsüz bir uygulama kurularak yalnızca esaslı bir nedenin bulunması halinde talik yapılabileceği bilinci yerleştirilmeli ;ve bu suretle, bir davadaki talik sayısı azaltılmalıdır.

ORGANİZASYON

Organizasyon açısından saptanan gecikme nedenleri söz konusu olabilir. Bunlar arasında 6 Şubat 1991 tarihi öncesine kadar sabıka sorgulamasındaki en az iki aylık süre uzaması, bilgisayar ağına giren ağır ceza merkezlerinde anında, olmayan yerlerde ikamet ile doğum yeri aynı olanın mahalli adli sicilden, olmayanında bilgisayar ağına giren, en yakın böleden ve merkezden (Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü'nden) telle veya faksla bilgi temini ile giderilmiştir. Aynı ölçüde hızlı bilgi ve rapor edinme kamu kuruluşu ile bilirkişilerden sağlanamamaktadır.

Organizasyon bağlamında, tebligat sisteminin istenilen etkinliğe kavuşmamış olması; hükümlü ve tutukluların disiplin nedeniyle yargılama mahalli


* 400 dosyanın bir celsede (% 40.1), 836 (% 83.8) sının üç ve daha az celsede, 14 (% 1.4) nün ise yedi celsede karara bağlandığı;* Talik nedenlerine göre dosya sayılarının oransal dağılımının;Talik nedeni Dosya sayısı %Tarafların duruşmaya gelmemesi 720 36.1Mahkemelerden talimat yanıtının gelmemesi 70 3.5Nüfus kaydının gelmemesi 128 6.4Sabıka kaydının gelmemesi 75 3.8Bilirkişi raporunun gelmemesi 133 6.7Yazı yanıtlarının gelmemesi 504 25.3Keşif yapılamaması 45 2.3Tebligat yapılmaması 14 0.7Diğer davalar sonucunun beklenmesi 8 0.4Dosyanın incelemeye alınması 53 2.7Taraf değişikliği 1 0.1Diğer nedenler 64 3.2Sanığın bulunamaması 180 9.0

1995 100* inceleme kapsamındaki 998 davadaki toplam celse sayısının 2215 olduğu ve her dava için ortalama celse sayısının 2.2’yi bulduğu görülmüştür.


dışındaki ceza ve tutukevine nakilleri, yılbaşı nedeniyle devir işlemleri için verilen aralar ile adli tatil davanın işlem süresini uzatabilmektedir. Öte yandan, ceza mahkemelerinin adliye dışı haberleşmesinin savcılık aracılığıyla yapılması kırtasiyecilik ötesinde bir işlev görmediğinden by-pass ile Ankara örneğinde saptandığı üzere doğrudan mahkemelerce yapılacak haberleşme sonucu işlemin sonuçlandırılması 16 günlük süreden 4 güne inebilecektir. Bu sürenin çağın teknolojik vasıtalarından (teleks, faks) yararlanma sonucu 2 güne kadar inebileceği de gözardı edilmemelidir (4).

Özetle, adlî sistemin kendi kendini regule etmesi, işlem yöntemlerini daha etkinleştirerek (otomasyon, bekleme veya nakil sürelerini kısaltma) veya basitleştirilmiş usuller, sürecin gerektiğinde sonlandırılması -by pass- ile oluşmaktadır. Yalnız, by-pass olağınında bir sınırı olduğu gibi her davada basitleştirilmiş usulün uygulanamayacağı göz ardı edilmemelidir.

AĞIR CEZA MAHKEMELERİ ARASINDAKİ FARKLILIKVE KURUL STANDARDI

Yargılama süresi açısından, ağır ceza merkezleri bakımından farklı süreler olduğu gibi aynı ağır ceza bölgesinde bulunan mahkemeler arasında da süreler açısından önemli farklılıklara tanık olunmaktadır. Nitekim, bazı ağır ceza merkezlerine ilişkin aşağıdaki tabloda yer alan ortalama yargılama süreleri bu durumu belgelemektedir.

Ağır CezaM ahkemesininAdı M D

Ağır Ceza Mahkemes inin Adı M D

Ankara 1. 220 -23 Mardin 1. 346 +103Ankara 2. 154 -89 Mardin 2. 252 +9Ankara 3. 316 +73 Rize 426 +183Ankara 4. 141 -102 Muş 415 +172Ankara 5. 185 -58 Siirt 705 +462Ankara 6. 158 -85 Şımak 225 -18Ankara 7. 108 -135 İzmir 1. 205 -38Ankara 8. 100 -143 İzmir 2. 178 -65Ankara 9. 225 -18 İzmir 3. 161 -82Mersin 1. 356 +113 İzmir 4. 247 +4Mersin 2. 298 +55 Tü r k iy e 243 0

M : Ortalama Yargılama Süresi (Gün).D : Türkiye Ortalamasına göre fark (Gün)

(4) Mahkemelerin yapısı ve uzmanlaşma için bkz. M.T. Yücel, Ceza Adaleti, 18/1-2 Yargıtay Dergisi (Ocak-Nisan 1992), s. 90.


Özellikle metropol adliyelerde bulunan aynı tür mahkemeler arasındaki farklı yargılama sürelerinin, mahkemelere gelen iş türü bakımından farklılıklardan ve nöbetçi mahkeme tarafından dava sayısı esasına göre yapılan tevziden kaynaklandığı ilgili hakimlerce dile getirilmektedir. Her davanın yargılama süresinin eşit olmadığı açıktır, kimi davalar daha kısa sürede karara bağlanırken, kimi davalar içeriği ve sanık sayısından dolayı daha uzun sürede karara bağlanmaktadır. Mevcut tevzi sistemine göre, mahkemelere açılan davalar eşit olarak ilgili mahkemelere gönderilmesi sonucu, sayı bakımından eşitliğe ulaşılmasına rağmen gerçek bir eşitlik sağlanamamaktadır. Ankara'da mevcut 21 adet Asliye Ceza Mahkemesine açılan kamu davaları incelendiğinde, her mahkemeye açılan kamu davası sayısı yaklaşık olarak eşit olmasına karşın dava türleri bazında bu eşitliğin sağlanmadığı görülmektedir. Öyle ki, hırsızlık suçlarından açılan dava oranı 21. Asliye Ceza Mahkemesi'nde % 5.5 iken, bu oran 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nde % 29.6'ya kadar yükselmektedir. Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü'nce hazırlanan "Elektronik Dava Tevzi Projesi" ile her dava türü griftliğine göre ağırlıklandırılarak her mahkemeye gelen iş yükü homojen hale geleceği gibi nöbetçi mahkeme de devreden çıkarılarak yargılama süresinde önemli bir kazanç sağlanacaktır.

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca her mahkeme türü için belirlenen iş sayıları açısından konuya yaklaşıldığında, bu alanda da olumsuz sapmaların varlığına tanık olunmaktadır. Genel olarak ceza mahkemelerinde her birim mahkemeye düşen iş sayısı 300-1200'dür (*). Aşağıda verilen tabloda Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun belirlediği iş yükleri ile İstanbul Ceza Mahkemelerinin mevcut (1992 yılı) iş yükleri ve sapma miktarları gösterilmiştir.

Mahkeme Türü

Ağır Ceza Asliye Ceza Sulh Ceza

Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca Belirlenen Iş Yükü

300-350700-800

1000-1200

İstanbul Ceza Mahkemelerinde Mevcut Iş Yükü

56237295608

Fark

+240+2972+4508

(*) Bu sayı Almanya’da 525-1104 düzeyindedir.


GIYABİ TUTUKLAMA

Gıyabi tutuklulara ilişkin dava oranının yüksek olması da yargılamanın gecikmesine neden olmaktadır. İstanbul Ağır Ceza, Asliye Ceza ve Sulh Ceza Mahkemelerinde gıyabi tutuklulara ilişkin dava oranları sırasıyla % 20.4, % 16.3 ve % 17.9 düzeyindedir. Bu tür davaların sisteme girmesiyle mahkemelerde kronik bir iş yükü sürekli olarak bir sonraki yıla devretmekte; sonuçta mahkemelerin yargılama süresi uzamaktadır. Aşağıda verilen tabloda İstanbul ceza mahkemelerinde gıyabi tutuklu davaların ortalama yargılama sürelerine etkileri gösterilmiştir.

Mahkeme TürüGıyabi Tutuklulara İlişkin Dava Oram M M* Fark

Ağır Ceza % 20.4 260 188 +72Asliye Ceza % 16.3 327 278 +49Sulh Ceza % 17.9 176 119 +57

M : Ortalama Yargılama Süresi (Gün)M* : Gıyabi tutuklulara ilişkin davaların sistemden arındırılması sonucunda yeni ortala

ma yargılama süresi (Gün)

Bu bağlamda, Ankara Asliye Ceza Mahkemelerinden örnek seçilen 7 adet Asliye Ceza Mahkemesinde toplam 5156 derdest davanın incelenmesi sonucunda, açılan davaların tensip tarihi ile 1992 yıl sonu arasında geçen ortalama derdest kalma süresi genel olarak 270 gün iken 1. Asliye Ceza Mahkemesi 568 gün ile olumsuz yönde bir sapma gösterirken, 7. Asliye Ceza Mahkemesi 180 gün ile olumlu bir sapma göstermektedir.

Bir yıldan daha az sürede derdest olan dava oranı asliye ceza mahkemeleri arasında önemli farklılıklar göstermektedir. Bu oran, genel olarak % 75.7 olduğu halde, 4. Asliye Ceza Mahkemesinde % 86.1'e ve 7. Asliye Ceza Mahkemesinde % 85.8'e kadar yükselirken, 1. Asliye Ceza Mahkemesinde % 38.9'a kadar inmektedir.

İlgili hâkimlerce, derdest bekleme süresinin uzun olmasının en önemli nedenleri arasında, İstanbul örneğinde olduğu gibi, gıyabi tutuklama kararı verilen davalar olduğu gösterilmektedir. Ankara Asliye Ceza Mahkemelerinde gıyabi tutuklama oranı % 11.3 ile 26.3 arasında değişmektedir. Bu oran1. Asliye Ceza Mahkemesi'nde % 26.3 iken 7. Asliye Ceza Mahkemesi'nde

11.3'e kadar düşmektedir. Derdest bekleme süresinin en yüksek olduğu 1. Asliye Ceza Mahkemesi'nde gıyabi tutuklu dava sayısının da en yüksek olduğu, bu tür davaların yargılama süresini olumsuz yönde etkilediği hipotezlerini desteklemektedir.


CezaMahkemeleri

DavaSayısı % M G M*

1. Asliye Ceza 491 9.5 165 26.3 5684. Asliye Ceza 984 19.1 263 13.3 2547. Asliye Ceza 423 ' 8.2 147 11.3 180

10. Asliye Ceza 872 16.9 163 20.5 23714. Asliye Ceza 669 13.0 144 15.3 23518. Asliye Ceza 978 19.0 174 15.7 23120. Asliye Ceza 739 14.3 148 23.6 238

TOPLAM 5156 100.0

HÂKİM VE SAVCI AÇIĞI

Adalette gecikme nedeni olarak zaman, zaman insan gücünün vasıfsız veya yeterli sayıda olmayışı gösterilmektedir. Bu yaklaşım geleneksel eski bir mantık ürünüdür. Bu yaklaşım nedeniyledir ki, gecikmenin hakim ve savcı açığının kapatılması sonucu giderilebileceği dile getirilmektedir. Adli yaşam ise bu tür takviyelerin gecikmeyi hiçbir şekilde azaltmadığı noktasındadır.

Nitekim, Cumhuriyet Başsavcılıkları iş yükü son 5 yıllık dönem içinde ele alındığında, hazırlık tahkikatı iş yükünün yıllık artışı hızı % 2.2 iken Cumhuriyet savcıları sayısındaki artış hızı ise % 7 düzeyindedir. Yine aynı dönemin ilk yılında savcı başına 518 iş düşerken, son yılda bu sayı 581'e kadar yükselmiştir. Almanya'da ise savcı başına iş sayısı 300 civarındadır..

Ceza Mahkemeleri iş yükü son beş yıllık sürede incelendiğinde, her yıl ortalama % 5.8'lik bir azalma göstermesine; hakim savcı sayısında yıllık ortalama % 68’lik bir artış olmasına karşın ortalama yargılama süresinde önemli bir azalma olmamıştır.

KARAR TÜRLERİ

Makul süreyi etkileyen nedenlerden ülkemiz için yoğunlaşma gösteren "görevsizlik" ve "yetkisizlik" kararlarıdır. Aşağıdaki tabloda görüleceği üzere,


Devlet Güvenlik, Ağır Ceza ve Sulh Ceza Mahkemelerinde, nicelik olarak yüksek olan bu tür kararların 1990 yılı verilerine göre makul süreye etkisi sırasıyla 42, 25 ve 18 gün olmuştur.

MahkemeTürü M My Mg ETKİ(Y) ETKİ (G) ETKİ (T)

D.G.M. 184 183 142 1 42 43AĞIR CEZA 267 262 242 5 25 30ASLİYE CEZA 271 268 262 3 9 12SULH CEZA 175 174 157 1 18 19TRAFİK 14 14 14 0 0 0ic r a CEZA 114 113 112 1 2 3ÇOCUK 283 283 276 0 7 7

Tü r k iy e 197 195 186 2 11 13

MMyMgETKİ (Y) ETKİ (G) ETKİ (T)

Ortalama Görülme Süresi (Gün)Yetkisizlik Kararlan Dışında O.Y.S. Görevsizlik Kararlan Dışında O.Y.S. Yetkisizlik Kararlannın O.Y.S.ne Etkisi (Gün) Görevsizlik Kararlannın O.Y.S.ne Etkisi (Gün) O.Y.S.ne Toplam Etki (Gün)

DAVA İŞLEM SÜRESİ

Bu tablodaki veriler ülkemizdeki gereksiz dava trafiğinin bir kanıtı olarak değerlendirilmeli; her dava bazında trafik nedeniyle süre kaybı saptandığında Davanın reel işlem süresi yüzdesinin oldukça düşük olmasına karşın gereksiz beklemeler nedeniyle geçen sürenin % 80’lere kadar ulaştığı görülmektedir. Bu bağlamda dava işlem süresini şu şekilde formüle edebiliriz.

DlS Ç.S N.S B.S

Kolluk —> Savcılık —> Mahk. —> Yargıtay

DlS : Dava işlem süresiN.S. : Nakil süresi

Ç.S : Çalışma süresiB.S. : Bekleme Süresi


Bu formüldeki her parametre için optimum bir süre sağlamak üzere usul'den ve uygulamadan kaynaklanan darboğazların giderilmesi; elektronik destek hizmetinin yaygınlaştırılması ve işletim yöntemlerinin elverdiğince benimsenmesi stratejik bir yaklaşım sağlayacaktır. Kuşkusuz, yargılama sürecindeki gecikmelerin azaltılması doğrultusunda atılacaken önemli adım yargılama uzunluğunun bir sorun olduğu ilkesinin benimsenmesidir.

S O N U Ç

Adalet dairelerinin devamlı olarak değişen iş ortamında verimli ve etkin bir hizmet görebilmeleri ancak olası değişimlere hazırlıklı olmaları ile mümkündür. Bu gereksinme, parasal, personel, kapasite ve teknoloji gibi bazı kısıtlar altında çalışmak durumunda olan bu birimler için oldukça önemli olup; teknolojik gelişmenin sağladığı ürünlerle (elektronik bilgi işlem, faks ve bilgisayar) sistemdeki tüm faaliyetler rasyonelleştirilmelidir. Zaman bu süreçte en önemli unsur olmuştur (5). Hiç kuşkusuz, zaman israf etmek için değil, onu en değerli kaynak olarak kullanmak üzere, sistemin esaslı bir amacı olmalı ve tüm işlemlerde zamanı kısaltmak için çalışılmalıdır. Bu bağlamda, kırtasiyeciliğin en aza indirgenmesi; gerektiğinde by-pass ile çözümler getirilmesi; iş akışı ile ilgili rasyonel tedbirler alınması; diğer bir anlatımla, mevcut olanakların daha iyi kullanılarak hizmetlerin verimli hale getirilmesi ve ceza adaleti sisteminin etkinliğinin artırılması sağlanmalıdır (6). Bu amaçla sistemin çeşitli evrelerindeki iş akışını takip etmek ve iş yükü değişimlerine

(5) CMUK'da "süre limitleri" için bkz. 3842 sayılı Kanun, T.C. R esm î Gazete, (1 Aralık 1992) Sayı: 21422.

(6) Kienbaum-Grup isimli yönetim konusundaki Alman müşavir firmasınca ceza adaleti sisteminin yapısal analizi hakkında hazırlanan raporda, daha çok bilgisayar, telefak- sı da içermek üzere daha çok elektronik bilgi işlem, sorumlulukların desantralizasyo- nu ve iyi eğitilmiş yönetim v.s. ihtiyacı vurgulanmıştır. (Koetz, A., L. Frühauf - Kien- baum Unternehmensberatung (1192): Organisation der Amtsgerichte. Beitrage zur Strakturanalyse der Rechtspflege, Köln. Ayrıca bkz. Heunı. Cnm m al Justi- ce Systems m Europe and North America, nr. 17 Helsinki, 1990; S. Gvzlü, 'İşletmelerde Büro Örgütü ve Verimlilik" Verimlilik Dergisi, (1992/3) ss. 31-48; adaletin Almanya'da yavaş işleyen görünümü için bkz. Faule Justız - Bequeme Richter, versc- hleppte Prozesse, Der Spıegel 38/1993. Amerika Birleşik Devletlerindeki çoğu eyaletler dahil ekser devletlerdeki ceza adaleti sistemi kriz noktasmda olup; bu durumu etkileyen unsurlar arasında hukuk mahkemelerinin işlevsel açıdan etkisizliği de yer almaktadır. Bu korrelasyonu Türkiye'nin tarihsel boyutunda belirleme için kıdemli hâkim ve Cumhuriyet Savaları arasında yapılacak bir anket yeterli olacaktır. Bu saptama en son olarak Amerikan Barolar Birliği Başkam R. William ide IH tarafından Hukuk Yargılaması Zirve Toplantısında (17-18 Aralık 1993) "Hukuk yargılama sisteminin etkinliği arttıkça ceza adaletine ihtiyaç azalacaktır" deyişi ile dile getirilmiştir.


ait projeksiyonlar yapmak üzere ceza adaleti sistem modeli geliştirilmiştir. Bu modele dayalı olarak ceza adaletinin ihtiyacı olan unsurların parasal tutarı saptanabilecektir (7).

—0O0—

(7) Ceza Adaleti Sistem Modeli (1992).

Not: 1) RAKAMLAR ÇIKAN DAVA SAYISINI GÖSTERMEKTEDİR.2) SAVCILIK RAKAMI HAZIRLIK TAHKİKATI ÇIKAN IŞ YÜKÜDÜR.

CEZA MUHKAMELERİ USULÜ KANUNUNDA TUTUKLAMA

Dr. İlhan AKBULUT (*)

• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. 1- Tutuklama kavramı. 2 - Tutuklamanın mahiyeti, a - Tutuklamanın takdire bağlı olması, b - Suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtilerin bulunması. 3 - Tutuklamanın şartları, a - Cürümlerde, aa- Kaçma şüphesini uyandıracak vakıalar bulunması, bb- Delillerin yok edilmesi, değiştirilmesi, gizlenmesi, şeriklerin uydurma beyana veya tanıkların yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçmaya sevkedildiğini, bilirkişilerin etki altına alınmasına çalışıldığını gösteren hal ve davranışların bulunması, b - Kabahatlerde. S o n u ç .

GİRİŞ

Ceza muhakemesinde tutuklama, kişi özgürlüğünü ilgilendirdiği için, en önemli koruma tedbirlerindendir. Bugün ceza muhakemesinden beklenen gaye, hakikatin araştırılması olarak kabul edildiğinden tutuklamaya ancak bu gayeyle başvurmak gerekmektedir. Tutuklama kişi hak ve hürriyetleri ile doğrudan doğruya ilgili bir müessese olarak, bugünün demokratik devlet anlayışına uygun bir şekilde yerine getirilmektedir. 1982 Anayasası’nın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının ikinci bölümünde; "Kişi Hürriyeti ve Güvenliği" başlığı altında yer alan 19. maddede, herkesin kişi özgürlüğü ve güvenliğine sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasanın 19. maddesi, 1961 Anayasası'ndaki 30. madde gibi, Anayasanın en uzun maddelerinden biri, hattâ en uzunudur. Zira, kişiyi keyfi yakalama ve tutuklamalara karşı koruyan hükümler Anayasa hukukunun temel taşlarından birini oluşturur. Kişi hürriyetinin ve bunun güvence altına alınması, insanın toplumda hürriyetine sahip bir kişi olarak yaşamasıdır. Bu bakımdan kişi insan olarak hür yaşamalıdır. Herhangi bir sebep olmadan kişi yakalanamaz, tutuklanamaz.

(*) Hâkim Kıdemli Binbaşı, Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Hâkimi.

Dr. İlhan AKBULUT 81

Anayasamız tutuklama hallerinin neler olacağını kesin olarak saymamış "ye- ya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan kanunla gösterilen diğer hallerde" demekle kanun koyucu başka sebepleri de kabule yetkili kılmıştır. Memleketin huzur ve asayişini bozan fiillerde olduğu gibi bazı ahvalde Devletin varlığına yöneltilen suçların ve yine toplum gelenekleri bakımından, işlendikleri zaman muhitte önemli tepkiler doğurabilecek olan genel adap aleyhinde işlenen suçların failleri hakkında tutuklama zorunluluğu konmasında ise kamu yararı vardır. Esasen Anayasa koyucusu, tutuklamayı gerektiren hallerin yalnız kanunla belli edilmesi lüzumu ile yetinmemiş, tutuklamanın her halde bir hâkim kararına dayanmasını da bir teminat hükmü olarak şart kılmıştır. Bir olayda tutuklamayı gerektiren hallerin mevcut olup olmadığı, bağımsızlıkları Anayasa ile sağlanmış hâkimler tarafından tayin ve takdir olunacaktır.

1 - TUTUKLAMA KAVRAMI

Anayasada ve Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda tutuklamanın tanımı yapılmış değildir. Tutuklamanın, öğretide çeşitli tanımları yapılmaktadır. Sözgelimi, KUNTER, tutuklamayı; "muhakeme hukuku açısından zorunlu hallerde hâkimin verdiği karara dayanılarak henüz bir yargı ile hürriyeti kaldırıcı cezaya mahkûm olmadan bir sanığın kişi hürriyetinin kaldırılması, bir diğer söyleyişle tutuk durumuna sokulmasıdır" şeklinde tanımlamaktadır (1).

Tutuklama, muhakeme hukukunun amacına ulaşabilmesi için sanığın hürriyetinin bir süre tahdit edilmesidir. Tutukluluk, tutuklanan sanığın mahsus yerlerde, cezaevinde alıkonulması halidir. Bu da ya salıvermeye veya cezanın çekilmesine başlanmasına kadar devam eder. Aleyhine bir suç isnat olunan bir şahsın, kovuşturmayı yürüten makamların eli altında bulundurulmasını temin etmek ve suç delillerinin ortadan kaldırılmasını önlemek için tatbik edilen "tutuklama” muamelesi,esas itibariyle bir ceza olmaktan ziyade bir ihtiyatî tedbirden ibarettir. Tutuklama esas gayesi açısından bir tedbir ise de, netice itibariyle ceza yerine de geçebilir. Sanık yapılan yargılama sonucunda, hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olduğu takdirde, tutuklu kaldığı günlerin cezasından düşürülmesi gerekir.

Tutuklama, bir muhakeme hukuku müessesesidir. Ancak bu müessese- nin amacına uygun sebeplerle yapılabilir. Tutuklama bir tedbirdir. Başvurul

(1) KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası, İstanbul 1986, s. 614; Başka tanımlar için bak. CENTEL, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, İstanbul 1992, s. 4.

82 CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNUNDA TUTUKLAMA

masındaki amaç, muhakemenin süratle yürüyebilmesini sağlamaktır. Bu itibarla suçların mahiyet ve ağırlığı tutuklama kararı alınmasında doğrudan doğruya bir sebep olamaz (2) KOKSAL, tutuklamanın şahsi hürriyeti tahdit eden bir muamele olduğundan tabikinde çok dikkatli olunmasını belirterek şöyle demektedir: "Tutuklama bir tedbir olmasına rağmen hürriyeti bağlayıcı bir cezadan daha çok etkilidir. Çünkü, mahkûmiyetin kesin olmasına karşılık tutuklama şüpheli bir durumdur ve psikolojik bakımdan çok ağır bir muameledir. Bütün bunların gözönünde tutularak çok dikkatli kullanılması gerekir. Ayrıca kişi hürriyetini kısıtlama derecesi de gayesi ile ayarlanmalıdır. Tutuklanan şahıs hapishaneye konmayıp tutuklular için ayrı olan yerlere (tevkifhanelere) konmalı ve tutuklamanın gayesini ihlâl etmemek şartile hısım ve akrabaları ile görüşebilmelidir. Tutuklu yiyeceğini dışardan getirtebilir. Müdafii ile görüşmesi esasen müdafaa fonksiyonunun işleyebilmesi için zorunludur" (3).

2 - TUTUKLAMANIN MAHİYETİ

Tutuklama, kişi hürriyetini önemli ölçüde kısıtlayan çok ağır bir muameledir. Bunun için tutuklamanın şartlarını kanunla belirtmek ve tutuklama kararı alınmasını hâkimin takdirine bırakmak gerekir. Tutuklama çok ağır bir hürriyeti tahdit muamelesi olduğundan bu yola gidebilmek için suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtiler bulunmalıdır. Demekki tutuklamanın mahiyetinden şu neticeler çıkmaktadır:

a) Tutuklamanın takdire bağlı olması,

b) Suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtilerin bulunması.

a) Tutuklamanın Takdire Bağlı Olması: Kanunda yazılı sebeplere dayansa dahi, kaide olarak sanığın tutuklanması "mecburi" değil "takdiri"dir. Zira, metinde "tutuklanabilir" denilmektedir. Ancak kanun, bazı çeşit suçlarda sanığın tutuklanmasını emredici hüküm olarak koymuştur. Acaba sanığın tutuklanmasından maksat nedir? Sanığın işlediği suçtan dolayı adalet huzuruna çıkarılabilmesinin temini ve suç delillerinin kaybolmadan, olduğu gibi muhafaza edilebilmesi için. Bu arada tevkifin bir maksadı da, suçun işlen

(2) ÖNER, Hamdi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Hürriyet ve Mülkiyeti Takyit Eden Kaideler, Adliye Ceridesi Cilt: II, No: 108, Ankara 1938, s. 1974; GÖZÜBUYÜK, Abdullah Pulat, Tutuklamanın Sebepleri ve Şartlan, Adalet Dergisi, Yıl: 80, Sayı: 3, Mayıs-Haziran 1989, s. 51.

(3) KOKSAL, Ayhan, CMUK.nda Tutuklama ve 1961 Anayasası, IHFM., Cilt: XXX, Sayı: 1-2, İstanbul, 1964, s. 101.

Dr. İlh an AK BULUT 83

mesiyle bozulmuş olan amme nizamını derhal yerine getirmek düşüncesi de rol oynar. Suç işleyen kimseye cezasını hemen veremiyen ve böyiece onu toplum için zararsız bir hale getiremiyen yargı organı, onu tutuklamakla, bozulan amme nizamının düzelmesi ve galeyana gelen umumî efkârın yatışması, teskini için bir çare bulmuş oluyor demektir. Anayasamızda tutuklamanın mecburiliği veya takdire bağlı olması konusunda bir hüküm yoktur. Kanun, kişi hürriyetine büyük önem verdiği için, kanunda yazılı hallerde bile kararı hâkimin takdirine bırakmıştır. Tutuklamanın takdire bağlı olması, kanunda yazılı tutuklama sebepleri bulunsa dahi, hâkimin tutuklama kararı vermeğe mecbur olmayıp, o kişinin tutuklanmasının gerçekten zorunlu olup olmadığını araştırması demektir (4).

b) Suçun İşlendiğine Dair Kuvvetli Belirtilerin Bulunması: Bir kimsenin tutuklanabilmesi için suçu işlediğine dair "kuvvetli belirtilerin bulunması lâzımdır. Demekki metindeki "kuvvetli" teriminden anlaşılmaktadır ki; her şüphe veya belirti, bir kimsenin tutuklanmasını icabettirmez. Suçu işlediğine dair aleyhinde hiç bir delil ve belirti mevcut olmayan kimse tutuklanamaz. "Kuvvetli belirtiler", hal ve duruma göre soruşturmanın mahkûmiyetle sonuçlanacağının kuvvetli ve sanığın beraat ihtimalinin zayıf olması anlamına gelmektedir (5).

3 - TUTUKLAMANIN ŞARTLARI

Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunumuzun 104. maddesi, tutuklamanın hangi hallerde yapılacağını göstermiştir. Ancak, 104. maddenin uygulanabilmesi için daha önce bazı şartların da gerçekleşmiş olması gerekir.

A) Eğer muhakemenin yapılması bazı şartların gerçekleşmesine bağlı ise bu muhakeme şartları gerçekleşmiş olmalıdır. Tutuklama ceza muhakemesi gayesi ile yapıldığına göre, muhakemenin yapılması bir şarta bağlanmış ve bu şart da gerçekleşmemişse, tutuklama işleminin de yapılmaması gerekir (6).

B) Dava açılmış ise bu dava, kamu davası olmalıdır. Kanun, kamu davasına gelmeyen sanığın tutuklanmasından bahsettiği halde (CMUK. 223), şahsi davadan bahsetmemektedir (CMUK. 356). Bundan, şahsi dava yolu

(4) KUNTER, Nurullah, age., s. 620; GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, agm., s. 52.(5) ÖNER, Hamdi, agm., s. 1972; KOKSAL, Ayhan, agm., s. 111.(6) KUNTER, Nurullah, age., s. 620; KOKSAL, Ayhan, agm., s. 111.


ile yapılan koğuşturmalarda, sanığın tutuklanamayacağı neticesi çıkmaktadır. Buna mukabil şahsi davada da tutuklama yapılabileceğini kabul eden bazı müellifler vardır (7).

C) Sanığa teminat belgesi verilmemiş olmalıdır (CMUK. 288). Gaip olan sanığın duruşmaya gelmesi için bir tedbir olarak tutuklanamayacağı hakkında "teminat belgesi" verilebilmesi kabul edilmiştir. Teminat belgesi, suç sayılan hangi eylem için verilmiş ise, yalnız o eylemden dolayı tutuklamaya mâni olur.

D) Kanunun aradığı şartlar gerçekleşmiş olmalıdır. Kanunumuzun 104 ve 105. maddeleri bu şartları cürümler ve kabahatler için ayrı ayrı düzenlemiştir.

a) Cürümlerde

aa) Kaçma şüphesini uyandıracak vakıalar bulunması: 1982 Anayasamızın 19/111, suçluluğu hakkında kuvvetli şüphe bulunan kişinin "kaçmasının önlenmesi" için; CMUK. m. 104/1 ise “kaçma şüphesini uyandıracak vakıalar bulunması" durumunda tutuklanabileceğini belirtmektedir. Yalnızca kaçma şüphesi yetmemektedir. Bu şüpheyi uyandıracak vakıalara ihtiyaç vardır. Bu vakıaların neler olduğunu hâkim kararında göstermeye mecburdur. CMUK.nun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla yapılan değişikliğinden önce, sanığın kaçma şüphesini uyandıracağı durumları şu şekilde belirtmişti:

Soruşturma konusu olan suçun ağır cezalık olması,

Sanığın ikâmetgâhının veya meskeninin bulunmaması veya serseri ve şüpheli takımından olması veya kim olduğunu isbat edememesi,

Yabancı olup da hâkimin daveti üzerine veya verilecek hükmün infazı için geleceğinden şüphe uyandıracak ciddî sebeplerin bulunması. Kanun bu halleri sanığın kaçacağına karine saymıştır.

CMUK.da yapılan değişiklikten sonra ise; sanığın kaçma şüphesini uyandıracak durumlar olarak şunları saymıştır:

"Soruşturma konusu olan suçun, kanunda öngörülen cezasının üst sınırı yedi yıldan az olmayan hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektirmesi veya sanı

(7) KANTAR, Baha, Ceza Muhakemeleri Usulü, Ankara 1957, s. 114.


ğın ikâmetgâhı veya meskeninin bulunmaması veya kim olduğunu isbat edememesi durumunda sanığın kaçma şüphesi var sayılabilir. Ancak bu olgular kanunî karinelerdir. Kanun bu durumlarda karine olarak sanığın kaçacağını kabul etmiştir. Fakat bu, örneğin her soruşturma konusu olan suçun yedi yılı aşması durumunda mutlaka sanığın tutuklanması gerektiği anlamına gelmez. Hâkim her olayda bu karinelerin varlığına rağmen, tutuklamaya gerek olup olmadığını araştıracaktır.

Kaçma; sadece sanığın uzak bir mahalle veya yurt dışına gitmesi hâli demek değildir. Kendisini saklı tutan yahut kendisini saklamak amacı ile oturduğu yeri devamlı değiştiren kimse de bu kavrama dahildir. Sanığın oturduğu yere hududun yakınlığı, sanığın yurt dışında servetinin bulunması gibi haller kaçma şüphesini verebilir (8).

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi m. 5/l-c’de; "kaçma şüphesi", tutuklama nedeni olarak dile getirilmiş, ancak metinde, sanığın suç işlediği konusunda "yeterli şüphe" bulunması, bir önşart olarak değil, tutuklama nedeni olarak ifade edilmiştir (9). Kaynak Alman Ceza Muhakemesi Kanununda halen sözkonusu "kaçma karineleri" yer almamakta, ancak Alman CMUK. m. 112/lll'de, bazı ağır suçlarda, ezcümle; mevsuf ve basit adam öldürme (Alman CK. m. 211, 212), soykırım (Alman CK. m. 220 a), terör örgütü kurma (Alman CK. m. 129 a/l), eylemle başkalarının yaşamı ya da vücut bütünlüğü tehlikeye düşmüş ise patlayıcı madde kullanma (Alman CK. m. 311/I-III) suçlarından birini işlemiş olma kuvvetli şüphesi altında bulunan kişi, kaçma ve delilleri karartma şüphesi mevcut olmasa da, tutuklanabilir (10).

bb) Delillerin yok edilmesi, değiştirilmesi, gizlenmesi, şeriklerin uydurma beyana veya tanıkların yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçmaya sevke- dildiğini, bilirkişilerin etki altına alınmasına çalışıldığını gösteren hal ve davranışların bulunması .'Anayasa m. 19/lll'e göre, "delillerin yokedilmesi veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla"; CMUK. m. 104/l'e göre ise, "Delillerin yok edilmesi, değiştirilmesi, gizlenmesi, şeriklerin uydurma beyana veya tanıkların yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçmaya sevkedildiğini, bilirkişilerin etki altına alınmasına çalışıldığını gösteren hal ve davranışların bulunması"

(8) KANTAR, Baha, age., s. 115; ALICANOĞLU, Mahmut, Tarihçeli, izahlı, Içtihatlı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Tatbikatı, İstanbul 1971, s. 182.

(9) CENTEL, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, İstanbul1992, s. 42.

(10) CENTEL, Nur, age., s. 47.


hallerinde suçu işlediğine dair aleyhinde kuvvetli şüphe bulunan sanık, tutuklanabilecektir. Bu nedenin gerçekleşmesi, somut bazı delillerin karartıl- ması şüphesini gösteren olguların varlığına bağlıdır. Kuşku somut olgulara dayanmalıdır. Delillerin yok edilmesi, değiştirilmesi ve gizlenmesine doktrinde "delilleri karartma" denilmektedir (11). Bu durumlarda da kanun hâkimin olaylar üzerinde durmasını istemiştir.

Kanunda, delilleri karartma eylemlerinin iki grupta toplandığı görülmektedir: Birincisi, delillerin yok edilmesi, değiştirilmesi, gizlenmesi; İkincisi ise, şerik ve tanıkların uydurma beyana, yalan tanıklığa veya tanıklıktan kaçmaya ve de bilirkişilerin etki altına alınmasına çalışılmasıdır.

"Delillerin yok edilmesi, suça ait tüm maddi delillerin ortadan kaldırılması, değiştirilmesi bozulması demektir. Sahte delil hazırlamak da, suçun delillerinin yok edilmesi kavramına dahil sayılmalıdır.

Kanunda, karartma eylemine konu olabilecek ikinci grup delil "tanık ve şeriklerin beyanları" ile "bilirkişilerin etki altına alınması" gösterilmektedir. Ancak, karartma şüphesinin bulunduğunu kabul edebilmek için, sözkonusu kişilere meşru olmayan biçimde etkide bulunulması şarttır. Tanık beyanı; taraflardan olmayan, ancak olayın tanığı olmuş bir kişinin o olay hakkında beş duyusu ile edindiği bilgileri subut konusunda karar verecek olan mahkeme veya onun yerine duruşma yaparak tanık dinlemeğe yetkili kılınmış bir mahkeme veya hâkim huzurunda tanıklık ederken yaptığı sözlü beyandır. Tanığın taraflar dışında olduğu ve muhakeme konusu olayla ilişkisi bulunmadığı noktasından hareket edilince, onun açıklamalarının doğru olması aranmaktadır. Bunu sağlamak için kanun hâkimin eline bazı yetkiler vermiştir. Bunlar: Çekinme yetkisi, çekinme mecburiyeti, tanığa ne derece itimat edilebileceğini gösteren suallerin sorulması, yemin, tanıkların ayrı ayrı dinlenmesi, tanıkların yüzleştirilmesi şeklinde özetlenebilir. Bu tedbirlerin amacı tanığın yalan beyanda bulunmasını önlemek içindir. Tanık, kendisine veya yakınlarına menfaat sağlamak veya bir tehlikeyi önlemek için yalan söyleyebilir. Hattâ tanık sanığı kurtarmak amacıyla da yalan söyleyebilir. Saydığımız bu tedbirler yalan beyanı önlemek ister. Ne dereceye kadar önleyebildiği, her tanık dinlenmesinde ayrıca değerlendirilmelidir. Hâkim, tecrübe kaidelerine dayanarak sağlamlığı değerlendirir ve sağlamsa delil sayar. CMUK.nun 104.

(11) KUNTER, Nurullah, age., s. 624; TOSUN, Öztekin, Türk Suç Muhakemesi HukukuDersleri, İstanbul 1981, s. 704; YURTCAN, Erdener, CMUK., Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklikleri, İstanbul 1993, s. 15.

Dr. tlhan AKBULUT 87

maddesinde belirtilen "tanıklıktan kaçmaya sevk” tabirinden; tanıklık vazifesine aykırı her türlü hareketi anlamalıdır. Tanığın saklanması, davete gelmemesi, kanunî sebepler olmaksızın tanıklıktan çekinmesi gibi.

Delillerin karartılması şüphesinin bulunup bulunmadığı, ancak, somut olayın özellikleri, sanığın kişiliği, davranışları; yaşam koşulları gözönüne alınarak takdir edilebilir. Delilleri karartma tehlikesinin varlığını kabul edebilmek için, sanığın, tutuklama talebinden önce karartma eylemlerine girişmiş olması şart değildir. Ancak, bu tür çalışmasının bulunması, karartma şüphesine delil oluşturabilecektir (12). Bu arada delillerin karartılması şüphesi geleceğe yönelik olmalı, delillerin karartılması sonucunda maddî gerçeğin aydınlatılmasının mümkün olamıyacağı tehlikesi mevcut olmalıdır. Bu itibarla, gerçek ortaya çıkmışsa, araştırılacak bir husus kalmamışsa, delillerin karar- tılması tehlikesi artık söz konusu değilse, tutuklama yoluna da gidilmemelidir.

Tutuklama, tahkikatın selâmetini ve hükmün infazını temin bakımından müracaat olunacak bir ihtiyati tedbir olduğu halde bazı yerlerde tutuklama ile takip olunması icap eden bu maksat ve gaye haricine çıkılarak tutuklamaya adeta cezaî bir mahiyet izafe edilerek luzumsuz tutuklama kararları, verildiği görülmektedir. Suçlunun tutuklanabilmesi için kanun, esas şart olarak suçu işlediğine dair aleyhinde kuvvetli belirtiler bulunmasına lüzum görmüştür. CMUK.nun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla yapılan değişikliğinden önce, suçun devlet veya hükümet nüfuzunu kıran bir suç olması hâlinde, tutuklama sebebi olarak kabul ediliyordu. Bu hâlin, tutuklamayı devlet otoritesini göstermek amacıyla kabul etmek anlamına geldiği ve bu da tutuklamanın amacına aykırı düştüğü, bu itibarla bu sebebin maddeden çıkarılması gerektiği belirtilmişti (13). Nitekim yapılan değişiklikten sonra bu hü- kümçıkarılmıştır.

CMUK.da yapılan değişiklikten önce, ülkemizde bir tutuklama enflasyonunun bulunduğu, tutuklamanın istisnaî bir tedbir olmaktan çıktığı ve olağan bir uygulama niteliğini aldığı belirtilmiştir. Nitekim, tutuklama uygulamaları ile ilgili olarak ÖZEK şu görüşlere yer vermektedir: "Anayasa ve yargılama yasaları, tutuklama tedbirinin uygulanması için belirtilen sınırlayıcı kuralları öngörmesine rağmen, bugün Türkiye’de tutuklama, istisnaî ve zorunlu hallerde

(12) CENTEL, Nur, age., s. 52.(13) CENTEL, Nur, age., s. 53.


uygulanabilen bir tedbir olmaktan çıkmış, özellikle ağır cezalı, devlete karşı işlenen, genel ahlakı ihlâl eden fiiller açısından tutuklama, olağan ve zorunlu bir uygulama niteliğini almıştır. Tutuklama uygulamasında, suçun işlendiği konusunda kuvvetli emare bulunması koşulu genellikle aranmamakta, yasanın kaçma şüphesinin karinesi saydığı durumlarda mutlaka uygulanmaktadır. Hazırlık tahkikatı sırasında sanığın tutukluluk halinin 30'ar günlük aralarla sulh hâkimi tarafından incelenmesini öngören CMUK.nun 112. maddesi, tutuklu sanığın kişi güvenliğinin sağlanmasına, haksız tutuklamaların ortadan kaldırılmasına yönelik bir önlem olarak yer almıştır. CMUK.nun 112. maddesi de gereğince uygulanmamakta, sırf bir formalite olarak inceleme yapılıp tutukluluk hali sürdürülmektedir" (14). KAZAN da, "İnsanların en çok karşılaştığı olay, tutuklamadır" diyor ve bu olguya yargı-yargıç bağlamında şöyle değerlendiriyor: "Yargıç, dünyanın her yerinde, insanların güvencesi sayar kendini. Önce özgürlüklerinin, sonra haklarının güvencesi olarak görür. Bağımsızlığı da kendisine bunun için verdiklerini düşünür ki, doğrusu budur. Bu yüzden, tutuklama taleplerine karşı yargıç, inanılmaz bir güvencedir dünyanın her yerinde. Örneğin, bu yüzden yargıç çok sevecendir dünyanın her yerinde. Ama bizde, bağırıp çağıran bir tiptir yargıç. Bağırır, çağırır. Dokuzda duruşma verir, geç gelir. Geldikten sonra, bir de kahve söyler. Arkadaşlarını ağırlar. Ve tutuklar. Tutuklar. Tutuklar. Önüne geleni tutuklar. Ben birçok başkentte duruşma izledim, bağırıp çağıran yargıca hiç rastlamadım. Sanığa ve tanığa karşı çok sevecendir. Polis, fezlekesiyle dosyayı gönderir. Savcı, bunda mutlaka bir şey vardır, hâkim düşünsün der, tutuklama isteğiyle mahkemeye sevkeder. Yargıç, savcının bir bildiği varki şevketmiş, zaten itiraz hakkı da var der, tutuklama kararı verir" (15).

CMUK.na 3842 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerle çok önemli yenilikler getirmiştir. Şöyle ki, polis yakalanan kişiye, önce neyle suçlandığını açıklayacak, sonra avukat tayin hakkı olduğunu, parası yoksa ve isterse baro tarafından avukat tayin edileceğini, avukatın vekâletname aranmaksızın ifade ve sorguda hazır bulunabileceğini, isterse susma hakkını kullanabileceğini hatırlatacaktır. 18 yaşından küçükler, sağır ve dilsizlerle malûller için, karakolda, savcılıkta ve mahkemede avukat bulundurma zorunluluğu uygulanacaktır. Avukat, yakalanan kişinin yanında durmakla kalmayacak, hukuki

(14) GÜRELİ, Nail, "Hukumuz Hakkımız Adliyemiz" isimli yazı dizisinde Ceza Hukuku Öğretim Üyesi Çetin ÖZEK ile yaptığı söyleşi. Milliyet 13.2.1992.

(15) GÜRELİ, Nail, "Hukumuz Hakkımız Adliyemiz" isimli yazı dizisinde İstanbul Barosu Başkanı Av. Turgut KAZAN ile yaptığı söyleşi. Milliyet 13.2.1992.


yardımda bulunacaktır. Yani gerekiyorsa konuşacak, soru sorduracaktır. Avukat, poliste ve savcılıkta dosyayı inceleyebilecektir. Hukuka aykırı yollarla sağlanmış deliller hükme esas olmayacakıtr.

Yine, yapılan değişiklikle; "Altı aya kadar hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda sanık ancak, suçun toplumda infial uyandırması veya ikâmetgâhı veya meskeninin bulunmaması veya kim olduğunu ispat edememesi halinde tutuklanabilir" hükmü getirilmiştir. Buna göre, birinci olarak altı aya kadar hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarda sanık, suçun toplumda infial uyandırması halinde tutuklanabilecektir. Bu hal, sanığın işlediği suçun ağırlığı ve kötülüğünün toplumda yarattığı heyecan nedeniyle, sanığın özgür olmasına katlanılamıyacağının düşünüldüğü durumlarda, diğer tutuklama nedenleri olmasa da, sanığın tutuklanabilmesidir. İşlenen suçun toplumda infial uyandırıp uyandırmadığı hususunu tutuklamaya yetkili hâkim takdir edecektir. Burada kanımızca düşünülen gerçek tutuklama nedeni, sanığın özgür olmasının toplumca katlanılamazlığıdır (16). İkinci olarak; sanığın, ikâmetgâhı veya meskeninin bulunmaması halinde de tutuklanabileceği belirtilmiştir. Burada amaç, sanığın oturduğu yerin belli olmaması nedeniyle adliyenin eli altında bulundurulmasını temindir. Üçüncü olarak da, sanık kim olduğunu ispat edememesi halinde tutuklanabilecektir. "Kim olduğunu ispat edemiyen" tabirine, "ismini söylemeyen, sahte isim veren" de dahildir (17). Ancak, nüfus cüzdanı veya resmî kimlik gösteremese de, sanık tanınan bir kişi ise kimliğini ispat etmiş sayılmalıdır.

CMUK.nun 104. maddesinin son fıkrası; "Soruşturma konusu fiilin önemi veya uygulanabilecek ceza veya emniyet tedbiri dikkate alındığında tutuklama haksızlığa sebep olabilecekse veya tutuklama yerine bir başka yargılama önlemi ile amaca ulaşabilecek ise tutuklamaya karar verilemez" hükmünü getirmiştir. Bilindiği gibi tutuklama, masumiyetini ispat etmesi muhtemel sanığın hükümden önce hürriyetinin zaruri ve geçici bir tahdidi olarak tanımlamaktadır. Hakkında tutuklama gibi özgürlüğü bağlayıcı bir tedbire başvurulmuş olan kimse neticede beraat edebilir. Bu takdirde kendisi telâfi

d e ) 3842 sayılı Yasayla getirilen bu tutuklama nedeni hukukçularca haklı olarak eleştirilmektedir. Bk. Sahir ERMAN, "CMUK. Ne Getirecek?" Sabah Gazetesi 16.12.1992, s. 12; Dr. Ümit KARDAŞ da, "CMUK'la birlikte yeni getirilen bu tutuklama nedeni, kavram olarak belirsiz ve geniştir. Sınırlarını saptamak oldukça zordur. Yapay bir halk tepkisi yaratabileceğinden, kötüye kullanılabilme olasılığı bulunmaktadır" demektedir. Bk. Dr. Ü. KARDAŞ, "CMUK'ta infial”, 6.3.1993 tarihli Milliyet Gazetesi.

(17) ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cilt: I, Ankara 1966, s. 613.


si mümkün olmayan bir zararla karşılaşırki, bu da kamu vicdanını rencide eder. Tututlamanın esasta bir tedbir olduğu unutulmamalıdır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 106. maddesinin bir ve ikinci fıkraları şu şekilde değiştirilmiştir: "Sanığın tutuklanmasına ancak hâkim karar verir. Tutuklanması talep edilen sanık hazırsa karardan önce dinlenir, hazır bulunan sanık isterse sorgu sırasında vekâletname aranmaksızın müdafii de hazır bulunabilir ve karar verilmeden önce Cumhuriyet Savcısı ile hazır olan müdafi dinlenir. Sanık hazır değilse talebe ilişkin karar, yokluğunda ve evrak üzerinden verilir.

Tutuklama müzekkeresinde, sanığın mümkün olduğu kadar açıkça kim olduğu ve şekli ile kendisine isnad olunun fiil, fiilin gerçekleştiği zaman ve yer, fiilin kanunda hükme bağlandığı maddeler, suçun kanunî unsurları ve tutuklama sebebi belirtilir".

Birinci fıkradaki "hâkim" tabiriyle, vazifeli ve selâhiyetli hâkim kastedilmiştir. Tutuklama kararını ancak hâkim verebilir (Ay. m. 19/111). Hâkim, sanık başka suçtan tutuklu veya hükümlü olsa, ya da CMUK. m. 74 uyarınca bir müessesede gözlem altına alınmış bulunsa da, hakkında tutuklama kararı verebilir, ancak, bu hallerde infaz sonraya kalır. Hukukumuzda tutuklama kararını, hazırlık soruşturması sırasında sulh hâkimi verebilmektedir (18). Ancak, bu kararı hâkim kendiliğinden vermemekte,olayla ilgili dosya henüz C. Savcılığında bulunduğundan, kural olarak C. Savcısının talebi gerekmektedir. Ancak, gecikmede tehlike varsa, sulh hâkiminin re'sen de, tutuklama kararı verebilmesi mümkündür (CMUK. m. 125/1). Tutuklama kararını vermeye yetkili sulh hâkimi ise, suçun işlendiği veya sanığın yakalandığı sulh hâkimidir. Kanun değişikliğinin getirdiği en önemli yenilik, sanığın sorgusu sırasında vekâletname aranmaksızın kendisine hukukî yardımda bulunacak avukatının yer almasıdır. Sanığın sorgusundan sonra hazır bulunan avukat ile Cumhuriyet savcısı da sanığa soru sorabilecek ve olayın aydınlanması için görüşlerini bildirebileceklerdir. Eğer tutuklama sırasında sanık hazır değilse, tutuklama talebine ilişkin karar, sanığın yokluğunda ve evrak üzerinden verilebilecektir. Yani bu safhada müdafiinin ve C. savcısının dinlenmesine gerek yoktur.

(18) TOSUN, Öztekin, Hazırlık Soruşturmasında Tutukluluk, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul 1978, s. 32; CENTEL, Nur, age., s. 70; ALICANOĞ- LU, Mahmut, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Tatbikatı, İstanbul, 1971, s. 184.

Dr. D han AK BULUT 91

Sanığın tutuklanmasına karar verildikten sonra, yazılacak tutuklama müzekkeresinde, sanığın mümkün olduğu kadar açık kimliğinin yazılması gereklidir. Bu arada sanığın tanınmasını kolaylaştıran fizikî belirgin özellikleri, kendisine isnad olunan fiil, fiilin gerçekleştiği zaman ve yer, fiilin kanunda hükme bağlandığı maddeler, suçun kanunî unsurlarına yer verilecektir.

Sanık tutuklama müzekkeresi gereğince tutuklandığında kendisine tutuklamanın sebebi yazılı olarak bildirilecek, tutuklama müzekkeresinin sureti tutma anında kendisine tebliğ edilerek tutuklama kararına itiraz hakkı olduğu sanğa bildirilecektir (19).

3842 sayılı Yasa ile yapılan düzenlemede; "Bilirkişilerin etki altına alınmasına çalışılması"da bir tutuklama nedeni olarak belirtilmektedir. Bilirkişi yargılamada yargıcın gerçeği bulmasına yardımcı olan kişi olarak etki altında kaldığında, daha açık bir deyişle, sanıktan kaynaklanan davranışlar sonucu bilirkişinin etki altına alınarak lehte bir mütalâa alınmaya çalışıldığının tespiti halinde, bir tutuklama nedeni olmaktadır.

b) Kabahatlerde

3842 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hafif hapisli suçlarda tutuklama söz konusu değildir. Kanun değişikliğinden önce CMUK.nun 105. maddesine göre cezası hafif hapis olan bir suçu işlediği kuvvetli şüphesi altında bulunan kişi, kaçma şüphesinin varlığı koşuluyla ancak; ikametgâh veya meskeninin bulunmaması, serseri veya şüpheli takımından olması, kim olduğunu kanıtlıyamaması, yabancı olup da hâkimin davetine veya verilecek hükmün infazına geleceğinden şüphe uyandıracak ciddi nedenler bulunması" hallerinde tutuklanabilmekteydi. 3842 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle 105. madde yürürlükten kaldırılmıştır.

S O N U Ç

Devlet, aynı toprak parçasında yaşayan insanların kurup şekillendirdiği bir tüzelkişi olarak, çok büyük bir kamu gücünü kullanmakta ve suç işleyen kişileri cezalandırmaktadır. Suç toplumsal bir olgudur, herkes suç işleyebilir. Ancak, her ihbar edilen veya şikâyet edilen kişi suçlu mudur? Ebetteki, suçluluğu kanıtlanmamış bir kişi için önceden suçlu denilmesi, bu damganın vurulması doğru değildir.

(19) DÜNDAR, A. Nihat, Polis Gözüyle CMUK. Değişikliği, Türk idare Dergisi, Yıl: 65, Mart 1993, Sayı: 398, s. 139.

I

Bugün, ceza muhakemesinden beklenen amaç hakikatin araştırılması olarak kabul edildiğinden kişi hürriyetinin sınırlandırılması demek olan tutuklamaya ancak bu amaçla başvurmak gerekmektedir. Herkesin kişi hürriyeti ve güvenliğine sahip olması temel haklarındandır. Nitekim, kişilerin şahsi hürriyetlerinin korunması Anayasa ile teminat altına alınmıştır. Bir kimse kanunda gösterilen hallerde ancak hâkim kararı ile tutuklanabilir. 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nın 104. maddesi, 3842 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce, bu maddede belirtilen durumların dışında bir tutuklama nedeni bulunmamakta idi. Tutuklama nedenlerini genişletme eğilimi zaman zaman ortaya çıkmış, ancak gerçekleştirilememişti. 3842 sayılı Yasa ile CMUK. 104. maddede yapılan önemli bir değişiklikle tutuklama koşulları yerinde olarak daraltılmış, işlenen suçun özel nitelik taşımasından doğan suçun devlet veya hükümet nüfuzunu kıran veya ülkenin asayişini bozan eylemlerden ya da genel adap aleyhinde olması gibi tutuklama nedenleri kaldırılmıştır.

—oOo—


KAYNAKÇA

ALICANOĞLU, Mahmut, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Tatbikatı, İstanbul 1971.CENTEL, Nur, Ceza Muhakemesi Hukukunda Tutuklama ve Yakalama, İstanbul 1992.ÇAĞLAYAN, M. Muhtar, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, Cilt: I, Ankara 1966.DÜNDAR, A. Nihat, Polis Gözüyle CMUK. Değişikliği, Türk idare Dergisi, Yıl: 1965, Mart

1993, Sayı: 398.ERMAN, Sahir, "CMUK. Ne Getirecek?” Sabah Gazetesi, 16.12.1992.GÖZÜBUYÜK, A. Pulat, Tutuklamanın Sebepleri ve Şartlan, Adalet Dergisi, Yıl: 80, Sayı:

3, Mayıs-Haziran 1989.GÜRELİ, Nail, "Hukukumuz Hakkımız Adliyemiz” 13.2.1992 tarihli Milliyet Gazetesi.KANTAR, Baha, Ceza Muhakemeleri Usulü, Ankara 1957.KARDAŞ, Ümit, "CMUK.'ta infial" 6.3.1993 tarihli Milliyet Gazetesi.KOKSAL, Ayhan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda Tutuklama ve 1961 Anayasası,

IHFM. Cilt: XXX, Sayı: 1-2, İstanbul 1964.KUNTER, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 8. Bası,

İstanbul 1986.TOSUN, Öztekin Hazırlık Soruşturmasında Tutukluluk, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Der

gisi, Cilt: 1, Sayı: 1, İstanbul 1978.YURTCAN, Erdener, CMUK., Ceza Yargılaması Hukuku 1992 Değişiklikleri, İstanbul

1993.

• TİCARET HUKUKU

AÇIK POLİÇE İLE AÇIĞA İMZALI ADİ SENETLERİN KARŞILAŞTIRMASI VE BİR SONUÇ

Y. Doç. Dr. Ahmet BATTAL (*)

• ANLATIM DÜZENİ: Giriş. A - Kıymetli evrak hukukunda açık senet kavramı. 1- Genel değerlendirme. 2 - TTK. 592. maddenin uygulama sahası. 3 - Açık poliçenin zorunlu unsurları. 4 - Açığa imzanın kambiyo senetlerinde uygulanması. 5 - Açık kambiyo senedine bağlanan sonuçlar. B - Borçlar hukukunda açık senet kavramı. 1- Genel değerlendirme. 2 - Açığa imzalı adi senede bağlanan sonuçlar. C - Sonuçların karşılaştırılması. S o n u ç .

GİRİŞ

Türk Ticaret Kanununun 592. maddesinde, Kıymetli Evrak Hukuku Sahasında önemli bir uygulama yeri bulan açık senetlerle ilgili önemli bir sonuç öngörülmüştür. Buna göre; açık poliçenin doldurma anlaşmasına aykırı olarak doldurulduğu savunması iyiniyetli hamile karşı ileri sürülemez. Bu yasak, kıymetli evrakın tedavül kabiliyetinden doğan mücerretliğinin bir sonucudur.

Oysa, Borçlar Hukuku sahasında, açığa imzalanmış bir adi senedin sonradan doldurma anlaşmasına aykırı olarak tamamlanması halinde bu iddia, ilk alacaklıya olduğu gibi, senede bağlı alacağı temellük eden sonraki alacaklıya karşı da -iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın- ileri sürülebilir.

O halde, açık senet Kıymetli Evrak Hukukunda ve Borçlar Hukukunda ayrı hükümlere tabidir. Bunun önemli bir sonucu şudur: Türünü kaydetmek- sizin açık senet imzalayan taraf ile alacaklısı arasında, senedin adi senet mi, yoksa kambiyo senedi mi olacağı konusunda bir anlaşma bulunsun ya da

(*) Dicle Ü niversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilimdalı Öğretim Üyesi.

bulunmasın; alacaklı, borçlunun imzasını taşıyan boş kağıda yazacağı cümleler ve bilgilerin yardımıyla, bu kâğıdı adi senet olarak kullanabileceği gibi, kambiyo senedi (poliçe ve özellikle bono) olarak da tamamlayabilir. Oysa eğer beyaza imza atan, senedin kambiyo senedi niteliğini almasını açıkça istememiş ise, onu TTK. 592. maddedeki kendisi aleyhine sonuç ile bağlı tutmamak gerekir.

Senedin türü konusunda haksız olarak tasarrufta bulunmak suretiyle, açık senet imzalayan borçlunun zararına hareket etmek imkanını alacaklının elinden almanın yolu nedir?

Kıymetli Evrak Hukukundaki açık senet ile Borçlar Hukukundaki açık senet arasında sonuç yönünden önemli bir fark bulunduğuna göre, başlangıçta da bir fark olmalıdır. Bu iki hukuk sahasında açık senet farklı şekillerde tanımlanmalıdır.

Biz bu makalede, iki senet türünün tarifinden doğan farkın ne olması gerektiğini inceleyeceğiz. Elde edeceğimiz sonucun Kıymetli Evrak Hukuku sahasında farklı bir uygulamaya ve anlayışa önderlik etmesini diliyor ve bunu ümit ediyoruz.

A - KIYMETLİ EVRAK HUKUKUNDA AÇIK SENET KAVRAMI

1 - Genel Değerlendirme

Kıymetli evrak, mahiyeti gereği türlerine göre ağırlaştırılmış şekil şartlarına tabi senetlerdir.

Ancak doktrindeki genel kanaate göre, bu şekil şartlarına uygunluk, kıymetli evrakın ihdas edildiği tarihte değil, ödeme için borçluya ibraz edildiği (ödememe protestosu keşide edildiği) ya da tahsil için icra dairesine veya mahkemeye tevdi edildiği zaman aranır (1).

Kısaca Kıymetli Evrak Hukukunda açığa (beyaza) imza atılması, açık (beyaz) kıymetli evrak ve özellikle kambiyo senedi düzenlenmesi mümkündür. Bu imkan kambiyo senetlerinden poliçe için TTK. 592. madde nedeniy

94 AÇIK POLÎÇE İLE AÇIĞA İMZALI ADİ SENETLERİNKARŞILAŞTIRMASI VE BİR SONUÇ

(1) POROY Reha, Kıymetli Evrak Hukuku Esasları, Istanbul-1989, s. 139; TUNA Ergun, Kıymetli Evrak Hukuku, Istanbul-1987, s. 123; GÜRBÜZ A. Hulusi, Ticari Senetlerde Bedelsizlik Sorunu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay K ararlan Sempozyumu, C. I, Ankara — 1984, s. 304; CANBOLAT Selahattin/Bedrettin, Ticari Senetlerde Menfi Tesbit ve istirdat Davaları, Ankara-1987, s. 28.

Y. Doç. Dr. A hm et BATTAL 95

le; bono için, TTK. 690/2. maddenin 592. maddeye yaptığı atıf ile; çek için de 730/2. maddenin 592. maddeye yaptığı atıf ile kanundan kaynaklanmaktadır.

Şekil şartları tamamen yerine getirilmemiş bir poliçenin keşide edilebileceğini de zımnen ifade eden TTK. 592. madde metni şöyledir:

"Açık poliçe

"592. Tedavüle çıkarılırken tamanen doldurulmamış bulunan bir poliçe, aradaki anlaşmalara aykırı bir şekilde doldurulursa bu anlaşmalara riayet edilmemiş olması keyfiyeti hamile karşı ileri sürülemez; meğerki, hamil poliçeyi kötüniyetle iktisap etmiş veya iktisap sırasında kendisine ağır bir kusur isnadı mümkün bulunmuş olsun."

TTK. 584/1. fıkraya göre, 583. maddede yazılı şeklî unsurlardan birini ihtiva etmeyen senet poliçe sayılamaz. 592. madde açık poliçeden sözeder- ken 583. maddedeki unsurların eksik bırakılmasını kasdettiğine göre bu iki maddenin birlikte yorumlanması ve var gibi görünen çelişkinin açığa kavuşturulması gerekir. Aşağıda bu hususu inceleyeceğiz.

2 - TTK. 592. Maddenin Uygulama Sahası

Borçlanma amacı dışında, tamamen başka bir maksatla atılmış imzayı içeren boş bir kâğıdın poliçe ya da bono haline getirilmesi durumunda, kambiyo taahhüdüne girme ve açık poliçe (bono) verme iradesi bulunmadığından bu senet imzayı atanı bağlamaz. Ancak bu durumu kendisi yazılı delil ile isbatlamalıdır (2).

Hata, hile ya da ikrah yolu ile açığa atılan imza da atanı bağlamaz. Bu durumda, borçlu olduğu iddia edilen kişi, iradesini fesada uğratan halin varlığını her türlü delille isbat ederek sorumluluktan kurtulabilir (3).

Adi senet olarak tamamlanmak üzere açığa atılan imzanın sonradan poliçe olarak tamamlanması halinde de, imza sahibinin kambiyo taahhüdüne girme iradesi bulunmadığından, geçerli bir poliçenin varlığından sözedile- mez.

(2) CANBOLAT, s. 42, 43, 44'deki Yargıtay 4. Hukuk Dairesi'nin 17.3.1966 t. ve 3624/ 3397 sayılı ve 16.1.1978 t. ve E. 1977/3549, K. 1978/327 sayılı Kararlan.

(3) CANBOLAT, s. 42’deki Y. 4. HD.nin 15.4.1960 t. ve 2443/3766 sayılı K. ile s. 243'deki 14.7.1966 t. ve 7671/7667 s. Karan.

96 AÇIK POLİÇE ÎLE AÇIĞA İMZALI ADÎ SENETLERİNKARŞILAŞTIRMASI VE BİR SONUÇ

Açık poliçe (bono) keşide etme iradesi olmaksızın, bilgisizlik veya unutkanlık sonucu, gerekli unsurlardan birini veya bir kaçını eksiz bırakan poliçe keşidecisinin, lehdar ile doldurma anlaşması yaptığı düşünülemez. Zira, tam bir poliçe (bono) keşide ettiğini zannetmektedir. Bu durumda eksikleri gide- rilse dahi bu durum bir anlaşmadan kaynaklanmadığından geçerli bir poliçe sözkonusu değildir.

Yukarıda incelenen hallerin dördünde de, borçlunun açık senet imzalama iradesi sözkonusu olmadığına göre, alacaklı ile yaptığı bir doldurma anlaşması da yok demektir. O halde böyle bir poliçeye, anlaşmaya aykırılık nedeniyle 592. madde değil, irade ve şekil noksanlığı nedeniyle 584/1. madde uygulanmalıdır (4).

Kısaca tekrarlarsak, açığa imza atan; imzayı borçlanma iradesiyle atmadığını, kambiyo taahhüdüne girmek iradesi bulunmadığını ya da açık poliçe düzenlemek amacıyla imza atmadığını, bir mutlak defi olarak iyiniyetli olup olmadıklarına bakılmaksızın kendisine başvuran herkese karşı ileri sürülebilir. Zira kendisi yönünden, kendisinden kaynaklanan bir hükümsüzlük sebebi vardır (r ). Ancak iddiasını isbat külfeti de kendisine aittir (6).

Şekil şartları tamam olan ve senet metninden herhangi bir hükümsüzlük sebebi anlaşılamayan bir poliçeyi iyiniyetle devralmış olan hamil her dört halde de; anlaşmaya veya kendisine duyulan güvene aykırı hareket ederek imza sahibinin sorumlu olmadığı bir poliçe meydana getirip devreden lehdara rücu edebileceği gibi, kendi cirantasına da müracaat edebilir (7). Zira, poliçenin kendisine devrine sebep olan alt ilişkiyi her zaman canlandırmak hakkına sahiptir. Ancak iyiniyetli hamilin, varsa kendi cirantasından daha önce senede imza koyan hamil ciranta ya da diğer sorumlulara da rücu edip edemeyeceği tartışılabilir. Kanaatimizce şekil şartlarına uygun ve görünüşte geçerli bir poliçeyi ciro ile devralan iyiniyetli hamil, TTK. 589. maddedeki imzaların istiklali prensibi gereği, hükümsüzülk sebebi kendi şahsından kaynaklandığı için mutlak defi sahibi olan keşideci (ilk imzalayan) dışındaki diğer imza sahiplerine başvurabilmelidir (8).

(4) GÜRBÜZ, s. 300; CANBOLAT, s. 31, 32’deki Y. Tic. D.nin 23.1.1968 t. ve E. 1967/ 4831K. 1968/427 s. Karan.

(5) GÜRBÜZ, s. 305.(6) DOĞANAY İsmail, Türk Ticaret Kanunu Şerhi, C. II, Ankara-1990, s. 1626.(7) P0R0Y, s. 139, CANBOLAT, s. 28.(8) ERMAN, Eyüp Sabri, Açık Poliçe - Açık Bono, Adalet Dergisi, 1972/1, s. 139; CANBO

LAT, s. 28.


Buraya kadar yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere bütün bu hallerde beyaz poliçe sözkonusu değildir. Bu nedenle 592. madde bu ihtimallere uygulanmayacaktır.

Keşideci ve lehdar karşılıklı anlaşarak, şekil şartlarından biri, birkaçı veya tamamı eksik olan bir poliçe meydana getirebilirler. İradeleri buna yönelik ise, eksikliklerin nasıl tamamlanacağı konusunda da anlaşmışlar demektir. İşte 592. madde bu irade uyumuna (anlaşmaya) aykırılık halini ve sonuçlarını düzenlemektedir. Oysa eksik poliçeyi düzenleyen 584/1. madde, irade uyumundan kaynaklanmayan şekil noksanlıklarının geçersizliğe sebep olacağını bildirmektedir. Bu nedenledir ki bu iki madde arasında gerçekte bir çelişki sözkonusu değildir (9).

3 - Açık Poliçenin Zorunlu Unsurları

Açık poliçe için doktrinde genellikle öngörülen asgari unsur, Borçlar Hukukundaki açık senedinki ile aynıdır. Buna göre; senet niteliğini alabilecek, yazı yazmaya uygun zemini ihtiva eden bir eşya (varak)nın üzerine borçlu tarafından atılmış imza yeterlidir (10).

Doktrinde POROY tarafından belirtilen ikinci görüş, açık poliçede imza yanında senedin türünü belirten ibarenin de bulunması gerektiğini savunmaktadır (11).

Ayrıca, önceleri keşide tarihinin de zorunlu unsur sayıldığı ancak halen bu fikirden genellikle vazgeçilmiş olduğu belirtilmelidir.

4 - Açığa İmzanın Kambiyo Senetlerinde Uygulanması

Öncelikle belirtelim ki, TTK. 592. maddede yazılı sonucun gerçekleşebilmesi için kambiyo senedinin nama yada hamile yazılı değil, emre yazılı senet şeklinde düzenlenmiş olması gerekir. Zira, nama yazılı kambiyo se-

(9) DOMANİÇ Hayri, Kıymetli Evrak Hukuku, TTK. Şerhi, C. IV, İstanbul-1990, s. 153.(10) DOĞANAY, s. 1621 vd., IMREGÜN Oğuz, Kara Ticaret Hukuku, Istanbul-1991, s.

555, ERİŞ Gönen, Açıklamalı - Içtihatlı Türk Ticaret Kanunu, C. II, Ankara - 1988, s. 197 ve ayrıca s. 201'deki Y. HGK.nun 7.6.1974 t. ve E. 1971/12-112 K. 663 sayılı kararı.

(11) POROY, s. 138. Ayrıca POROY'a atıf yapan GÜRBÜZ, s. 300'de önce POROY'uri birinci görüşte olduğunu söylemekte, hemen ardından kambiyo taahhüdü iradesini de aradığını belirtip, kendisinin de bu görüşte olduğu izlenimini verecek açıklamalar yapmaktadır.

netleri, TTK. 559 ve 567/1 gereğince alacağın temlikine benzer usulle devredilirler ve alacağın temlikine ilişkin sonuçları doğururlar (12). Hamiline yazılı çekte ise, 592. madde anlamında tek bir hamil vardır ve ona karşı alt ilişkiden kaynaklanan bir defin ileri sürülmesi mümkün değildir (13).

Kambiyo senedinin türü yönünden uygulamaya bakacak olursak;

Çek keşide eden, Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında 3167 sayılı Kanunun 3/f.2. maddesinden kaynaklanan yetkiye dayanarak çek karnesi basan veya bastıran muhatap banka tarafından kendisine vşrilen çek üzerindeki boşlukların bir kısmını ya da tamamını doldurmaksızın imzasını atmak suretiyle beyaz çek keşide edebilir. Bu durumda matbu boş çek yaprağı üzerinde "çek" kelimesi bulunacaktır. Bu nedenle TTK. 692/b.1. maddedeki "çek kelimesi" unsurunu eksik bırakarak çek keşide etmek en azından fiilen mümkün değildir (Çek kelimesinin çizilmiş ya da silinmiş olması halinde ise kambiyo taahhüdüne girme iradesinin bulunmadığı açıkça bellidir).

3167 sayılı Kanundan kaynaklanan çekin banka tarafından bastırılması mecburiyetinin, keşidecinin de mutlaka kendisine verilecek bu çek karnesini kullanmasını gerektirip gerektirmediği tartışmasına burada girmek istemiyoruz. Keşidecinin, alelade bir kâğıda TTK. 692. maddede belirtilen şeklî unsurları ve hatta 3167 sayılı Kanunun 3/1. maddesinde belirtilen ilâve unsurları yazarak, geçerli bir çek keşide etmiş olamayacağını kabul eden çoğunluk görüşüne katılmaktayız.

Bu durumda, sadece boş bir kâğıda imza atarak açık çek düzenlemek mümkün değildir. Bankaca verilen matbu çeklerde de "çek" kelimesi bulunduğundan, makalemizin yazılmasına sebep olan çelişki çekler yönünden mevcut değildir. Zira, senedin türü ve kambiyo senedi niteliğinde olduğu belirtilmeksizin açık çek keşide edilemez

Poliçe ve bilhassa bonolar ise tatbikatta genellikle keşideci ya da leh- darın elinin altında bulunan veya kırtasiye satıcılarından kolaylıkla temin edilebilen, bir kısım unsurları eksik ve açık bırakılmış matbu kâğıtlar doldurulup imzalanmak suretiyle keşide edilmektedir. Bu matbu kâğıtlarda da, senedin

98 AÇIK POLİÇE İLE AÇIĞA İMZALI ADİ SENETLERİNKARŞILAŞTIRMASI VE BİR SONUÇ

(12) DOMANİÇ, s. 123'te, TTK. 592. maddenin nama yazılı senetlerde de uygulanması gerektiğini kabul etmektedir.

(13) DOMANİÇ, s. 121.


türü (poliçe yada bono olduğu) önceden basılmış olduğundan, açık bono keşide etmek isteyen bir kişi, tarih, miktar ya da isim yazılacak yerleri boş bırakmakla yetinmekte, böylece senedin türüne ilişkin bir boşluk genellikle sözkonusu olmamaktadır.

Ancak bu uygulama, bir alışkanlık veya tatbikat kolaylığı niteliğinde olup, hukuki mecburiyetten kaynaklanmamaktadır. O halde bir açık bono (poliçe) keşide etmek isteyen matbu kâğıt kullanabileceği gibi boş bir beyaz kâğıda imzasını atıp üstünü doldurma anlaşması uyarınca bir bono olarak tamamlama yetkisini lehdara bırakmış da olabilir.

Bu ihtimal beyaz bono için sadece borçlunun imzasını yeterli sayan görüşe uygundur.

5 - Açık Kambiyo Senedine Bağlanan Sonuçlar

TTK. 592. maddeye göre, kambiyo taahhüdüne girmek iradesiyle hareket eden keşideci açık bir bono (poliçe) imzalar ve bu boşluklar daha sonra lehdar ya da onun bilgilendirip yetkilendireceği hamil tarafından (14), keşideci ile lehdar arasındaki doldurma anlaşmasına aykırı olarak doldurulursa; bu durum, anlaşmaya aykırı olarak hareket eden keşideci ve hamil yanında, bu durumu bilen (kötüniyetli olan) veya bilmesi gerekmesine ve beklenmesine rağmen öğrenmeyen (ağır kusurlu) hamile karşı da bir defi olarak ileri sürülebilir.

Kötüniyeti ya da ağır kusuru bulunmayan sonraki hamillere karşı ise, bononun anlaşmaya aykırı doldurulduğu savunması ileri sürülemez. Bunlar yönünden doldurulduğu şekliyle geçerli bir bono vardır. Eğer keşideci sonraki hamilin bonoyu kötüniyetli ya da ağır kusurlu olarak iktisap ettiğini ileri sürüyorsa önce bu durumu -her türlü delille (15)- isbat etmelidir ki, sonra bononun anlaşmaya aykırı doldurulduğu gerekçesiyle lehdara karşı sahip olduğu def'i hakkını bunlara karşı da kullanabilsin (16).

Yargıtay'ın son zamanlarda istikrarlı hale gelmiş olan kararlarında da kabul edilen görüşe göre keşideci, bononun anlaşmalara aykırı olarak doldurulduğu iddiasını ancak yazılı delille isbat edebilir (17). Zira, savunması,

(14) POROY, s. 140, DOĞANAY, s. 1628, TUNA, s. 123.(15) CANBOLAT, s. 31'deki Y. Tic. D.nin 15.1.19701, ve E. 1969/173 K. 1970/180 sayılı K. (16> GÜRBÜZ, s. 308, CANBOLAT, s. 28.(17) POROY, s. 139, DOĞANAY, s. 1622, ERİŞ, s. 197 vd„ GÜRBÜZ, s. 308, ERTEKIN

Erol/KARATAŞ izzet, Uygulamada Ticari Senetler Hukuku, Ankara-1992, s. 169 veCANBOLAT, s. 30'daki Y. HGK.nun 18.5.1979 t. ve 654/483 s. ve aynca 13.1.1983 t.1272/543 s. K ararlan.

var olduğunu iddia ettiği bir anlaşmanın ihlal edildiği temeline dayanmaktadır. O halde önce bu anlaşmayı isbat edecektir.

TTK. 592. maddeden yararlanan iyiniyetli hamile ödemede bulunan ke- şideci, mesela kararlaştırılan vâdeden önce ya da kararlaştırılan miktardan fazla ödemede bulunmuş olmaktan kaynaklanan zararını, anlaşmaya aykırı hareket etmiş olan lehdardan ya da diğer sorumlulardan isteyebilecektir (18).

B - BORÇLAR HUKUKUNDA AÇIK SENET KAVRAMI

1 - Genel Değerlendirme

Bir adi borç ilişkisinin tarafları, kanundan ya da iradelerinden kaynaklanan bir sıhhat şeklini yerine getirmek amacıyla, adi yazılı şeklin gereklerine uygun bir senet oluşturmak isterlerse bu senet, üstlenilen borç (dar anlamda borç; asıl edimler) ile borç altına giren kişi ya da kişilerin imzalarını içermelidir. Borç hakkındaki bilgiler, kurulan sözleşmenin içeriğine göre gerekli olan objektif esaslı unsurlar ile taraflarca müzakere edilip kararlaştırılmış olmakla esaslı hale gelmiş olan sübjektif unsurlardan oluşur (19).

Öte yandan, Usul Hukukunun getirdiği yazılı delil ile isbat mecburiyetinden kaynaklanan yazılı şekil için de yine borç hakkındaki bilgiler ve borç altına girenlerin imzası esaslı unsurdur.

Her iki halde de, borçlunun, borçla ilgili esaslı unsur niteliğindeki bilgilerin bir kısmı ya da tamamı yazılmamış bir belgeyi imzalaması beyaza (açığa) imza niteliğindedir. Hakim doktrin bu durumda sıhhat ya da isbat için gerekli şeklin gerçekleştirilmiş sayılacağını kabul etmektedir. Yeter ki, boş kaöıda imzayı atan, bir sözleşme kurmak ya da ikrar etmek iradesiyle harekete geçmiş ve boşlukların nasıl doldurulacağı konusunda, seneti alan tarafla bir doldurma anlaşması yapmış olsun (20).

2 - Açığa İmzalı Adi Senede Bağlanan Sonuçlar

Gerek sıhhat ve gerekse isbat şeklini gerçekleştirmek amacıyla senet düzenlemek isteyen borçlu, bu senedi açık olarak da düzenleyip karşı tara


(18) IMREGÜN, s. 555, DOĞANAY, s. 1630.(19) TEKINAY, S. Sulhi/AKMAN Sermet/BURCUOĞLU Haluk/ ALTOP Atilla, Borçlar

Hukuku Genel Hükümler, Istanbul-1993, s. 131.(20) TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 119.


fa verebilir. Hatta senet olarak kullanılmak amacıyla hareket etmiş olmak kaydıyla, tamamen boş bir kağıda imzasını atmakla yetinmiş de olabilir. Her iki halde de açığa atılan imza atanı bağlar. Bunun için, sonradan tamamlanan metnin, imzayı atanın önceden açıkladığı iradesine uygun olduğu sabit olmalıdır (21).

BK. 6. maddedeki kural gereği, herkes iddiasını isbat etmekle mükelleftir. Sıhhat ya da isbat şartının gerçekleşmiş bulunduğunu iddia eden ve bunu isbat amacıyla, borç hakkında yeterli bilgilerle borçlunun imzasını ihtiva eden senedi ibraz eden alacaklı iddiasını isbat etmiş olur.

Borçlu ibraz edilen senetteki imzanın kendisine ait olmadığını iddia ediyorsa öncelikle bunu isbat etmelidir.

imza sahibi, imzanın kendisine ait olduğunu kabul eder ancak senet metninin bir kısmının ya da tamamının sonradan doldurulduğunu iddia ederse bunu da kendisi isbat etmelidir. Bu iddiasını üç sebebe dayandırabilir:

Birincisi; imzanın başka bir amaçla mesela dilekçe olarak kullanılmak üzere atıldığını ve ortada bir sözleşme bulunmadığını iddia edebilir. Doktrinde ve tatbikatta genellikle kabul edildiği üzere bu iddiasını yazılı delil ile isbat etmelidir. Isbatlayamadığı sürece senet geçerli sayılır ve imzası kendisini bağlar (22).

İkincisi; tamamen ya da kısmen boş bir kağıdı hata, hile ya da ikrah ile imzaladığını iddia, edebilir. Bu durumun, gerekli bilgileri baştan itibaren içeren bir adi borç senedinin hata, hile ya da ikrah ile imzalanmasından bir farkı yoktur. İki halde de imza sahibi, iradeyi fesada uğratan bir olayın varlığını HUMK. 293/5. madde gereğince her türlü delille isbat etmek hakkına sahiptir (23).

Üçüncüsü; borç altına girmek ve bu maksatla senet oluşturmak iradesiyle hareket ettiğini ve imzayı da bu sebeple attığını ancak herhangi bir sa-

(21) TEKtNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s. 119, OLGAÇ Senai, Borçlar Kanunu Şerhi, A nkara-1976, s. 147.

(22) TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 253'te, İsviçre Federal Mahkemesinin, bu yazılı belgeye dayanarak alacağı devralan üçüncü kişiye karşı senedin hükümsüzlüğünün ileri sürülememesi gerektiği sonucuna -güven teorisinin yardımıyla- ulaştığını belirtmektedirler.

(23) OLGAÇ, s. 151.

ikle ve bilerek senette?yer alması gereken unsurların tamamını veya bir kısmını eksik bırakmış bulunduğunu iddia edebilir. Bu durumda unsurları taraflar arasında kararlaştırılmış ancak senede yansıtılmamış bir sözleşme var demektir (24). Sözleşme geçerlidir. Senet de kural olarak sonradan doldurulmuş olduğu şekliyle geçerlidir. Ancak, imza sahibinin senedin kendi iradesine aykırı doldurulduğunu savunmaya ve isbat ederek sorumluluktan kurtulmaya da hakkı vardır. Bu iddia da, HUMK. 290. madde gereğince geçerliliği karine olarak kabul edilen bir senede karşı def'i niteliğinde olduğundan, borçlu bu iddiasını ancak yazılı delil ile isbat edebilir (25).

Bu son ihtimal, Borçlar Hukukundaki gerçek beyaza (açığa) imza halini ifade etmektedir.

Açığa imzalı senede bağlı alacağını üçüncü kişiye devretmek isteyen alacaklı, BK. 168/11. madde gereğince, alacak senedini de devralana teslim etmekle mükelleftir. Bu amaçla, doldurma anlaşması ile ilgili bilgileri vermek suretiyle senedi açık olarak teslim edebilir. Bu durumda doldurma hakkını da devretmiş demektir ve bu anlaşmaya uygun davranma mükellefiyeti senedi ve alacağı devralana geçmiş olur. Borçlu senedin anlaşmaya uygun doldurulmadığı defini yeni alacaklıya karşı ileri sürebilir ve yazılı delille isbat edebilir.

Öte yandan, alacaklı beyaza imzalı olarak aldığı adi senedi bizzat tamamlayarak da yeni alacaklıya devretmiş olabilir. Bu durumda yeni alacaklı tarafından senet kendisine ibraz edilince borçlu, BK. 167/1. madde gereğince, eski alacaklıya karşı kullanabileceği bütün itirazlarla birlikte, senedin anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu iddiasını da ileri sürebilir (26).

Bu kuralın en önemli istisnası, BK. 18/11. maddede yer alan "Tahrirî borç ikrarına istinad ile alacaklı sıfatını iktisap eden başkasına karşı borçlu tarafından muvazaa iddiası dermeyan olunamaz" hükmü ile getirilmiştir. Bu istisna da TTK. 592. maddedeki iyiniyetli hamili korumaya yönelik istisnaya paralel niteliktedir (27).

102 AÇIK POLlÇE İLE AÇIĞA İMZALI ADİ SENETLERİNKARŞILAŞTIRMASI VE BİR SONUÇ

(24) BECKER, H., İsviçre Medeni Kanunu Şerhi Borçlar K. C. VI. F. I, Ankara-1967, s. 66'da bunu zaruri saymamaktadır.

(25) TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 119.(26) DOĞANAY, s. 1398.(27) DOMANİÇ, s. 153, TEKINAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 253.

Y. Doç. Dr. Ahmet BATTAL 103

Alacağı devralanın, -iyiniyetli dahi olsa (28)- bu savunmadan kurtulma imkanı yoktur. Açık senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu savunmasından zarar gören yeni alacaklı, alacağı kendisine devredenden zararın giderilmesini isteyebilir.

Ancak, yukarıda 22. dipnotunda belirtildiği üzere, TEKİN A Y/AKMAN/ BURCUOĞLU/ALTOP, boş kağıda atılan imzanın güveni kötüye kullanmak suretiyle borç senedi haline getirilmesi durumunda bu savunmanın, güven teorisi gereğince bu senede dayanarak iyiniyetle alacak devralan üçüncü kişiye karşı ileri sürülememesi gerektiğinin İsviçre Federal Mahkemesi tarafından karara bağlanmış olduğunu bildirmekte ancak bu görüşe katılıp katılmadıklarını belirtmemektedirler. Fakat konuyu takdim tarzlarından, temlikin, borçlunun ilk alacaklı karşısındaki haklarını sonraki alacaklı karşısında zayıflatmaması (borçlunun durumunu ağırlaştırmaması) kuralını kabul ettikleri ve dolayısıyla bu fikri benimsemedikleri sonucunu çıkarmaktayız.

Borçlanma iradesi taşımaksızın açığa atılan imza için İsviçre Federal Mahkemesi'nin kabul ettiği çözüm kabul edilecek olursa, bundan daha ileri nitelikte olan gerçek açığa imza halinde de geçersizlik iddiasının, bu senede güvenen üçüncü şahsa karşı ileri sürülememesi gerektiği kabul edilmelidir (29). Bu fikrin kabul edilmesi halinde ise, BK. 167/1. maddedeki savunmalarla ilgili kurala 18/11 ve 162/11. maddelerle getirilmiş olan istisnalara (istisnai kurala) (30) önemli bir ilave daha yapılmış olmaktadır (Bu fikrin kabulü halinde Borçlar Hukuku sahasında da TTK. 592. maddedeki sonuç kabul edilmiş olur. Bu durumda makalenin yazılmasına sebep olan çelişki sözkonusu olmayacaktır. Biz ise bu fikre katılmadığımızdan -del lege lata- çelişkiyi gidermek için başka bir çözüm yolu bulmak amacıyla makaleyi yazmış bulunmaktayız).

C - SONUÇLARIN KARŞILAŞTIRILMASI

Yukarıda A/5 ve B/2 başlıkları altında incelediğimiz konuları ve elde ettiğimiz sonuçları kısaca özetleyecek olursak;

(28) von TUHR A., Borçlar Hukuku C. I. II (Tercüme Av. Cevat EDEGE) A nkara-1983, s. 865, 869.

(29) BECKER, s. 17'de, KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Necip, Borç Sözleşmelerinde Hata Kavramı, Istanbul-1968, s. 36’da üçüncü şahsın iyiniyetinin korunması gerektiğini savunarak bu fikri kabul etmektedirler.

(30) von TUHR, s. 865.

Beyaza imzalanmış ve boşlukları sonradan doldurularak tamamlanmış bir kambiyo senedini ciro ve teslim yolu ile devralan iyiniyetli hamil senedin mücerretliği ilkesinden yararlanır ve doldurma anlaşmasına aykırı davranılmış olduğu iddiası kendisine karşı ileri sürülemez.

Beyaza imzalı adi senedi devralan ise, alacağı temellük etmiş olur ve BK. 167. madde gereği, temlik edene karşı ileri sürülebilecek bütün def’iler ve bu arada senedin anlaşmaya aykırı tamamlandığı iddiası iyiniyetli olup olmadığı araştırılmaksızın kendisine karşı da ileri sürülebilir.

Her iki halde de borçlu iddiasını yazılı delil ile isbatlamalıdır.

Bir satım sözleşmesinde alıcı, bedel borcuna karşılık olmak ve sonradan tam bir senet haline getirmek üzere, sadece kendi imzasını taşıyan boş bir kağıdı alacaklıya verse, ayrıca kağıdın nasıl doldurulacağı konusunda anlaşsalar ve bu anlaşmayı yazılı hale getirip imzalasalar, senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğunu isbat mümkün hale gelmiş olur. Ancak bu yazılı vesika makalenin yazılmasına sebep olan problemleri çözmeye yeterli midir?

Farzedelim ki, doldurma anlaşmasında "(B) tarafından imzalanıp (A)'ya verilmiş olan boş kâğıt, (A) ile yaptığı bir ton domates satım sözleşmesinden doğan bedel borcunu en çok bir milyon ve vâdeyi de en az altı ay olarak belirleyip yazmak şartı ile (A) tarafından senet olarak doldurulacaktır" cümlesi yer almaktadır.

Bu durumda alacaklı (A), boş kağıda bir emre yazılı senet (bono) şeklini verip yukarıdaki birinci sonucun doğmasına sebep olabileceği gibi, bir adi senet haline getirip, Borçlar Hukukunun öngördüğü sonuçları da bağlayabilir. Ayrıca bu tercihi yaparken, sonucunu bilerek hareket ediyor olabileceği gibi, tamamen alışkanlıklarının tesiriyle ve sonuçtaki farklılığı düşünmeksizin hareket ediyor da olabilir.

Acaba hangi yolu seçerse doldurma anlaşmasına uygun hareket etmiş olacaktır (Doldurma anlaşmasında kambiyo taahhüdüne girme iradesinin varlığına veya yokluğuna ilişkin açık bir delil varsa, gayet açıktır ki bu soru sorulmayacaktır).

Bu sorunun cevabı kanunu bilmek kavramı ile de ilgilidir. Eğer alacaklı kanunu biliyorsa kendi lehine olacağı için, doldurma anlaşmasında yer alan



"senet" kelimesini emre yazılı senet (bono) olarak yorumlamayı tercih edecektir. Borçluya iradesinin ne olduğu sorulmuş olsa, o da kendi lehine olacağı için "senet" kelimesini adi senet olarak anladığını söyleyecektir.

Hukukçular için "senet" adi senedi ifade eder. Eğer irade kambiyo senedine yönelik ise bu açıkça belli edilmelidir. Ancak, tatbikatta özellikle tacir ve esnaf arasında çoğu zaman "senet" bonoyu ifade eder. Adi senet ile bono arasındaki yukarıda zikrettiğimiz türden farklar da pek bilinmez. Sadece cebrî icra aşamasındaki farklılık ana hatları ile bilinebilir. Bu noktada, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz kuralını da uygulayamayız. Zira, sıradan kişiler için kanunu bilmek ayrıdır, ince doktrin tartışmalarının sonucunu bilmek ayrıdır.

Tarafların gerçek maksadı acaba nedir? Bu sorunun cevabı araştırılırken Borçlar Hukukunun ve Ticaret Hukukunun, sözleşmelerin yorumlanması hakkında koymuş olduğu prensiplerden ve özellikle güven teorisinden yararlanılabilir. Ancak şurası kesindir ki; çözüm bulunurken faraziyelerden de yararlanılacak ve bulunan çözümden hiçbir zaman tamamen emin olunamayacaktır.

O halde en iyi çözüm; bu soruların hiç sorulmamasını sağlayacak bir başlangıç olmak üzere, tarafların, maksatlarını baştan belli etmelerini istemektir.

Şayet POROVun da belirttiği görüşe uyulur ve açık bono (poliçe) ihdas edilebilmesi için, borçlunun imzasının yanında senedin türüne ilişkin ibarenin de senet metninde baştan itibaren bulunması gerektiği kabul edilirse, bu soruların sorulması önlenmiş ve problem çözülmüş olacaktır. Böyiece, kambiyo senedi olduğu baştan itibaren belli edilmemiş olan bir açık senedi elinde bulunduran tarafın, bu senedi, adi senede nazaran önemli farklı sonuçlar doğuran kambiyo senedi haline getirmesi ve ciro yolu ile iyiniyetli üçüncü kişilere devrederek, senedin anlaşmaya aykırı doldurulduğu savunmasından kurtulması önlenmiş olacaktır.

Bu çözüm yolu kabul edilmeyip, halen çoğunluk tarafından kabul edilen görüşe uyulduğu takdirde ise; bir borçlanma iradesinin mahsulü olan imzalı boş kâğıdı elinde bulunduran alacaklı, doldurma anlaşmasındaki (bu anlaşma sözlü de yapılmış olabilir, önemli olan isbat edilebilmesidir) "senet" kelimesini kendi lehine ve borçlu zararına yorumlayıp bu senedi bono olarak doldurur ve devrederse -devralan da iyiniyetli ise-, TTK. 592. madde gere


ğince bir itiraza muhatap olmaksızın alacağı elde eden üçüncü kişi vasıtasıyla senet bedelini tahsil edebilecektir. Birçok halde, borçlu yönünden, def'i hakkını kullanarak senet bedelini hiç ödememek ile iyiniyetli hamile ödeyip, sözleşmeye aykırı davranan ilk alacaklıdan zararını talep etmek arasında önemli farklar vardır. Zira, vaktinden önce veya gerçek borcundan fazla miktarda ödemede bulunan borçlu temerrüt faizine (tazminatına) esas olan zararı aşan munzam zararını kendisi isbat etmek zorundadır. Ayrıca bu çözümün ikinci bir sonucu olarak; devralan kötü niyetli olsa dahi, borçluya, önce bu kötüniyeti isbat etmek şeklinde ilave bir külfet daha yüklenmiş olacaktır. Oysa, hukukun bu ince meselelerini bilmeyen borçlu, boş kâğıda imza atarken ne birinci ve ne de ikinci sonucu hiç istememiş ve hatta düşünmemiş olabilir.

S O N U Ç

Hukukun ödevi, hukuku bilmeyenleri cezalandırmak değil, haksızlığa uğrayanları korumak ve adaletsizliği önlemektir.

Adi senet olarak kullanılacağı düşüncesiyle boş kağıda imza atan bir şahsı imzasının sonuçları ile bağlı tutmak, doğru bir çözümdür. Ancak, salt bu kağıdın kambiyo senedi (bono) olarak doldurulmayacağını açıkça söylemediği veya söyleyemediği gerekçesiyle, onu hiç te arzu etmediği sonuçlarla başbaşa bırakmak adalete uygun olmasa gerektir.

Kambiyo senediyle borçlanma iradesinin açık senede baştan itibaren yansıması gerektiğini ve dolayısıyla açık senedin türünü (adi senet-kambiyo senedi) ve bunun sonuçlarını tercih hakkının senedin borçlusuna ait olduğunu düşünüyoruz. Zira, bu hakkın alacaklıya bırakılması halinde hakkını suis- timal etmesinin mevcut kurallar çerçevesinde önlenemeyeceğini yukarıda tesbit etmiş bulunuyoruz.

O halde, sadece borçlunun imzasını taşıyan boş kağıdın sonradan kambiyo senedi haline getirilemeyeceğini kabul etmek gerekmektedir. Açık bono (poliçe) ihdas edebilmek için, keşidecinin (borçlunun) imzasının yanında, senedin türü de baştan senedin üzerine kaydedilmelidir.

Bu teklifimizi destekleyen en önemli delilimiz ise, TTK. 592. maddenin ilk cümleciğidir. "Tedavüle çıkarılırken tamamen doldurulmamış bulunan bir poliçe..." ifadesinden anlaşılması gereken şudur: Tedavüle çıkarılan senedin bir poliçe (bono) olduğu baştan belli olmalıdır ki devamında belirtilen hü-

İ


kümlere tabi olsun. Sadece borçlunun imzasını taşıyan bir boş kâğıt, tedavüle çıkarılabilecek bir kıymetli evrak niteliğinde değildir. Sonradan kıymetli evrak haline getirilmekle bu madde kapsamına alınamaz. Bir açık senedin 592. madde kapsamına girip girmeyeceğine borçlu baştan karar vermeli ve bunu senet metnine işlemelidir. Bu teklifimiz kabul edilmediği takdirde, borçlunun istemediği sonuçlarla bağlanmasına meydan verilmeye devam edilmiş olacaktır.

—0O0—

İŞ HUKUKU

KIDEM TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ VE

ASKERLİK BORÇLANMASININ KIDEM SÜRESİNE ETKİSİ

Dr. tur. Cevdet İlhan GÜNAY (*)

• ANLATIM DÜZENİ: Genel olarak. I - Kıdem tazminatının hukuki niteliği. 1- Genel olarak. 2 - Ücret görüşü. 3 - Tazminat görüşü. 4 - Ikramiye- sigorta görüşü, a - İkramiye görüşü, b - Sigorta görüşü. 5 - Kendine özgü bir kurum olduğu görüşü. II- Askerlik borçlanmasına esas sürenin kıdem tazminatında değerlendirilme koşulları. 1- Kamu kuruluşundan aynimmiş olunması. 2 - Askerlik süresinin borçlanılmış olunması. 3 - Hizmet sözleşmesinin belli nedenlerle işçi tarafından feshi. S o n u ç .

GENEL OLARAK

Kamu kuruluşunda hizmet sözleşmesine bağlı olarak çalışıp, yaşlılık, malullük aylığı almak veya toptan ödemeye hak kazanmak sebebiyle hizmet akdini feshedip işten ayrılan işçiye 506 sayılı Yasaya göre yaptığı askerlik borçlanmasına esas süre da eklenerek kıdem tazminat'ı ödenmektedir.

Yargıtay kararları ile öğretinin buluşamadığı bir nokta olan borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatına etkisi konusu, kamu kuruluşlarının son zamanlarda işçi azaltmasına gitmesi ile güncelleşmiştir.

Hizmet sözleşmesine bağlı olarak kamu kuruluşunda çalışan işçinin 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 60/F maddesi uyarınca, er olarak silâh altında veya Yedek Subay Okulunda geçen süreyi borçlanmış olması, kıdem tazminatına esas kıdem süresine anılan sürenin eklenmesini zorunlu kılmamaktadır.

(*) Ankara 8. İş Mahkemesi Hâkimi.

Dr. lur. Cevdet İlhan GÜNAY 109

Yargıtay, bazı koşullarla borçlanılan askerlik süresini kıdem tazminatına etkili kabul etmesine karşılık, öğretide hangi halde olursa olsun, bu sürenin kıdem süresine katılmamasını doğru bulunmamaktadır.

Kıdem tazminatının hukuki niteliği, askerlik borçlanmasının kıdem süresinde etkili olmasıyla yakından ilişkilidir. Bu nedenle, öncelikle kıdem tazma- natı hakkındaki hukuki görüşleri ortaya koyup, askerlik borçlanmasının kıdem süresine eklenmesi koşullarını inceleyeceğiz.

I - KIDEM TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ

1 - Genel Olarak

Türk İş Hukukuna, 1936 yılında 3008 sayılı İş Kanunu ile kıdem tazminatı kurumu girmiştir. Aradan geçen 57 yıl içerisinde sırasıyla; 931, 1475, 1927, 2320, 2457, 2762 ve 2869 sayılı Yasalarla değişikliğe uğrayan 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinde düzenlenen kıdem tazminatı, 854 sayılı Deniz İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanununda da yer almıştır.

Kıdem tazminatının hukuki niteliği üzerinde yapılan tartışmalar bir sonuca bağlanmamıştır. Kıdem tazminatı üzerindeki hukuki görüşleri açıklamaya başlamadan önce kıdem tazminatının tanımını verebiliriz. Kıdem tazminatı, yasada belirtilen asgari süreyi dolduran işçinin hizmet sözleşmesinin yine yasada gösterilen nedenlerden birisi ile sona ermesi durumunda, işverence işçiye veya mirasçılarına ödenen paradır (1).

2 - Ücret Görüşü

Kıdem tazminatı bir görüşe göre (2), hizmet sözleşmesinin yürütülmesi sırasında yapılan hizmet karşılığı olarak bir ödeme, ek bir ücrettir. Bu görüşe taraftar olanlar, ücret tanımına geniş bir kapsam tanıyarak, sözleşmenin yü- rütümü sırasında işçinin yararına öngörülmüş tüm meblâğları "ücref'e dahil etmektedirler. O nedenle, kıdem tazminatı, hizmet sözleşmesinin yürütülmesi sırasında işçi lehine öngörülmüş bir meblağ olarak ortaya çıkan; ödenmesi ileriye bırakılan, "ücret niteliğinde" bir ödeme olarak kabul edilmektedir.

(1) Çelik, N., Iş Hukuku Dersleri, B. 10, İstanbul-1990, s. 182.(2) Narmanoğlu, Ü., Türk Hukukunda Kanundan Doğan Kıdem Tazminatı, Istanbul-

1973, s. 325; Yrg. 9. HD.nin 31.12.1965 G. 10578/10295 say. K.; Orhaner B., Türk IşHukuku Yargıtay Emsal Kararlan, Ankara-1966, s. 40; Kaplan E.T., işverenin FesihHakkı Sınırlan, Hüküm ve Sonuçlan, Ankara-1987, s. 114; Türk-Iş'in 6. Genel KurulÇalışmalan (Türk-Iş Yayınlan) No: 50, Ankara 1966.

110 KIDEM TAZMİNATININ HUKUKİ NİTELİĞİ VEASKERLİK BORÇLANMASININ KIDEM SÜRESİNE ETKİSİ

Ancak, kıdem tazminatına her zaman hak kazanılmaması, bu görüşün doğru olmadığını gösterir (3). Örneğin, hizmet sözleşmesini haklı bir neden bulunmaksızın işçinin feshetmesi durumunda kıdem tazminatına hak kazanamaması, ücret görüşünü zayıf kılmaktadır.

Öte yandan, ücretin çalışma karşılığında hak edilebilmesine rağmen, kıdem tazminatının gerçekleşmesinin kesinlik taşımaması da bu görüşün eleştirilmesine neden olmaktadır. Özellikle, kıdem tazminatının her hizmet yılı için o dönem ücretin değil de son ücretin esas alınarak hesaplanması, anılan tazminatın genel anlamda ücret olmadığı gibi, geciktirilmiş bir ücret ve ücretin tamamlayıcısı (eki) olarak da kabul edilmesine engel olmaktadır (4).

3 - Tazminat Görüşü

Kıdem tazminatının gerçek ve teknik anlamda tazminat olduğu bazı yazarlar tarafından ileri sürülmektedir (5). Bu görüş sahipleri Modern İş Hukuku anlayışı gereği, bir hakkın kaybının giderilmesinin ancak onun tazmini yoluyla olacağını, ileri sürmektedirler. Onlara göre; hukuk literatüründe oluşan hızlı gelişme, kusur sorumluluğunu geride bırakmış, yerine kusursuz sorumluluk kavramını ortaya çıkarmıştır.

İşverenin kusuru olmasa da işçinin çalıştığı işyerinden ayrılırken, yıpranmış olması ve işini kaybetmiş bulunması nedeniyle karşılaştığı zarar nedeniyle ona tazminat ödemesi gerekli olmaktadır. 1475 sayılı Yasada "kıdem tazminatı" olarak adlandırılan bu tazminat Yargıtay (6) ve Türkiye Ticaret Odaları, Sanayi Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği (7) tarafından "işçinin kıdemi fazlalaştıkça miktarı artan bir nevi yıpranma, yılların geçmesiyle vâki olan, bir ihtiyarlama tazminatı" olarak nitelendirilmektedir.

Bu görüşe de katılmak güçtür. Çünkü, tazminat isbat olnan veya farzo- lunan bir kusuru gerektirir. Kıdem tazminatı ise; işveren tarafından işlenmiş her tür kusurdan bağımsız olup, burada ki tazminat uğranılan zararla değil,

(3) Cuhruk, M. Kıdem Tazminatı ve Uygulaması, Ankara-1978, s. 3.(4) Narmanlıoğlu, s. 327.(5) Kutal, M. Iş Hukuku Dersleri, İstanbul-1969, s. 165; Tolga M., Iş Hukuku B. 3, İstan

b u l-1958, s. 176; karş. Atabek, R., Iş Akdinin Feshi, Istanbul-1938, s. 178.(6) Yrg. 9. HD. 17.9.1964 G. 6250/5809 say. K., Orhaner, s. 33.(7) Türkiye Ticaret Odalan, Sanayi Odalan ve Ticaret Borsalan Birliği; Iş Kanunu Tasa

rısı ve Bazı Maddeleri Hakkında Görüşümüz (Türkiye işveren Sendikaları Konfederasyonu Yayım) Ankara-1966, s. 11-12; Narmanlıoğlu, s. 333-334.

Dr. tur. Cevdet İlhan GÜNAY 111

hizmetin eksikliği ile orantılıdır. Haksız fiilin unsurları olan kusur ve zarar aranmadan bu tazminata hak kazanılmaktadır (8).

4 - İkramiye-Sigorta Görüşü

a) İkramiye Görüşü

Kıdem taminatı bu görüş sahiplerine göre (9); aynı işyerinde uzun süre sadakat ve doğrulukla çalışan, işverene bağlılığı ortaya çıkan işçiyi ödüllendirmek amacına yöneliktir. Kıdem tazminatı, kısa aralıklarla da olsa işçinin işini terketmemesini, aynı işyerinde kalmasını sağlamaktadır.

Öte yandan, işverenin güvenebileceği, deneyimli, işe uyum sağlamış işçilerden kıdem tazminatı aracılığıyla yeteri kadar yararlanabilecektir. Bu nedenle işveren uzun süre hizmetinde çalışmış işçisinden ayrılırken ona karşı minnetini kıdem tazminatı ile maddileştirmektedir. Başka bir anlatımla işveren, yasa ile öngörülen kimi koşullar altında bir tür "ikramiye" öder (10).

Yargıtay önceleri ikramiye görüşünü benimsemişti (11). 3008 sayılı İş Kanununun ilk şeklinde hizmet sözleşmesinin her iki tarafça feshedilmesi halinde kıdem tazminatı ödenebiliyordu. Bu nedenle ödeme, yasa ile öngörülen bir "ikramiye" olarak nitelendirilebilirken; Yasa dahasonra değişikliklere uğradığından bu görüş geçerliliğini yitirmiştir (12). Çünkü, kıdem tazminatı işçi veya işveren tarafından ancak kimi koşullarla iş akdi feshedildiğinde artık ödenebilmektedir.

Ayrıca, kıdem tazminatının sınırlandırılmış bir ikramiye olduğu da ileri sürülmüştür (13). Bu görüşe göre (14), işverenlere yükletilen kıdem tazminatı yükümlülüğünün bir dereceye kadar hafifletilmesi, politik bir tercih sonucudur. Hizmet sözleşmesinin işçinin kusuru ile sona ermesi halleri dışında

(8) Saymen, F.H., Türk Iş hukuku, Istanbul-1954, s. 591; Oğuz man M.K., Türk Borçlar Kanunu ve Iş Mevzuatına Göre Hizmet "Iş” Akdinin Feshi, lstanbul-1955, s. 256; Narmanlıoğlu, s. 335; Cuhruk, s. 3.

(9) Saymen, s. 591; İmre Z., Iş Akdinin Feshinden Doğan Tazminat ve Kıdem ikramiyesi Talebi H aklan-K arar Tahlili-Sos. Huk. ve Ikt. Mec. Nisan 1950, S. 19, s. 347.

(10) Atabek, R., Iş Akdinin Feshi, İstanbul-1938, s. 178.(11) Yrg. T.D. 11.10.1947 G. 62/3019 sayılı kararda kıdem tazminatımn ikramiye olduğu

açıkça belirtilmiştir.(12) Narmanlıoğlu, s. 330-331; Cuhruk, s. 3.(13) Oğuzman, s. 256.(14) Oğuzman, s. 260.


diğer bütün sona erme durumunda, işçilere kıdem tazminatı (ikramiye) ödenmesi büyük malî yüklere yol açabilir. Bir işletmede çalışan 1000 işçinin 10 yıllık sürede kıdem tazminatı işletmenin sermaseyisine yakın bir miktara erişebileceğinden, yasakoyucu bu yükü azaltmak için 5518 sayılı Kanun ile Yargıtay içtihatlarıyla benimsenen ikramiye görüşünden kısmen uzaklaşıl- mıştır.

b) Sigorta Görüşü

Kıdem tazminatı, 1930'lu yıllarda, sanayileşmemiş bir toplumda işsizlik ve yaşlılık sigortalarının bulunmayışından doğan boşluğu doldurma işlevini yüklenmişti. Emeklilik yaşına gelmeden işten ayrılmalarda bir tür işsizlik sigortası; emekli yaşına ulaşanlarda ise; kıdem tazminatının yüklendiği görev, yaşlılık sigortası olmuştur. Buna ilişkin görüşe, kıdem tazminatıyla ilgili yasa ve yasa değişikliği "gerekçelerinde rastlanmaktadır (15).

Kıdem tazminatının işsizlik sigortası görevini kısmen yerine getirdiği savı 3008 sayılı İş Yasasının yürürlükte olduğu dönemde ortaya atılmıştır. Bu nedenle 1968 yılında "İşsizlik Sigortası Kanun Tasarısfnda kıdem tazminatının kaldırılması öngörülmüştür. 931 sayılı İş Kanununun gerekçesinde ise; kıdem tazminatının ülkemizde işsizlik sigortası bulunmadığı için korunduğu belirtilmiştir. Ancak, kıdem tazminatının, işsizlik sigortası ile çok yakın bir benzerliği olduğunu savunmak güçtür (16).

İkramiye görüşü, 3008 sayılı Yasada öngörülen 3 yıllık kıdeme dayalı tazminatın koşullarıyla ilgili olarak yasalarda yapılan değişiklikler sonucu geçerliliğini yitirmiştir (17).

Öte yandan, "işsizlik sigortası" görüşü, ödemenin iş bulamama koşuluna bağlanmamış olması nedeniyle eleştiriye uğramıştır (18). Ayrıca, kıdem tazminatının genç işçiye de ödenebilmesi imkanı sebebiyle yaşlılık sigortası görevini görmek için öngörülmediği gerçeği de ortaya çıkmaktadır. Çünkü, yaşlılık sigortası 5417 sayılı İhtiyarlık Sigortası Kanununun 40. maddesinde "ihtiyarlık aylığından faydalanabilecek durumda ise işinden ayrılan veya çı

(15) Bkz. Tunçomağ, K , Kıdem Tazminatı Fonu ve işsizlik Sigortasıyla ilgili Görüşler, H. Timur’a Armağan IHFM, 1979, 926-927.

(16) Tunçomağ, K., Iş Hukukunun Esasları, İstanbul-1989, s. 234.(17) Narmanlıoğlu, s. 330-331.(18) Cuhruk, s. 3.


karılan sigortalılar hakkında İş Kanununun 13. maddesinin kıdemle mütenasip tazminata müteallik hükmü uygulanmaz" yolundaki hüküm, kıdem tazminatının yaşlılık sigortası gereksinimine cevap verebilecek bir kurum olarak nitelendirildiği kanısını uyandırabilecek bir nitelikteyken; 5725 sayılı Yasayla kaldırılmasından sonra kıdem tazminatından ayrı olduğu ortaya çıkmıştır. Ayrıca, 3008 sayılı İş Kanununun 13. maddesinin 6. fıkrasına 5868 sayılı Yasa ile eklenen hüküm de bu görüşü doğrulamıştır (19).

5 - Kendine özgü Bir Kurum Olduğu Görüşü

Kıdem tazminatını yukarıda açıkladığımız görüşlerle tutarlı şekilde ortaya koyamayan yazarlar, onun kendisine özgü bir kurum olduğunu savunmaktadırlar (20). Yargıtay bir kararında (21), kıdem tazminatının esas itibariyle işçinin işyerinde sadakatle çalışarak, hizmet etmesi nedeni ile, yıpranması karşılığı geleceğini güvence altına almaya yönelik olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında (22) kıdem tazminatının, işçinin işyerine ve işine bağlılığının bir karşılığı olduğunu, işyerinde kazandığı kıdemle mamelekinde bir hak doğuracağını (23), Dokuzuncu Hukuk Daire- si'nin 17.9.1964 günlü, 6250/5809 sayılı kararında ise, bu tazminatın işçinin işe bağlılığının karşılığı olarak ödenen "özel bir tazminat" olduğu (24) kabul edilmiştir. Gerçekten, tazminata hak kazanmada, işçinin işine ve işyerine bağlı olarak bir süre çalışıp "kıdemli" hale gelmesi ve hizmet sözleşmesinin ancak yasada öngörülen hallerde bozulması esas alınmaktadır (25).

Kıdem tazminatı kendisine özgü bir karaktere sahiptir. Genel ve teknik anlamdaki tazminata ilişkin kurallar bu tazminata uygulanamaz. Çünkü, ne işverenin kusuru ne de işçinin kusursuzluğu koşuluna dayanmayan bir tazminat türü olan kıdem tazminatı ayrıca, işçinin herhangi bir zarara uğraması şartına da bağlı değildir. Kıdem tazminatının gerçekleşme koşulu ve miktarı doğrudan yasayla belirlenmiştir. Bu tazminatın gerçekleşmesinde Borçlar Kanu

(19) Oğuzman, s. 255-256.(20) Bkz. Çenberci, M., Iş Kanunu Şerhi, B. 5, Ankara-1984, s. 283; Reisoğlu, Safa, Kıdem

Tazminatı, A nkara-1976, s. 23; Çelik, s. 183; Narmanlıoğlu, s. 336.(21) Yrg. 9. HD. 19.2.1980 G. 1075/1278, Günay, C. Ilhan, Kapıcılık Sözleşmesi ve Hukuki

Sonuçlan, A nkara-1981, s. 50.(22) Yrg. IBK. 15.5.1957 G. 13/10, Orhaner, s. 338.(23) Yrg. IBK. 10.2.1954 G. 19/5, Orhaner, s. 337.(24) Selçuki, S., ilmi ve Kazai içtihatlarla Iş Kanunu, İstanbul-1971, s. 304.(25) Ekonomi, M., Iş Hukuku Ferdi Iş Hukuku, C. 1, İstanbul-1976, s. 193.


nu hükümleri uygulanamaz. O nedenle kıdem tazminatı kusur esasına dayanmadığı için sorumluluk tazminatı olarak nitelendirilemez. Ayrıca, "objektif sorumluluk" olarak adlandırılan kusursuz sorumluluk hali olarak da değerlendirilemez. Çünkü, kusursuz sorumlulukta kusur aranmaz ise de; hukuka aykırılık unsurunun bulunması gerekir. Oysa kıdem tazminatı, hukuka aykırılığın bulunmasını da şart kılmayan "İş Hukukuna Özgü" bir tazminattır (26).

II - ASKERLİK BORÇLANMASINA ESAS SÜRENİN KIDEM TAZMİNATINDA DEĞERLENDİRİLME KOŞULLARI

1 - Kamu Kuruluşundan Ayrıtınmış Olunması

Bir işçinin borçlandığı askerlik süresinin kıdem tazminatında değerlendi- rilebilmesinin ön koşulu, yaşlılık, malullük aylığı almak veya toptan ödemeye hak kazanmak sebebiyle kamu kuruluşundan aynimmiş olmasıdır.

Kamu kuruluşu; öğreti ve Yargıtay'ca 1475 sayılı İş Kanununun 14/7. maddesinde belirtilen, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile ödenmiş sermayesinin yarısından fazlası kamu tüzel kişilerince sağlanmış olan kurumlar ve bu kurumların ödenmiş sermayesinin yarısından fazlasını sağlamış oldukları diğer kurumlar veya bunlardan olmamakla beraber kendilerine bazı kamu yetki ve görevleri verilmiş olup galip vasıfları bu kamu hizmetlerini yürütmek olan ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından olmayan özel kanunlara tabi Kurumlar ve İller Bankası, olarak kabul edilmektedir (27).

Bu nedenle borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatına esas sürede değerlendirilmesi için işçinin son çalıştığı işyerinin yukarıda belirtilen nitelikte bir kamu kuruluşu olması gerekir (28).

(26) Narmanlıoğlu, s. 337-338.(27) Bkz. Süzek, S. Yargıtayın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Istanbul-1991,

Tebliğ, s. 70-71; Ekonomi, I, s. 242 vd.; Narmanlıoğlu, Ü. Iş Hukuku, C. I Ferdi Iş ilişkileri, A nkara-1988, s. 343, dn. 389; anılan yazarın Yargıtay Iş Hukuku K ararlarının Değerlendirilmesi, Istanbul-1986, s. 90; Taşkent, S. IHU, Iş K. 14 (No: 42); Tuncay, IHU, Iş K. 14 (No: 37); Şahlanan, F. IHU, Iş K. 14 (No: 38), Anılan yazar Yargıta- yın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Istanbul-1987, s. 70 vd., Yargıtay'ın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Istanbul-1989, s. 103; Yrg. 9. HD. 26.9.1989 G 4504/7336, Ajans Tüba, 29 Ocak 1990, S. 743, s. 7; Yrg. 9. HD. 7.2.1991 G. 1294/1374.

(28) Yargıtay işçinin emekli olduğu son işyerinin özel kuruluşa ait olması halinde borçlanılan askerlik süresini kıdem tazminatına esas süreden saymamaktadır. Bkz. Yrg. 9. HD. 9.3.1989 G. 12571/2176, YKD. Ekim 1989, s. 1415; Yrg. 9. HD. 2.10.1989 G. 5855/ 7436 Tühis, Kasım 1989, s. 22; Yrg. 9. HD. 7.2.1991 G. 1294/1374, Tekstil işverenler


2 - Askerlik Süresinin Borçlanılmış Olunması

Hizmet sözleşmesinin taraflar arasında hukuken devam ettiği, askıya alınmış süreleri kıdem süresinde kısmen gözönüne alan veya tamaen hesap dışı bırakan Yargıtay, muvazzaf askerlik süresini sosyal güvenlik kurumuna borçlanma halinde kıdemden saymaktadır (29).

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 29.4.1986 günlü, 3279 sayılı Yasayla değişik 60/F maddesinde, bu yasaya tabi sigortalıların er olarak silâh altında veya Yedek Subay Okulunda geçen sürelerinin tamamı, kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları halinde ve hesaplanacak malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerini iki yıl içinde ödemeleri koşuluyla borçlanabilmeleri hüküm altına alınmışiır. Anılan yasal düzenlemede iki yıl içerisinde ödenmeyen prime esas borçlanma sürelerinin "hizmetten" sayılmayacağı gösterilmiştir.

Askerlikte geçen süreyi sosyal güvenlik kurumuna borçlanan işçinin, yaşlılık, malullük aylığına veya toptan ödemeye hak kazandığında borçlanılan askerlik süresinin kıdem süresine eklenmesi öğretide kabul edilmemektedir. Öğretinin oybirliğiyle kabul ettiği üzere (30), sosyal güvenlik hukuku açısından getirilmiş borçlanma müessesesinin yasakoyucunun amacına aykırı olarak kıdem tazminatı kurumuna aktarılması doğru değildir.

1475 sayılı İş Kanununun 14/4. maddesinde; "T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen "hizmet sürelerinin" birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir" denilmektedir. "Aynı ya

Der. Eylıll 1991, s. 20; Örneğin TÜBİTAK’ın özel bütçeli idare olarak ve 1475 sayılı Yasanın 14/7. maddesinde sayılan kamu kuruluşu sayılmayacağı yolunda Yrg. 9. HD. nin 7.10.1991 G. 7525/12865 sayılı Yrg. HGK.nun 29.4.1992 G. 1992/9-221/279 sayılı Karan; özel sektör işyerlerinden aynlan işçilerin borçlandıkları askerlik süresinin kıdem süresinden sayıldığı savı için bkz. Alptekin 1. Yargıtay'ın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, lstanbul-1989, Genel Görüşme, s. 89-90.

(29) Süzek, s. 70; Ekonomi, M. Yargıtay İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Istan- bul-1993, s. 86 (Tebliğ); Yrg. 9. HD. 3.6.1991 G 1786/9198.

(30) Süzek, s. 71; Şahlanan, F. Yargıtayın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi, Is- tanbul-1987, s. 72-73; Ekonomi, s. 88 (tebliğ).


da değişik kamu kuruluşları" içerisine askeri birliklerin girdiğinde kuşku yoktur.

Ancak, bir kamu kuruluşunda olsa da yapılan askerlik süresinin hizmet sözleşmesine bağlı olmadığı da çok açıktır. Buna karşılık Yargıtay borçlanılan askerlik süresini "aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri" içerisinde değerlendirilmektedir (31). Yargıtayın bu görüşe 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunuyla paralellik sağlamak amacıyla 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 60. maddesine 1655 sayılı Yasanın 1. maddesiyle eklenen ve sonra 2167 sayılı Yasanın 5. maddesi ile değiştirilen "d" (32) fıkrası ile askerlikte geçen süreleri de SSK.na tabi sürelerden sayılarak 2829 sayılı Kanuna göre, hizmetlerin birleştirilmesinde gözönüne alınması gereken hizmetler durumuna getirilmesi, gerekçesiyle geldiği ileri sürülmüştür (33).

Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesi nazara alındığında, T.C. Emekli Sandığı'na tabi memurun borçlandığı askerlik süresinin emekli ikramiyesinde gözönüne alınmasına karşılık, kamu kuruluşundan emekli olmak suretiyle ayrılan işçinin de borçlandığı askerlik süresinin kıdem tazminatında değerlendirilmesi gerektiği düşünülebilir. Ancak, kıdem tazminatının bir yaşlılık ikramiyesi olmadığından (34), bu düşünceye katılmak güçtür. Ayrıca, 5434 sayılı Yasanın sistemi, 506 sayılı Kanundan farklıdır. 5434 sayılı Yasanın 23.2.1965 günlü, 545 sayılı Kanun ile değişik 31/8. maddesinde "er olarak silâh altına alınan iştirakçinin eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetleri bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesenek ve karşılıkları alınmak suretiyle, fiili hizmet müddetine sayılır" hükmüne yer verilmiştir. Yine, 22.9.1972 gün ve 1623 sayılı Yasa ile 5434 sayılı Kanuna ek geçici madde ile "Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte iştirakçi olanlardan, muvazzaf ve ihtiyat erlikte subay nasbedilmiş olanlar 1.1.1950 tarihinden sonra öğrenci olarak Yedek Subay Okulunda geçen süreleri borçlanmak isteyenler, bu isteklerini 1.1.1973 tarihinden itibaren T.C. Emekli Sandığına yazı ile bildirirler... borçların hesabında... 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun değişik 36. maddesinde gösterilen giriş derecelerinin ilk kade

(31) Yrg. 9. HD. 3.6.1991 G. 1786/9198, Tekstil işveren D. Ekim-1991, s. 16.(32) 3279 sayılı Yasa ile (d) fıkrası (0 fıkrası olmuştur.(33) Özkul, A., Yargıtayın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1990, Istanbul-

1992, s. 89; Yrg. HGK. 29.1.1986 G. 1985/9-278 E, 1986/63.(34) Bkz. Yuk. 1/4-5, s. 5-6.


me aylığı esas alınır" yolundaki düzenleme ile Devlet memurlarının askerlik borçlanması yoluyla emekli kıdemine esas fiili hizmetlerinin artırılmasına imkân sağlanmıştır.

Kamu hizmetleri, 657 sayılı Yasanın 4. maddesi uyarınca, "memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle" görülmektedir. İşçiler kamu kuruluşlarında memurlar ile aynı işi yapsalar da farklı statülere tabidirler. Bu bakımdan borçlanılan askerlik süresinin memurlarda kıdemden sayılıp emekli ikramiyesinde değerlendirilmesine karşılık, 506 sayılı Yasanın prim ödeme gün sayısına eklenen anılan sürenin ayrıca kıdem tazminatına esas süreye de eklenmesi, Anayasanın 10. maddesinde yer alan "eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü, eşitlik ilkesi, benzer nitelik ve durumda olanlar arasında farklı uygulamaya engel olduğu halde, ayrı nitelik ve durumda olanların, aynı kurallara bağlı tutulmasını gerektirir (35).

Yargıtay içtihadıyla memurlukta geçen sürenin kıdem tazminatında değerlendirilmesi (36), öğretide haklı eleştirilere neden olmaktadır (37). 1475 sayılı İş Kanununun 14/4. maddesindeki "aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet süreleri" kavramı içerisine askerlik hizmeti girmemektedir (38). Çünkü, askerlik süresi borçlanılsa da kamu kuruluşunda geçen bir hizmet niteliğini kazanamaz. Askerlik Anayasanın 72. maddesine göre "vatan hizmeti" olup, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Oysa, kamu hizmeti ile vatan hizmeti birbirlerinden ayrıdır. Ancak, Yargıtay'ın "vatan hizmeti" ile "kamu hizmetini" birbirine eşdeğer kabul ettiği kanısı ileri sürülebilir. Bulgaristan'da yaptığını iddia ettiği 3 yıl 9 aylık askerlik hizmetini 506 sayılı Yasaya göre borçlanıp İller Bankasından yaşlılık aylığı almak amacıyla ayrılan işçinin, noksan kıdem tazminatı ödediği iddiasıyla anılan idare aleyhine açtığı dava yerel mahkemece, kıdem süresine askerlik süresinin etkisi bulunmadığı gerekçesiyle reddolunmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 5.11.1992 günlü, 4284/ 12283 sayılı ilâmıyla onanan bu kararda (39), borçlanılan askerlik süresinde bir hizmet ilişkisi sözkonusu olmadığından, yalnız sigortalılık süresine ekle

(35) Any. Mah. 22.5.1987 G. 1986/13 E., 1987/12 K. Any. MKD., S. 23, Ankara-1989.(36) Yrg. 9. HD. 17.4.1990,1943/5038, Iş ve Hukuk D. Aralık 1990, s. 209/252.(37) Oğuzman, K., Kıdem Tazminatında son gelişmeler Semineri, Ankara, 29-30, 1979, s.

108 vd.; Narmanlıoğlu, Yargıtayın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1990, Istanbul-1992, s. 69-70 (Tebliğ), Karşı görüşü Reisoğlu, s. 49 Cuhruk, s. 47; Çenberci, s. 309; Şahlanan IHU, Iş K. 14 (No: 40).

(38) Narmanlıoğlu, Yargıtayın Iş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 1990 (Tebliğ), s. 70-71; Ekonomi (Tebliğ) 1991, s. 88; Süzek (Tebliğ) s. 71.

(39) Ankara 8. Iş Mah.nin 13.2.1992 Günlü 1991/2925 esas, 1992/198 sayılı karan.


nen ve yaşlılık aylığının bağlanması ve miktarına etkili olan çıraklık okulunda geçen ve borçlanılan süre gibi "hizmet sözleşmesine" dayalı olmadığı gerekçesiyle (40) geçerli saymayan içtihatları isabetli bularak müttefikimiz olmayan bir ülkede ne süre yapıldığı belirsiz askerlik hizmeti için kıdem tazminatı ödemeyen İller Bankası haklı bulunarak dava reddolunmuştur. Yargıta- yın yurt dışında yapılıp borçlanılan askerlik süresini kıdem tazminatına etkili olarak kabul etmediği halde, Türkiye'de yapılan askerlik borçlanmasını yine kıdem süresinden saydığı son kararlarından anlaşılmaktadır (41).

3 - Hizmet Sözleşmesinin Belli Nedenlerle İşçi Tarafından Feshi

Bir işçinin askerlik hizmetini borçlanmış olduktan başka, çalıştığı kamu işyerinden, yaşlılık veya malullük aylığı almak, ya da toptan ödemeye hak kazanması nedeniyle hizmet sözleşmesini feshederek ayrılması gerekir.

Son günlerde kamu kuruluşlarında işçi azaltılmasına gidilmesi; 506 sayılı Yasada yer almayan "re'sen emeklilik" uygulamasın yol açmıştır. Borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatında değerlendirilmesi, kamu kuruluşlarının yaşlılık aylığına hak kazanan işçileri 1475 sayılı Yasanın 13. maddesi uyarınca işten çıkartması durumunda önem kazanmaktadır.

Kamu kuruluşları yaşlılık aylığına hak kazanmış işçileri belirlemektedir. İşçiler ya kendiliklerinden yaşlılık aylığı almak amacıyla hizmet sözleşmesini feshederek, borçlanılan askerlik süresinin kıdem süresine eklenmesinin söz konusu edilmesini sağlayacak, ya da ihbar tazminatı alarak askerlik borçlanmasının kıdem süresine etkisinden yoksun kalacaktır.

Yargıtay’ın, konu ile ilgili birbirine çelişik kararların yerel mahkemelerin farklı kararlar almasına yol açtığı söylenebilir. Bir işçinin yaşlılık aylığı almaya hak kazandığı belirtilerek ihbar öneline ait ücretin peşin ödenmesi suretiyle hizmet sözleşmesinin kamu işvereni tarafından fesh olunduğunda Yargıtay önce bu durumda askerlik borçlanmasının kıdem süresine etkili olmasını kabul etmiştir (42).

Ancak, Yargıtay daha sonra görüş değiştirerek eski içtihadı doğrultusunda, 1475 sayılı Yasanın 13. maddesine göre yaşlılık aylığına hak kaza

(40) Yrg. 9. HD. 9.9.1991 G. 6572/11352 sayılı karan.(41) 9. HD. 19.10.1992 G. 9012/11484; 9. HD. 1.7.1993 G. 9835/11438.(42) 9. HD. 19.10.1992 G. 9012/11484.


nan kamu işyeri işçisinin işten çıkartıldıktan sonra emekli olmasını gerekçe gösteren yerel mahkeme kararını (43), haklı olarak bozmuştur (44).

Çünkü, kamu kuruluşu tarafından yaşlılık, malüllük aylığı almak veya toptan ödemeye hak kazanmak durumunda olan işçinin işten çıkarıldıktan bir gün sonrada olsa sosyal güvenlikle ilgili olarak bu yolda bir talepte bulunması da, askerlik borçlanmasını, kıdem tazminatına etkili kılmaz. Öte yandan, fesih bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olup, karşı tarafa yani, işçiye ulaştıktan sonra hüküm ve sonuçlarını doğurur. Daha sonra işçinin yaşlılık aylığı talebinde bulunup yaşlılık aylığı alması, feshin 1475 sayılı Yasanın 14. maddenin 4. fıkrası hükümleri uygulanmasını gerektirmez (45).

S O N U Ç

Yaşlılık, malullük aylığı veya toptan ödemeye hak kazanmış bir işçinin kamu kuruluşundan ilgili sosyal güvenlik kurumuna veya sandığa başvurmuş olduğunu belgeleyerek hizmet sözleşmesini feshederek ayrılması, borçlandığı akserlik süresinin kdem süresinden sayılmasını sağlamaktadır.

Öğretinin karşı olmasına rağmen Yargıtay İçtihatlarıyla devam eden uygulama, kamu kuruluşlarının mali sebeplerle işçi azaltmasında askerlik borçlanmasının kıdem süresine eklenmesi konusunun önemini artırmıştır.

Kıdem tazminatının hukuki niteliği üzerindeki görüşlerde bir sonuca varmak zor olsa da, bunun ikramiye, özellikle emeklilik ikramiyesi olmadığı açıktır. Kamu kuruluşlarında işçiler ile memurlar yanyana çalışsalar da farklı statülerdedirler. Ayrı ücret düzenlemelerine bağlı işçilerin, memurların T.C. Emekli Sandığından aldıkları emekli ikramiyesi ile birlikte emekli aylığına etkili olan borçlanılmış askerlik süresi için memurlarla aynı düzenlemeye tabi tutulmaları, kıdem tazminatının niteliğine aykırıdır.

Kıdem tazminatı, hizmet sözleşmesiyle çalışan işçinin sözleşmesinin belli bazı durumlarda feshedilmesi sonucu işverence ödenen kendisine özgü bir tazminattır. Borçlanılan çıraklık okulu dönemini kıdem tazminatına esas süreden saymayan, yurt dışındaki borçlanılan askerlik süresini kıdem tazminatında etkili bulunmayan Yargıtay’ın Türkiye’de yapılıp borçlanılan as

(43) Ankara 8. Iş Mah.nin 25.5.1993 G. 1458/765.(44) 9. HD.nin oy çokluğuyla aldığı 1.7.1993 G.lü 9835/11438 sayılı Karan.(45) Karşı görüş için bkz., Yrg. 9. HD. 15.3.1984 G. 1592/2793 sayılı kararda iş akdinin kı

dem tazminatı ödenmesini gerektirecek biçimde sona ermesi yeterli bulunmuştur.

kerlik süresini kıdem süresinden saymakta olması haklı eleştirilere neden olmaktadır.

Yargıtay, askerlik borçlanmasının kıdem tazminatına etkili olmasını bir çok koşula bağladığı da görülmketedir. Bu kadar koşula bağlanan borçlanılan askerlik süresinin hizmet sözleşmesiyle ilgisi bulunmadığından kıdem süresine eklenmemesi, yasanın sözü ve özü gereğidir. Çünkü, işçiye askerlik süresinin borçlanması imkânı tanınması, anılan dönemde hizmet ilişkisinin kurulmuş olduğu anlamına gelmez, yalnızca yasal bir düzenlemeyle bu süre sigortalılık süresine eklenmektedir.

Kıdem tazminatı kendisine özgü bir tazminat olup 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi hükümleri emredici olup kamu düzeniyle ilgilidir. Anılan Yasanın 98/3 ve (D) bentlerinde kıdem tazminatını ödemeyen veya 14. maddeye aykırı harekette bulunarak kıdem tazminatının öngörülen esaslar dışında veya tesbit edilen miktar ya da tavan aşılarak ödenmesi için emir ve talimat verenlerin kamu ve özel kuruluş farkı gözetilmeksizin görevlilerinin cezalandırılması öngörüldüğünden, 14. maddede askerlik borçlanmasının yasal olarak kıdem süresine ekleneceği yolunda bir düzenleme bulunmadığından uygulama yanlıştır.

Ancak, Yargıtay'ın son zamanlarda aldığı konu ile ilgili kararların, borçlanılan askerlik süresinin kıdem süresine eklenmemesi yolunda karşı oy yazıları, Yargıtay'ın öğretiye yaklaşacağının işareti olarak umut verici sayılabilir.


—oOo—

• ÖZEL HUKUK vs

YABANCI MAHKEME BOŞANMA KARARININ TÜRKİYE’DE TANINMASI

M. Şükrü ÖZDEMİR (*)

• ANLATIM DÜZENİ: Genel bilgi. Yabancı mahkeme boşanma kararının Türkiye'de tanınması mümkün müdür?

GENEL BİLGİ

Yabancı mahkeme kararlarının etkisi iki şekilde olur: Birincisi 'TANITMA", İkincisi "TENFlZ"dir.

Tanıma; yabancı mahkeme hükmünün delil ya da kesin hüküm olarak gözönünde tutulmasını sağlayan bir yol olduğu halde, Tenfiz; yabancı kararın iç hukuka göre verilmiş bir karar gibi infazını, gerekiyorsa İdarî işlemin yapılmasını sağlar. O nedenle her iki kurumun koşulları farklıdır. Biz bu yazımızda TANIMA üzerinde duracağız.

kYABANCI MAHKEME BOŞANMA KARARININ TÜRKİYE'DETANINMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

Bir örnekle meseleyi açıklamaya çalışalım:

"Almanya’da işçi olarak çalışan Mehmet (M), Alman kadını (N) ile ilişki kurmuş ve bu ilişkinden (K) doğmuştur. Mehmet, Türkiye’de (L) ile evli olup (E) ve (F) adlı iki de kız çocuğu vardır. Mehmet gayri resmî ilişkide bulunduğu Alman kadını (N) ile evlenmek için Türk kansı aleyhine Almanya'da boşanma davası açar ve boşanma karan alır. Reşit olmayan çocuklann velâyeti Türk anaya verilir.

Öte yandan; Türk kadını (K), kendisi ve çocuklan için yetkili Gaziantep Mah- kemesi’nde kocası Mehmet aleyhine nafaka davası açmıştır.

(*) Yargıtay 8. HD. Onursal Başkam.

122 YABANCI MAHKEME BOŞANMA KARARININTÜRKİYE'DE TANINMASI

Bu arada Alman kadım (N), Türkiye’ye gelerek (M) aleyhine (K)'nın babalığına hükmedilmesi için babalık davası açar.”

Şimdi bu olayları hukuken değerlendirelim.

I - Alman Mahkemesi’nden verilen boşanma kararı nafaka davalarından önce kesinleşmiş ise, bu kararın Türk Mahkemelerince tanınması halinde (L) kendisi hakkında açtığı nafaka davasını kaybedecektir. Zira, Alman Mahkemesi'nin boşanma kararına göre, artık evlilik birliği sona ermiş, (L)'nin eşlik sıfatı ortadan kalkmış olmaktadır.

Ancak, bu sonucun hâsıl olabilmesi için nafaka davasının davalısı olan kocanın dava sırasında, def'i olarak kendisinin (L)'den Alman Mahkemesi kararı ile boşandığını bildirerek, yabancı mahkeme kararının tanınmasını istemesi gerekir.

Alman Mahkemesi'nin boşanma kararının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tesbitine bağlıdır.

Tanımada, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hıfkuku Hakkında Kanunun tenfizle ilgili 38. maddesinin (a) ve (d) benteri uygulanmaz.

Yabancı mahkeme kararının Türkçe'ye tercüme edilmesi ve aslına uygunluğu ve kesinleştiği yetkili organlarca onaylanmış bir örneği ile yetkili Türk Mahkemesi'ne başvurulmalıdır.

Tanıma için ayrıca, sözü geçen 38. maddenin (a) ve (d) bentleri hariç diğer koşullarının mevcut olması gerekir. Bu koşullar aynı maddenin (b), (c) ve (e) bentlerinde gösterilmiştir. Buna göre tanınma için;

1- İlâmın, Türk Mahkemesi'nin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması,

2 - Hükmün, kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması,

3 - Türklerin kişi hallerine ilişkin yabancı ilâmda Türk kanunlar ihtilâfı kuralları gereğince yetkili kılınan hukukun uygulanmamış ve Türk vatandaşı olan davalının tanınmaya bu yönden itiraz etmemiş olması gerekmektedir.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 540/4. maddesi, Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin yabancı ilâmların tenfiz edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

M. Şükrü ÖZDEMİK 123

Bu hüküm, Türk vatandaşlarının korunması amacına yönelikti. 2675 sayılı Kanunun 38. maddesi bu hükmün yerine geçmiştir. Buna göre, yabancı ilâm Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin ise; yabancı mahkeme kararının verilmesinde Türk Kanunlar İhtilâfı kurallarına göre yetkili olan kanun uygulanmamış ise, Türk vatandaşı tenfiz ve tanımaya bu nedenle itiraz etmişse yabancı mahkeme ilâmı tanınmaz. Eğer davalı olan Türk vatandaşı itiraz etmemiş ya da, Türk Kanunlar İhtilâfı kurallarına göre yetkili hukuk uygulanmış ise, örneğin her iki tarafta Türk olup ta boşanma davasında Alman hâkimi Türk hukukunun boşanmaya ilişkin hükümlerini uygulamış ya da, Alman hukuku uygulanmış ve fakat Türk olan davalı tanıma talebine karşı bu yönden bir itiraz ileri sürmemişse, kararın tanınmasına bu açıdan engel yoktur.

2675 sayılı Kanunun 38/e maddesinin daha geniş bir şekilde yorumlanması da mümkündür. Şöyle ki; Türk Devletler Hususi Hukukuna göre, yetkili olan hukuk uygulanmamış, fakat uygulanmış olsa bile sonuç değişmiyorsa, başka anlatımla hükümler arasında benzerlik varsa yine tenfiz ve tanımaya engel olmamak gerekir. Türkiye'nin de 20.5.1975'de katıldığı "Evlilik Bağına İlişkin Kararların Tanınması Hakkındaki Sözleşme" (RG. 14.9.1975 gün ve 15356 s.)'de, evlilik bağına ait kararların üye devletler arasında sözleşmedeki şartlara göre tanınması esası kabul edilmiştir. Boşanma kararları da sözleşmenin kapsamındadır.

Bu sözleşmenin 3. maddesiyle, 2675 sayılı Kanunun 38/e'ye benzer hüküm getirilmiştir.

Buna göre;

a - Her iki eş veya eşlerden biri kararın tanınacağı devlet vatandaşı ise,

b - Kararın ibraz edileceği devletin Milletlerarası Özel Hukukun tesbit ettiği kanunun uygulanması ile hâsıl olacak sonuca aykırı bir durum husule geliyorsa, sözleşmenin 3. maddesine göre eşlerden en az biri kararın dermeyan yeri devletin vatandaşı ise ve o devletin Milletlerarası Özel Hukukuna göre yetkili olan kanun uygulanmamış veya uygulansa idi hâsıl olacak neticeye aykırı bir sonuç ortaya çıkacaksa boşanma kararının tanınması mümkün olmayacaktır.

Bu açıklamayı somut olaya uyguladığımızda şu sonuçlar ortaya çıkacaktır:


Almanya ve Türkiye, 17.4.1975 tarih ve 18884 sayılı Kişi Halleri Komisyonu Sözleşmesi'ne katılmışlardır. Boşanan taraflar Türk uyruklu olduğu için olaya Türk Devletler Hususi Hukuku sistemine göre, yetkili olan müşterek millî hukuk yani Türk hukukunun boşanmaya dair hükümleri uygulanmış veya uygulanması halinde hâsıl olacak neticeye uygun bir sonuç elde edilmişse bu ilâm tanınacaktır.

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 13. maddesinde müşterek millî hukukun ne olduğu açıklanmıştır. Bu maddeye göre boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek millî hukuklarına tabidir.

Eşler ayrı vatandaşlıkta iseler, müşterek ikâmetgâh hukuku; bulunmadığı takdirde müşterek meskenleri hukuku; bunun da bulunması halinde Türk hukuku uygulanır.

Geçici tedbir niteliğinde olmayan boşanma ve ayrılıkla ilgili nafaka talepleri, boşanma ve ayrılık hakkında yetkili olan hukuka tabidir.

Şimdi buna göre, eşler Türk olduğu için müşterek millî hukukları da Türk hukukudur. Boşanma sebepleri birbirini tutmuyorsa yani Türk Hukukundaki boşanma sebeplerinden ayrı ise o takdirde bu ilâmın tanınması yoluna gidilmeyecektir.

Eşlerden birisi sözleşmeye taraf olmayan ülkelerden birisinin vatandaşı ise, o takdirde 2675 sayılı Kanunun 42. maddesinin yollaması ile 38. maddenin az önce açıkladığımız hükümleri uygulanacaktır. Buna göre, hükmün tanınması için bunun Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması gerekir (2675 s. K. m. 38/b). Ayrıca boşanma kararı, 38. maddenin (c) bendine göre Türk kamu düzenine açıkça aykırı olmamalıdır.

Olayımızda, boşanma kararı Türk vatandaşı hakkında verildiği için 2675 sayılı Kanunun 38/e'deki hükmü uygulanacaktır.

Alman Mahkemesi, Türk hukukunu uygulamış ya da Türk hukuku uygulansa idi sonuç değişmeyecekse hüküm tanınacaktır. Türk hukuku uygulanmamış ve Türk hukukunun gösterdiği sonuçtan ayrı bir sonuç hasıl oluyor ise, aleyhine boşanmaya hükmedilmiş olanın tanınmaya itirazı olup olmadığına bakılır. Taraf, boşanma sebeplerinin Türk hukukuna uygun olmadığını

M. Ş ükrü ÖZDEMtR 125

ileri sürerek itirazda bulunmuşsa Alman Mahkemesi'nin ilâmı tanınmayacak ve buna ilişkin talep reddedilecektir.

II- Alman Mahkemesinin ilâmı tanındığı takdirde (L) boşanmış sayılacağından kendisine ait nafaka talebi reddedilecek, çocuklar hakkında ise nafakaya karar verilecektir. Ancak, nafaka hakkında Türkiye ve Almanya’nın katılmış olduğu Lahey Sözleşmesi hükümleri öncelikle uygulanacaktır. Türkiye, "Çocuklara Kârşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Kanuna Dair Sözleşme" adını taşıyan 1956 tarihli Lahey Sözleşmesi'ne, 24.12.1971 tarihinde katılmıştır.

Bu sözleşme, nesebi sahih, gayri sahih, evlât edinilmiş ve 21 yaşını doldurmayan çocuklar hakkında uygulanacaktır. Sözleşmeye göre uygulanacak hukuk, çocuğun mutad meskeninin bulunduğu yer hukukudur.

Tarafların, Türk anadan doğan müşterek çocukları anaları ile birlikte Türkiye'de oturdukları için, uygulanacak yetkili hukuk Türk hukukudur. Sözleşme, âkid devletlerin talebi ile yetkili mesken hukukuna istisna getirilebileceği hükmüne yer vermiştir. Âkid devletler bu konudaki taleplerini daha önce bildirmemişlerse uygulanacak hukuk mutad meskenin bulunduğu yerin hukukudur. Müşterek çocukların meskeni Türkiye'de ise Türk Hukuku uygulanacaktır.

Nafaka davası boşanma kararının verilmesinden önce açılmışsa, "Çocuklara Karşı Nafaka Mükellefiyetine Uygulanacak Kanuna Dair Sözleşme" hükümleri uygulanacaktır. (L) hakkında ise nafaka talebi genel kurallara tâbidir.

III- (M)'nin Alman Mahkemesi'nden aldığı boşanma kararına dayanarak Türkiye'de yeniden evlenebilmesi, bu kararın Türkiye’de tanınmasına bağlıdır.

Bu ilâma göre, idari bir işlem yapılabilmesi, örneğin boşanmanın nüfus siciline işlenebilmesi için ilâmın tenfiz koşullarını taşıdığının Türk Mahkemesince tesbiti gerekmektedir. (M) kayda göre bekar sayılıyorsa Türkiye'de yeniden evlenebilir.

IV- (L), Alman Mahkemesi’nden çocukları için bir nafaka kararı alsa idi, Türkiye ve Almanya Lahey Sözleşmesi’ne taraf oldukları için bu kararın Türkiye'de 2675 sayılı Kanunun 38. maddesi çerçevesinde tenfizi mümkün olurdu.


Sözleşme; evlenmemiş nesebi sahih, gayri sahih, evlat edinilmiş ve 21 yaşını doldurmamış çocukları da kapsamına almıştır.

Bu sözleşmeye; Almanya, Avusturya, Belçika, Fransa, Yunanistan, İtalya, Lüksemburg, Hollanda, İsviçre ve Türkiye imza koymuşlardır.

V - Bu arada Alman kadını, Türk erkeği (M) aleyhine açtığı babalık davasında Alman Hukukuna uygun olarak evlilik dışı doğan çoauğunun bütün neticeleri ile, babalığına karar verilmesini talep etmiştir. Alman hukukunda evlilik dışı doğan çocuğun tanıma veya mahkeme kararı yolu ile babalığın tesbiti sonunda, çocuk ile baba arasında bütün neticeleri ile yani hem malî sorumluluk hem de şahsi neticeler doğuran bir ilişki kurulacağı kabul edilmiştir. Bu çocuk, evlilik içi çocuklarla eş haklara sahip olur.

Türk Milletlerarası Özel Hukuku açısından babalık davasında hangi hukuk uygulanacaktır?

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 17. maddesinde evlilik dışı nesep ilişkisi şu şekilde düzenlenmiştir.

"Evlilik dışı çocuk ile ana arasındaki kişisel ve malî ilişkilere ananın millî hukuku, çocuk ile baba arasındaki kişisel ve mali ilişkilere babanın millî hukuku uygulanır”.

Bu durumda, Alman kadının Türk erkeği hakkında açtığı babalık davasına Türk hukuku uygulanacaktır. Hem kişisel, hem de malî neticeler doğuracak biçimde babalığa hükmedilecektir.

—oOo—

127

KAT İRTİFAKINDA YÖNETİM

Doç. Dr. E. Saba ÖZMEN (*)

• ANLATIM DÜZENİ: I- Genel olarak. II- Kat irtifakına bağlı kanuni düzenleme ve yetersizliğin doğurduğu sonuçlar. A - Kat irtifakını düzenleyen hükümlere genel bakış. B - Kanuni düzenlemenin yetersizliği. III- Kat irtifakının niteliği. IV- Kat irtifakı birliği. A-Niteliği. B-Amacı. V-Kat irtifakına uygulanacak hükümlerin kaynağa göre sıralanması. VI- Kat irtifakında yönetim. A - Genelolarak yönetim. B - Yönetimin konusu, farklı yapılaşma türleri. 1- Klasik dikey kat mülkiyeti. 2 - Yatay (yaygın alanda) kat mülkiyeti. 3 - Farklı parsellerdeki yapıların tek yönetime bağlanması. C - Yönetimin konusu kat irtifakından doğan borçlar. 1- Bağımsız bölümlerin tamamlama borcu, a - Dikey kat irtifakında yapının tamamlanması borcu, b - Yatay kat irtifakında bağımsız bölümleri tamamlama borcu. 2 - Ortak yer ve tesisleri tamamlama borcu. 3 - Yapı işini doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırmak. 4 - Kanundan doğan diğer yükümlülükler. D- Kat irtifakında yönetim çeşitleri. 1- Kat irtifakının yönetim planına konacak hükümlerle yönetimi. 2 - Kat irtifakının müşterek mülkiyet hükümlerince yönetimi, a - Kat irtifakı müşterek mülkiyet birliğince kurulsuz yönetilebilir. b - Kat irtitâkına özgü borçların müşterek mülkiyet kurumu karşısındaki yeri, c - Kat irtifakının müşterek mülkiyet birliğince kararlar ile yönetimi. 3 - Yönetici veya yönetim kurulu marifetiyle yönetim, a - Kumlsuz kat irtifakı yönetiminde yönetici seçimi ihtiyaridir, b - Müşterek mülkiyet hükümlerince yönetici atanması usulü. 4 - Kat irtifakı sahiplerince yönetim, a - Kat irtifakı kurulunun toplanması da ihtiyaridir, b - İlk toplantı ve kurulla yönetimin başlaması. I - Toplantı zamanı. //- Yeter sayı. III- Oya katılma, b - Kat irtifakı sahipleri kurulu kararlarının konusu olarak yetki ve görevler, aa- Yönetim planını değiştirme yetkisi, bb- Seçim işleri, cc- Denetim işleri, dd- Kat irtifakı ile ilgili uyuşmazlıkların çözümü, ee- İdari işler, c - Kat irtifakı genel kurul kararlarının bağlayıcılığı ve şekli, d - Karar yetersayı, e - Kat irtifakı yöneticisine bağlı hukuki sonuçlar, f - Yaygın kat irtifakında kurula bağlı özellikler. E- Fiilen tamamlanmış kat irtifakı konusu yapılarda yönetim.

(*) Gazi Üniversitesi ÎİBF. Hukukçu Öğretin* Üyesi.

128 KAT İRTİFAKINDA YÖNETİM

Günümüzde birçok nedene bağlı olarak kat irtifakı uygulaması artmış bulunmaktadır. Bu olguya bağlı olarak uyuşmazlıkların artması ve ayrıca kat irtifakında uyuşmazlık kaynağı yönetim sorununun öğretide şimdiye kadar ele alınmamış olması bizi bu araştırmaya yöneltmiş bulunmaktadır.

Kat irtifakı uygulamasını arttıran hukuki nedenlerin bir kaçına değinmemiz sanırım konunun önemini yeterli ölçüde vurgulayacaktır, ilk olarak konut yapımında başarısız olan kooperatifler, tip anasözleşmelerinde (1) mevcut 6. madde hükmünce ortaklarına kat irtifakı tapusu dağıtabilmektedir (2). Geçmişin olumsuz mirası, paylı (hisseli) arsa satışları sonucu konut arsasına sahip beşten fazla müşterek malik, KMK. ek 4. hükmünce kat irtifakına geçiş kararı alabilmektedir. Öte yandan, devre mülk hakkı, kat irtifakına geçilmiş taşınmazlarda kurulabilmektedir (3). Ayrıca, konut satan girişimcilerin alıcı zümreye konutlar tamamlanmadan yönelmek istemeleri halinde veya arsa karşılığı konut sözleşmelerinde, taraflar arasında güvenli paylaşımın sağlanabilmesi amacı ile kat irtifakı kurumu yeğlenebilmektedir.

Son günlerde bir günlük gazetenin pazarlama kuruluşu tarafından kat irtifakına bağlı arsa satışlarına başlanması, sorunun tüketici açısından da önemli bir boyut kazandığını göstermektedir.

Sıralayabildiğimiz kadarı ile belirtilen nedenler bile göstermektedir ki, kat irtifakı uyuşmazlık kaynağı olmakta devam edecektir. Çünkü, niteliği dahi tartışma konusu olduğu gibi, kanuni düzenleme konusunda kendini hemen belli eden yetersizlik, kurumu, yargısal içtihatların kaderine terketmiş bulunmaktadır. Oysa kat irtifakının amacına ulaşabilmesi ancak sağlıklı bir yönetim ile mümkündür. Aşağıda değineceğimiz gibi, KMK.’da değişiklik yapılarak yaygın (veya yatay) kat mülkiyeti ve doğal olarak kat irtifakının da kabul edilişi ile oluşan büyük yapı kümeleşmelerinde, kat irtifakında yönetim, çözüm bekleyen sorunlarla doludur. Bu çerçeve içinde sağlıklı çözümle-

I - GENEL OLARAK KONUNUN TANITIMI

(1) 1163 sayılı Koop. K. m. 88 hükmünce T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Teşkilatlandırma Genel Müdürlüğünün 1/5 sayılı konut yapı kooperatifi anasözleşmesi.

(2) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bk., Özmen E. Saba: Taşınmaz Hukuku Açısından Yapı Kooperatiflerinde Amaç Gerçekleşmeden Ortaklara Arsa Dağıtılabileceğine ilişkin Anasözleşme Hükümlerinin Değerlendirilmesi Ve Kooperatifler Kanunun ile Kat Mülkiyeti Kanunu Hükümlerinin Çatışmasından Doğan Hukuki Sorunlar, ABD., Y. 47, S. 4, Ağustos 1990, s. 526 vd.

(3) Ayrıntılı bilgi için bk., özmen E. Saba: Devre Mülk Hakkı, Ankara 1988, s. 128-132.

Doç. Dr. E. Saba ÖZMEN 129

re ulaşabilmek amacı iie, yaşanan bir olgu olarak Bodrum Gündoğan kal irtifakı birliği 415 kişilik hak sahipleri ile vardığımız sonuçların amaçsal yorum ilkeleri açısından kontrolünü sağlayacak örnek olay oluşturacaktır.

Kat mülkiyetine geçişte araç kurum olarak işlev gören kat irtifakı, KMK.' nun düzenleme konusu içinde kalmıştır. Müşterek mülkiyetten kat mülkiyetine geçiş sürecinde, bazan uzun yıllar süren kat irtifakının temelinde yatan birlikte hak sahipliği olgusunun doğurduğu menfaat çatışmalarının, kendini en çok hissettirdiği alanın yönetim olacağında kuşku yoktur. İşte, araştırmanın amacı, kat irtifakında yönetimin konusu olan, yapıyı tamamlama ve buna bağlı diğer borç ve yükümlülüklerin nasıl bir hukuki düzenlemeye sahip olduğu konusuna açıklık getirmeye çalışmaktır.

II - KAT İRTİFAKINA BAĞLI KANUNİ DÜZENLEME VE YETERSİZLİĞİN DOĞURDUĞU SONUÇLAR

A - Kat İrtifakını Düzenleyen Hükümlere Genel Bir Bakış

KMK. hükümleri irdelendiğinde kat irtifakına ayrılmış maddeler şöyle sıralanmaktadır: KMK. m. 1/11. fıkrada, "yapılmakta veya ileride yapılacak olan bir yapının birinci fıkrada yazılı nitelikteki bölümleri üzerinde yapı tamamlandıktan sonra geçilecek kat mülkiyetine esas olmak üzere, arsa maliki veya arsanın ortak malikleri tarafından, bu kanun hükümlerine göre irtifak hakları kurulabilir" hükmünü takiben 2. madde, "... bu kanun hükümlerine göre kurulan irtifak hakkına (kat irtifakı); bu hakka sahip olanlara da (kat irtifakı sahibi)" deneceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümleri takiben yeri geldiğince ele alacağımız, 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 17, 26, 49, 50, 51, 52, 55, 58, ek 3 ve yine ek 4. maddeler kat irtifakına ilişkin düzenleme getiren hükümlerdir. Bunun dışında, açık kanuni atıf ile uygulanacak kanun hükümleri arasında yer almamakla beraber, işin niteliği gereği kat irtifakında da uygulanacak kanun hükümleri, özellikle yönetim konusunda büyük önem taşımaktadır.

B - Kanuni Düzenlemenin Yetersizliği

Kat irtifakının medeni hukuk sistemimizde bir hüküm fukarası olduğunu söylemek abartma olmayacaktır. Kanuni düzenlemenin özellikle büyük sorunlara gebe yönetim konusunda yetersizliği, hemen göze çarpmaktadır. Ancak, kat irtifakının tabi olduğu rejim, müşterek mülkiyete ilişkin kanuni düzenleme ile KMK.'nun ruhunda mevcuttur. Araştırmanın amacı yürürlükteki


hukuk karşısında, kurumu yerli yerine oturtmaktır. Diğer yönden bu konuda ortaya çıkan eksikliği, kanunkoyucunun hatası olarak nitelendirmeden önce, tarihi gelişim içinde değerlendirmemiz yerinde olacaktır.

KMK.'nun yürürlüğe girdiği 1965 yıllarında inşaat teknolojisi ve konut gereksinimi ile 1983 yılı değişikliği öncesi, "tek anagayrimenkul - tek anaya- pı" zorunluluğuna bağlı olarak dikey olarak adlandırabileceğimiz kat mülkiyetine bağlı yapılar en fazla yirmi kadar bağımsız bölümü içerecek beş altı katlı olarak inşa edilmekteydi. Bu tür yapılaşmada, kat irtifakına dahi gerek kalmadan kat mülkiyeti kuruluyordu. Kat irtifakı kurulsa dahi, anılan nicelik kat irtifakı kurulu ve yöneticisine gerek kalmadan yapının sağlıklı şekilde tamamlanmasına imkan tanıyordu.

İnşaat teknolojisindeki gelişmeler dikey yapılaşmada bir tek ana yapıya yüzlerce bağımsız bölüm sığdırılmasına yolaçmıştır. Öte yandan, aşağıda değineceğimiz yaygın kat mülkiyetine imkan tanınmış ve tek anagayrimenkulde birden çok blok yapının ve/veya münferit bağımsız bölümünün oluşmasına geçerlilik tanınmıştır.

Bu gelişim karşısında KMK.'nun bir çok hükmünün yetersiz kaldığını söylemek hiç de haksız olmayacaktır. Sayısı onları bulan ve çoğu kez aynı yapıda oturan veya en azından aynı belediye sınırları içinde oturan bağımsız bölüm maliklerinin yönetimi için getirilmiş hükümler, uyuşmazlıkları çözmekte yetersiz kalmak bir yana uyuşmazlıkları arttırıcı nitelik taşır hale gelmiş bulunmaktadır.

Hele sorun, kat irtifakı ve bu konuda yönetim olunca doğrudan doğruya uyulanacak bir tek hükme (KMK. m. 17) bağlılık sorunun çözümünü büsbütün güçleştirmektedir. Kat irtifakı uygulamasının yoğunluğuna bağlı olarak anılan konular çözümsüz kalamaz. Sosyal barışın temini amacı ile, amaçsal yorum (gai tefsir) ilkeleri doğrultusunda sağlıklı çözüm üretilmesi görevi, öğreti ve Yargıtay'a düşmüştür.

III - KAT İRTİFAKININ NİTELİĞİ

KMK. getirdiği düzenleme ile bir irtifak hakkı yaratmış bulunmaktadır. Ancak, bu sonuç öğretide tartışmalı bulunmaktadır. İlk olarak, KMK. m. 3/ son fıkrada "kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi" olarak hükme esas alınmıştır. Arsa payının ise, tanımlayıcı hükümlerin yer aldığı 2. maddenin d bendinde "arsanın bu kanunda yazılı esasa göre bağımsız bölümlere


tahsis edilen ortak mülkiyet paylan" olduğu belirtilmiştir. Karşımıza hemen çıkıveren kurum, "müşterek mülkiyef'tir. Arsa payı için, iştirak halinde (elbirliği) mülkiyetini hatırlatan "ortak mülkiyet" teriminin seçilmesi isabetli olmamıştır. Tekinay'ın aynı gerekçe ile isabetle belirttiği gibi, 1. maddeyi kastederek müşterek malikler denecek yerde ortak maliklerden sözedilmiş olması yanlış olmuştur (4). Bu nedenle, müşterek (paylı) mülkiyet payından ibaret arsa payı (5), kat mülkiyeti ve kat irtifakının zorunlu ön kurumudur (6). Müşterek mülkiyet payına bağlı kat irtifakının nasıl kurulacağı konusunda ise, KMK. 10. maddede "kat mülkiyeti ve kat irtifakı resmi senetle ve tapu siciline tescil ile doğar" açık bir ifade ile dile getirilmiştir.

Kanunun bu düzenlemesine rağmen onu düzeltici yoruma bağlı tutan bazı yazarlar kat irtifakının medeni kanunumuzun tanıdığı anlamda bir irtifak hakkı olamayacağını açık bir dille ifade etmektedirler (7). Bu görüşün temel gerekçesini, MK. m. 703/ll.f. hükmü teşkil etmektedir. Bilindiği gibi, anılan hüküm irtifak hakkının asli muhtevasının yapma ve verme niteliğindeki borçlarla donatılamayacağım; bu tür borçların ancak irtifaka bağlı (feri) borçlar olarak saptanabileceğini düzenlemektedir. Oysa, kat irtifakı sahipleri yapının başlaması ve bitirilmesi için yapma ve verme yükümü altındadırlar (KMK. m. 26). Anılan görüş, bu gerekçeden hareketle kat irtifakı olarak isimlendirilen hakkın, müşterek mülkiyet payına bağlı bir inşaat yapma borcunun diğer paylara da bağlanmasından ibaret olduğu sonucuna varmaktadır. Bu sonuçla da, kat irtifakının niteliği "eşyaya bağlı borç" olarak saptanmaktadır (8).

Buna karşılık ayni hak olduğunu savunan grupta kat irtifakını, arsa payına bağlı özel bir sınırlı ayni hak (9) ya da eşyaya bağlı irtifakların özel bir türü olarak adlandırılan yazarlara (10) rastlıyoruz. Arpacı da, bu görüşe katıl-

(4) Bu saptama için bk., TEKİNAY S. Sulhi: Kat Mülkiyeti (Eşya Hukuku II/2), İstanbul 1991, s. 4.

(5) Tekinay, kat, s. 12.(6) Ayrıca bk., Tekinay, kat, s. 7.(7) OĞUZMAN Kemal M7SELIÇI Özer: Eşya Hukuku, B. 6, İstanbul 1992, s. 565; Aynı

görüşte: Tekinay, kat, s. 23.(8) Oguzman/Seliçi, 566; Tekinay, kat, s. 23.(9) KÖPRÜLÜ Bülent/KANETI Selim: Sınırlı Aynî Haklar, B. 2, İstanbul 1982-1983, s.

196.(10) GÜRSOY Kemal T./EREN Fikret/CANSEL Erol: Türic Eşya Hukuku, Ankara 1978, s.

976; REISOĞLU Safa: Kat Mülkiyeti ve Kat İrtifakı, Ankara 1966, s. 90.


makla beraber, kat irtifakının Medeni Kanunda düzenlenmiş irtifak haklarından bir hayli farklı muhtevaya sahip olduğunu da belirtmektedir (11). Biz de, kurumun açıkça irtifak hakkı olarak adlandırarak kendine özgü bir irtifak hakkı karşısında olduğumuzu kabul ediyoruz.

KMK. m. 2/son f. hükmünce "arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi" olduğu ve yine KMK. m. 5 ile, arsa payına bağlı olarak devir ve mirasçılara intikal edebilen hakkın, bu nitelikleri karşısında, kanunda açıkça ifade ve düzenleme bulmuş irtifak hakkı kurumu var iken kanunkoyucu tarafından açıkça adlandırılmamış öğreti kurumu eşyaya bağlı borç kavramı izah getirilmesini kabul edemiyoruz. Başka bir deyişle, irtifak hakkı teriminin bilinçli olarak seçilmekle, irtifaklar sütununa yapılacak tescilin arzulandığını görüyoruz (KMK. m. 10/1).

Bu gün artık devremülk irtifakı da gözözüne alınacak olursa (12), getirilen kanun hükümleri ile müşterek mülkiyet paylarına bağlı olarak irtifak hakkı kurulabileceği ve bu konuda tescilin irtifaklar sütununa yapılacağı kabul edilmektedir. Her ne kadar, taşınmaz olarak kabul edilmese de (13), taşınmazmış gibi işlem gören müşterek mülkiyet payları, irtifaklara da konu yapılarak bu özellikleri pekiştirilmiştir.

Bu tür irtifakların getirdiği ihtiyaçları gözönüne alacak olursak, hukuk tekniği açısından taşıdığı zorlamaları öS sempati ile karşılamak gerekir. Kaldı ki, kat irtifakına yamanan inşaat yapma borcunun da MK.'nun 703 hükmü karşısında farklı nitelik arayışlarına yolaçacak bir özelliği olduğunu da kabul edemiyoruz. Kanımızca, vereceğimiz şu gerekçeler kat irtifakına bu açıdan yöneltilen eleştirileri göğüsleyecek niteliktedir. Şöyle ki, kat irtifakının bağlı olduğu arsa payının temelini oluşturan müşterek mülkiyet kurumunda, paydaşların müşterek arazide her paydaşa bağımsız bir yapı düşecek şekilde inşaat yapmaları bir çok sakıncayı da beraberinde taşır. Paydaşların, yapılacak bağımsız kullanıma ait bölümlerin arazi üzerinde paylaşımına ve inşaat yapım borç ve diğer yükümlülüklerine katılmalarını düzenleyen anlaşmalar,

(11) HATEMI Hüseyin/SEROZAN Rona/ARPACI Abdülkadir: Eşya Hukuku, İstanbul 1991, s. 220.

(12) Devre mülk hakkının kendine özgü bir irtifak olduğu konusunda bk., özmen, devre, s. 102 vd.; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 226 vd.

(13) İsviçre MK.'nun taşınmaz üzerindeki müşterek mülkiyet paylarını taşınmaz sayan mehaz (ZGB. Art. 655) hükmü, MK.'muzun 632. maddesine alınmamışsa da hukuki sonuçlar taşınmazmış gibi işlem görmesine yolaçmıştır.


karar olarak her zaman geçerlidirler. Ancak, bağımsız ve tek başına mülkiyet aşamasına geçmeden önce paydaşlardan birinin payını devretmesi halinde paydaşlar arasındaki statü tümü ile geçerliliğini yitirecektir. Çünkü, payın devri ile müşterek mülkiyet birliğine giren paydaş, cüzi halef olarak, eski paydaşlara ait borçların yükümlüsü olmadığını ve onlara tanınmış hakların pay oranına bağlı eşitlik ilkesine uymadığını ileri sürebilecektir (14). Somut olarak, üç boyutta her paydaşa isabet edecek bağımsız kullanıma ait bölümlerin hiç bir zaman eşitliği söz konusu olmayacağına göre, paylaşım düzenini beğenmeyen cüzi halef malik, diğer tüm paydaşlardan, yeni bir paylaşım düzeni talebine haklı olacaktır. »

Görüldüğü gibi müşterek mülkiyet konusu arazilerde, yapılaşmanın doğurduğu en büyük sakınca, paydaşlara düşecek bağımsız bölümlerin paya bağlanamaması ve payın devri halinde doğan belirsizliktir. İşte sonuç olarak, kat irtifakının sağladığı en önemli hukuki özellik, müşterek mülkiyet payına bağlı olarak bağımsız bölümlerin belirlenmesi ve payın devri halinde cüzi halefleri, bağımsız bölümlerin paylaşım düzenine katlanma borcu altına sokmasıdır. Böylece, cüzi halef yeni malik, müşterek mülkiyette olduğu gibi, devraldığı paya bağlanmış bağımsız bölüme rıza göstermediği yolunda bir beyan hakkına sahip bulunmayacaktır (15).

İnşaat yapma ve aşağıda belirleyeceğimiz diğer verme ve yapma niteliğindeki borçların varlığı ise, kat irtifakına bağlanmış zorunlu ve vazgeçilmez bir yükümlülük olarak algılanmalıdır. Her ne kadar, KMK. m. 26 hükmü ile devir zorunluluğuna yol açabilen (16) bu borçların fer'i olarak nitelendirilmeleri tartışılabilirse de, günümüzde MK.muzda yapılan son değişiklerle, sınırlı ayni hakkın, bazı borçların ihlali ile, asıl hak sahibi tarafından süresinden önce devir sonucuna bağlanabildiğini görüyoruz. Sözleşmeden doğan borçların önemli ölçüde ihlali yeterli neden sayılarak, üst hakkının süresinden önce devri talebi (MK. m. 751/e), buna en güzel örnektir. Hal böyle iken, inşaat yapma ve diğer borçların yerine getirilmemesi sonucu kat irtifakının devrinin istenebildiği ve buna bağlı olarak, inşaat yapma borcunun vaziyet planına bağlı olarak paylaşıma katlanma borcuna fer'i olarak nitelendirileme- yeceği savunulmamalıdır. Sonuç olarak, kat irtifakının bu düzenleme ve

(14) Bu konuda bk., Oğuzman/Seliçi, s. 305.(15) Bu konuda aynca genel bilgi için bk., Arpacı/Hatemi/Serozan, s. 219-220.(16) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bk., ÖZMEN E. Saba: Kat İrtifakının Devri Zorunluluğu

Ve Yatay Kat irtifakında Doğurduğu Sorunlar, TBBD., Y. 1992, S. 2, s. 181 vd.


müşterek mülkiyet konusu arazilerde giderdiği güvensizlik (17) sonucu gördüğü pratik ihtiyaç nedeni ile, kendine özgü bir irtifak olarak nitelendirilmesi gerektiğine inanıyoruz.

Özet olarak, kat irtifakı sahipleri, mülkiyet objesi müşterek arazide hem mülkiyet hakkı hem de irtifak hakkı sahibidirler. Müşterek olma olgusu sonucu getirilen sınırla, eşyanın bölünmezliği ilkesi, bu defa kat irtifakının getirdiği yeni boyut ile belirli amaca (bağımsız bölüm sahibi olma) yönelik olarak terkedilmektedir. Eşyanın belirli amaca yönelik bölünmesi (vaziyet planına bağlı olarak) ayni hak olarak herkese karşı ileri sürülebilmekte ve kat irtifakının asli kapsamını oluşturmaktadır. Öte yandan, kat irtifakının bu inşaat yapma borcunun asli niteliğine bağlı olarak eşyaya bağlı borç olarak nitelendirilmesi halinde, hukuki muamele ile kurulan bir eşyaya bağlı borç olması karşısında inşaat yapma borcunun aleniyetinin sağlanmamasını nasıl izah etmek gerekecektir (18). Çünkü, günümüz uygulamasında inşaat yapma borcunun kat irtifakının kuruluşu sırasında belirlenmediğini görüyoruz. Başka bir deyişle, kat irtifakı sahiplerinin resmi senetle kat irtifakından doğan borçları belirlemeleri uygulaması bulunmamaktadır. İnşaat yapma borcu, KMK.'ndan müşterek mülkiyet birlikteliği olgusuna bağlı olarak doğmaktadır. İnşaat yapma borcunun niteliği ve miktarı, kat irtifakının kuruluşunu takiben, araştırma konumuz kat irtifakı sahiplerinin yönetimi ile aşağıda vereceğimiz bilgiler doğrultusunda belirlenmektedir. Hal böyle iken, kat irtifakının kuruluşu sırasında belirlenmesi dahi gerekmeyen bir müsbet edim yükümlülüğü olarak ortaya çıkan inşaat yapma borcunun kat irtifakına eşyaya bağlı borç niteliği kazandırması mümkün değildir.

Böyiece, sonuç olarak gözleneceği gibi, müşterek mülkiyet—irtifak formülü ile yaratılan kat irtifakı, kat mülkiyetine geçişte ara kurum niteliği taşımaktadır. Bu niteliğine bağlı olarak kat mülkiyetinden çok farklı bir niteliği ve amacı olan kat irtifakı birliğinin irdelenmesinde, yönetim konusu ile ilgili genel sonuçlar elde edilmesi bakımından sonsuz yarar bulunmaktadır.

(17) Arpacı, kurumun varlık sebebi olarak, söz konusu borcun daha sağlam bir hukuki temele oturtulması ihtiyacını tatmin arayışını göstermektedir, bk., Arpacı/Hatemi/ Serozan, s. 220.

(18) Aleniyetin sağlanması konusunda bk., Erel, s. 173-174.


IV - KAT İRTİFAKI BİRLİĞİ

A - Niteliği

Kat irtifakı sahiplerinin oluşturduğu menfaat topluluğunun tüzel kişiliği olmadığını biliyoruz (19). Bu nedenle, biz bu topluluk için kat irtifakı birliği terimini kullanacağız. Kanunkoyucu ise, kat irtifakı sahipleri terimini yeğlemiş bulunmaktadır. Varılan bu yargıya bağlı olarak, karşımızda kat irtifakı sahiplerinden ayrı bağımsız bir hukuki varlık oluşturacak hukuk sujesi bulunmamaktadır.

Tüm kat irtifakı sahiplerinin oluşturduğu bir birlik karşısında olduğumuz açıktır. Konu başlığımız kapsamında bu birliğin nitelendirilmesi yönetime dayalı araştımamız için son derece önemlidir. Kat irtifakının niteliği ile ilgili verdiğimiz bilgilerin ışığı altında kat irtifakı birliği "müşterek mülkiyet birliğedir (20). Açıklamalarımızı bu temel üzerine oturtacağız. Ancak, doğaldır ki, kat irtifakının amacı, belirlenmiş bir amacı bulunmayan müşterek mülkiyet birliğinden farklı bir kuruma ve düzenlemeye vücut verir.

İşte, bu noktada yönetim açısından son derece önemli bir ayrıma değinmek gerekirse kat mülkiyeti konusunda da yapılan tartışma (21) kapsamında, kat irtifakı birliği ile kat irtifakı sahipleri kumlu farklılığı dikkatlice ayrılmalıdır. İsviçre Medeni Kanunu (ZGB) kat mülkiyetinde, kat malikleri kurulunu, Versammlung der Stockvverkeigentümer terimi ile (Art. 712 m. vd.), oluşan birliği de Gemeinschaft terimi ile ifade etmek suretiyle ayırmıştır. Her ne kadar, kat malikleri birliğinden kanunumuzda söz edilmemişse de, kat malikleri kurulunun arkasında bu birliğin var olduğu haklı olarak ileri sürülmüştür (22). Konumuz başlığı altında kat irtifakında bu ayırım bariz bir biçimde kendini hissettirecektir. Çünkü, kat irtifakı sahipleri ile kastedilen anılan birliktir ve hiç bir şekilde kat irtifakı kuruluna zorunlu olarak özdeş değildir. Başka bir deyişle, ilgili başlıkta ayrıntılı olarak irdeleyeceğimiz gibi, kat mülkiyetinden farklı olarak bu defa, kat irtifakı sahipleri terimi i!e, anılan birliğe işaret edilmiş, oysa ihtiyari olarak toplanabileceğini savunacağımız kat irtifakı sahipleri kurulundan ise hiç sözedilmemiştir.

(19) Kat mülkiyeti için yapılan açıklamalar için bk., Arpacı, yönetim, s. 82.(20) Bu şekilde adlandırma için bk., Oğuzman/Seliçi, s. 291.(21) Bu konuda bk., Arpacı, yönetim, s. 80-84.(22) Arpacı, yönetim, s. 81.


B - Amacı

Kat irtifakının yönetime esas amacı kat mülkiyetine geçiş koşullarını oluşturmaktadır. Bu amacı ile, kat irtifakı, kat mülkiyetine geçişte ihtiyari (seçimlik) ara kurumdur. Seçimliktir, çünkü, bir arazinin müşterek malikleri, kat mülkiyetine tabi olacak bağımsız bölümleri kat irtifakı kurmaksızın da tamamlayabilirler.

Buna rağmen, güvenli bir ayni hakka dayanmak isteyen müşterek malikler, kat irtifakı kuracak olurlarsa, müşterek mülkiyetten bu kuruma geçişin bir amacı vardır. Bu amacın elde edilebilmesi bir takım yükümlülüklere yol açmaktadır. Bu gereği gözden uzak tutmayan kanunkoyucu, kat irtifakına özgü borçları, yine kendine özgü müeyyideleri ile hükme bağlayarak düzenlemiştir.

İşte, tüzel kişiliği olmasa da, kat irtifakı birliğinde amaç, tüzel kişilerde olduğu kadar, önemlidir. Çünkü, yönetim konusundaki hüküm yetersizliği ancak, bu amacın gözlenmesi ile yapılacak yorumlarla aşılabilecektir.

V - KAT İRTİFAKINA UYGULANACAK HÜKÜMLERİN KAYNAĞA GÖRE SIRALANMASI

Kanuni düzenlemede yeralan hükümlerin azlığına bağlı olarak kat irtifakına uygulanacak hükümlerin saptanması konumuz açısından büyük önem taşımaktadır. Kanunkoyucunun kat irtifakına yeterli önemi vermediğini biliyoruz. Ancak, kat irtifakında mevcut boşluklar çözümsüz ve uygulayıcıyı uğ- raştırıcı nitelikte değildir. Kat irtifakının, kat mülkiyetine ilişkin düzenlemenin içinde kalması ve tüzel kişilik sahibi bulunmayan birlikteliğin, birbirini takibe- den amaçlara yönelmiş olması işimizi kolaylaştırmaktadır.

KMK. 9. madde hükmünce, "kat mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat malikleri arasında sözleşmede veya yönetim planında veya bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine göre karara bağlanır" ifadesi ile hakime yol gösterilmek istenmiştir.

Hemen kanunun lafzına yönelik bir eleştiri getirmek gerekirse, madde kat irtifakını da ilgilendiren bir yazımla başladığı halde kat mülkiyetinden doğan anlaşmazlıklara hasredilmiş gibidir. Hükmün ifadesini, kapsadığı alana göre genişletici yoruma bağlı tutmak gerekir. Kat irtifakının da, KMK.’da dü

Doç. Dr. E. S aba ÖZMEN 137

zenlenmesinden hareketle kat mülkiyetinden doğan uyuşmazlıklar, kat irtifakını da kapsar biçimde anlaşılmalı ve genel hükümlere gidilmelidir.

Anılan hükme ve bu ön bilgiye dayanarak kat irtifakı ile ilgili olarak uygulanacak hükümleri sıralamak gerekirse, sıralamayı daha farklı yapmak gerekir. İlk sırada kaynağı ne olursa olsun emredici hükümler yar alacaktır. Kamu düzenine ilişkin olarak imar mevzuatı hükümlerinin aksinin resmi senet ve kat irtifakı sahipleri kararları ile değiştirilemeyeceği açıktır. Örneği somutlaştırmak gerekirse, kat irtifakı sahipleri imar mevzuatı uyarınca yapılması gerekli bir ortak yerin tamamlanmasından alacakları karar ile vazgeçemezler. «

Daha sonra, sırayı bulunduğumuz alanın özel hukuk sahası içnide olmasından hareketle, taraf iradeleri ile getirilen anlaşma hükümleri alacaktır. Bu açıdan yönetim planı dikkatlice irdelenmelidir. Bu gün, KMK. 14/l.f. hükmünce kuruluşta yönetim planı uygulaması hali aşağıda değineceğimiz 17/ III ve ek 3/a bendi ile bazı koşullara bağlı olarak sınırlı kalmaktadır. Çünkü, yönetim planı kat mülkiyetine geçiş sonrası kat malikleri arasında doğan yönetim sorunlarını hükme bağlamaktadır. Ancak, yine aşağıda irdeleyeceğimiz gibi, kat irtifakına özgü hükümlerle donatılmış yönetim planı yapılmasına da engel yoktur.

Kat irtifakı sahiplerinin getireceği düzenlemelere yönetim planı dışında örnek olarak, kat irtifakı kuruluşunda düzenlenen resmi senet (23), kat irtifakı sahipleri kurulu kararları, daha basit oluşumlarda müşterek mülkiyete ilişkin hükümlerce alınan kararlar sayılabilecektir.

Üçüncü sırayı kat irtifakına ilişkin kanuni düzenleme alacaktır. Yukarıda ilgili başlık altında kat irtifakı ile doğrudan lilgili hükümleri belirtmiş idik. Kat irtifakına ilişkin bir sorunda açık bir kanun hükmü bulunmayışı karşısında çok dikkatli davranmak gerekir. Ayrıca, bu konuda varılacak sonuçlar, kat irtifakında yönetim sorunu ile doğrudan ilgili olacaktır.

Hemen belirtelim, kat irtifakına ilişkin KMK.’da açıkça düzenleme getiren bir hüküm bulunmayışı KMK. 9. madde hükmünce doğrudan MK. hükümlerinin uygulanmasını gerektirmez. Çünkü, bu durumda, kat mülkiyetinin

(23) Resmî senette kanunen yer alması gereken hususlardan başka kat irtifakı sahiplerinin istediği ve kabulü mümkün diğer hususlar yer alabilecektir. Bu konuda bk., Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 16.2.1967 T. 1397 sayılı genelgesi, s. 28; aynca bk., Gürsoy/Eren/Cansel, s. 979; Arcak, s. 263.


kat irtifakına da uygun hükümleri MK. hükümlerinden önceliklidir. Örneğin, kat irtifakı sahiplerinin kurul olarak toplanmak istenmesi halinde, bu konuda açık bir kat irtifakı hükmü bulunmayışı karşısında KMK. 9 hükmünce doğrudan MK. hükümlerine müracaat, baştan çözümsüzlüğe mahkumiyeti gerektirir. Oysa, kat malikleri kurulu toplantısına ilişkin hükümlerin uygulanması hiç bir sancıya yer vermeden amacın gerçekleştirilmesini sağlayacaktır (24). Kanunkoyucunun tüm KMK.’na yansıyan iradesinde bu amaç gizlidir. Bu nedenle, kat irtifakına ilişkin düzenlemede kat mülkiyeti hükümlerine açıkça yollama yapıldığı haller (örneğin KMK. 17/11) gerekçe gösterilerek bunun dışında kıyas yolunun tıkalı olduğu savunulamaz.

»Ancak, kat irtifakı ile ilgili olarak çıkan uyuşmazlıkta, gerek doğrudan

kanun hükmü veya hakimin kıyası sonucu KMK.’da bir hüküm bulunmaması halinde genel hükümlere başvurmak gerekir. Bu konuda somut uygulama örneklerini araştırma ilerledikçe göreceğiz. Örneğin, kat irtifakı yöneticisi için de uygulanan BK.'nun vekâlete ilişkin hükümleri (m. 386 vd.); kat irtifakının temelinde yatan kurum olarak müşterek mülkiyete ilişkin kanuni düzenleme (MK. m. 623 vd.) bu konuda aklımıza ilk gelen kıyas yolu ile uygulanacak hükümlerdir. Ayrıca, KMK. 9. madde ile belirtildiği gibi, emredici olanlar dışında -onların ilk sırada yer aldığını gördük- yalnızca MK. değil, tüm özel hukuk mevzuatı kat irtifakı açısından genel hüküm niteliğindedir. KMK. 9. maddede sözü edilen ilgili diğer kanun ifadesinden anlaşılması gereken budu r.

Yeri gelmiş iken kat irtifakı sahipleri kurulu hakkında da uygulanacak KMK. 27. maddenin "Anagayrimenkulün yönetimi" başlığı altında getirdiği özelliği de irdelemek gerekir. Buna göre anagayrimenkul kat malikleri kurulunca yönetilir ve yönetim tarzı, kanunların emredici hükümleri saklı kalmak şartiyle bu kurul tarafından kararlaştırılır". Hemen arkasından lüzumsuz bir tekrar ile 32 madde ile, "anagayrimenkul kat malikleri kurulu tarafından sözleşme yönetim planı ve kanun hükümleri uyarınca verilecek karara göre yönetilir" kuralı getirildiğini görüyoruz. KMK. 27. madde hükmünün yetersizliği açıktır. 32. maddenin ilk fıkrası 27. madde olarak düzenlenmeli, 32. madde ise gereksiz tekrardan kaçınarak kararların bağlayıcılığı altında hüküm getirmeli idi.

(24) Aşağıda ayrıntısı ile değineceğimiz Hukuk Genel Kurulu kararında, aynı sonuca varıldığım görüyoruz. HGK.nun 27.9.1978 T., 977-5 E, 978/767 karan için bk., Arcak, s. 331.


Hükümlerin içeriğini irdelemek suretiyle sonuç çıkarmak gerekirse, 27 ve 32. maddeler aynı konuyu düzenleyen farklı kurallarının farklı anlamaya yolaçacak ifadeleri ile eleştiriye açıktır. Deyimsel (lafzi) yoruma sadık kalacak olursak, kat malikleri kumlunu sınırlayan tek kaynağın emredici hükümler olduğunu KMK. 27. madde hükmüne bakarak kolayca söyleyebileceğiz. Bu durumda hemen şu soru sorulacaktır. Kat malikleri kurulu yönetim planına aykırı karar alabilecek midir? Oysa, 32. madde getirdiği apaçık düzenleme ile bunun mümkün olamayacağını amir bulunmaktadır. Bu sonucun, kat irtifakına yansıması ise, resmi senedide ve kat irtifakı sahipleri kurulunun toplanmaya başlanması ile alınan kararların bağlayıcılığı konusunda ortaya çıkacaktır.

Sonuç olarak, kat malikleri ve kat irtifakı genel kurulu, emredici hükümler ile daha önce varılmış oybirliğini yansıtan resmi senet (KMK. 2le ile sözleşme olarak kanuni düzenlemede yerini almıştır) ve yönetim planı hükümlerine aykırı olmamak üzere kat mülkiyeti ve kat irtifakına ilişkin düzenlemeler getirebilecektir. Bu şekilde alınmış kararlar ise, yine 32. madde hükmü ile kat malikleriyle, bunların külli ve cüz'i halefleri yönetici ve denetçileri bağlayacaktır. Bu bağlayıcılığı nitelendirmek gerekirse, getirilecek müsbet edim yükümlülükleri, kanunen eşyaya bağlı borçlar olarak karşımıza çıkmaktadırlar (25). Bu konuda ilgili başlık altında ayrıntılı açıklamalar getireceğiz.

VI - KAT İRTİFAKINDA YÖNETİM

A - Genel Olarak Yönetim

Kat irtifakının temelini oluşturan müşterek mülkiyet birliğinde, idare (MK. m. 624), kat mülkiyetinde ise yönetim tabirinin kullanıldığını görüyoruz. Tüzel kişilik sahibi bulunmayan bu topluluklarda yönetim kavramı, tanımlayıcı hükümlerle açıklığa kavuşturulmamış bulunmaktadır (26). Çünkü,bu konuda herkesi tatmin edecek bir tanım yapılamayacağı gibi (27) kazuistik bir belirleme yapılması da imkansızdır. Fiziki bir varlık olan eşyanın yönetimi söz konusu olunca akla hayale gelmeyecek ihtimallerin varlığı önceden ya-

(25) Bu konuda ayrıntılı olarak açıklama için bk., Erel, s. 232 vd.; özellikle bk., 236-237.(26) Aynı zorluğa işaret eden Arpacı da, tamm getirmenin güçlüğünü kabul etmektedir.

Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bk., Arpacı, yönetim, s. 9 vd.(27) Yönetim konusunda verilen bazı tanım lar için bk., Arpacı, yönetim, s. 10-11; Aynca

bk., Arpacı Abdulkadir; Müşterek mülkiyette yararlanma ve yönetim, İstanbul 1990, s. 101-105.


pılacak bir saptamayı imkansız kılar. Fiziki varlıkların özgülendiği (tahsis) edildiği amaca hizmet edebilmesi, başka bir deyişle fonksiyonunu görebilmesi bir takım masraf ve emek harcanmasını gerektirir. Bu anlamda, bir takım olumsuzlukların (eskime, bozulma, bakımsızlık) giderilmesi, şeyin iyileştirilmesi, başka bir amaca yönlendirilmesi gerekebilir. Bu tür işlerde, bir takım fiili ve hukuki tasarruflarla gerçekleştirilebilir. Sonuç olarak yine de bir tanım vermek gerekirse KMK. 35/b bendinden hareket edilmesi yerinde olacaktır. Buna göre, anagayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken fiili ve hukuki işlemleri yönetim işleri olarak adlandırmanın sakıncası olacağını sanmıyoruz.

Bu işler, doğal olarak bir kişi iradesini gerektirir. Tek kişi mülkiyetinde malik, mülkiyet hakkı uyarınca şey üzerinde dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Kararları tek başına alır, uygular ve hatta pasif kalarak hiç bir işlemde bulunmayabilir. Buna karşılık, müşterek mülkiyeti yaratan birden çok kişinin birlikteliği, birden çok söz sahibi iradenin varlığını beraberinde getirir. Oluşan bu hukuki ilişkide menfaatlerin çatışması kaçınılmazdır. Pozitif hukuka düşen görev de bu menfaatleri dengelemektir. Çünkü, yönetim konusu şey üzerinde yapılacak fiili ve hukuki işlemler sübjektif iradeye dayanır. Bu irade kimin veya kimlerin iradesi olacaktır? Kat mülkiyetinde, nicelik olarak en çok madde, beşinci bölüm yönetime ayrılmıştır. Hukuki manzara olarak ise, bir üst başlıkta açıkladığımız maddeler ile, kat malikleri kurul kararlarının yalnızca sınırları belirtilmiştir. Buna göre kurul ihtiyaç duyulan kararları alacaktır. Ayrıca, yöneticinin görevleri de bir kaç somut örnek dışında genel ifadelerle belirlenmiş durumdadır. İşte bu konularda doğan boşluğu doldurma görevi, bilimsel ve yargısal içtihatlara düşmektedir. Kat irtifakı ise, müşterek mülkiyet ve kat mülkiyeti arasında yetersiz düzenleme ile sıkışıp kalmıştır. Bu nedenle, yargı ve öğretinin yükü büsbütün artmıştır.

B - Yönetimin Konusu Farklı Yapılaşma Türleri

Bugün kat mülkiyeti hızlı nüfus artışının etkisiyle, kabul edildiği 1965 yılının klasik kimliğinden sıyrılarak farklı yapı kümeleşmelerinde ortaya çıkabilmektedir. Şöyle ki, çok çeşitli ekonomik sebeplerle, kat mülkiyetinin ayrı ayrı konusu anayapılar birden çok sayıda anagayrimenkul parseli üzerine inşa edilmiş yapılar olarak, aynı ortak yer ve tesisleri kullanmak üzere fiili olarak birleştirilmiştir. Farklı yapılaşma kümesine çok rastlanan bir örnek daha getirmek gerekirse, betonlaşmanın yarattığı sıkıntıdan kurtulmak amacıyla yapılar, anagayrimenkul parseli üzerine bağımsız olarak inşa edilmeye başlanmıştır.

Doç. Dr. E. S aba ÖZMEN 141

Kat irtifakında da yönetim, bu farklı yapılaşma örneklerine bağlı olarak çok farklı hukuki sonuçlara bağlı olacaktır. Bu başlık altında ilerideki açıklamalarımıza ışık tutmak amacı ile yapılaşma türlerini alt başlıklar altında incelemek istiyoruz.

1- Klasik dikey kat mülkiyeti

Bu günkü yasal düzenlemenin temelini oluşturan bu yapılaşma örneğinde bir anagayrimenkul parseli üzerinde birden çok bağımsız bölümü barındıran bir anayapı (kavramlar KMK. 2. maddede tanımlanmıştır) (28) söz konusudur. Formüle edecek olursak, "tek anagayrimenkul parseli - tek anayapı" klasik dikey kat mülkiyeti sistemine vücut verir. KMK. hükümleri irdelendiğinde, kat mülkiyetinin ilk olarak kurulmaya başladığı yıllarda oluşan bu tür yapılaşmalara özgü hükümlerden ibaret olduğu hemen anlaşılacaktır.

2 - Yatay (yaygın alanda) kat mülkiyeti

Arazi ifrazının yarattığı bürokrasi sıkıntısı önemsenmeyerek bir yana bırakılacak olursa daha çok inşaat tekniği ve ortak tesis ve yerleri birden çok anayapı için inşa etme amacı iki veya daha fazla anayapının aynı anagayrimenkul parseli üzerine inşa edilmeye başladığını görüyoruz. Diğer bir şekilde, 1970'li yıllarda başlayan sayfiye evlerinin ferdi mülkiyete konu olması, önceleri arazinin ifrazı (taksim) ile çözülmekte iken bu yolun sıkıntıları nedeni ile çabuk terkedilmesine yolaçmıştır. Bir anagayrimenkul parseli üzerine, bu şekilde tek katlı veya birden çok katı aynı kişiye ait olmak üzere bitişik veya ayrık nizamda bağımsız bölümler inşa edilmeye başlanmıştır. Her ne kadar, KMK. hükümleri bu tür yapılaşmaya uygun olmamakla birlikte gelişmenin önüne geçilemeyeceği için haklı olarak kat mülkiyetine geçilmeye imkan tanınmıştır. Daha sonra bu yönde oluşan fiili uygulama ilk KMK. değişikliğinde konunun gündeme gelmesi ile hukuki temeline oturtulmuştur. 2814 sayılı Yasa ile değişik KMK. 2/c bendi, bir arsa üzerinde ileride kat mülkiyetine konu olmak üzere yapılacak veya yapılmakta olan bir veya birden çok yapının varlığını kabul etmiştir. Kanun tasarısı gerekçesi, hükmün amacı konusunda bize yeterli bilgi vermektedir. "Bir arsa üzerinde birbirle- riyle bağlantısı olmayan bağımsız bölümler inşa edilmektedir. Özellikle sahil kesimlerde çeşitli kooperatiflerce inşa edilen bu türlü yapıların kat mülkiyetine konu teşkil edip etmeyeceği uygulamada duraksamalara sebebiyet ver-

(28) Kavramlar konusunda ayrıntılı açıklamalar için bk., Tekinay, kat, s. 12 vd.; Arcak, s. 125 vd.; Arpacı, yönetim, s. 17 vd.


diğinden; Kat Mülkiyeti Kanununun 2. maddesinde yapılan değişiklikle yapı veya yapılar için kat mülkiyeti konu teşkil edeceği hükme bağlanarak konuya açıklık getirilmiştir denilerek gerekçe oluşturulmuştur (29). KMK. ek 3. madde ile de, "birden çok yapılarda uygulanacak özel hükümler" başlığı altında bu tür yapılaşmalara özgü yönetim sorunları düzenlenmek istemiştir. Bu hükmün kat irtifakında yönetime yansımasını ilgili başlıklar altında ele alacağız. Başka bir ifade ile, hüküm kat irtifakında da kıyasen uygulanabilecek kurallar içermektedir.

Konuya, ilgili Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü genelgesinden alıntı yaparak açıklama getirmek gerekirse, "634 sayılı Kanunun 2. maddesinin (c) bendinde yapılan değişiklikle bir arsa üzerinde gerek bloklar halinde ve gerekse ayrı ayrı (münferiden) birden çok yapının baımsız bölümleri için kat irtifakı ve kat mülkiyeti tesis edilebileceği hükmü getirilmiştir. Bir arsa (bir parsel) üzerinde çok katlı birden fazla blok yapıların bağımsız bölümleri ile bir parsel üzerinde birer katlı birbirine bitişik veya ayrı nizamda yapılmış müstakil yapıların ve her iki hali içine alan her biri için kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmasında sakınca yoktur. Ancak yerleşim planında her blokun veya müstakil yapıların ayrı ayrı yerlerinin gösterilmiş olması gereklidir" (30).

Bu bağlamda, kanuni düzenlemenin yetersizliği açıktır. Birden çok yapının varlığının kanunun diğer hükümleri ile uyumu hiç öngörülmemiştir. Ayrıca, oluşan yeni yapı kümeleşmelerinin yarattığı yeni kavramlar 2. maddede yer almamıştır. Aynı arsada dağılan birden çok anayapı bu gün yekdiğerin- den "blok" kavramı ile ayrılmaktadır (KMK. ek m. 3). Halk arasında tüm bloklardan oluşan yapılar için "site" kavramının kullanıldığını görüyoruz (bu konuda anagayrimenkul terimi hala geçerlidir; KMK. 2/a). Ancak, anagayrimenkul parseli üzerine dağılmış ve anayapı oluşturmadan bağımsız kullanılan yapılar nasıl adlandırılmak gerekecektir? Biz bu konuda, "münferit bağımsız bölüm" terimini öneriyoruz. Bu durumda bu tür binaları anayapı olarak adlandırmayı doğru bulmadığımızı belirtmek isteriz (31). Çünkü, "ana" eki, birden çok bağımsız bölümü içeren yapılar için kullamimaktadsr. Bu gö-

(29) Bu konuda bk., Arcak, s. 1087.(30) Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün 4.7.1983 T. ve 1454 sayılı genelgesi için bk., Ar

cak, s. 1136 vd.; Odyakmaz, 537.(31) Tekinay'm "içinde bağımsız bölüm veya bölümler bulunan bina (veya binalardan her

biri anayapı sayılmalıdır” şeklindeki tanımından, tek bir bağımsız bölümü oluşturan binamn anayapı kavramına gerek kalmadan bağımsız bölüm olarak adlandırılması gerektiğini belirterek ayrılıyoruz. Bu konuda bk., Tekinay, kat, s. 11.


rüşümüzün doğal sonucu, anılan türde yapının temeller ve anaduvarlar, tavan ve tabanları KMK. 4. maddede sayıldığı gibi, anayapıya ait ortak yerler sayılmayıp, bağımsız bölümün ta kendisini oluşturacaktır. Başka bir deyişle, anayapı oluşturmama özelliği sonucu, münferit bağımsız bölüm, temeller, anaduvarlar, tavan ve tabanlar, çatı, baca ve yağmur olukları gibi anayapı ortak yerlerini bu defa, bağımsız bölüm mütemmim cüzleri olarak muhafaza edecektir.

İşte bu şekilde oluşan ve arsa üzerine yatay (veya yaygın olarak adlandırılmaktadır) blok veya münferit bağımsız bölümler (her iki tür yapılaşmanın aynı arsa üzerine dağılması da mümkündür) için yine formül getirmek gerekirse, "tek anagayrimenkul parseli-birden çok anayapı ve/veya münferit bağımsız bölüm" sistemi karşımıza çıkmaktadır.

3 - Farklı parsellerdeki yapıların tek yönetime bağlanması

Bu başlık altında KMK.'nun öngörmediği bir yapılaşma karşısında olduğumuz açıktır. Çünkü, kat mülkiyeti gerek dikey gerekse yatay kat mülkiyetinde yönetim birimi olarak anagayrimenkulü (arsa ve üzerinde mütemmim cüz yapılar) esas almıştır. Her yönetim, ilişkin olduğu anagayrimenkulde yetki ve görev sahibi olmaktadır. Ancak günümüzde birden çok parselde mevcut yapıların tek yönetime bağlandığı görülmektedir.

Bu olgunun nedeni, hukuki bir yanılgıya dayandığı haller ayrık tutularak belirtmek gerekirse, ekonomiktir. Şöyle ki, bu gün inşaat teknolojisi ve iş ma- kinalarına dayalı büyük sermaye sahibi şirketler aracılığı ile finanse edilen büyük sitelerin inşası, birden fazla parsele yayılan yapıların, bazı ortak yer ve tesisleri paylaşmasını gerektirmiştir. Örneğin, arıtım tesislerinin maliyeti, öz- gülenebildiği bağımsız bölüm sayısı arttığı ölçüde düşmektedir. Bu nedenle, bu gibi farklı parsellerdeki yapılara özgülenmiş ortak tesislerin varlığı, zaten ortak tesis ve yerlere inhisar eden yönetim olgusunun tek elde toplanmasını haklı kılmaktadır. Daha da somutlaştırmak gerekirse, bir parselde mevcut blok bahçesinde tenis sahası ile çocuk bahçesi, diğer parselde mevcut üç blok arsasında yönetim binası, çarşı ve kafe yer almakta iken üçüncü bir parselde inşa edilmiş münferit bağımsız bölümler parselinde, arıtım tesisi, trafo ve yüzme havuzu yer alabilmektedir. Hal böyle olunca, tüm bu ortak tesis ve yerlerin yönetimi amacı ile, her parselde farklı genel kurul toplanması ve yönetici seçiminden vazgeçilerek, tüm parseller genel kurullarını birlikte yapmakta ve tek yönetici (veya yönetim kurulu) seçimi ile yetinmektedirler.


Bu konuda hukuki temel, her parsel için ayrı ayrı verilmek zorunda olan yönetim planına hüküm getirilmek suretiyle elde edilmektedir. Her parselin yönetim planına diğer arsaların parsel numaraları eklenmekte ve birlikte yönetileceği hüküm altına alınmaktadır. Bu konudaki uygulama geçerli kabul edilmelidir. Çünkü, özel hukuk sahası içinde yönetim planına oybirliği ile yansıyan iradenin tek yönetime bağlanma arzusunu geçersiz kılacak gerekçe bulunabileceğini sanmıyoruz. Yönetimin konusu içinde kalan farklı anagayrimenkul parseli içine dağılmış ortak yer ve tesislerin özgülendiği tüm bağımsız bölümlerin bu amaçla kurduğu yönetim birliği, KMK.'nun 1965 yılı hükümlerinin dar kalıbı içinde değerlendirilmemelidir. Bu konuda irade serbestisine geçerlilik tanınarak, anılan şekilde hüküm taşıyan yönetim planları, geçerli kabul edilmelidir.

Buna karşılık bu şekilde bir yönetim planı hükmü bulunmaksızın farklı parsellerin tek elden yönetilmesi nasıl değerlendirilecektir. Bu konudaki kanun değişikliği hazırlıkları fazlası ile sevindiricidir (32). Bugünkü uygulama karşısında, bağımsız bölüm maliklerinden birinin itiraz ile genel kurulun bu şekilde toplanın ı karşısında hakimin müdahalesini talebi haklı olacaktır. Sonuçta, her p öetin ayrı kurullar ile yönetilmesine karar vermek gerekecektir. Ancak, her parsel genel kurulun hal böyle olunca salt farklı parsellere dağılmış, fakat tüm söz konusu parsellerle birlikte özgülenmiş ortak tesis ve yerlere ilişkin yönetici atamaları halinde, bu uygulama geçerli kabul edilmelidir. Çünkü, vekalet akti hükümlerince tüm parselleri yönetecek bu yöneticinin kat mülkiyeti yöneticisi gibi vekilin hak ve sorumluluğu ile hareket edeceği (KMK. m. 38 ve 40) gerçeği karşısında genel kurulun irade beyanı ile atanması tümü ile geçerli olacaktır. Böyle bir yola gidilmemesi halinde ise, parselinde diğer parsellere de özgülenmiş ortak yer ve tesis bulunan kat malikleri kurulu ve yöneticisi, bu amaçla yaptığı giderleri ilgili parsel bağımsız bölüm maliklerinden sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca talep edeceklerdir (BK. m. 61 vd). Bu sonuçları irdelenmeksizin anılan tür yapılaşmada tümü ile olumsuz sonuca varan Yargıtay kararına katıla^yoruz.

(32) "634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun bazı maddelerinin değiştirilmesine, bazı maddelerinin yürürlükten kaldırılmasına ve kanununa toplu yapı ile ilgili maddeler eklenmesine dair kanun tasansı''nın KMK.nunda 66. madde olarak yer alacak hükmünde, "toplu yapı, bir veya birden çok imar parseli üzerinde belli bir yerleşmi planına göre yapılmış ve yapılacak, alt yapı tesisleri, ortak kullanım yerleri, sosyal tesis ve hizmetler ve bunların yönetimi bakımından birbiriyle bağlantılı birden çok yapıyı ifade eder" denmek suretiyle (Tasn m. 9) bu tü r yapılara özgü "toplu yapı temsilciler kurulu” oluşturulmuştur.


Bu kararda, "634 sayılı Kanunun ek 3. maddesine göre, yaygın kat mülkiyeti ancak aynı parseller üzerinde yapılan birden fazla binalarda kurulabilir. Tarafların maliki bulundukları bağımsız bölümler iki ayrı parsel üzerinde inşa edilen iki ayrı blokta bulunmaktadır. Bu itibarla kat mülkiyeti hükümlerinin her blok için birbirinden bağımsız olarak ayrı ayrı uygulanması, yönetici seçiminin de her blokun bağımsız bölüm maliklerinin ayrı ayrı yapacakları toplantılarda seçilmesi gerekir. Ayrı ayrı parseller üzerinde bulunan bloklardaki bağımsız bölüm maliklerinin bir kurul halinde toplanarak yaptıkları yönetici seçimi ve alınan karalar geçerli değildir" hükmüne varılmıştır (33). Görüldüğü gibi, kararda iki ayrı parselde yeralan iki anayapmın bazı ortak tesisleri paylaşıp paylaşmadığı olgusu ile buna bağlı olarak yönetim planının birlikte yönetim hükmü getirip getirmediği konularında açıklık bulunmamaktadır.

Diğer yönden, vardığımız bu sonuçların kat irtifakında da geçerli olacağında kuşku yoktur. Belirttiğimiz şekilde ortak tesis ve yerleri paylaşan farklı parseldeki kat irtifakı sahipleri, kendilerini bağlayan plan ve proje uyarınca bu tesisleri aşağıdaki ilkeler doğrultusunda tamamlama borcu ile yükümlü olacaklardır.

C - Yönetimin Konusu Kat irtifakından Doğan Borçlar

Bir ara kurum olarak kat irtifakının amacının, kuruluş sırasında verilen plan ve proje uyarınca, bağımsız bölüm ve eklentileri ile tüm ortak tesis ve yerlerin tamamlanması olduğunu biliyoruz. Yapıyı tamamlama borcunun önemini, aksi takdirde kat irtifakının hakim kararı ile sona erdirilebileceğini düzenleyen KMK. 49. madde hükmünden hemen anlıyoruz. Kat irtifakı sahiplerinin borçları bu başlık altında KMK. 26. madde hükmü ile düzenlenmeye çalışılmıştır. Hükmü aynen yazmak gerekirse, "kat irtifakı sahipleri bu hakka konu olan ortak arsa üzerinde, ileride kat mülkiyetine çevrilmek üzere yapılacak yapının sözleşmeye ve plana göre göre tamamlanması için kendilerine düşen borçları vaktinde yerine getirmek ve yapı işini, doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırmakla, karşılıklı olarak yükümlüdürler." Daha önce, KMK. 17. madde ile, "kat irtifakı sahiplerinin haklan" başlığı altında, "kat irtifakı sahipleri, ortak arsa üzerinde yapılacak yapının, sözleşmede yazılı süre içinde başlaması ve tamamlanması için kendilerine düşen borçların yerine getirilmesini karşılıklı olarak isteme ve dava etme hakkına sahiptirler"

(33) Yargıtay 5. HD. sinin 2.5.1991 T. 1991/3527 E, 14443 sayılı kararı için bk., ODYAK- MAZ Nevzad: Kat Mülkiyeti Kanunu ve Devre Mülk Hakkı, İstanbul 1992, s. 68.


kuralı ile söz konusu borçların müeyyidesi düzenlenmiştir. Kat irtifakında yönetim açısından 17. madde hükmünün önemine değineceğiz. Ayrıca, belirtmek gerekirse, kat irtifakına bağlanan tüm borçlar bununla sınırlı olarak düşünülmemelidir. Aşağıda değineceğimiz bir çok yükümlülük, KMK. m. 26'da değinilmese de kanunun diğer hükümlerinin dolaylı ve fakat zorunlu sonuçları olarak ortaya çıkmaktadır. Şimdi sırasıyla, kat irtifakına bağlanan borç ve yükümlülüklere alt başlıklar altında değinelim.

1- Bağımsız bölümleri tamamlama borcu

Kat irtifakında da temel işlev gören arsa payına bağlanmış bağımsız bölümlerin kat mülkiyetine bağlı olabilmesi yapı kullanma izin belgesi (iskan ruhsatı) alınmasına esas olacak şekilde tamamlanmasına bağlıdır. Bu açıdan kat mülkiyetinin ve ona esas olan kat irtifakının niteliğine bağlı olarak değişik hüküm ve sonuçlar söz konusu olacaktır.

a) Dikey kat irtifakında yapının tamamlanması borcu

Bu tür yapılaşmada, kat irtifakı sahipleri gayrimenkul olarak arsa üzerine inşa edilecek mütemmim cüz niteliğindeki anayapının, vaziyet planında belirli katlarında bağımsız bölüm sahibi olacaklardır. KMK. 4. madde hükmünce ortak yer olan, "temeller ve anaduvarlar, bağımsız bölümleri ayıran ortak duvarlar, tavan ve tabanlar" ile çevrili bağımsız bölümün (34) kat irtifakı sahipleri yapıyı birlikte tamamlama yükümlülüğü altındadır. Bu konuda, vaziyet planına göre her kat irtifakı sahibinin kendi bağımsız bölümünü inşa edeceğine ilişkin anlaşmalar geçerli olarak kabul edilemez. Başka bir deyişle, dikey kat mülkiyetinde kendi katına sıra geldikçe inşaatı tamamlama borcu, kat irtifakı sahiplerince aşağıda değineceğimiz yönetim tarzına bağlı olarak kararlaştırılamaz. Bu konuda hiç kimse inşaatı fiilen tamamlama borcu altında değildir. Ancak, alınmış karar ile yapılan inşaatların yapım giderlerine katılım borcu söz konusu olabilir. Doğaldır ki, oybirliği ile alınmış bir kararla kat irtifakı sahipleri, inşaatı fiili bölümler halinde veya her biri yapının tamamında belirli görevler üstlenerek yapma borcu altına sokulabilir. Aksi halde bir kat irtifakı sahibinin dahi iradesi hilafına yapma borcu ile yüküm- lendirilmesi, bu tür edimin kat irtifakı sahibinin şahsi beceri ve emeğini gerektirmesi nedeni ile mümkün değildir. Ancak, geçerli karar ile bu yönde yü-

(34) Tekinay, bu konudaki KMK. çelişkisine değinerek, anılan ortak yerlerle çevrili olan bağımsız bölümün hava boşluğunda bağımsız mülkiyet hakkı tanıdığını belirtmektedir, bu konuda bk., Tekinay, kat, s. 7.


kümlülük altına girmesi mümkün olmayan kat irtifakı şahine verme (para ve yapı malzemesi gibi) edimi getirilebilecektir. KMK. 17. madde hükmünün bu şekilde edimler için dava hakkı verdiğini kabul etmek gerekir.

Yapının tamamlanması borcunun kapsamına, işin niteliği gereği, inşaat ve imar izni alınması çalışmaları sırasında doğan her türlü vergi, resim ve harç dışında, yapımına başlanan inşaatın tüm yapım ve malzeme giderleri ile işçilik ücretlerinden doğan masraflar girecektir.

Bu konuda bağımsız bölümleri birlikte tamamlama yükümlülüğü altında bulunan kat irtifakı sahiplerinin, nasıl karar alabileceğini ve böyle bir karar alınmaması halinde her kat irtifakı sahibinin sahip olduğu hakları yönetim tarzına bağlı olarak ayrı ayrı ele alacağız.

b - Yatay kat irtifakında bağımsız bölümleri tamamlama borcu

Dikey kat mülkiyetinden farklı olarak, yatay kat irtifakına konu kat irtifakında yapının tamamlanması borcu, yönetimi de bağlayacak bazı farklılıklar arzetmektedir. İlk ihtimal uyarınca anagayrimenkul üzerinde (tek parselde) birden çok blok vardır. Bu durumda, yapıyı tamamlama borcu açısından her blokun aynı parsele dağılmış anayapılar olarak ayrı birim oluşturduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Blokların tamamlanması açısından kat irtifakına yönelik bir hüküm bulunmaması karşısında, kendisinden sonuç çıkaracağımız hüküm ek 3. maddenin b. bendi olacaktır. Bu hükmün ilk cümlesi uyarınca, "yapılardan her birine ilişkin ortak giderler o yapıdaki kat malikleri, bütün yapılar için müşterek tesis ve yerlere ilişkin ortak giderler bütün kat malikleri tarafından" karşılanacaktır kuralı getirilmiştir. Gerçi, hüküm tamamlanmış bir yatay kat mülkiyetine bağlı sitenin giderlerine ilişkin düzenleme getirmekte dir (35). Ancak, ortak giderler konusunda getirilen kuralın, işin niteliği karşısında evleviyetle blokların inşaatinin tamamlanması hakkında da geçerli olması gerektiği görüşündeyiz. Böylece, aynı parsel üzerinde, bağımsız bölümler içeren birden fazla bloklardan her biri, dikey kat irtifakı gibi düşünülecektir. Sonuç olarak, yapının tamamlanması ve buna riayetsizlik konusunda, borcun ifasını dava veya devir zorunluluğu talebinde bulunma hakkı yalnızca ilgili blok kat irtifakı sahipleri arasında söz konusu olacaktır. Blok yapılarda, bunlardan yalnız birine ilişkin sorunların çözümlenmesinde, kat malikleri kurulu, o blokta bulunan bağımsız bölüm maliklerinden oluşur" hükmü, yapı-

(35) Bu konuda verilmiş Yargıtay kararlan için bk., Karahacıoğlu, s. 648-554.


nın tamamlanmasını beklemeden uygulanacak niteliktedir. Blok kat irtifakı sahipleri kuruluna aşağıda tekrar döneceğiz.

İkinci ihtimalde ise, yatay kat irtifakı anayapısız yalnızca münferit bağımsız bölümlerden oluşur. Başka bir deyişle, bağımsız bölümler, bitişik veya ayrık, tek veya birden fazla katlı olarak anagayrimenkul parseli üzerine dağılmışlardır. Bu tür kat irtifakında, her bir hak sahibinin vaziyet planı ile yeri, inşaat izni ile projesi belirli bağımsız bölümü kendi başına tamamlayabileceğini savunuyoruz. Günümüzde uygulamanın da yolda geliştiği gözlenmektedir. Türk halkı, bu tür yaygın kat irtifakında elde ettiği tapunun bağımsız inşaat yapma hakkı verdiği inancı ile hareket etmektedir. Doğaldır ki, kat irtifakı sahipleri alacakları geçerli karar ile tüm bağımsız bölümlerin aynı sözleşme ile birlikte tamamlanmasını kararlaştırabilirler. Yargıtay, "kat malikleri isterlerse yapının tamamlanması görevini ... bir ya da birkaçı birleşerek yüklenici bir firmaya eksikliğin tamamlanmasını bırakabilirler. Anlaşmaya katılmayan irtifak sahibi, kendine düşen yükümü tek başına yerine getirmekle ödevlidir" şeklindeki kararı bu başlık altında doğru sonuca varmış kabul edilmelidir (36).

Üçüncü ihtimalde ise, bir anagayrimenkul parseli üzerinde blok yapılar ile münferit bağımsız bölümler birlikte bulunabilir. Bu durumda, yukarıda vardığımız sonuçlar doğrultusunda hukuki sonuç artık netleşmiştir. Blok yapının kat irtifakı sahipleri bloku birlikte tamamlayacak, münferit bağımsız bölüm sahipleri de yapıları kendi başlarına tamamlayabileceklerdir.

2 - Ortak yer ve tesisleri tamamlama borcu

Kat irtifakı sahiplerinin, bir diğer borcu da vaziyet plan ve projesinde gösterilen ortak tesis ve yerlere ilişkin giderlere katılma borcudur. KMK. hükümlerinin son değişiklikleri karşısında sorunu ikiye ayırarak incelememiz gerekiyor. Yapımına başlanacak veya sürmekte olan ortak tesis ve yerlerin yapım giderleri yanında tamamlanmış ortak tesis ve yerlerin işletme giderlerine katılım dikkatlice ayrılmalıdır.

İlk olarak, KMK. 14. maddece düzenlenmiş plan ve projeler uyarınca her kat irtifakı sahibinin ortak tesis ve yerlerin yapım giderlerine katılma borcu, yukarıda sıraladığımız tüm yapılaşma türlerinde söz konusudur. KMK. 17. ve 26. madde hükmünce buyurulan yapıyı tamamlama borcunun, hem

(36) Yargıtay 5. HD.’nin 12.10.1981 T., 981/7128 E., 9588 K. nolu karar için bk., ODYAK- MAZ Nevzad: Kat Mülkiyeti Yasası ve Devre Mülk Hakkı, B. 4, İstanbul 1990, s. 57.


bağımsız bölümler hem de ortak tesis ve yerler konusunda getirildiği açıktır. Çünkü, yapı kavramı artık, anayapı dışında münferit bağımsız bölümleri ve ortak tesis ve yerleri de kapsayan bir üst kavram olarak kullanılmaktadır. Yeri gelmiş iken vurgulamak gerekirse, KMK. m. 20/c bendinin "kat malikleri ortak yer ve tesisler üzerindeki kullanma hakkından vazgeçmek veya kendi bağımsız bölümünün durumu dolayısıyle bunlardan faydalanmaya lüzum ve ihtiyaç bulunmadığını ileri sürmek suretiyle bu gider ve avans payını ödemekten kaçınamaz" hükmü, ortak yer ve tesislerinin yapımı konusunda da evleviyetle uygulanacaktır. Bu sonuçla, hiç bir kat irtifakı sahibi, yapılacak yüzme havuzundan sağlık nedenleri ile yararlanamayacağını, tenis sahasından yaşlılığı veya bilmemesi nedeni ile yararlanmasına imkan olmadığını, çocuk sahibi olmamaları sonucu ise çocuk bahçesinden yararlanamayacağını beyan ederek bu yerlerin yapım giderlerinden kurtulma imkanına sahip değildir. Ancak bu noktada, hükmün yanlış yorumlanarak bazı haksızlıkların doğduğunu görüyoruz. Şöyle ki, dikkat edilirse verdiğimiz örnekler, yapımı süren veya kat mülkiyetinde yararlanmaya sunulan ortak yerlerden yararla- namamanın sübjektif imkansızlık sonucu oluşması konusunda verilmiştir. Buna karşılık, öyle uyuşmazlıklar olmaktadır ki, bazı bağımsız bölümlerin ortak yer ve tesislerden yararlanması objektif imkansızlığa dayanmaktadır. Örneğin, çarşı ve büroları plan ve proje ile ayrılan ve ayrı girişi bulunan tek anayapı işhanında, havalandırma sistemi yalnızca çarşı için yapılmıştır. Bürolar için kesinlikle havalandırmadan yararlanma imkanının bulunmamasına rağmen, kendilerinden işletme giderlerine katılmaları anılan KMK. 30/c bendi hükmünce talep edilmektedir. Bu görüş, hükmün anlamına ve hatta iddia ediyoruz ki lafzına dahi uygun değildir. Çünkü, hükmün ifadesinde, yararlanmadığı iddiasının ilgili kişinin sübjektif konumuna dayandığı açıkça ifade edilmiştir. Aksini kabul, bazı kat maliklerinin diğerleri aleyhine sebepsiz zenginleşeceği anlamı taşır ki, kanunkoyucunun bunu amaçladığını kabul etmenin anlamı yoktur. Kat irtifakında da, benzer bir objektif imkansızlığın bulunması halinde, ortak tesis ve yerden plan ve proje ile yararlanamaması sabit olan kat irtifakı sahiplerinin de yapım giderlerine katılmaları beklenmemelidir. Bu konuda gerek işletme giderlerinin talebinde gerekse yapım masraflarının istenmesinde sebepsiz zenginleşme definin (BK. m. 61-66) ileri sürülmesi gerekir.

Tamamlanmış ortak tesis ve yerlerin işletme giderlerine katılım borcu ise, ilk başta haklı olarak yadırganabilecektir. Fakat, 2814 sayılı Kanun ürünü, KMK. m. 17/son f. ve KMK. ek 3. madde bu konuda kat irtifakı sahipleri-


ne bazı masraflara katılım borcu getirmektedir. İlk olarak, kat irtifakına konu, tamamlanmamış bağımsız bölümlerin üçte ikisinin fiilen kullanılmaya başlaması olgusuna bağlı olarak, anagayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanmaya başlanmışsa (37) (KMK. 17/111), her kat irtifakı sahibi mutlak ortak tesis ve yerlerin işletme giderlerine katılmakla yükümlüdür. Görüldüğü gibi madde, bağımsız bölümlerin fiziki olarak tamamlanması olgusuna bağlı hüküm getirmektedir. Oysa, kat irtifakı sahiplerini yapılardan bir kısmının tamamlanmamış olması halinde ortak yer ve tesisler konusunda borçlandıran ek 3. madde (b) bendi son cümle hükmü ise şu şekildedir. "Yapılardan bir kısmının tamamlanmamış olması halinde, kat irtifakı sahipleri de, kendilerini ilgilendirdiği ölçüde ortak tesis ve yerlere ilişkin giderlere katılırlar". Hemen belirtelim madde, "birden çok yapılarda uygulanacak özel hükümler" başlığı altında yalnızca yatay kat mülkiyeti hakkında hüküm getirmektedir. Yapılardan bir kısmının tamamlanmamış olması hali de, aynı hükmün (a) bendi ile bağlantılı düşünmek gerekir. İlk cümleyi aynen yazarak sorunun yerli yerine oturmasını sağlamak gerekirse, hükümde "vaziyet planına göre yapılacak tüm bağımsız bölümlerden yüzde kırkının veya blok inşaatlarda herbiri en az sekiz bağımsız bölümü kapsayan blok veya blokların tamamlanmış bulunması halinde, tamamlanan bağımsız bölümler için kat mülkiyetine geçilebilir" kuralı öngörülmüştür. İşte, kat irtifakı sahibinin yapılardan bir kısmının tamamlanmamış olması halinde ortak tesis ve yerlere katılım borcu bu halde söz konusu olabilir; yoksa, nicelik olarak tüm anagayrimenkulde bir kaç bağımsız bölümün tamamlanarak yararlanmaya geçmeleri halinde kat irtifakı sahiplerini, tamamlanmış ortak tesis ve yerlerin giderlerine katılmakla yükümlü tutamazlar. Bu konu ile ilgili olarak, gidere katlanacak kat irtifakı sahibinin kendisini ilgilendirme ölçüsü ne olacaktır? Bu konuda bir açıklık bulunmamaktadır. Kanımızca, anılan uyuşzamlıklarda, tamamlanmış ortak tesis ve yerin işletme gideri konusunda KMK. 17/son f. hükmü ile olan büyük farklılığı gözönüne almak gerekir. Burada, kat mülkiyetine tamamlanmama nedeni ile geçilemeyen ve tamamranma konusunda da yükümlülüğün bulunmadığı yatay kat irtifakı bağımsız bölüm ve blokları söz konusudur. Hal böyle olunca ortak yer ve tesislerin işletme giderleri konusunda şöyle hareket etmek gerekir. Eğer, gider tamamlanmış ortak yer ve tesisin bakım, korunması amortismanı masraflarından doğuyorsa, yapısı tamamlanmayan kat irtifakı sahiplerini de ilgilendirecek; yok eğer kullanılma sonucu sarf giderlerinden doğuyorsa ilgilendirmeyecektir. Yapısını tamamla-

(37) Hükmün haklı eleştirisi için bk., Arpacı, kanun, s. 70.


mayan kat irtifakı sahiplerini de, ilgilendirdiği öne sürdüğümüz bakım ve korunmaya yönelik işletme masraflarının kullanmadan doğduğu itirazında bulu- namamalıdır. Çünkü, yapıyı tamamlama borcunun bir yükümlülük olmasına ve aksine davranışla yapıyı aynı zamanda bitirmeme olgusunun hukuka aykırılık teşkil edeceği gerçeği karşısında, hiç kimse hukuka aykırı davranışı ile hak sahibi olamayacaktır.

3 - Yapı işini doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırmak

KMK. 26. madde ile belirtilen yapı işini doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırma borcunun, yapıyı tamamlama borcu dışındane anlama geleceği konusunda en ufak bir işarete rastlanmamaktadır. Hemen dışlamak gerekirse, yapıyı tamamlama borcu kapsamında masraflara para ödemesi ile katılma borcu (verme borcu) yayında, inşaatta emeği ile çalışma, araç ve gereç temini ve inşaati denetleme borçları da yapma borçları olarak yapının tamamlanması borcuna dahil olup, yapıyı kolaylaştırma borcu ile ilgisi yoktur (38). Geçerli olarak yapılmış anlaşmalar gereği bu tür borçlar yapıyı tamamlama borcu olarak kat irtifakı sahiplerince kararlaştırılabilecektir. Örneğin, kat irtifakı sahiplerinden birisi inşaata malzeme verme borcu ile diğer bir kat irtifakı sahibi de yapıyı bilgi ve emeği ile tamamlama yükümlülüğü altında bırakabilecektir. Muhteva serbestisi içinde bu tür anlaşmalara engel yoktur.

Bu tür borçları dışlamamız sonucu, yapıyı doğruluk kaideleri uyarınca kolaylaştırma borcuna bir kapsam kazandırmak gerekirse şöyle düşünmek gerekir. Her kat irtifakı sahibi, KMK. ve diğer ilgili mevzuatın imkanlarından haksız olarak yararlanmak amacı ile yapı işini engeller çıkararak zorlaştırmama yükümlülüğü altında olmalıdır. Örneğin, yapının tamamlanması borcuna katılmakla birlikte, sık sık davalar açarak veya beğenmediğini ileri sürerek yapı işini üstlenenlere iftiralar atarak, hâkimin müdahalesinin istenmesi, yapı işini kolaylaştırma borcunun ihlalidir. Bir başka örnek, çeşitli zorluklar ve davalar ile KMK. 49. madde hükmünce beş yılın yapı tamamlanmadan dolmasını sağlayarak kat irtifakının sona ermesi sonucu, müşterek mülkiyet konusu haline gelecek kıymetli arsayı paylı halin giderilmesi davası sonucu tek kişi mülkiyetine geçirme arzusu taşıyan kat irtifakı sahibinin davranışları buna güzel bir örnek oluşturacaktır. İşte bu kapsamla hükmün gereksizliği hemen anlaşılacaktır. Çünkü, hükümde sözü edilen doğruluk kaidelerinin objektif iyiniyet kuralları olduğunda kuşku yoktur. Hakkın kötüye kullanımı-

(38) Bu borçların yapıyı kolaylaştırma borcuna dahil bulunduğunu savunan görüşe katılamıyoruz. Bu görüş için bk., Arcak, s. 635.


nın, geçerli hakkın varlığına rağmen hukuki koruma görmeyeceğini buyuran MK. 2. maddesi karşısında kat irtifakında 26. madde ile tekrarına gerek bulunmadığı savunulabilecektir.

4 - Kanundan doğan diğer yükümlülükler

Yukarıda sıraladığımız açık bir hükümle düzenlenmiş borçlar yanında yine bazı KMK. hükümlerinin kıyasen uygulanması sonucu söz konusu olabilecek borçlarda söz konusu olabilecektir. Aşağıda, müşterek mülkiyet hükümlerince veya kat irtifakı sahipleri kurulunca alınabilecek kararlar ile kat irtifakı sahipleri kurulunca alınabilecek kararlar ile kat irtifakı sahiplerinin borçlandırılabileceğini ayrıntısı ile irdeleyeceğiz. Ayrıca, kat irtifakı yöneticisinin seçilmesi halinde yönetici (veya yönetim kurulu) kanundan veya genel kuruldan aldığı yetkiye dayanarak alacağı kararla kat irtifakı şahitlerini borç- landırabiIecektir. Örneğin, yapılardan tamamlananları sigorta ettirmek (KMK. 17/11 atfıyla 35/b), anagayrimenkulün korunması ve bakımı için kat irtifakı sahiplerinin yararına olan hususlarda gerekli tedbirlerin onlar adına alınması (h bendi) gibi görevlerin gereği olarak doğan masraflar yanında aynı maddenin d bendi uyarınca avans toplanması kararına dayanarak kat irtifakı sahipleri katılma yükümlülüğü altındadır.

D - Kat İrtifakında Yönetim Çeşitleri

Bliinen kat mülkiyeti yönetimi karşısında verdiğimiz bu başlık ilk anda yadırganabilecektir. Kat mülkiyetinin kanunla ve bir çoğu buyurucu ve sekiz veya daha fazla bağımsız bölüm halinde yönetici seçme zorunluluğunda olduğu gibi) yönetiminden farklı olarak kat irtifakının bir tek o da yönetici seçilebileceğine ilişkin hükmü ve kat mülkiyetine özgü yapılaşmaların niteliği ve bağımsız bölüm niceliği karşısında bu başlığın yerinde olduğunu ispatlamaya çalışacağız. Tarihsel yorum metodu ile kanunkoyucu 65’li yıllarda kat irtifakı sahiplerinin en çok yirmi otuz kişilik birlikteliklerinde, yapılarını yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat irtifakı sahiplerini dava etmek suretiyle tamamlayabilmelerini öngörmüş bulunmaktadır. Oysa, yukarıda değindiğimiz günümüz yapılaşma türlerinde bağımsız bölüm niceliğinin de artmasına bağlı olarak, kat irtifakında yönetimin, madde eksikliğinin amaçsal yorum ilkeleri ile tamamlanmasına bağlı olarak farklı çözümleri gerektirdiğinde kuşku yoktur. Çünkü, anılan gelişme ile doğan yeni ihtiyaçlar, mevcut hükümlerin ytersizliği karşısında büyük kanun boşluklarının da farkına varılmasına yol açmıştır. İşte, basit oluşumlu kat irtifakı yanında yoğunluğu fazla yapılaşmaların farklı yönetim tarzına tabii olmasından daha doğal bir hukuki sonuç

Doç. Dr. E. Saba ÖZMEN 153.

düşünülemez. Görüşümüzce, KMK. hükümleri buna uygun çözümleri bünyesinde barındırmaktadır. Ancak, bu gelişme karşısında kanunkoyucunun, olması lazım gelen hukuk açısından bu gelişmeyi gözlemesi sonucu, niteliğe ve bağımsızbölüm niceliğine bağlı sınırı belirleyerek düzenlemeyi en kısa zamanda yapması gerekir.

Bu konuda Yargıtay ise önüne gelen somut uyuşmazlığa bağlı olarak kat irtifakına ilişkin kararlarında ilk bakışta çelişik gibi görünen kararlar vermektedir. Ancak bu durum bilinçli olarak gerekçelendirilmiş bir hukuki temele dayanmasa da Yargıtay'ın kat irtifakında varlığına inandığımız yönetim türlerinin farklılığına bağlı karar vermesinden kaynaklanmaktadır.

Sonuç olarak, kat mülkiyetinde yönetimin aksine, kat irtifakında "kat irtifakı sahipleri yapının tamamlanması için kendi aralarından veya dışarıdan bir veya birkaç kişiyi yönetici olarak tayin edebilirler" şeklinde hüküm getiren KMK. 17/lı. fıkra hükmü, yönetici seçimini ihtiyari yetki olarak belirlemiş bulunmaktadır. Bu hükümden hareketle, kat irtifakında yönetimin kural olarak kurulsuz ve yöneticisiz olarak düzenlendiği sonucuna varıyoruz. Buna karşılık, hak sahiplerinin kat irtifakı kurulunu toplamaları ve/veya yönetici atamaları yetkisi de düşünülecek olursa karşımıza farklı tarzda icra edilecek bir yönetim kavramı çıkacağında kuşku yoktur. Şimdi alt başlıklar altında kat irtifakına özgü yönetim çeşitlerini alt başlıklar altında inceleyebiliriz.

1- Kat irtifakının yönetim planına konacak hükümlerle yönetimi

Bu başlık altında hiç bir uygulaması bulunmayan bir yol önermek istiyoruz. KMK. 14. madde hükümce verilmesi zorunlu yönetim planına geçici hükümlerle kat irtifakının nasıl yönetilceği konusunda hükümler getirilmelidir. KMK. 28. madde hükmünce, "yönetim tarzım" kat mülkiyetinde muhteva serbestisince hükme bağlayan yönetim planı bu defa kat irtifakının yönetim tarzını geçici hükümleri ile düzenleyebilecektir. Geçici diyoruz; Çünkü, bu tür hükümler KMK. 17/111 hükmünce kat mülkiyeti hükümlerinin uygulanmaya başlandığı ya da kat mülkiyetine geçilinceye kadar uygulama kabiliyetine sahip olabilir.

Aşağıda değineceğimiz bir çok uyuşmazlığı yaşamak istemeyen kat irtifakı sahiplerin, yapının en kısa sürede ve uzun süren davalara meydan vermeden tamamlanmasını kat irtifaklarının niteliğine (sayfiye, orman evi veya kışlık konut gibi) ve niceliğine (kat irtifakı sayısı) özgü hükümler getirmek suretiyle sağlayabilecekleri inancındayız. Olması lazım gelen hukuk açısından


(de lege feranda) bu yolun kanun değişikliği ile desteklenmesini öneriyoruz. Mevcut hükümler karşısında bu görüşe bir temel oluşturmak gerekirse, KMK. değişikliği öncesi kat irtifakı kuruluşu sırasında yönetim planı verilmez iken 14. madde ile zorunluluk halini alması ve KMK. 9. madde ile kat irtifakından doğan uyuşmazlıklarda da, yönetim planının uygulanma imkanından sözedilmesi sanırız yeterli olacaktır.

2 - Kat irtifakının müşterek mülkiyet hükümlerince yönetimi

a - Kat irtifakı müşterek mülkiyet birliğince kurulsuz yönetiiebilir.

Kat irtifakı birliğinin, kat irtifakı kurulundan farkını belirtmiştik. Kural olarak, kurulsuz yönetimi savununca bu ayrım çok daha bariz biçimde karşımıza çıkacaktır. Bu görüşümüze karşılık, KMK. 17. maddenin yalnızca yöneticinin ihtiyari olarak seçilebileceğine ilişkin hüküm getirdiğini, kat irtifakı sahiplerinin zorunlu olarak KMK.’nun ilgili hükümlerince kurul halinde toplanması gerektiği ileri sürülebilecektir. Başka bir deyişle, kat mülkiyetinde kat malikleri ile kastedilenin kat malikleri kurulu olmasından hareketle (39), kat irtifakı sahiplerinin kat irtifakı kumlu ile özdeş kavramlar olduğu kabul edilebilecektir. Kat irtifakı sahiplerinin KMK. hükümlerince yönetime zorlamanın bazı hallerde anlamı olmayabilecektir. Örneğin, iki kişilik kat irtifakında veya daha fazla sayıda hak sahibi olmakla birlikte, yapının hiç bir sorun olmaksızın güvene dayalı olarak sürdürülmekte olduğu hallerde zorunlu olarak KMK. m. 27 vd. hükümlerince kurulun toplanması gerektiği ileri sürüleme- melidir. Başka bir deyişle, işin niceliği karşrsında KMK. hükümlerinin formalitesini zorunlu hale getirmek amaçsız olur. Bu konuda en sağlam gerekçemiz, kat irtifakı kurulunu toplamanın zorunluluğu kabul edilecek olursa bu konuda herhangi bir müeyyidenin bulunmayışıdır. Ayrıca, KMK. 17/son fıkra hükmünün aksi ile kanıtı kanun koyucunun bu amacı gütmediğinin delilidir.

Bu yargıya varınca, kat irtifakı sahipleri arasındaki ilişkinin hükümsüz kalacağı düşünülmemelidir. Kat irtifakına ilişkin doğrudan uygulanacak, KMK. 17, 26, 49 gibi maddeler dışında kat irtifakının temelini oluşturan müşterek mülkiyet kurumunun varlığı unutulmamalıdır. Başka bir anlatımla, müşterek mülkiyete ait MK. hükümleri, kurulsuz ve yöneticisiz kat irtifakı yönetiminde KMK.nun kat irtifakını düzenleyen hükümlerinden sonra uygulama alanı bulacaktır. Buna göre, yine amaç doğrultusunda yapılarını beş yıl için-

(39) Bu konuda bk., Arpacı, yönetim, s. 80-81.

Doç. Dr. E. Saba ÖZMEN«I

155

de tamamlayacaklar (KMK. m. 49), yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere karşı dava ve icra takibi yapabilecekleri gibi (KMK. m. 17/1) KMK. 26. madde hükmünce kat irtifakının zorunlu devrini talep edilebileceklerdir. Kat mülkiyeti kanununda açık bir hüküm bulunmayan hallerde ise, müşterek mülkiyete ilişkin hükümler (MK. m. 623 vd.) geçerli olacaktır (KMK. m. 9).

b - Kat irtifakına özgü borçların müşterek mülkiyet kurumukarşısındaki yeri

Kat irtifakının, MK.muzca düzenlenmiş irtifaklardan farklı olarak, arsa payı sahibi hak sahiplerinin karşılıklı olarak aynı zamanda irtifak yükümlüsü oldukları açıktır. Eş deyişle, kat irtifakının sağladığı bir hak, aynı kişi için diğer kat irtifakı sahiplerine karşı yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olarak ortaya çıkacaktır. Bu olgu gözardı edilerek, hakların düzenlendiği 17. madde ile borçların düzenlendiği 26. maddenin benzer ifadeleri ile "karşılıklı" ifadesine yer verilerek tekrara yolaçmıştır.

Sonuç olarak, kurulsuz ve yöneticisiz yapıyı tamamlama amacında olan kat irtifakı sahipleri, kat irtifakının bu amaçla kendilerine yüklediği borçların ifasını karşılıklı olarak talep hakkına sahiptirler. Bu açıdan MK.nun "hissedarlar müşterek mülklerini biliştirak idare ederler" şeklinde hüküm getiren 624. maddesi irdelendiğinde paralellik hemen anlaşılacaktır. Bu hükümden anlaşılması gereken her paydaşın yönetim yetkisine sahip olup (40) aksine düzenleme ile bu yetkinin bir hukuki işlemle devredilebileceğidir (41). Yeri gelmiş iken belirtelim, kat irtifakı kurulun toplanarak yönetici ataması halinde bu yönetici de aşağıda inceleyeceğimiz kat irtifakı kurulunun atadığı yönetici gibi, kat mülkiyeti yöneticisi hakkında getirilen KMK. hükümlere bağlı olacaktır (KMK. m. 17/11).

c - Kat irtifakının müşterek mülkiyet birliğince kararlar ile yönetimi

Kat irtifakı sahiplerinin kurul olarak toplanma zorunluluğu kabul edilmeyince, kat irtifakı nasıl yönetilecektir? Müşterek mülkiyetin yönetimi sorununu örnekleme yöntemi ile çözmeye çalışan (42) MK. 623-625. hükümleri doğrudan uygulama alanı bulacaktır.

(40) Bu konuda bk., Oğuzman/Seliçi, 299.(41) Arpacı, müşterek, s. 122.(42) Bu yolun isabetliği konusunda bk., Arpacı, müşterek, s. 102.

156 KAT İRTİFAKINDA YÖNETİM»

Kat irtifakı sahiplerinin yukarıda açıkladığımız gibi, yalın müşterek mülkiyet birliğinden çok farklı bir amacı bulunmaktadır. O da kat mülkiyetine geçiş koşulu olarak yapıların tamamlanmasıdır. Kat irtifakı sahipleri, kat irtifakına geçiş sırasında verilen plan, proje ve resmi senet uyarınca yapıyı tamamlama amacını sağlama yolunda sağlıklı bir yönetim oluşturmalıdırlar. Yönetimin başlığımız altında kurulsuz oluşu kat irtifakı sahiplerince alınacak kararların varlığını gerektirecektir. Müşterek mülkiyet birliğinde yönetim, her paydaşın yapabileceği alelade işler (MK. m. 624/II) dışında, kararlar ile sürdürülmek zorundadır. İşin niteliği konusunda farklı yetersayı öngörülmüştür. İşte bu noktada, kat irtifakı sahipleri kurulunun zorunlu bulunmayışı karşısında müşterek mülkiyet birliğinde yönetimin temel farklılığı ortaya çıkmaktadır. Müşterek mülkyiet birliğinde, paydaşlar kuruluna yer verilmemiştir. Toplanma şekil ve usulleri konusunda hükümlerine bilinçli olarak yer verilmeyerek, paydaşların mülkiyet objesi şeyin niteliğine bağlı olarak muhteva serbestisine sahip olmaları arzulanmıştır (43). Kanunkoyucunun bilinçli tercihi ile, paydaşların birbirlerini toplantıya çağırmadan alelade işleri yapmaları, diğer kararı gerektiren hallerde ise toplanmaksızın veya diğerleri çağrılmaya gerek görülmeden kararı geçerli kılacak pay oranına sahip paydaş çoğunluğu ile toplanmaları geçerli olacaktır. Aşırı uç örnekle konuyu somutlaştırmak gerekirse, bir paydaş önemli bir yönetim işi konusunda adi yazılı şekli meydana getirmek üzere bir kağıdı yarıyı aşan pay oranına sahip yarıdan bir fazla kişiye imzalatarak geçerli karar alınmasını sağlayabilecektir.

İşte kat irtifakında kurulsuz yönetimin anlamı budur. Bu görüşle, kat irtifakının niteliği son derece uyumlu bir ilişkiye dayalı bu yönetimle yapının tamamlanmasını sağlayabildiği takdirde hiç bir hukuki engel yoktur. Müşterek mülkiyette paydaşların kurul olarak toplanmaları irade serbestisine dayalı olarak mümkündür. İşte kat irtifakına bağlı özellik, kat irtifakı sahipleri kurulu toplanmak istendiği takdirde bu KMK.nun kat mülkiyetine ilişkin hükümlerince olacaktır. Bu konuyu bir alt başlıkta ele alacağız.

Kat irtifakı sahipleri kat irtifakını kurulsuz olarak yönetmek istedikleri takdirde, yönetim kapsamında yapıya tamamlama işini irdelemek gerekirse, KMK. 17. madde hükmünce her kat irtifakı sahibinin, diğer kat irtifakı sahiplerini dava edebilmeleri dikey kat mülkiyetinde ve yatay kat mülkiyetinde aynı blok hak sahipleri arasında geçerli bir borcun varlığına bağlı olacaktır. Yö-

(43) Bu konuda değişik bir görüşle paydaşlar kurulu olarak adlandırılan yönetim organının varlığı hakkında bk., Arpacı, müşterek, s. 118-119.


netim planı ve resmi senette bu yolda bir hüküm bulunmadığı çoğunluk uygulaması olarak gözönüne alınacak olursa geçerli bir borç kaynağı olarak kararın varlığını gerektirir.

İlk olarak hemen belirtelim, kat irtifakında olağan müşterek mülkiyet birliğinden farklı olarak inceleme konumuz yönetim işi olan yapıyı tamamlama zorunluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle, kat irtifakı sahiplerinin oybirliği ile yapıyı tamamlamama kararının KMK. 49. madde hükmüne bağlı sonuçları bir yana bırakılacak olursa, alınacak kararla yapının tamamlanmaması kararlaştı rı lamayacaktır.

İnşaata başlanması konusunda bir yapımcı kişi ile sözleşme yapılması geçerli bir kararın varlığını gerektirir. Bu karar hangi çoğunluk ile alınacaktır? Müşterek mülkiyet konusu arazide inşaat işlerinin açık bir düzenlemeye konu edilmemesi karşısında (44), yapı işinin malzeme seçimi, mühendislik ve mimari teknik bilgi ve sağlıklı sonucun titiz ve kaliteli işçiliği gerektiren komplike niteliği gözlenecek olursa önemli yönetim işi karşısında olduğumuz açıktır (MK. m. 624/111) (45). Buna göre, "ziraat usulünün değiştirilmesi, büyük tamirat icrası gibi daha ziyade mühim olan idari tasarruflar, müşterek mülkün yarısından fazlasına malik olan ve adet itibariyle de ekseriyeti teşkil eden hissedarların reyleri içtima etmedikçe yapılamaz" kuralı uyarınca alınacak kararın geçerliliği çifte çoğunluğun varlığını zorunlu kılmaktadır.

Bu konuda pay ve paydaş çoğunluğunu sağlayan kat irtifakı sahipleri, yapıya başlanılması konusunda sözleşme yapabilir. Kat irtifakı sahiplerinin anılan çoğunluğu sağlayan irade beyanları ile yapılacak sözleşme sonucu, yapının tamamlanması işi bir gerçek kişi ya da yapımcı firmaya verilebilecektir. Bu kararın alınmasında olumsuz oy vermiş kat irtifakı sahipleri de yapılmış olan sözleşmeden doğan borçları ifa yükümlülüğü altında olacaktır. Çünkü, alınmış karara dayanan sözleşmeden doğan borçlar KMK. 17 ve 26. madde hükümlerinde sözü edilen kat irtifakından doğan borçlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu konuda, "...kat malikleri (kat irtifakı sahipleri olacak)... bir kaçı birleşerek yüklenici firmaya eksikliğin tamamlanmasını bıra-

(44) İsviçre Medeni Kanununda.yapılan değişiklikle inşaat işleri açık bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Bu kondua bk., GÜRSOY Kemal T.: Müşterek Mülkiyete ilişkin Türk Medeni Kanunu Hükümlerinin Yetersizliği Ve Bu Hususta İsviçre Medeni Kanununda Yapılan Değişiklikler, Medeni Kanunun 50. Yıl Sempozyumu, 1. tebliğler, İstanbul 1978, s. 251 vd.

(45) Müşterek mülkiyette önemli yönetim işleri konusunda ayrıntılı bilgi için bk., Arpacı, müşterek, s. 131 vd.


kabilirler. Anlaşmaya katılmayan irtifak sahibi, kendine düşen yükümü tek başına yerine getirmekle ödevlidir" şeklinde sonuca varan Yargıtay kararına (46) değinmek gerekirse, geçerli bir kararın varlığını gözardı ederek kat irtifakı sahiplerinin bir ya da birkaçının yapımın tamamlanması konusunda yüklenici firma ile sözleşme yapabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, kat irtifakı sahibi kişilerin, karar almaya yeter sayıda irade beyanı ancak böyle bir anlaşmayı yapabilir.

Böyle, bir çoğunluğu alınamaması halinde ise anılan yetersiz çoğunluk, hakimden izin almak suretiyle geçerli bir sözleşme yapma hakkına sahip olacak mıdır? Şöyle ki, geçerli bir yönetime dayanarak yapının tamamlanamadığı hallerde BK. m. 97 hükmünün kat irtifakında yapıyı tamamlama borcu konusunda uygulanıp uygulanmayacağı, irdelenmek gerekir. Kat irtifakı sahiplerinin bu başlık altında geçerli bir karar alarak yapıyı tamamlayamadıkları hallerde ve aşağıda inceleyeceğimiz şekilde geçerli bir yönetim oluşturama- maları halinde her kat irtifakı sahibinin KMK. 17. madde hükmünce, yapıyı tamamlama borcu devam etmektedir. Bu takdirde kural olarak "yapma edimi" karşısında olduğumuz açıktır. Bu borç ancak geçerli yönetim kararları ile konusu para olan verme borcu haline gelebilecektir. BK. 97. madde hükmünce, "bir şeyin yapılmasına müteallik borç" olarak ifade edilen bir edim söz konusudur. Bu sonuçla, KMK. m. 9 ve MK. m. 5 hükümlerinin yollaması sonucu BK. 97. madde hükmünün kat irtifakında da uygulanması gerektiğini savunabiliriz. Böyiece, BK. 97. madde hükmünce, alacaklı kat irtifakı sahibi, yapıyı tamamlama yükümlülüğü altındaki diğer kat irtifakı sahiplerinin bu borca riayet etmemesi karşısında masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilecektir. Böyle bir izni almış olan kat irtifakı sahibi veya kat irtifakına bağlı olarak geçerli karar almaya yetersayı oluşturamayan davacı kat irtifakı sahipleri, yapıyı tamamlayabilecektir. Yargıtay da, bu şekilde bir gerekçe vermeden, "dava kat irtifakı kurulu anagayri- menkulün inşa edilmeyen 2 ve 3. katlarının yapımına izin vermeyen davalının izin vermiş sayılmasına karar verilmesine ilişkin olup, ... Kat Mülkiyeti Kanununun 26/I. maddesine göre ... tapu kaydına tasdikli mimari projeye göre hak sahibi olan davacının haklı isteminin kabulü gerektiğinden davacıya izin verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir" hükmüne varmıştır (47).

(46) Yargıtay 5. HD.nin 12.10.1981 T. E. 1981/7128-K 9588 sayılı karan için bk., Odyak- m az, s. 57.

(47) Yargıtay 5. HD.nin 13.3.1990 T. E. 190-4574/K. 23360 sayılı kararı için bk., Karaha- cıoğlu, s. 317.


Vardığımız bu sonuçlara kaşılık, KMK. 17/1. fıkra hükmünün yorumu, kat irtifakının zorunlu kuruluş belgeleri olan plan ve proje uyarınca yapıya başlanmasının herkesçe bilinmesi gerekli eşyaya bağlı borçlardan olduğu ve bu nedenle alelade idari iş sayılarak her kat irtifakı sahibince yapılabilecek işlerden olduğu sonucunu gerektirmez. Kat irtifakı sahipleri sağladıkları uyumla pay ve paydaş çoğunluğunu sağlayarak yapıya başlaması konusunda sözleşme yapabiliyor veya içlerinden birini bu işle görevlendirebiliyorsa (yönetici aranması) sorun yoktur. Yok eğer bu çoğunluğu sağlayamıyorlarsa bu konuda her paydaşın yapabileceği alelade yönetim işi, ilk kat irtifakı sahipleri genel kurulunu toplantıya çağırmaktır. Bu konuyu bir alt başlıkta irdeleyeceğiz.

Bu şekilde yapıya başlanması ile birlikte, alınan karar gereği yapıyı tamamlama borcu konusunda her kat irtifakı sahibinin KMK. 17/1. madde hükmünce diğerlerini tek başına dava etme hakkı vardır. Bu hüküm, yönetici seçiminin zorunlu olmadığı kat irtifakı birliğinde yerindedir. Aynen ifada ısrarlı olmayan kat irtifakı sahibinin, borçluya karşı kat irtifakını devre zorlaması da bir diğer hukuki imkan olarak karşımıza çıkmaktadır (KMK. nr., 26/11).

3 - Yönetici veya yönetim kurulu marifetiyle yönetim

a - Kurulsuz kat irtifakı yönetiminde yönetici seçimi ihtiyaridir.

Bu başlık altında kat irtifakı kurulunun ataması ile birlikte gündeme gelen yönetici seçimi zorunluluğundan farklı olarak, kat irtifakı kurulunu topla- maksızın yapıyı tamamlamaya çalışan kat irtifakı sahiplerinin KMK. m. 17 hükmünce atayabilecekleri yöneticiyi inceleyeceğiz.

KMK. 17. madde hükmünün "kat irtifakı sahipleri yapının tamamlanması için kendi aralarından veya dışarıdan bir veya birkaç kişiyi yönetici olarak tayin edebilirler" şeklinde kuralı ile tanıdığı ihtiyari yetkiyle, kat irtifakı sahipleri yapının tamamlanması işini yönetici atayarak sürdürmek isteyebilirler. Bu durumda müşterek mülkiyet hükümlerince kat irtifakı sahipleri kurulunu toplamaksızın alacakları kararla yönetici veya yönetim kurulu atayabileceklerdir. Yine aynı hükmün gereği olarak, müşterek mülkiyet hükümlerine dayanarak yönetici atanması halinde dahi, bu yönetici hakkında KMK.nun bu konuda getirdiği hükümle yapıyı tamamlama borcu ile bağdaşdığı ölçüde uygulanacaktır. Çünkü, adı geçen madde uyarınca "kat mülkiyeti yöneticisinin görev, yetki ve sorumluluklarına dair hükümler bu yönetici hakkında uygulanır" (KMK. m. 17/11, 2. cümle). Kat irtifakı kurulu ile yönetim tercih edildiği


takdirde ise zaten yönetici seçimi zorunlu hale gelecek ve KMK. hükümleri yine uygulama alanı bulacaktır. Bu sonuca, Yargıtayımızın da tamamen farklı ve ilk bakışta çelişkili olma yargısına mahkum iki kararı ile varılmış olduğunu kabul ediyoruz. Çünkü, daha önce de belirttiğimiz gibi Yargıtay kararları KMK.’nun anılan hükümleri dışında gerekçesizdir. Yukarıda verdiğimiz kararı ile (48) yönetici seçiminin ihtiyari bir yetki olduğuna işaret edilmiş iken diğer bir karar ile, "kat irtifakı sahiplerinin anlaşamadıkları kat mülkiyeti yasasının 33. maddesi uyarınca hakime başvurarak yönetici atanmasını isteyebileceklerine..., sözü geçen yasanın 34/6. maddesine uygun biçimde yönetici atanmasına karar verilmesi doğru bulunmuştur" (49) şeklindeki hükmü ile hakimin müdahalesi ile yönetici atanabileceği belirtilmiştir. İşte, hakimin müdahalesi ile atanabilecek yönetici kat irtifakı kurulunun toplandığı hallere özgü olarak anlaşılmak gerekecektir. Kat irtifakı kurulunca atanan yönetici konusundaki açıklamalarımıza aşağıda döneceğiz.

b - Müşterek mülkiyet hükümlerince yönetici atanması usulü

Kat irtifakı kurulu toplanmaksızın kat irtifakı sahiplerince atanan yöneticinin, görev yetki ve sorumluluklarında kat mülkiyeti yöneticisi hakkında getirilmiş hükümlerin uygulanacağını KMK. 17 hükmü belirlemiş bulunmaktadır. Dikkat edilirse, atanması konusundaki kat mülkiyeti prosedürüne atıf yapılmamış bulunmaktadır. Yukarıdaki açıklamalarımızın ışığı altında savunduğumuz görüşler çerçevesinde bunun bir anlamı bulunmaktadır. Şöyle ki, kat mülkiyeti yöneticisini genel kurul atamaktadır ve kurulun geçerli bir karar alabilmesi için hem sayı hem de arsa payı bakımından çoğunluk kararı ile mümkün olmaktadır.

Oysa savunduğumuz görüş doğrultusunda, kurulsuz kat irtifakı yönetiminde açık bir KMK. hükmünün bulunmadığı hallerde uygulanacak müşterek mülkiyete ilişkin düzenleme içinde bu konuda hüküm getirilmemiştir (50).

Müşterek mülkiyette yönetici atanması bu konudaki tartışmalara girmeden belirtmek gerekirse, önemli yönetim işi olarak çifte çoğunluğa tabi olmalıdır (51). Gerekçe vermek gerekirse, oybirliğini gerektiren olağanüstü yönetim

(48) BK. 45 nolu dipnotda verilen karar.(49) Yargıtay’ın 5. HD.sinin 9.3.1984 T. E. 1984/1747-K. 2115 sayılı karan için bk., Odyak-

maz, s. 58.(50) Bu konuda ayrıntılı bilgi için bk., Arpacı, müşterek, s. 122 vd.(51) Bu konuda aynı sonuca şartlı olarak varan görüş için bk., Arpacı, s. 125; aksi görüş ile

oybirliği ile atanması gerektiği konusunda bk., Arpacı, müşterek, s. 122 ve dp. 18’de anılan yazarlar. Aynca bk., Oğuzman/Seliçi, s. 300.


işlerinin istisnai niteliği ve nadir gerçekleşebilecek işler olarak, bu işlerin oybirliği ile yapılması kaydının devamı altında her paydaşın yapabileceği alelade ve çifte çoğunlukla yapılabilecek yönetim işlerinin yoğunluğu karşısında yöneticinin MK. 624/III f. hükmünce pay ve paydaş çoğunluğu gerektiren önemli yönetim işi olarak kabulü gerekir. Ayrıca, konu kat irtifakı olunca yönetimin konusu olan zorunlu olarak yapıyı tamamlama ödevinin paydaşlarca önemli yönetim işi olarak karara bağlanabileceği hukuki sonucu ile vardığımız sonuç tam bir uyum içindedir. Nitekim, mehazımızı oluşturan Isv. MK.' nunda da kanunumuzun ruhuna uygun olarak bu konuda yönetici atanmasını önemli yönetim işi olarak kabulü yolunda değişiklik yapılmıştır (ZBB. Art. 647/b).

Yukarıda vardığımız, kat mülkiyeti yöneticisi atanmasındaki çoğunluk ile müşterek mülkiyete yönetici atanmasındaki çoğunluk aynı olmakta ve bu konudaki hangi yol izlenirse izlensin kat irtifakı yöneticisi kat irtifakı sahiplerinin aynı zamanda arsa payına sahip salt çoğunluğu ile seçilebilmektedir.

Bir diğer konu olarak, yönetici olarak bir kişi atanabileceği gibi birkaç kişi tayin edilebileceğinden sözedilmiştir. Hükümde, yönetici olarak, gerek kat irtifakı sahipleri arasından gerekse kat irtifakı sahibi bulunmayan kişi atanabileceği dışarıdan tabiri ile hiç bir kuşkuya yer vermeden açıklığa kavuşturulmuştur. Çözülmenmesi gereken bir sorun olarak, yapıyı tamamlama işinin son derece teknik bir konuyu gerektirmesi nedeni ile tüzel kişi yönetici atanmasına hiç bir engel bulunmadığını da belirtmek isteriz. Diğer bir farklılık taşıyan hususda, yönetim kurulunun tercih edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. KMK. 17. madde hükmünün birkaç kişiden söz etmesine karşılık, KMK. 34. madde üç kişilik bir kurulu öngörmektedir. Öngörmektedir diyoruz; çünkü, bu konudaki sayının buyurucu olmadığı yolundaki görüşe katılmaktayız (52). Kat irtifakı yönetim kurulu sayısı için ise böyle bir sorun yoktur.

4 - Kat irtifakı sahipleri kurulunca yönetim

a - Kat irtifakı kurulunun toplanması da ihtiyaridir

Bir üst başlıkta verilen bilgilerin ışığı altında kat irtifakının kurulsuz ve yöneticisiz yönetimi ancak, kat irtifakı birliğinin tanıdık ve birbiri ile son derece uyumlu kişiler arasında ve buna ek olarak hak sahipleri sayısının az olduğu hallerde sağlıklı olarak yürütebileceği hemen anlaşılmak gerekir. Yok-

(52) Bu görüşte bk., Arpacı, yönetim, s. 198; Hatemi/Serozan/Arpacı, s. 191.


sa, örnek olay Gündoğan sitesinin yurt içine ve yurt dışına dağılmış 415 kişilik birliğinin KMK. 17/1 hükmünce kat irtifakı sahiplerinin birbirini dava etmesine dayanan bir sistemle yönetimi, fiili olarak imkansızdır. MK.nun 1. maddesi hükmünce lafzında kat malikleri kurulu bulunmayan KMK.nun ruhunda bu kurul hiç tartışmasız vardır. Olması lazım gelen hukuk açısından, kat irtifakı yönetiminde, bağımsız bölüm sayısının belirli bir sayıyı aşması halinde -ki bu rakam yirmi civarında olmalıdır- kat irtifakı sahipleri kurulu ve yöneticinin varlığı zorunlu tutulmalıdır. Olan hukuk açısından ise kat irtifakı sahipleri kurulunun bu tür olaylarda fiili zorunluluğa bağlı olarak nasıl gerçekleştirilebileceği boşluktadır.

b - İlk toplantı ve kurulla yönetimin başlaması

KMK. 17. madde de kat irtifakı sahipleri kurulundan sözedilmese de, bu kurulunun toplanabileceğini saptamış bulunuyoruz (53). Bu noktada tartışma bulunmamaktadır. Yargıtay'da bir çok kararında kat irtifakı sahipleri kurulunun varlığını kabul etmiştir. Ancak, görüşümüzden farklı olarak "kat irtifakı sahipleri kurulu kararı olmadıkça yaptırılan trafo tesisinin gideri istenemez" şeklindeki Yargıtay kararının (54), kat irtifakı sahipleri kurulu toplanmaya başlanmışsa anlamı olacaktır. Yoksa kurulsuz ve yöneticisiz yönetimde yukarıda andığımız şekilde geçerli bir karar uyarınca kararlaştırılmışsa - ki önemli yenötemi işinde çoğunluk, kat irtifakı sahipleri kurulunun aşağıda inceleyeceğimiz ikinci toplantıda KMK. 30. madde uyarınca aranan çoğunluğundan fazladır- Yargıtay'ın kararına bu ihtirazi kayıt ile, katılamıyoruz. Başka bir deyişle biz kat irtifakı sahipleri kurulunun zorunlu olarak toplanması gerekmediğini artık kabul etmiş bulunuyoruz.

Bu açıdan asıl sorun, kat irtifakı sahiplerinin ihtiyari olarak kurulu toplamaya karar vermeleri halinde ilk toplantının nasıl gerçekleşeceği konusunda yatmaktadır. Hemen vurgulamak gerekirse, aynı sorun kat malikleri genel kurulu açısından da hükme bağlanmamıştır. Başka bir deyişle yöneticinin ve denetçinin (genel kurulu toplantıya çağıracak kişiler olarak) seçilmediği ve KMK. hükümlerinin buna bağlı hükümlerinin uygulanmadığı durumlarda ilk

(53) Bu konuda yasadaki suskunluğa, "kat irtifakı sahiplerinin kat malikleri kurulu gibi bir organı yoktur. Yasa böyle bir kuruluşu düzenlememiştir" şeklinde sonuç bağlayan Arcak'ın görüşü kabul edilemez, s. 324; Oğuzman/Seliçi ise dolaylı olarak verilen bir bilgi nedeni ile kat irtifakı sahipleri kurulunun açıkça telaffuz etmiştir, s. 572.

(54) Yargıtay 5. HD.'sinin 7.7.1980 T., E. 1980/4726, K. 5650 sayılı karan için bk., Arcak, s. 332-333; Odyakmaz, yasa s. 57.


toplantı nasıl gerçekleştirilecektir? Bu konuda ilk akla gelecek yanlış ihtimali saf dışı bırakmak gerekirse, kat maliklerinin yetkili olduğu gerçeği karşısında KMK. 29/II. fıkra hükmünü kıyasen uygulayarak üçte bir çoğunluğun ilk toplantıya çağırabileceği savı hiç bir şekilde geçerli olamaz. Olağanüstü toplantı için getirilen bu istisnai hükmün olayımızda uygulanma imkanı yoktur. Kat maliklerinin toplantıya çağrılması konusunda sarıldığımız bu yegane hükmün, bir çok olayda sorunu çözümsüzlüğe iteceğinde kuşku yoktur. Görü- şümüzce, kat malikleri veya konumuz başlığı altında kat irtifakı sahipleri kurulunun ilk toplantıya çağrılması yetkisi, her kat maliki veya kat irtifakı sahibine ait bir yetki olarak kablu edilmelidir. Böylece, her kat irtifakı sahibi KMK. 29. madde hükmüne dayanarak gerekli duyuruyu yapmak koşulu ile kat irtifakı sahipleri toplantısını çağırmaya yetkilidir. Artık, kat irtifakı sahipleri kurulu hakkında KMK.nun kat malikleri kurulu toplantısı hakkmdaki hükümleri kıyasen uygulanacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'da, KMK.nunda "... her ne kadar kat irtifakı, kat irtifakı malikleri kurulundan sözedilmiyorsa da kat irtifakı söz konusu olan hallerde 17. maddenin yaptığı gönderme nedeniyle kat mülkiyeti yerine kat irtifakı ve kat malikleri yerine kat irtifakı maliklerinin kaim olacağı açıktır" hükmüne varmıştır (55).

Bu noktada, ilk kat irtifakı sahipleri genel kurulu karar yetersayısı KMK. 30. madde hükmüne tabidir. Bu durumda ilk toplantıda çoğunluk sağlanamaması halinde ikinci toplantıda yetersayı aranmayacakmış gibidir. Çünkü, ikinci toplantıda katılanları oy çoğunluğu ile karar verileceği belirtilmiştir. Oysa, Arpacı'nın haklı olarak işaret ettiği gibi, bu ikinci toplantıya en az üç kişinin gelmesi gerekmektedir ki, oy çokluğundan sözedilebilsin. İki kişi için bu hal söz konusu edilemez (56). İşte, araştırma konumuz ile ilgili olarak, ilk defa yapılan kat irtifakı sahipleri genel kurulunun yetersayı sağlanamaması üzerine yapılan ikinci toplantıya en az üç kişinin gelmemesinin anlamı, müşterek mülkiyet hükümlerince yönetimin devamının kabulü olarak anlaşılması gerekir. Ayrıca, ilk toplantıda yetersayı sağlanması üzerine, kurul olarak toplanmaya gerek bulunmadığı yolunda karar alınarak müşterek mülkiyet hükümlerince yapımın devamına karar verilmesi de pekala mümkündür.

Kat irtifakı sahipleri bir kere toplanarak geçerli karar aldı mı, bundan sonra KMK. 27 vd. hükümlerinin kıyasen uygulanması sonucu kat irtifakı sa-

(55) Yargıtay HGK.nun 10.11.1976T. ve 1976/5 - 1927 K., 1976/2279 sayılı karan için bk., Arcak, s. 329 ve aynı doğrultuda diğer bir karar için bk., Arcak, s. 330-331.

(56) Bu konuda kat malikleri kurulu için bk., Arpacı, yönetim, s. 142.


hipleri kurulunca yönetilmek gerekir. Bu konuda, kurulun olağan ve olağanüstü toplantıları, toplantı yeter sayısı ve diğer konularda daha fazla açıklamayı araştırmanın hacmi karşısında gereksiz buluyor (57) bu konuda kat irtifakı sahipleri kurulu açısından kıyasen uygulanacak hükümleri, son derece sade ve anlaşılır bir ifade ile kaleme alınmış olması nedeniyle kat irtifakına uyarlıyarak yazıyoruz.

I - Toplantı zamanı

Madde 29 - Kat irtifakı genel kurulu, yılda bir defadan az olmamak üzere yönetim planında gösterilen zamanlarda eğer böyle bir zaman gösterilmemişse, her takvim yılının ilk ayı içinde toplanır.

Önemli bir sebebin çıkması halinde, yöneticinin veya denetçinin veya kat maliklerinden üçte birinin istemi üzerine ve toplantı için istenilen tarihten en az onbeş gün önce bütün kat maliklerine imzalattırılacak bir çağn veya bir taahhütlü mektupla toplantı sebebi de bildirilmek şartıyle, kat irtifakı genel kurulu her zaman toplanabilir.

ilk çağn yapılırken, birinci toplantıda yetersayının sağlanamaması halinde, ikinci toplantının nerede ve hangi tarihte yapılacağı da belirtilir.

II - Yeter sayı

Madde 30 - Kat irtifakı genel kurulu, kat maliklerinin sayı ve arsa bakımından yansından fazlası ile toplanır ve oyçokluğuyla karar verir.

Yeter sayı sağlanamadığı için ilk toplantı yapılamazsa, kararlar en geç bir hafta içerisinde yapılacak ikinci toplantıya katılanlann, oyçoğunluğuyla karar verilir.

Bu kanunda yeter sayı için aynca konulmuş olan hükümler saklıdır.

III - Oya katılma

Madde 31 - Her kat irtifakı, arsa payı oranına bakılmaksızın bir tek oy hakkına sahiptir.

Anagayrimenkulde birden ziyade bağımsız bölümü olan kat maliki, her bağımsız bölüm için ayn bir oy hakkına sahiptir; bununla beraber onun malik olduğu bağımsız bölümlerin sayısı ne olursa olsun, sahip olacağı oy sayısı bütün oyla- n n üçte brinden fazla olamaz; oy hesabı yapılırken kesirler gözönüne alınmaz.

Bir bağımsız bölümün birden ziyade maliki varsa, kat irtifakı kurulunda bunlann içlerinden vekalet verecekleri birisi temsil eder. Kat irtifakı sahiplerinden birisi ehliyetsiz ise onu kanuni mümessili temsil eder.

(57) Bu konularda kat malikleri genel kurulu hakkında ayrıntılı bilgi için bk. ve karşılaştır, Arpacı, yönetim, s. 79 vd.


Alınacak karar doğrudan doğruya kendini ilgilendiren kat maliki görüşmelerde hazır bulunabilir, fakat oya katılamaz.

Kat irtifakı sahiplerinden biri oyunu yetkili vekil eliyle kullanabilir; ancak aynı kişi oy sayısının üçte birinden fazlasmı kullanmak üzere vekil tayin edilemez.

b - Kat İrtifakı Sahipleri Kurulu Kararlarının Konusu Olarak Yetki ve Görevler

Kat irtifakı genel kurulu, amaç doğrultusunda kat irtifakı ile bağdaşan kat malikleri genel kurulu yetkisini kullanabilecektir, bu yetkileri alt başlıklar altında toplayarak kat irtifakına özgü sonuçları incelememiz yararlı olacaktır (58).

aa - Yönetim Planını Değiştirme Yetkisi,t

Kat irtifakının kuruluşu sırasında verilen yönetim planı henüz uygulanmamakta olmasına rağmen, ileriye dönük olarak değiştirilmek istenebilir. Bu takdirde, KMK. m. 28/IV. fıkra hükmünce, kat irtifakı sahiplerinin beşte dördünün oyu ile kat irtifakı sahipleri kurulu kararı ile yönetim planında değişiklik yapılabilecektir.

bb - Seçim İşleri,

Kat irtifakı sahipleri kurulu, kat irtifakı yöneticisi veya yönetim kurulu atayacak (KMK. m. 34/I) ve yine karar almak suretiyle KMK. m. 41/1 hükmünce onu her zaman azledebilecektir.

Bu konuda çözüme kavuşması gereken tartışma, yönetici seçiminin yetki mi, yoksa görev mi olduğu konusunda doğacaktır. Görüşümüzce, kat irtifakı sahiplerinin istedikleri takdirde yönetici atayabileceklerine ilişkin hükmün (KMK. 17/11) yalnızca kat irtifakı kurulunun toplanmadığı yönetim biçiminde (kurulsuz yönetim) uygulama alanı bulacağını kabul ediyoruz. Başka bir deyişle, kat irtifakı kurulunu toplamaksızın yapıyı tamamlamaya çalışan hak sahipleri, diledikleri takdirde yönetici veya yönetim kurulu atayabilecekler ve bu yönetici hakkında yalnızca kat mülkiyeti yöneticisine ait hükümler uygulanacaktır. Oysa, bir kere kat irtifakı kurulu toplandı mı, kat mülkiyetinin kat malikleri kurulu ve yöneticisine ait hükümleri bir bütün olarak uygulanmak zorundadır. Müşterek mülkiyet hükümlerince seçilen yönetici hakkında olduğu gibi, yalnızca yetki, görev ve sorumluluğa ilişkin hükümler değil, se-

(58) Bu konuda hareket noktası olarak konuyu kat malikleri genel kurulu açısından ince' leyen Arpacı nın görüşlerine dayanacağız. Bk., Arpacı, yönetim, s. 108 vd.


çimi, atama çoğunluğu gibi hükümler de uygulanacaktır. İşte bu noktada, kat irtifakı sahipleri kurulunda yönetici seçimi gündemine rağmen anlaşma saplanamazsa KMK. m. 34/VI hükmünce, yöneticinin mahkeme marifetiyle atanması dahi dava konusu edilebilecektir (59). Yargıtay'ın da, bu konuda aynı sonuca varmakla birlikte (60), savunduğumuz gerekçe olarak kat irtifakı genel kurulu hakkında KMK.nun tüm yönetime ait hükümlerinin uygulanmasına değil de, KMK. 17/11 f. hükmüne dayanması hatalı olmuştur. Çünkü, "edebilirler" şeklinde ihtiyari yetkinin bulunduğu yerde, hakim kararı ile atama zorunluluğu bulunamaz. Çünkü, aynı dairenin daha önce değindiğimiz (61) kararında, "isterlerse ... bırakabilirler" şeklinde ifade ile bu husus, hiç bir kuşkuya meydan vermeden açıklığa kavuşturulmuştur.

Sonuç olarak, görüşümüzce, kat irtifakı sahipleri kurulu toplanmaya karar verdiği takdirde, bu kurul hakkında kat malikleri kurulu hakkındaki hükümlerin kıyasen uygulanması sonucu yönetici atanması gerekir. Bu nedenle, kat mülkiyeti yöneticisi atanmasında olduğu gibi, karşımıza görev kavramı çıkar. KMK. m. 17 hükmünce yönetici atamanın isteğe bağlı olarak bir yetki olduğu hal ise, kat irtifakının kurulsuz olarak müşterek mülkiyet hükümlerince yönetildiği haldir.

cc - Denetim İşleri,

Yönetici seçimi kat irtifakı sahipleri kurulu kararı ile yapıldığı takdirde, uygulanacak bir diğer hüküm uyarınca (KMK. m. 41) genel kurulun sahip olduğu bir diğer yetki olarak denetim işi gündeme gelecektir. Çünkü, yöneticinin seçimi ile birlikte onun denetlenmesi de kaçınılmaz bir görev olmaktadır. Kat irtifakı genel kurulunun da bir denetçi veya denetim kurulu ataması mümkündür. Her ne kadar üç kişilik bir denetleme kurulundan sözedilmişse de, daha fazla sayıda atanması mümkün olmalıdır. Ayrıca belirtmek gerekirse, denetici atanması ihtiyari yetki olarak karşımıza çıkmaktadır. Çünkü, denetici atanması zorunluluğu yoktur. Bu konuda kat malikleri kurulunca seçilen kat mülkiyeti denetçisi konusundaki hüküm ve içtihatlar bu konuda da geçerlidir (62).

(59) Bu görüşte bk., Arpacı, s. 325.(60) Yargıtay 5. HD.sinin 9.3.1984 T., E. 1984/1747 K. 2155 sayılı karan için bk., Odyak-

maz, yasa, s. 58.(61) Bk., yukanda, dipnot 34’te anılan karar.(62) Bu konuda kat mülkiyeti yöneticisi hakkında aynntılı bilgi için bk., Arpacı, yönetim,

s. 248 vd.


dd - Kat İrtifakı İle İlgili Uyuşmazlıkların Çözümü,

Kat irtifakı sahipleri kurulu toplanmaya başlanmışsa, uygulanacak bir diğer kural uyarınca, kat irtifakının yönetiminden ve yapımın tamamlanmaya çalışılmasından dolayı kat irtifakı sahipleri arasında veya bunlarla yönetici ve denetçiler arasında veya yönetici ve denetçiler arasında çıkan anlaşmazlıklar da bu kurul tarafından çözümlenmeye çalışılacaktır (KMK. 32/III kıya- sen). Bu yolda çıkan bir uyuşmazlık hakkında önce kurula başvurularak kat irtifakı genel kurulundan bir karar alınması sağlanacak; tatmin edici olmadığı takdirde bu defa mahkemeye başvurma hakkı geçerli olarak doğacaktır. KMK. hükümlerince doğrudan hakime başvurma yolunda tanınmış bir hak olmadıkça, genel kurul atlanarak dava açılamayacaktır. Başka bir anlatımla, söz konusu uyuşmazlıklar kat irtifakı genel kurulu gündemine getirilecek, karar beğenilmediği takdirde KMK. 33. madde hükmünce hakimin müdahalesi istenebilecektir (63).

ee - İdari İşler,

Kat malikleri kurulu yukarıda belirlediğimiz yönetim kapsamında yer alan asli görev olan kat mülkiyetine geçişi sağlama yolunda tüm idari işleri yapma görevini yerine getirmekle yükümlüdür. Yükümlüdür diyoruz; aksi takdirde, kat irtifakının sona erdirilmesi mümkündür (KMK. m. 49). Bu bağlamda, inşaatin yapıma başlanması ve bitimi yolunda sözleşmeler yapılması, malzeme ve istihdam sağlanması gibi yönetim işleri konusunda kararlar alınacaktır. Kurul, yapıyı tamamlama yöntemini de belirleyecektir. Örneğin, ihale, emanet usulü veya doğrudan sözleşme yapılması konularında karar alabilecek veya bu konuları seçilecek yöneticiye bırakabilecektir. Münferit bağımsız bölümler içeren yatay kat irtifakında eğer bağımsız bölümlerin de genel kurulca yapımı kararlaştırılmamışsa bu defa ortak yer ve tesislerin yapımı zorunlu olarak karara bağlanacaktır. Blok yapılar içeren yatay kat irtifakında, eğer topluca kararlaştırılarak yapımın sürdürülmesi arzulanmıyorsa, her bir blok genel kurulu toplanarak yapıyı tamamlama konusunda bağımsız kararlar alabilecektir. Ortak yer ve tesisler yine anagayrimenkul yönetimince kararlaştırılmak gerekecektir.

Yapımın tamamlanması borcu yanında, anagayrimenkulün sigorta yapılması (KMK. m. 21), yapımın devam ettiği sırada ihtiyaç duyulan yenilik ve

(63) Bu konuda verilmiş ilginç Yargıtay kararlan için bk., Karahacıoğlu, s. 32 vd.


ilaveler yapılması (KMK. m. 42, 43), yapım sürdüğü sırada imar mevzuatı uyarınca gerekli koşulları sağlamak suretiyle yeni bağımsız bölümler yaratılması (KMK. m. 44), anagayrimenkul üzerindeki ayni haklarla ilgili temliki tasarruflar ve önemli yönetim işlerinin yerine getirilmesi, (KMK. m. 45) konularında kararlar alınması kat irtifakı ile ilgili olarak gündeme gelebilecektir. Bu konuda, yönetimin kapsamına dahil kat irtifakından doğan borç ve yükümlülükler kararların kapsamını da belirlemektedir.

c - Kat irtifakı genel kurul kararlarının bağlayıcılığı ve şekli,

Kat irtifakı genel kurulu geçerli olarak toplanmasını takiben sahip olduğu yetki dahilinde yukarıdaki hususlarda kararlar alabilecektir. Bir borç kaynağı olarak kararların özelliği, birlik ilişkisi içinde bulunan tüm hak sahiplerini, kararın alındığı toplantıya katılmasa veya katılıp da olumsuz oy kullansa dahi bağlamasıdır. Bu genel ilke, kat irtifakı genel kurulu hakkında da uygulanacak KMK. 32. madde hükmü ile tekrar edilmiştir. "Anagayrimenkul kat malikleri kurulu tarafından, sözleşme, yönetim planı ve kanun hükümleri uyarınca verilecek kararlara göre yönetilir. Bütün kat malikleriyle külli ve cüzi halefleri, yönetici ve denetçiler, kat malikleri kurulunun kararlarına uymakla yükümlüdürler".

Kararların şekli konusunda da KMK. 32/son f. hükmü geçerli olacaktır. Buna göre, kat irtifakı sahipleri genel kurulu kararları (1) den başlayıp sırayla giden sayfa numaraları taşıyan her sayfası noter mühürüyle tasdikli bir deftere yazılarak, toplantıda bulunan kat irtifakı sahiplerince imzalanır; karara aykırı oy verenler bu aykırılığın sebebini belirterek imza koyacaklardır. Bu konuda kat mülkiyeti ile ilgili bir uyuşmazlıkta verilmiş karar konumuz başlığı altında da geçerlidir. Hükümde, "...kat malikleri kurulu kararlarının noterden tastik edilmiş bir deftere yazılması muteberiyet şekli olmayıp muhafazasını temin maksadına matuftur. Kurul kararlarının yazılı olması ve karara iştirak eden kat malikleri tarafından imzalanması muteberlik şeklidir. "... sonucuna varılmıştır (64). Kat irtifakı genel kusul kararlarında da aynı sonuca varılması gerekir.

fd - Karar yeter sayı,

Kat irtifakı genel kurulu kararlarında yetersayı konusunda, kat malikleri için getirilmiş çoğunluk geçerli olacaktır. Bu konuda kat irtifakı yöneticisi ile

(64) Yargıtay 5. HD.sinin 18.5.1970 T., E. 2404 - K. 2827 sayılı karan için bk., Karahacıoğ- lu, s. 32-33.


ilgili uyuşmazlıklar hakkında verilmiş Yargıtay kararları aynı sonuca varmıştır (65). İşte, yönetici seçiminde olduğu gibi (KMK. 34/IV) nitelikli bir çoğunluğun aranmadığı hallerde, KMK. 30. madde hükmünün kıyasen uygulanması sonucu, kat irtifakı sahipleri genel kurulu, irtifak sahiplerinin sayı ve arsa payı bakımından yarısından fazlasıyle toplanır ve oyçokluğuyla karar verir. Yeter sayı sağlanamadığı için ilk toplantı yapılamazsa, kararlar en geç bir hafta içerisinde yapılacak ikinci toplantıya katılanların oyçoğunluğu ile verilecektir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için öğretiye atıf yapmakla yetiniyoruz (66).

Kanunda açıkça yeralmayan ama yine ruhundan çıkan bir sınırı da bu arada belirtmemiz gerekmektedir. Oybirliği sağlanmadıkça kat irtifakı sahipleri kurulu, yapımın tamamlanmasından vazgeçilmesi veya kat irtifakının süresinden önce sona erdirilmesi kararı alamaz. Aksi takdirde, tek bir kat irtifakı sahibinin dahi kanuni yollara başvurma hakkı doğar (KMK. 17 ve 26).

e - Kat irtifakı yöneticisine bağlı hukuki sonuçlar,

Verdiğimiz bilgiler doğrultusunda kat irtifakında iki tür yönetici atanabileceğini belirlemiş bulunuyoruz. Kurulsuz yönetimde atanma zorunluluğu bulunmaması karşısında, müşterek mülkiyet hükümlerince atanan yönetici hakkında, KMK. 17/11 fıkra hükmünce kat mülkiyeti yöneticisinin görev, yetki ve sorumlulukları hakkındaki hükümler doğrudan uygulanacaktır. Oysa, gö- rüşümüzce kat irtifakı kurulu toplanmaya başlandı mı, kurul hakkında sekiz veya daha fazla bağımsız bölüm halinde yönetici atama zorunluluğu da dahil olmak üzere atanma çoğunluğu ve diğer kat mülkiyeti yöneticisi hakkın- daki tüm hükümler uygulama alanı bulacaktır (67).

Ancak, kat irtifakının yukarıda sıraladığımız özelliklerine bağlı olarak kat irtifakı kurulunca atanan yönetici veya yönetim kurulu, yönetimin konusu ile ilgili olarak işin niteliğinin getirdiği görevleri vekil hak ve sorumlulukları ile yerine getirecektir.

« *Bu başlık altında kat irtifakına özgü borçları irdelemek gerekirse yöneti

ci ilk olarak kat irtifakı sahiplerinin verdiği kararları yerine getirmekle yükümlüdür (KMK. m. 35/a kıyasen). Bu son derece doğal bir sonuçtur. Kat irtifa-

(65) Yargıtay 5. HD.sinin 12.4.1968 T., E. 1229 - K. 2186 sayılı karan için bk., Arcak, s.331-332.

(66) Kat malikleri kurulu hakkında bk. ve sonuç çıkar, Arpacı, yönetim, s. 139 vd.; Tekinay, kat, s. 105 vd.; Arcak, s. 702 vd.

(67) Bu konuda son derece kapsamlı bir çalışma için bk., Arpacı, yönetim, s. 198 vd.


kında yönetimin konusu olarak, yapının tamamlanması konusunda yetkili ilk organ kuruldur. Yukarıda idari işler başlığı altında değindiğimiz gibi, yönetici bir yürütme organı olarak, bu konudaki bağlayıcı kararlara uymakla yükümlüdür.

Ancak, hemen belirtelim, kat irtifakı genel kumlu, toplanmak ve yönetici seçmekle beraber yapının tamamlanması konusunda herhangi bir karar almayacak olursa bu konuda yöneticinin tamamen yetkili olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü, kat irtifakında yönetimin konusu olarak zorunlu yapımın tamamlanması işinin yönetici tarafından görülmesi gerekir. Bu konuda, KMK. 38. madde hükmünce kat maliklerine konumuzla ilgili olarak ise kat irtifakı sahiplerine vekil gibi sorumlu olan kat irtifakı yöneticisi hakkında yapının tamamlanması konusunda açık bir hüküm bulunmaması doğaldır. Bu konudaki boşluk, BK. m. 388 hükmünün uygulanması ile doldurulmalı ve yöneticinin vekil olarak sorumluluğu karşısında kat irtifakı kapsamının (taalluk eylediği işin mahiyeti) yapının tamamlanması görevini zorunlu olarak içerdiği kabul edilmelidir.

Yöneticinin yapıyı gerek genel kurul kararlarına uyarak gerekse böyle bir karar bulunmaması halinde bu görevine dahil yetkisi ile tamamlaması dışında diğer görevleri, kat mülkiyeti yöneticisi hakkında getirilen hükümlerin kıyasen uygulanması suretiyle saptanacaktır. Bu konuda genel eserlere atıf yapılarak (68) KMK. 35. maddede sayılmış ve diğer hükümlerle düzenlenmiş görevlerin kat irtifakında işin niteliği ile bağdaştığı ölçüde uygulama alanı bulacağını söylemekle yetiniyoruz. Yine de, bir kaç uygulama örneği vermek gerekirse, kat irtifakı yöneticisi yapılar ilerledikçe binaların, ortak tesislerin, eklentilerin ve yapı malzemesinin, "Anagayrimenkulün gayesine uygun olarak kullanılması, korunması, bakımı ve onarımı için gereken tedbirlerin alınması" şeklinde kat mülkiyeti yöneticisi görevini düzenleyen KMK. m. 35/b hükmünün kı- yasen uygulanması sonucu korunma bakım ve onarımlarını yapmakla yükümlüdür. Ayrıca, yöneticinin yapının tamamlanması konusunda elzem olan nakit girişinin sağlanması konusunda genel kurulca aidat olarak inşaata katılım payı belirlenmemişse, "her takvim yılının ilk ayı içinde kat irtifakı sahiplerinden avans olarak münasip miktarda paranın toplanması ve bu avansın harcanıp bitmesi halinde geri kalan işler için tekrar avans toplanması (KMK. m. 35/d kıyasen) konusunda yetkili olması da işin niteliği gereğidir.

(68) Kat mülkiyeti yöneticisinin görevleri hakkında ayrıntılı bilgi için bk., Arpacı, yönetim, s. 224 vd.; ayrıca bk., Tekinay, kat, s. 111 vd.; Odyakmaz, s. 265 vd.


Bu konuda, kat irtifakı yöneticisi hakkında da tartışmalı bir hususa değinerek sonuç çıkarmak istiyoruz. Şöyle ki, KMK.'da yöneticinin istihdam yetkisine sahip olup olmadığı konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Kat mülkiyeti yöneticisi ile ilgili olarak konuyu inceleyen Arpacı, anataşınmazın bakımı ve korunması için, kapıcı, kaloriferci, bahçıvan vs. kişileri atayanlayacağını, bu işler için kat malikleri kurulunun oybirliği ile alacakları bir karara ihtiyaç bulunduğunu savunmaktadır (69). Bu görüşün araştırmamızın başından beri belirttiğimiz kat mülkiyeti gelişmesi karşısında yönetimi gereksiz bir zorluğa sürükleyeceğini söylemek haksız olmayacaktır. Şöyle ki, artık sayıları yüzleri bulan bağımsız bölüm içeren anagayrimenkul yönetiminde kanunun açık bir hükmü ile oybirliğini aramadığı konuda yorum ile oybirliğini gerektiren bir kurul kararını aramanın hiç bir haklı tarafı olamaz. Gerekçelendirmek gerekirse, yazarın bu halde KMK. 35/a bendine dayanarak yöneticinin bu halde istihdam yetkisinin kurul kararının yerine getirilmesi suretiyle oluşacağını söylemesi kabul edilemiyeceği gibi, bu konuda 35/a hükmünün karar yetersayısını, ilgili hükümlere bırakarak oybirliği aramamışken anılan sonuca varılması da düşünülemez. Kat malikleri toplantısında oybirliği, çok istisnai hallerde açık bir kanun hükmü ile getirilmiştir (örneğin, 44. madde ile bağımsız bölüm ilavesi konusunda).

Görüşümüzce, yönetici kendisinin yapabileceği işler ile sınırlı olmak üzere istihdam yetkisine sahip olmalı ve bu konuda hizmet ve istisna akitleri yapabilmelidir. Hemen belirtelim, bu konudaki görüşlerimiz, kat irtifakı kurulunun bu konuda hiç bir karar almadığı hallere ilişkindir. Yoksa, kurulca yöneticiye bu yetki açık olarak verilmiş veya bu yetkiye sahip olmadığı açıkça belirtilmiş ise kurul kararının uygulanmak zorunda olduğu konusunda tartışma yoktur. Bu konuda gerekçe vermek zorunluluğumuz karşısında, vekilin haklarına sahip yönetici (KMK. m. 40) hakkında yapılan yollama ile uygulama alanı bulacak BK. m. 390 hükmü uygulanmalıdır. Buna göre, "hal icabına göre" yönetici, kurul kararı bulunmadan da işleri başkasına götürebilmelidir. Buna karşılık, çok masraflı ve lüks olan yenilik ve ilaveler (KMK. m. 43) için kurul kararı almak zorunda olan yönetici, böyle bir karar almadan tabi ki, istihdam yetkisine de sahip olmayacaktır. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi, yönetici gerek kanundan gerekse genel kurul kararı ile yetkili olduğu işlerde aksine bir genel kurul kararı ile yetkisiz kılınmadıkça işin niteliğinin gerektirdiği istihdam yetkisine sahip olmalıdır.

(69) Arpacı, yönetim, s. 226.


Sorun, önemini kat irtifakında daha çok hissetirecektir. Kat irtifakında yapıyı tamamlama zorunluluğu karşısında bu işi üstlenmiş yöneticinin, bu iş için yardımcı personele ihtiyacı olacağında kuşku yoktur. Örneğimiz, 415 kişilik Gündoğan kat irtifakı yönetim birliğinde, hiç bir zaman oybirliğinin sağlanamadığı düşünülecek olursa, mimar, kontrol mühendisi, bekçi, bahçıvan gibi personelin kat irtifakı genel kurulunca atanabileceği ve hele oybirliği ile görevlendirileceğini savunmak sorunu çözümsüzlüğe itmekten öte anlam ifade etmeyecektir. Diğer yönü ile, personelin görevine son verilebilme yetkisi de, yöneticiye tanınmalıdır (70).

Bu konuda son olarak belirtmek gerekirse, KMK. 17/1. f. hükmünce her kat irtifakına tanınmış olan yükümlülüklerine riayet etmeyen kat irtifakı sahiplerini dava yetkisi, yöneticiye de tanınacak mıdır ve eğer tanınacaksa, bu kat irtifakı sahiplerinin dava yetkisini ortadan kaldıracak mıdır? Vardığımız sonuçlar uyarınca artık tartışmayı gerektirmeyen bu konuda sonuç belirtmek gerekirse, kat irtifakı yöneticisinin KMK. 35/i bendi uyarınca, uyarlayarak yazacak olursak" kat irtifakına ilişkin borç ve yükümlülüklerini yerine getirmeyen kat irtifakı sahiplerine karşı dava ve icra takibi yapılması ve kanuni ipotek hakkının anataşınmaz kütüğüne tescil ettirilmesi" (71) yetkisinin olacağı işin niteliği gereğidir. Vekil niteliğindeki yöneticinin bu yetkisinin asiller olan kat irtifakı sahiplerinin dava ve icra takibi yetkisini kaldırmayacağı da açıktır.

f - Yaygın kat irtifakında kurula bağlı özellikler

KMK. ek m. 3/II f. c bendi ile "blok yapılarda, bunlardan yalnız birine ilişkin sorunların çözümlenmesinde, kat malikleri kurulu, o blokta bulunan bağımsız bölüm maliklerinden oluşur" hükmünün getirildiğini görüyoruz. Hükmün kat irtifakında da uygulama imkanı bulacağında kuşku yoktur. Görüldüğü gibi hüküm yukarıda izah ettiğimiz aynı anagayrimenkul üzerine dağılmış birden çok yapılara dayanan yatay kat mülkiyeti için getirilmiş bulunmaktadır. Ayrıca bir diğer sınır, anagayrimenkul üzerinde birden çok anaya- pı yani blok bulunması halidir.

Bu tür yapılaşma da, anagayrimenkul yönetimi yine kat mülkiyeti kat malikleri kurulu (konumuzla ilgili olarak irtifakı kurulu) ve kurulca atanmış yönetici tarafından yerine getirilmektedir. Doğal olarak, yalnızca bir bloku ilgilendi-

(70) Bu yetkiyi de, kat malikleri kurulunun kararm a bırakan Arpacının görüşüne aynı gerekçelerle katılamıyoruz; Görüş için bk., Arpacı, yönetim, s. 226.

(71) Kat irtifakına konu bağımsız bölümlerin ipoteği konusunda bk., Göknar, s. 232.


ren sorunların çözümümün, diğer bloklardan ayrılması sağlanmış ve her blokun kendine özgü ortak yer ve tesisleri ve bunların genel giderleri ile ilgili sorunlarını görüşmek üzere kurul halinde toplanabilmesine imkan tanınmıştır. Hataya düşülmemesi gereken konu, kural olarak, her bloğun yönetici atamasının bu hükümle düzenlenmemiş olmasıdır (72). Yargıtay da, "yatay (yaygın) kapsamına giren her blok için ayrı bir yönetim kurulu seçilemeyeceği ancak bloklardan birindeki sorunlar için o blokta oturanların katılmasıyla kat malikleri kurulu oluşturulacağı" sonucuna varmıştır (73). Bu kararda yer alan her blok için yönetici seçilemeyeceği hükmü eleştirilebilecektir. Çünkü, KMK. 28. madde hükmü ile "yönetim tarzı" yönetim planı ile düzenlenebilecektir. Başka bir deyişle, yönetim planı muhteva serbestisi içinde oybirliği ile düzenleme getiren kat malikleri, vekil olan yöneticilerini alt vekil yardımı ile de görevlen- direbilmelidirler. İşte, oybirliği ile yatay kat mülkiyeti yönetim planı hazırlayan kat malikleri anagayrimenkul yöneticisi yanında her blok için ayrı yönetim kurulu veya yönetici de atayabilmelidirler. Yargıtay'ın aynı dairesi daha eski tarihli bir diğer kararında, "her blokun ayrı yönetim kurulunca idare edileceğini gösterir açıklık bulunmadıkça tek bir yönetim kuruluna bağlı olmaları, 634 sayılı Yasa hükümleri gereği olduğu" sonucuna haklı olarak varmış idi (74). Böyiece, kural olarak atanmış tek yönetici genel kurulu çağırma yetkisi uyarınca çıkan sorunun niteliğine bağlı olarak sorunun bağlı olduğu blok genel kurul veya kurullarını (75) toplantıya çağırmakla yükümlü olacaktır (KMK. m. 35/K. bendi).

Yukarıda kısaca değindiğimiz gibi kat irtifakı genel kurulu hakkında da ek 3. madde uygulama alanı bulacak ve yapımı tamamlanacak yatay kat mülkiyetine konu bloklar için son derece uygun düşecektir. Buna göre, kat irtifakı genel kurulu tek elden yürütmeyi sağlayacak yönetici tarafından yönetilecek, ancak, yalnızca bir blokun inşaati o blok kat irtifakı sahipleri tarafından tamamlanacaktır. Buna karşılık, tüm anagayrimenkulü ilgilendiren ortak yer ve tesislerin yapımının tamamlanması kat irtifakı yöneticisi ve onun toplantıya çağıracağı anagayrimenkuldeki hangi blokta olursa olsun bağımsız bölüm kat irtifakı sahiplerinden oluşan genel kurulca kararlaştırılacaktır.

(72) Bu konuda aynca bk., Tekinay, Kat, s. 111.(73) Yargıtay 5. HD.nin 30.3.1987 T., E. 4642-K. 5592 sayılı k aran için bk., Karahacıoğlu,

s. 552.(74) Yargıtay 5. HD.sinin 26.4.1982 Tl, E. 3746-K. 4153 sayılı karan için bk., Karahacıoğ-

lu, s. 548-549.(75) ikiden fazla blok içeren yatay kat mülkiyetinde birden fazla bloku ilgilendiren (tüm

bloklan ilgilendirmeye) sorunlann çözümü ide ilgili blok genel kurullannca çözülmelidir. Açıklık bulunmayan bu konuda bk., Arpacı, yönetim, s. 85.


Bu yönetim bölünmesine bağlı olarak blok yapılara özgü bir düzenleme de kendiliğinden gelmiştir. Buna göre, "yapılardan her birine ilişkin ortak giderler o yapıdaki kat malikleri, bütün yapılar için müşterek tesis ve yerlere ilişkin ortak giderler bütün kat malikleri tarafından 20. maddedeki kurala göre karşılanır" (KMK. ek m. 3/b bendi). Bu hükmün kat irtifakına yansıması artık belli olmuştur. Her blokun inşaat yapım giderleri o blok kat irtifakı sahipleri tarafından karşılanacak; ortak tesis ve yerlere ilişkin yapım giderleri de anagayrimenkulde mevcut tüm kat irtifakı sahipleri tarafından karşılanacaktır. Aynı bendde yer alan, tamamlanarak kat mülkiyetine geçilmiş yapılar yanında yapılardan bir kısmının tamamlanmamış olması halinde kat irtifakı sahiplerinin giderlere katılım borcu daha önce incelenmiş idi (56).

Yukarıda verdiğimiz bilgiler doğrultusunda, birden fazla anagayrimenku- le dağılmış anagayrimenkuller paylaştıkları çeşitli anagayrimenkullere dağılmış ortak tesis ve yerleri nedeni ile, toplu yapı oluşturmaları sonucu tek bir yönetime bağlanmışsa yatay kat mülkiyetine bağlı esaslar bu konudada geçerlidir. Buna göre, tek yönetici, ortak yer ve tesislerin yapımı ile ilgili olarak tüm bağımsız bölüm kat irtifakı sahiplerini tabi olduğu yönetim planının ilkeleri doğrultusunda anagayrimenkuller ayrı olarak genel kurullarını toplayabileceklerdir. Ayrıca, her anagayrimenkulün, kendi genel kurul ve yöneticisini seçmekle beraber, paylaşılan değişik anagayrimenkul parseline dağılmış ortak yer ve tesisleri yapımını bir üst temsilciler meclisine bırakan yönetim planları da geçerli olmalıdır. Çünkü, oybirliği ile yapılmış yönetim planının muhteva serbestisine dahil olan bu konuda, bağımsız bölüm maliklerinin vekil ataması anlamı taşıyan bu tür düzenlemesinin geçersiz olduğu iddia edilemez.

E - Fiilen Tamamlanmış Kat İrtifakı Konusu Yapılarda Yönetim

KMK. m. 17 son f. hükmü, "kat irtifakı kurulmuş gayrimenkuİlerde yapı fiilen tamamlanmış ve bağımsız bölümlerin üçte ikisi fiilen kullanılmaya başlamışsa, kat mülkiyetine geçilmemiş olsa dahi anagayrimenkulün yönetiminde kat mülkiyeti hükümleri uygulanır" kuralını getirmiştir. Ayrıca karışmaya imkan verecek, yatay kat mülkiyetine özgü bir hüküm olarak, ek 3. madde ise, "vaziyet planına göre yapılacak tüm bağımsız bölümlerden yüzde kırkının veya blok inşaatlarda herbiri en az sekiz bağımsız bölümü kapsayan blok veya blokların tamamlanmış olması halinde, tamamlanan bağımsız bölümler için kat mülkiyetine geçilebilir" hükmünü koymuş bulunmaktadır. Her ikisi de

(76) Bk., yukarıda, V., C., 2.


1983 yılında 2814 sayılı KMK. değişikliği ile getirilmiş bu hükümlerin kat irtifakını ilgilendirdiği açıktır. Önce, KMK. 17. madde hükmüne göre istisna niteliğinde kalan ek maddeyi inceleyerek sağlıklı sonuçlara varmaya çalışalım.

Bu hükümle kat mülkiyetine geçiş konusunda daha önce kanuna yansıyan anagayrimenkulün bütünlüğü ilkesinden (KMK. m. 10/11) vazgeçilmiş anılan niceliğe ulaşan bağımsız bölümlerin kat mülkiyetine geçilmesi imkanı yaratılmıştır. Hükümde açık olmamakla birlikte, tüm bağımsız bölümler ifadesi ile kastedilen yukarıda belirttiğimiz anayapı oluşturmayan münferit bağımsız bölümlerdir (77). İşte, anagayrimenkul parseline dağılmış bu tür yapıların yüzde kırkının tamamlanması halinde, kat mülkiyetine geçilme imkanı tanınmıştır. Blok yapılarda ise hüküm açıktır. Diğer yönden bu hüküm de kat irtifakına bağlı bir uygulama getirmektedir.

İşte, bu şekilde kat mülkiyetine geçilme halinde konu başlığımız altında hemen şu sorun ortaya çıkacaktır. Kat mülkiyetine konu tamamlanmış bağımsız bölümler ile tamamlanmamış kat irtifakına konu bağımsız bölümlerin birlikte varlığı halinde yönetim nasıl gerçekleştirilecektir? Artık, daha önceden kat irtifakı genel kurulu toplanmasa dahi kat maliki ve irtifak hak sahpilerinin kurul olarak toplanması gerektiği kabul edilmelidir. Kat malik ve irtifak hak sahpileri kurulu olarak adlandırabileceğimiz bu kurul KMK. hükümleri uyarınca yönetim kurulu oluşturacak ve kararları ile anagayrimenkulün ortak tesis ve yerlerini yönetecektir. Bu arada, yönetimin kat mülkiyetine ilişkin konusu, tamamlanmış ortak tesis ve yerlerdir. Bu konuda doğan giderlere kat irtifakı sahiplerinin nasıl katılacağını görmüş bulunuyoruz. Yönetimin kat irtifakını ilgilendiren yönü ise tamamlanmamış ortak yer ve tesislerin tamamlanması ile tamamlanmayan blok ve diğer yapılar için kanunda belirtilen diğer tedbirlerin verdiğimiz bilgiler çerçevesinde yönetim organları tarafından alınması olacaktır.

Buna karşılık, dikey ve de yatay kat mülkiyeti ayırımı bulunmaksızın uygulama alanı bulacak 17/son f. hükmünce, kat irtifakına konu anagayrimenkulde kat mülkiyeti hükümlerinin uygulama imkanı bulduğunu görüyoruz. Doğal olarak bu hüküm pratik olarak yapıyı kat irtifakı sahipleri kurulunu toplamaksızın tamamlayan kat irtifakı sahipleri için bir anlam ifade edecektir. Çünkü, artık anılan fiili konuma gelmiş kat irtifakı sahiplerinin kat mülkiyeti hükümlerini -ki bunların başında yönetime ilişkin hükümler büyük öneme sahiptir- uygulaması kanunun emredici hükmü gereğidir. Buna göre,

(77) Bu konuda aynca bk., Arpacı, kanun, s. 219.


genel kurul toplanacak, sekiz veya daha fazla bağımsız bölüm halinde yönetici seçilecek ve kat irtifakı sahipleri kat mülkiyetine özgü borç ve yükümlülükleri yerine getireceklerdir.

Hemen eleştiri getirmek gerekirse, kamu düzenine ilişkin emredici hükümler getiren imar mevzuatı hükümlerine aykırı olarak iskan ruhsatı alınmamış yapılarda dahi uygulama imkanı bulabilecek (78) bu hükmü benimsemek mümkün değildir. Bu konuda gözlenecek olursa, kanun koyucu, fiili uygulamaya hukuki sonucu, başka ve üstelik emredici hükümlere rağmen bağlamaktadır. Bu hükmün, Türkiye gerçeğinde konut sıkıntısının çözümünde sıkça başvurulan kooperatifler, bu alanda yatırım yapan banka ve toplu konut idaresi aracılığı ile yapılaşmada konutların tamamlanmakla birlikte, bazı formalitelerin tamamlanamaması nedeni ile (örneğin, bazı ufak tefek eksiklikler sonucu iskan ruhsatının alınmaması gibi) hak sahiplerinin fiili olarak konutlarına yerleşmesi olaylarının sıkça görülmesi üzerine getirildiğini görüyoruz. Oysa, hiç kimsenin hukuka aykırı davranışına bağlı olarak hak sahibi olmaması gerekirdi. Kanun koyucunun bu konudaki çelişkisi, rahatsızlığını farklı iki hükme dayanan kişilerin çatışan menfaatlerinde gösterecektir. İmar mevzuatına aykırı olarak iskanı alınmamış bir bağımsız bölümü kullanmaya başlamayan kat irtifakı sahiplerinin kat mülkiyetine özgü yönetim hükümlerinden en çok rahatsızlık duyacakları konu "anagayrimenkulün genel giderlerine katılma payı" olacaktır (79). Kanımızca, şu çözüm çatışan menfaatleri dengeleyebilecektir. Bu konuda işletme giderleri ile amortisman ve korunma bakım giderlerini ayırmalı ve birinci tür genel giderlerden bağımsız bölümünü kullanmayanlardan sorunlu tutmamak gerekir. Somutlaştırmak gerekirse, asansör, aydınlatma, temizlik, kapıcı ücreti gibi giderlerin işletme gideri olarak yalnızca, bağımsız bölümlerini ilgilendirmesi gerekirken, bahçe tanzimi, ortak yerlerin bakım, korunma ve amortisman giderleri gibi genel giderlerin ise hiç bir ayırıma gidilmeksizin tüm kata irtifakı sahiplerince karşılanması gerekir.

—oOo—

(78) Bu konuda bk., Arcak, s. 327; Arpacı, kanun, s. 70.; Arpacı/Hatemi/Serozan, s. 224.(79) Bu konudaki rahatsızlığa işaret eden Arpacı, sakıncayı önlemek için kullanmayan ba

ğımsız bölüm maliklerinin bazı genel giderlerden muaf tutulmasım açıklık getirmeden belirtmektedir, Arpacı, kanun, s. 70.

BOĞAZİÇİ KANUNU KAPSAMINDA KALAN BİR BÖLGEDE KAT MÜLKİYETİNE TABİ BİR BİNANIN ÇATI KATINDAKİ

BAĞIMSIZ BÖLÜM TERASA KATILMAK SURETİYLE TAM KATA DÖNÜŞTÜRÜLEBİLİR Mİ?

İzzet DOĞAN (*)

• ANLATIM DÜZENİ: 1- Somut olay, 2 - Yerel mahkeme kararı. 3 - Yüksek Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi'nin kararı. 4 - Danıştay ve İdare Mahkemesinin görüşleri. 5 - Çelişkili bir durum. 6 - Yeniden açılan dava. 7- Karar değişikliği ve nedeni ile Onsekizinci Hukuk Dairesi'nin görüşü.

SOMUT OLAY

Boğaziçi Bölgesi kapsamında bir binanın çatı katı, projesine aykırı biçimde tam kata çevrilmek istenmiş, bu nedenle idari makamlardan gerekli imar izin belgesi ve buna dayanılarak imar ruhsatı alınmış, teras kazılarak inşaata başlanmıştır.

Davacı taraf; çatı katı maliki olan davalının tüm kat maliklerinin rızasını -onayını- almadan ve mimarî projesine aykırı biçimde dairesini tam kata dönüştürmeyeceğini ileri sürerek, inşaatın durdurulmasını, davalının yaptırdığı eklemelerin yıktırılmasını, çatı katının ve terasında eski hale getirilmesini istemiştir.

Davalı taraf ise; olayda Kat Mülkiyeti Yasasının 44. maddesinin değil, 2981 sayılı İmar Affı Yasasının 3290 sayılı Yasa ile değişik 16. maddesinin ve 3194 sayılı Yasanın geçici 7. maddesinin uygulanması gerekeceği bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkeme Kararı: Tarafımızdan verilen kararda, yukarıda özetlenen somut olaya göre Kat Mülkiyeti Yasası 44. maddenin uygulanması ge-

(*) Sarıyer (İstanbul) İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi.

178 BOĞAZİÇİ KANUNU KAPSAMINDA KALAN BİR BÖLGEDE KATMÜLKİYETİNE TABI BİR BİNANIN ÇATI KATINDAKİ BAĞIMSIZ BÖLÜMTERASA KATILMAK SURETİYLE TAM KATA NÖDÜNŞÜTÜRELlBtLR Mİ?

rektiği, bu nedenle çatı katının terasta katılmak suretiyle tam kata dönüştü- rülebilinmesi için, tüm kat maliklerinin rızalarının, onaylarının alınmasının zorunlu olduğu saptanmış ve dolayısıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu karara varılırken, 2805 ve 2981 sayılı İmar Affı ilgili yasaların, zaman bakımından bu olaya uygulanamıyacağı düşünülmüştür. Çünkü, gerek 2805 ve gerekse 2981 sayılı Yasalar "imar ve gecekondu mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş veya inşa halindeki bütün yapıların affı için gereken işlem ve uygulanacak esasları..." belirtmiştir.

Bu yasaların 1. maddelerine göre, yasanın amacı çok açık olarak belirtilmiş ve kapsamına İNŞA EDİLMİŞ veya İNŞA HALİNDE BULUNAN imar mevzuatlarına aykırı olarak yapılmış ruhsatsız - ruhsata aykırı yapıları almıştır.

2981 sayılı İmar Affı Yasasının 16. maddesine ise daha sonra 3290 sayılı Yasa ile bir fıkra eklenerek, kat irtifakı kurulmuş bir binada mevcut kaçak bağımsız bölümün af yasasından yararlanabilmesini, Kat Mülkiyeti Yasasının 44. maddesine göre, kat maliklerinin onayının sağlanması, onay sağlanmıyorsa arsa değerinin hesaplanarak bir bankaya bloke edilmesini ve Sulh Hukuk Mahkemesinde tescil davası açma koşuluna bağlamıştır.

Özetle denilebilirki, her iki yasada da inşa edilmiş ya da inşa halindeki kaçak yapıların yasal hale sokulması amaçlanmıştır. O halde bu yasaların yürürlüğe girdikleri tarihten sonra yapılacak hakkında bir hüküm taşımadıkları açıkça bellidir.

Ayrıca, yine yerel mahkeme kararında İstanbul ve Çanakkale Boğazla- rı'ndaki yapılarada uygulanması öngörülen 3194 sayılı İmar Yasasının geçici 7. maddesinin ve bu maddenin 2. bendinin de uygulanamıyacağı düşünülmüştür.

Çünkü, her ne kadar 3194 sayılı İmar Yasasının geçici 7. maddesinin 2. bendinde; Boğaziçi alanında mevcut çekme katların aynı gabari içinde kalmak koşuluyla tam kata iblağ edilebileceği ve koşulları belirtilmişse de, kat mülkiyeti rejimine bağlı binalarda nasıl bir yöntem kullanılacağı, bu maddenin kat mülkiyeti rejimine bağlı binalarda uygulanıp uygulanmıyacağı hususu belirtilmemiştir.

Oysa, yukarıda belirtildiği gibi 2805-2981 (3290) sayılı imar affıyla ilgili yasalarda Kat Mülkiyeti Yasası 44. madde koşullarına açıkça yer verilmiştir.

İzzet DOĞAN 179

O halde sorun 3194 sayılı Yasada, Kat Mülkiyeti Yasasının 44. maddesi hakkında bir açıklamaya yer vermemesi nedeniyle, somut olaya ikisi de özel amaçlı olan 3194 sayılı Yasanın mı, yoksa 634 sayılı Yasanın mı uygulanacağında odaklanmaktadır.

Bir başka değerlendirmeyle imar Yasasının geçici 7. maddesi, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasasının 44. maddesini ortadan kaldırmış mıdır?

3194 sayılı Yasanın imar amaçlı bir yasa olması, Boğaziçinde mevcut kat sınırlamasını ortadan kaldırarak, mevcut çekme katların tam kata dönüştürülmesine olanak sağlanmasının öngörülmesi ve bu işlem sonunda çatı katı maliklerinin, terastan kazandıkları alan karşılığında diğer kat maliklerine payları oranında ödeyeceği bedelin değerinin belirlenmesi yöntemini saptaması bize göre, Kat Mülkiyeti Yasasının 44. maddesini kesinlikle ortadan kaldırmamıştır. Aşağıda gösterileceği üzere Yüksek Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesi 6.11.1989 tarihli 22943 Esas, 22184 Karar sayılı hükmünde karşı görüştedir.

Yüksek Yargıtay Beşinci Hukuk Dairesinin Kararı:

Yargıtay 5. Hukuk Dairesi 6.11.1989 tarih ve 22943 * 22184 Esas ve Karar sayılı hükmüyle; "davalı 3194 sayılı Yasanın geçici 7. maddesine göre bu iş için kat maliklerinin rızalarının alınmasına gerek bulunmadığını savunduğuna göre, dava konusu taşınmazın 3194 sayılı Yasada yer alan (Boğaziçi) bölgesi içinde kalıp kalmadığının belediyeye sorulması ve bu bölge içinde kaldığının anlaşılması halinde bu yasa hükümlerine göre inceleme yapılıp hüküm kurulması gerekirken, bu yön araştırılmadan ve (kat mülkiyetine geçilmiş yapılarda 3194 sayılı yasa hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı) gerekçesiyle, eklemelerin yıktırılmasına karar verilmesi DOĞRU BULUNMAMIŞTIR" denilmektedir.

\Ancak, Daire Başkanı Sn. A.H. Karahacıoğlu'nun karşı oyu nedeniyle

karar çoğunlukla alınabilmiştir. 5. Hukuk Dairesi Başkanı Sn. Karahacıoğlu, aykırı oy gerekçesinde Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkını teminat altına alındığını, Anayasanın 46. maddesinde hangi hallerde kamulaştırma yapılacağının gösterildiğini belirtmekte ve (burada kat maliklerinden bir

kısmının mülkiyet hakkının kanunla alınarak diğer birine verilmesinin amaçlandığını düşünmek hem kanunun tümünden anlaşılan amacına hem de Anayasanın yukarıda işaret edilen 46. maddede yer alan hükmüne aykırı düşer. Söz konusu 7. geçici maddede paydaşlara verilecek arsa payı karşılığı hakkında hükme yer verilmiş olması da başka türlü yoruma varılmasını gerektirici açıklıkta kabul edilemez. Söz

180 BOĞAZİÇİ KANUNU KAPSAMINDA KALAN BİR BÖLGEDE KATMÜLKİYETİNE TABİ BİR BİNANIN ÇATI KATINDAKİ BAĞIMSIZ BÖLÜMTERASA KATILMAK SURETİYLE TAM KATA NÖDÜNŞÜTÜRELİBİLR Mİ?

konusu 7. geçici maddede; paydaşlara verilecek arsa payı karşılığı hakkında hükme yer verilmiş olması da başka türlü yoruma varılmasını gerektirici açıklık ta kabul edilemez. Söz konusu geçici maddenin hiçbir sözcüğü 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun 44. maddesinde yer alan anagayrimenkulün üzerine kat ilavesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması için kat malikleri kumlunun buna oybirliği ile karar verilmesi zorunlu olduğu yönündeki hükme istisna getirdiğine delalet edecek nitelikte değildir. Kat Mülkiyeti Kanununun 44. maddesinde yer alan kural çerçevesinde kat malikleri kurulunca alınan karar üzerine yapılan çekme katın tam kata iblağı işlemlerinde söz konusu geçici maddeden yararlanmak mümkündür. Zira, 3194 sayılı İmar Kanununun imar amaçlı olup, 8. maddesinde açıklandığı üzere özel kanunla aykırı olmayan hükümlerin uygulanması gerekir. Olayda bu maddenin uygulama yeri yoktur. Sayın çoğunluğun 7. maddenin uygulaması yolundaki bozmasına karşıyım) demektedir.

Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi yukarıda belirtilen bozma kararının, süresinde düzeltilmesine ilişkin davacılar vekilinin istemini de 5.2.1990 tarih ve 2572 karar sayılı hükümle red etmiştir.

Yargıç değişikliği nedeniyle bozma kararına uyulmuş somut olayda mahkemece Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin görüşü doğrultusunda davacıların davalarının reddine karar vererek, olaya 3194 sayılı Yasa hükümlerini, 634 sayılı Yasa hükümlerini dışlayarak uyulanmış ve bu karar da Yüksek Yargıtay'ın aynı dairesinin 10.9.1990 tarih ve 23045 sayılı hükmüyle onaylanarak kesinleşmiştir.

Danıştay ve İdare Mahkemesinin Görüşleri

Yazımızın başında açıkladığımız somut olayda, davacılar Adlî Yargıda, müşterek olan terasa elatmanın önlenmesine, çatı kat maliki tarafından terasa yapılan eklentilerin yıktırılmasına, terasın eski hale getirilmesine ilişkin dava açmışlarken, diğer yandan İdare Mahkemesine de İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanlığı aleyhine, çatı katı malikine, terasa yeni kat ilavesi için verilen imar izin belgesi ile buna dayanılarak alınan ruhsatın ve belediye kararlarının iptali için dava açmışlardır.

İstanbul 4. İdare Mahkemesi; Esas 1987/143, Karar 1988/347 sayılı ve 19.4.1988 günlü kararıyla özetle de:

İzzet DOĞAN 181

Çatı katı malikine imar izin belgesi ile buna dayanılarak alman ruhsatın

3194 sayılı Yasanın geçici 7. maddesinin 2. fıkrası gereğince verildiğini, gaynmenkule ait yürürlükteki yönetim planının 18. maddesine de, gaynmenkule bağımsız

bölüm ilavesi için Kat Mülkiyeti Kanununun 44. maddesinin uygulanacağı m n kabul edildiğini, bu durumda kat mülkiyeti tesis edilmiş apartmanda, Kat Mülkiyeti

Yasasının 44. maddesine göre diğer kat maliklerinin muvafakati alınmadan çekme

katın tam kata çevrilmesi için ruhsat verilmesi anılan yasaya aykın olmaktadır

diyerek, imar izin belgesi ve yapı ruhsatının iptaline karar vermiştir.

Garip bir rastlantı ki bu karar da, 5. Hukuk Dairesi'nin kararı gibi mahkeme başkanının aykırı oyuna karşı çoğunluk oyuyla verilmiştir.

%Danıştay 6. Dairesi de, İdare Mahkemesinin kararını 1989/49 esas,

1989/1700 karar sayılı, 28.6.1989 günlü kararıyla onaylamış ve onay kararının düzeltilmesi istemini de 29.1.1990 günlü 1989/3402 esas, 1990/27 karar sayılı hükümle reddetmiştir.

Çelişkili Bir Durum

Somut olayda çatı katı maliki adli yargıda kendi aleyhine kat maliklerince açılan terasa elatmanın önlenmesi, yapılanların yıkılması, eski hale getirilmesi davasını kazanmıştır. Ne var ki, adlî yargıda terasa inşaat yapma hakkını kazanan çatı katı maliki, bu kez diğer kat maliklerinin İdare Mahkemesinde açtıkları dava nedeniyle imar izin belgesi ve yapı ruhsatının iptaliyle karşılaşmıştır. Dolayısıyla adli yargıda kazandığı yapıya devam etme hakkını, idari yargıda kaybetmiştir.

Yeniden Açılan Dava

Çatı katı maliki bu kez adlî yargıda yeniden bir dava açarak; çekme katın tam kata çevrilmesinin önlenmesi için diğer kat maliklerince açılan davanın mahkemece reddedildiğini ancak bu kez İdarece kendisine ruhsat verilmediğini, kesinleşen adlî yargı kararına rağmen önce aldığı ruhsatın iptal edildiğini ve yeniden ruhsat almak istediğinde Belediye Başkanlığının diğer kat maliklerinin rızalarının alınmasını istediğini, oysa adlî yargı kararında 3194 sayılı Yasanın geçici 7/2. maddesi nedeniyle kat maliklerinin rızasının şart olmadığının kesinleştiğini bildirerek, mahkemeden imar izninin verilmesini istemiştir.

182 BOĞAZİÇİ KANUNU KAPSAMINDA KALAN BİR BÖLGEDE KATm ü l k iy e t in e t a b î b îr b în a n in ç a ti k a t in d a k i b a ğ im siz bö lümTERASA KATILMAK SURETİYLE TAM KATA NÖDÜNŞÜTÜRELİB tLR Mİ?

Yerel Mahkemece çatı katı malikinin Belediye İmar Müdürlüğünün vermediği ruhsatın verilmiş sayılması hakkmdaki davası reddedilmiştir.

Yerel Mahkemenin bu hükmü de Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin 11.2.1992 gün ve 29660 - 2986 sayılı ilamıyla:

(...Dosya münderecatına göre davacı Pınl aleyhine yapılmakta olan tam katın eski hale getirilmesi için malikleri tarafından meni müdahale davası açılmış bu dava sözü geçen 7/2. maddeye göre çekme katın tam kata çevrilmesi için kat malikleri kurulunun oybirliği ile karar almasına gerek bulunmadığından bahisle reddedilmiş ve hüküm Yargıtay'ca onanarak kesinleşmiştir. Ancak; belediye bu yargı kararına rağmen davacıdan kat maliklerinin rızalarının alınmasını istemiş ve ruhsat vermemiştir. Bu durumda yargı kararının infazı mümkün olmamaktadır.

ihtilaflar çözümsüz bırakılamaz. Davalıların daha önce vermedikleri izni, bu defa vermeyecekleri açıktır. Davacı yargı karan ile bu izni almış olmasına rağmen belediye imar müdürlüğü bu izni vermemektedir. Davacının yapacağı iş bu iznin verilmiş sayılmasını adli yargıdan istemektir ki, dava da bu nedenle açılmıştır. Burada nevi şahsına münhasır (suigeneris) bir durum vardır ve davacıya bu iznin verilmesi gerekir. Bu nedenle davanın kabulü ile muvafakat etmeyen kat maliklerinin izin verilmiş sayılmasına karar verilmesi gerekirken davanın reddedilmesi,doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozulmuştur.

Ancak, yerel mahkeme bu kez eski kararında direnmiş ve Hukuk Genel Kurulu’nda 3.2.1993 tarih 1992/5-711 Esas, 1993/22 Karar sayılı hükmüyle yerel mahkemenin direnme kararını 13 aykırı oya karşılık çoğunluk oyuyla onaylamıştır. Bu onama kararında da ayrıntıya yer verilmemiş, gerekçeye "formül" onama sözleri yazılmıştır.

Karar Değişikliği ve Nedeni ile 18. Hukuk Dairesi'nin Görüşü

Mahkemelerce yukarıda belirtildiği şekilde, Yüksek Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin görüşleri doğrultusunda kararlar verilmeye başlanmış ve çatı katlarını teras alanlarını da içine katarak tam kata çevirenler aleyhine açılan davalar red edilirken, çatı katlarını tam kata çevirenlerin diğer kat malikleri aleyhlerine açtıkları tescil davalarının kabulüne kararlar verilmeye başlanılmıştır.

Bir başka deyişle bir kat maliki, kat mülkiyeti kurulu bir yerin müşterek alanına, tüm maliklerin oybirliği olmadan bir çivi bile çakamazken, aynı yer

İzzet DOĞAN 183

de bir çatı katı maliki, yine müşterek alan olan terasta metrekarelerce alana el atabilmek, küçücük çatı katları yerine terasıda kullanarak 4-5 daire yapabilmekte ve hatta fırsatını bulursa bu yeni dairelerin üstünede yarım bir çatı katı daha eklemeyi de başarabilmek olanağını bulabilmektedirler.

Hem de tüm bunların karşılığını diğer kat maliklerine emlak vergisi için beyan edilen değer üzerinden ödeyebilmektedir.

Ne var ki, Yargıtay Daireleri arasında yapılan işbölümü nedeniyle, dosyalar Yargıtay 18. Hukuk Dairesi'ne gönderilmeye başlanınca, bu kez kararlar bozulmaya başlanmıştır.

Çünkü, 18. Hukuk Dairesi, 14173-204 esas ve karar sayılı, 19.1.1993 tarihli kararıyla, 5. Hukuk Dairesi'nin kararından ayrılmış ve tarafımızdan verilen ilk karardaki görüşlere paralel gerekçe göstererek; 3194 sayılı Yasanın geçici 7. maddesinin ilk cümlesindeki amacın, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki imar mevzuatının Boğaziçinde getirdiği kat sınırlamasının bertaraf edilmesi suretiyle mevcut çekme katların tam kata iblağ edilmesine imar açısından imkan tanınmasından ibaret olduğunun düşünülmesine... kat mülkiyetine geçilmiş bir durumda da binalar da Kat Mülkiyet Kanunu'nun (kat malikleri kurulunun oybirliği ile karar verilmesini şart kılan) 44. madde hükmünü de dışlamadığını... İmar Kanununun geçici 7. maddesinin 2. kısmı hükmü de, özel kanun olan Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 44. maddede... yer alan diğer hususların özellikle kat maliklerinin oybirliğiyle karar vermeleri şartını bertaraf etmeyecektir.... demektedir.

—oOo—

& ....................7--— - r - = = 7. - — ----------------------------------------------------------

0 FEDERAL MAHKEME İÇTİHATLARI ]

BORÇLAR HUKUKUNDA ESER SÖZLEŞMESİ

Doç. Dr. Kemal DAYEMLARLI (*)

(Karar Düzeltmesi) olarak konkordatolu tasfiyede (B) Anonim Şir- keti'ne karşı M'nin açtığı dâvada I. Hukuk Dairesinin 3 Şubat 1993 tarihli kararı

Eser sözleşmesi; bedelsiz teklif ile ücret ödenecek iş arasındaki ayrım.

Yapılacak işler ona ihale edilmese dahi ilke olarak, aksi kararlaştırılmadıkça, sözleşme görüşmelerine ilişkin masraflara müteahhit katlanmalıdır. Her halükârda, genel eser sözleşmesinin yapılmasını amaçlayan görüşmeler çerçevesinde bir müteahhide, basit bir teklifin düzenlenmesi için gerekli işlerin ötesinde projelenen inşaatın maliyetini bulmak için ön etüd yapılmasını isteyen kimse, genel teklifi sonuçta kabul etmedi şeklinde değerlendirme ile müteahhide bedel ödeme sorumluluğundan kaçamaz (gerekçe 2).

A) 1987 yılında, daha önce (B) anonim şirketine 1983 yılında bir sınaî hal'in cephe yüzeyinin yapılmasını tevdi eden (M) yeni bir hal yapılmasına karar vermiştir. (B) ile irtibat kurarak ondan bir teklif istemiştir. Bu amaçla sözü edilen şirketin mühendisi olan (S) ile iş yerinde görüşerek ne yapmak istediğini ona izah etmiştir. (S) kendisine temin edilen donelere ve (M) tarafından ifade edilen arzulara dayanarak derhal bir kroki çizmiştir.

Bu krokiye ve ilgili tarafından formüle edilen arzulara dayanarak planların yapılması üzerine, proje üzerinde muhtelif vesilelerle gelip müzakere ettikten sonra (B), 1987 yılının Ekim ayında ilk teklifini yapmıştır. Bu planlar, 10 Mart 1988 yılında (M) tarafından yapılan inşaat müsaadesi talebine eklenmiş ve Kanton İnşaat Komisyonu tarafından bu talep 22 Haziran 1988'de kabul edilmiştir.

(*) Ankara Barosu Avukatlarından.KAYNAK : Arrât du Tribunal F6d6ral Suisse, Recueil Officiel 119e volüme, II. partie Droit

Civil, 23.8.1993, p. 40-46.

Doç. Dr. Kemal DAYINI ARLI 185

Bu arada (M) ilk projenin birçok tâdiline katkıda bulunmuştur. Bu tâdi- lâtlar yapılınca, (B) anonim şirketi 30 Mart 1988‘de son teklifini yapmıştır. 20 Nisan 1988 tarihli mektupla (M)'ye eğer iş kendisine verilmediği takdirde, planların yapılmasına ilişkin tüm masraflarla ve proje ihaleye çıkarılma masraflarının ona fatura edileceğini bildirmiştir. (M) ertesi gün verdiği cevapta ona ücretsiz bir tekliften başka hiç bir şey istemediğini bildirdi. Sonuçta, bu teklifi bertaraf etti ve işi (W) inşaat şirketine ihale etti; bu şirket de esas olarak (B) anonim şirketi tarafından yapılan projeye uygun olarak işi ifa etti.

13 Temmuz 1988'de (B) anonim şirketi hizmetleri karşılığı için 29.000 İsviçre Frangı tutan bir faturayı (M)'ye gönderdi, fakat bu fatura ödenmedi.

B) 24 Kasım 1988 tarihli dava dilekçesi ile (B) anonim şirketi 29.000 İsviçre Franklık bir esas alacak ile buna ilaveten faizlerinin ödenmesi için (M)'ye karşı dava açtı. Dava devam ederken davacı şirket alacaklıları ile aktif terki suretiyle konkordato talebinde bulundu ve bu, 3 Eylül 1991 tarihinde resmen tasdik edildi. Tasfiye memurları davacının yönetim kuruluna yeni bir yetki verdiler.

Valais Kanton Mahkemesi II. Hukuk Dairesi 28 Ocak 1992 tarihli kararında, 25.694,65 İsviçre Frangı ile faizlerini davacıya ödemesi için davalıyı mahkûm etti.

C) Davalı, Federal Mahkeme nezdinde karar düzeltmesi müracaatını yaptı. Kanton Mahkemesinin kararının iptalini istedi.

Davacı, esas olarak bu müracaatın kabule şayan olmadığını ve tali olarak da bu müracaatın reddini istedi.

Federal Mahkeme mümkün olan ölçüde müracaatı reddetti ve temyiz edilen hükmü onadı.

Gerekçelerin özeti

2) Karar düzeltmesi müracaatında, davalı, teklif aşamasını geçmeyen görüşmeler sebebiyle, mevcut olmayan bir sözleşmeden doğan bir vecibenin ifasına mahkûm ederken ilk mahkeme hakimlerinin Federal Hukuku ihlâl etmiş olduğu tenkidine yer verdi.

a) Söz konusu müzakereler, inşaat sözleşmesinin muhtelif şekillerinden biri olan genel müteahhitlik sözleşmesinin konusunu oluşturmuştu (ATF 114

186 BORÇLA» HUKUKUNDA ESER SÖZLEŞMESİ

II 53 ss). Davacı, hal'in ilk planlarını yaparken ve daha sonra davalının isteklerine göre onları tadil ederken, böyle bir sözleşmeyi niteleyen ifalardan bir kısmını her halükarda yapmıştır. Fakat bu müzakerelerin, iş sahibinin eserin ifasını bir üçüncü şahsa tevdi etmesi nedeniyle, genel müteahhitlik sözleşmesinin yapılması sonucuna ulaşmadığı da bir gerçektir. Buna rağmen, davacıya ifa ettiği iş için bir bedel ödeme hakkını tanımak gerekir mi? Bu davada çözüme kavuşturulacak sorun böyle bir sorundur.

b) Davalı, bir sınaî hal binasının inşaatı için teklif vermesi için davacıyı davet etmiştir. Bu eserin bedelini değerlendirme bir projenin yapılmasını gerektiriyordu. Bu da davalının açıkladığı isteklere ve inşaat yerinin keşfine giden mühendise verilen verilere dayanarak davacı tarafından yapılmıştır.

İlk etüd, ona ilişkin teklifin tanzimi fikrinden hareket ederek eserin tahmini bedelinin belirlenmesine yaramalı idi. Bu durumda, yapılan masraflar müzakere masrafları içinde kabul edilirdi. Aksinin kararlaştırılması istisna olmak üzere, ilke olarak bu tür masraflara, iş ona ihale edilmese bile, müteahhit tarafından katlanılmalıdır.

Eğer müteahhit ile müzakereleri yapan taraf culpa in contrahendo durumu yaratmış ise durum farklı olur (Gautschi, n. 12c ad. art. 363 CO; Ga- uch, Der Verkvertrag, 3e ed., p. 92/93, n. 318, p. 94, n. 328 et p. 102 ss; n. 357 ss, Tribunal superieur du canton de Lucerne, in LVGE 1980, I, p. 628/629, n. 561= Droit de la construction [DC] 1982, p. 56, n. 47).

Buna karşın, ön projenin düzenlenmesi için bir ücret ödenmesi kararlaştırıldı ise veya ön projeye dayanan kısmî bir sözleşme -en azından kanaat verici muamelelerle- ilgililer dava konusu olaylara bakarak öyle bir sonuç çıkarırlarsa müteahhit akdî nitelikte bir ücret iddiasında bulunabilir. Bu son varsayım, mimarın hizmetleri hususunda özel bir önemi haizdir; zira bu alanda, genel kural olarak, güven ilkesi, bu hizmeti isteyen tarafın belli bir hacimde proje düzenlenmesi işi için sarfettiği mesaiye ilişkin ücret ödenmemesini yasaklar (Gauch, Vom Architekturvertrag, seiner ûualifikation und der SİA- Ordnung 102, in Le droit de l'architect, p. 4, n. 14; TERCIER, La formation du contrat et les clauses d'architect, in op. cit., p. 50/51, n. 153 ss).

Bununla birlikte, ücrete tabi projenin telif hakkı, aynı şekilde sadece basit bir teklif olsa bile, hizmetten faydalanan kişinin müzakereler aşamasında ortaya çıkan hizmetten gerçekten faydalanmış olması veya buna dahil edi

Doç. Dr. Kemal DAYIN LARLI 187

len fikirlerin gerçekleştirilmiş olması olayında aynı şekilde meydana gelebilir. Bu durumda, bu edimin lehdarı ondan menfaatlenmiştir, bunu inkâr edemez; zaten olayların normal akışına göre, bu edimi yerine getirenin, bunun ücretsiz yapılmayacağını anladığı hususuna tekabül eder.

Böyle hareket ederken, bu edimin karşılığında akdî konuya uygulanan ilkelere göre belirlenmesi gereken bir mukabil edimi beklemeye hak kazanır (aşağıda (d) paragrafına bakınız). Buna karşın, başkasının edimini kendi menfaati için kullanan kişi, bunu bu amaçla temin etmek zorunda olmayan kişiye haksız zenginleşme (BK. m. 62) veya tamamlanmamış iş görme (BK. m. 423; cf. J. Schmid, Die Geschaeftsführung ohne Auftrag, p. 237 ss et 549 ss) kuralları uyarınca söz konusu müellif için tazminat ödemelidir.

c) Kanton içtihadından aşağıdaki iki durumu çıkarabiliriz:

aa) 17 Mart 1986 tarihli bir kararında, Tissin Kanton Mahkemesi, ihtilaflı teklifin sahibine, teklifin gerçekte belirgin ve ayrıntılı bir proje teşkil ettiğini ve söz konusu teklifin teklif fikrinden daha ileri olduğu gerekçesiyle, eser sözleşmesine dair kurallardan doğan ücret hakkını tanımıştır (rep. 120/1987, p. 211 ss). TERCIER bu kararı onaylamıştır. Onun fikrine göre, teklif düzenlenmesi için gerekli işler, özellikle teklif SlA'nın ücret ödenmesini öngördüğü işlere tekabül eden ayrıntılı plan ve projelerin düzenlenmesini gerektiriyorsa, teklif müellifinin bir ücret alması iyi niyet kurallarına uygun düşer (DC 1988, p. 64/65, n. 63).

bb) Lozan Kanton Mahkemesi müracaat dairesi, 5 Haziran 1990 tarihli bir kararında, sadece iş sahibi tarafından temin edilen belgeler üzerindeki fi- at listesini doldurmak olayının ücrete hak kazandırmayacağını açıklamıştır. Buna karşın eğer yapılan iş basit bir rekabet olayını aşıyorsa, bir ücret ödeme zorunlu olur. Örneğin, müteahhit etüdleri topoğrafya işlerini, planları, araştırmaları içeren bir faaliyeti yapma zorunda ise ve iş sahibi, bu tahmini bedelin düzenlenmesi carî fiatlardan alınan meblağları işaret etmekten daha ötede bir içeriğe sahip olduğunu bilmek zorunda olduğu zaman durum böy- ledir (RSJ 87/1991, p. 397, n. 8). Bu kararı açıklayan TERCIER kanton hâkimleri tarafından verilen hükmü onaylarken, akdî yönünü de belirtmekte ve ücret ödenmesini iki koşula dayamaktadır. Buna göre, yapılan işlerin normal bir teklif çerçevesini aşması ve açık veya örtülü olarak bu işlere ücret ödenmesinin taraflarca kararlaştırılmış olması gereğini vurgulamaktadır (DC 1992, p. 37, n. 70).

188 BORÇLA» HUKUKUNDA ESER SÖZLEŞMESİ

cc) 2 Aralık 1991 tarihli bir kararında Neuchâtel Kanton Mahkemesi ücrete hak vermeyen basit bir teklif ile eser sözleşmesinden doğan ve ücret ödenmesini gerektiren teklif arasındaki sınırları çizmiştir (RJN 1991, p. 52/ 53). TERCİ ER bu kararı onar ve eserin gerçekleşmesi için iş sahibine yararlı olabilecek teknik etüdün araştırma ve belge düzenleme düşüncesi olayına dayandığını vurgular (DC 1992, p. 93, n. 153 a).

d) Yukarıda zikredilen konton içtihadı esas olarak ancak onanabilir. Kendisine temin edilen bir edimden faydalanan ve onu normal olarak bir bedel karşılığında alan bir kimse, bu edimin temin edildiği anda buna ilişkin karşı edim zikredilmemiş ve belirlenmemiş olsa bile, sözleşmelere uygulanan ilkelere göre bir karşı edimi yerine getirmelidir. Bu durumda, edimin kullanılması mukabil edim hakkmdaki mutabakat noksanlığını ortadan kaldırır (cf. Schmid, op. cit. p. 559 ss.). İşte burada, güven ilkesinin doğru bir uygulamasının sonucu bulunur: Bir taraf, belli bir iç iradeye sahip olduğu için değil, fakat diğer tarafın iyi niyetle onun tutumundan belli bir iradeyi çıkarması nedeniyle bağlıdır (ATF 69 II 322). Sonuç olarak, genel müteahhitlik sözleşmesinin yapılmasını amaçlayan görüşmeler çerçevesinde projelenen inşaatın bedelini değerlendirmek için müteahhide basit bir teklif tanzimi için gerekli işleri aşan ön etüd yapılmasını isteyen kimse, genel olarak bunun ancak bir bedel karşılığında yapıldığını bilmesi veya bilmesi gerektiği halde, müteahhit tarafından yapılan genel teklifin sonuçta kabul edilmediği değerlendirilmesi ile müteahhide bedel ödeme vecibesinden kaçamaz. Bu noktada açıkça saklı tutulmanın olmadığı durumda, aksine eserin yapımı kendisine tevdi edilmese bile, böyle bir iş için bedel ödenmesi fikrinden hareket edebilir.

Her halükarda, bu ilke hiçbir sınırlama olmaksızın, proje müellifinin mutabakatı ile, kendi şahsî amaçları için bu projeyi kullanan, ondan istifade eden ve iade etmeyen kimseye uygulanır. Bu durumda, edimi elde eden, inandırıcı muamelelerle, kendisine edimi sağlayan kişi ile arasında akdî ilişki vardır. Eğer bu edim -plan yapılmasında olduğu gibi- bir eser sözleşmesi meydana getiriyorsa, karşı edim BK. m. 374’de düzenlenmiştir. Böyle bir varsayımda, edimi elde eden kimse, açıkça hakkın kötüye kullanılması hali hariç (MK. m. 2: "protestatio facto contraria non valet" ondan daha sonra faydalanmasına rağmen, sadece reddettiğini açıklamakla ona ilişkin ücret ödeme vecibesini bertaraf edemez. Bu sorun üzerinde, örneğin, MERZ vertrag und Vertragsschuss, 2e ed. p. 4 ss, n. 4 ss ve ilgide bulunulan yazarlar).

Doç. Dr. Kemal DAYINLARLI 189

e) Davacı tarafından yapılan proje ve planlara dayanarak, davalı inşaat müsaadesi elde etmiş ve hal inşaatını yaptırmıştır. Kanton Mahkemesinin gözlemlerine göre, davacı tarafından temin edilen edimler - hazırlık çalışması, ön etüd, ön proje, kesin proje ve ihale evrakı - SİA normunda öngörülen edimlerin (% 31 )'lik bir kısmını karşılıyordu. O halde, edimin BK. m. 363 anlamında bir eser teşkil ettiği inkâr edilemez. İnşaat alanında belli bir deneyime sahip olan davalının, niteliği icabı ve hacmi itibariyle bu edimlerin karşı edim olmadan temin edilemeyeceğini bilmediğini inkâr edemezdi. O halde bunun bedelini ödemelidir.

3) Bu bedel daha önceden tespit edilmemiş olduğundan, ilk mahkeme hâkimleri onu haklı bularak BK. m. 374'de zikredilen kıstaslar vasıtasıyla tayin etmişlerdir. Davalı, davacıya 25.694,65 İsviçre Franklık bir meblağın tahsisi için bu davadaki kıstasların uygulanması tarzına itiraz etmemiştir. Bu nedenle, Federal Mahkeme bu sorunu re'sen inceleyemez.

—oOo—

tf TÜRK HUKUKUNUN YABANCI ' • MAHKEMELERCE UYGULANMASIIV (Medeni Hukuk)

BOŞANMADA UYGULANACAK HUKUK

Doç. Dr. Şeref ÜNAL (*)

• ANLATIM DÜZENİ : I - Konu. II- Olay. III- Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi'nin 4 UF 550/84 OLG Hamm Sayılı Kararı. 1- Gerekçe.

I - KONU

2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 13. maddesi, boşanma ve ayrılık hallerinde uygulanacak hukuka ilişkin bağlama kuralını belirlemiştir.

Buna göre, "boşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek millî hukukuna tabidir."

"Eşler, ayrı vatandaşlıkta iseler müşterek ikametgâh hukuku; bulunmadığı takdirde müşterek mutad meskenleri hukuku; bunun da bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır."

II - OLAY

Aşağıda çevirisini verdiğimiz Alman mahkeme kararına konu teşkil eden olay, bir Türk vatandaşı kadınla vatansız (heimatlos) olan eşi arasında geçmektedir.

Taraflar 1977 yılında evlenmişler ve bu evlilikten 1978 yılında bir çocukları olmuştur. Ana, Türk vatandaşı olmakla beraber babanın uyrukluğu belli değildir. Kendisi Filistin asıllı olup, ailesi Lübnan’da yaşamaktadır. Ancak Lübnan vatandaşı da olmadığı için, kendisine Alman Hükümeti'nce, vatansızların hukuki statüsüne ilişkin 1954 tarihli Birleşmiş Milletler Sözleşme- si'ne uygun olarak bir seyahat belgesi verilmiştir.

(*) Adalet Bakanlığı Avrupa Topluluğu Koordinasyon Dairesi Başkanı.

Doç. Dr. Şeref ÜNAL 191

Taraflar daha sonra Dortmund Sulh Mahkemesi'nin 4 Ekim 1984 tarihli kararıyla boşanmışlardır. Mahkeme, çocuğun velâyetini de babaya vermiştir. Esasen çocuk, tarafların ayrı yaşadığı sıralar baba tarafından Lübnan’a götürülmüştür. Küçüğe, babanın ailesi bakmaktadır.

Davacı kadının itirazı üzerine, Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi Dortmund Sulh Mahkemesi'nin kararını küçüğün velâyeti açısından bozmuş ve yeniden karar verilmek üzere mahkemesine iade etmiştir. Karar, bu açıdan çok esaslı usul hatalarıyla doludur.

Söz konusu kararı Türk hukuku açısından şöyle değerlendirmek mümkündür:

Yukarıda metnini verdiğimiz MÖHUK.'un 13. maddesine göre, boşanmada ilk olarak eşlerin müşterek millî hukuku uygulanmaktadır. Somut olayda, eşler aynı uyruklukta bulunmadığı, hatta koca vatansız olduğu için müşterek millî hukukları yoktur.

İkinci derecedeki bağlama kuralı ise müşterek ikametgâh, o da yoksa mutad mesken hukukudur. Yani Türk hukuku, eşlerin müşterek ikametgâh veya mutad mesken hukuklarına yollama yapmaktadır. Somut olayda, zaten eşler ayrı yaşamakta olduklarından müşterek ikametgâhları yoksa da, her ikisinin mutad meskenleri Almanya'dadır. Bu durumda: Türk hukuku, Alman hukukunu yetkili kıldığı için, Alman mahkemesinin kendi hukukunu (lex fori) uygulayarak vermiş olduğu boşanma kararı Türk Hukukuna uygundur.

Aynı durum, boşanmanın sonucu olan küçüğün velayeti açısından ge- çerlidir. Çünkü anılan madde, boşanmanın hükümleri açısından da boşanmanın esasına uygulanacak hukuku yetkili kılmıştır.

Ancak somut olayda, Alman Mahkemesi çok esaslı usul hataları yaptığı için, karar küçüğün velâyeti açısından bozulmuştur.

III - HAMM EYALET YÜKSEK MAHKEMESİ'NİN 4 UF 550/84 OLG HAMM SAYILI KARARI

Hamm Eyalet Yüksek Mahkemesi, 4. Aiie Hukuku Dairesi, 21 Haziran 1985 günlü oturumunda; davalının itirazı üzerine, Dortmund Sulh Mahkemesi'nin 4 Ekim 1984 tarihli kararını kaldırarak yeniden karar ittihazı için anılan mahkemeye iadesini kararlaştırmıştır.

192 BOŞANMADA UYGULANACAK HUKUK

Gerekçe

3 Şubat 1955 Eskişehir/Türkiye doğumlu olan davalı, Türk vatandaşıdır. 2 Ocak 1955 Lübnan doğumlu davacı ise, 28.9.1954 Birleşmiş Milletler Antlaşması çerçevesinde vatansızların statüsüne sahiptir. Kendisinin heimatlos mu, yoksa Lübnan uyruklu mu olduğu açıklığa kavuşturulamamıştır. Zira, ibraz ettiği ve sırf seyahat amacıyla düzenlenmiş olan hüviyetinde uyrukluğu konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Taraflar, 20 Mayıs 1977’de Salzgitter Nüfus Idaresi'nde evlenmişler, bu evlilikten 3 Şubat 1978 tarihinde oğulları (H.) doğmuştur. Çocuk, 1980 yazından beri Lübnan'da kocanın ailesi yanında bulunmaktadır.

Her iki taraf da, boşanmalarına ve çocuğun velâyetinin kendilerine verilmesini istemişlerdir. Anne; çocuğun kendisine çok bağlı olduğunu, velâye- tin kendisine verilmesinin çocuğun yararına daha uygun olacağını, çocuğun rızası hilâfına Lübnan’a götürüldüğünü, babasının kasten çocuğun bulunduğu yeri sakladığını, Lübnan'daki olaylar yüzünden çocuğun tehlikede bulunduğunu beyan etmiştir.

Baba ise; çocuğun eşinin rızasıyla ve hatta kendi huzuruyla Lübnan'a götürüldüğünü, orada iki kızkardeşi tarafından iyi bir şekilde bakılıp gözetildiğini, kendisinin aslen Filistinli olduğunu ve fakat önceleri Lübnan pasaportu taşıdığını, bu sebeple Lübnan vatandaşı sayılması gerektiğini bildirmiştir.

Sulh Mahkemesi çocuğun velâyeti konusunda, Berlin VVeddin Gençlik Teşkilâtı'ndan rapor almıştır. İtiraz üzerine mahkememize gelen kararlar, tarafların boşanmalarına ve çocuğun velâyetinin anneye tevdiine karar vermiştir.

Sulh mahkemesi; yetkisini, Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununun 623. maddesine dayandırmış ve davada Alman hukukunu uygulamıştır. Çocuk, Küçüklerin Korunması Hakkındaki Lahey Sözleşmesi'ne taraf olmayan bir ülkede, muhtemelen Lübnan'da bulunduğu için, mahkeme olayda anılan sözleşme hükümlerini gözönüne almamış ve Medeni Kanunun 1671. maddesi gereğince çocuğun velâyetinin anneye verilmesini kararlaştırmıştır. Mahkeme, babanın çocuğu anneden kaçırarak saklamasını ve çocuğa bizzat bakmamasını, çocuğun geleceği açısından sakıncalı bulmuştur.

Baba, mahkememizden kararın kaldırılarak, çocuğun velâyetinin kendisine verilmesini talep etmektedir. Gerekçe olarak, Alman Sulh Mahkemesi’nin

Doç. Dr. Şeref ÜNAL 193

uluslararası yetkisi bulunmadığını, Almanya'nın Küçüklerin Korunması Hak- kındaki Lahey Sözleşmesi’ni onaylamakla, bu konuda küçüğün mutad meskeninin bulunduğu devlet mahkemesinin yetkisini kabul etmiş sayılacağını, ayrıca velâyet konusunda Alman hukukunun değil, Islâm hukukunun uygulanması gerektiğini, bu hukukun ise, velâyeti her halükârda babaya verdiğini öne sürmüştür.

Baba devamla, bağlama kuralı olarak ana-babanın hukuku gözönüne alınmadığı takdirde, küçüğün vatandaşı bulunduğu ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, küçüğün muhtemelen anasına bağlı olarak Türk vatandaş- ng.nı kendisine bağlı olarak da Lübnan vatandaşlığını kazandığını, kendisinin vaıansız olmadığını bildirmiş ve olaya halen çocuğun mutad meskeninin bulunduğu Lübnan hukukunun uygulanmasını talep etmiştir.

Daire dosyayı incelemiş ve HMUK.nun 629/a, 621/e, 516 ve 519. maddeleri gereğince kararın velâyetin tevdiine ilişkin bölümünü kaldırmış ve bu konuda yeniden karar ittihaz etmek, üzere mahkemesine iade etmiştir.

Velâyetin tevdiine ilişkin karar, önemli usul hataları sonucu verilmiştir.

İlk önce mahkeme, Usulün 606. maddesi çerçevesinde milletlerarası anlamda yetkili olup olmadığını araştırmamıştır. Çünkü, mahkeme boşanma konusunda yetkiliyse, ancak ona bağlı olarak velayet konusunda da yetkili sayılabilir.

Mahkeme ayrıca, babanın vatandaşlık durumunu da açıklığa kavuştura- mamıştır. Davalı, Alman makamlarınca, 28.9.1954 tarihli, Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin BM. Sözleşmesi uyarınca düzenlenmiş bir seyahat belgesi taşıdığından, kendisi vatansız sayılabilir.

Mahkeme keza, çocuğun gerçekten, tam olarak nerede bulunuğunu, hangi şartlar altında yaşadığını, ana-babasının bağlılık derecesi ve dil açısından onlarla anlaşma imkanları gibi konularda da araştırma yapmamıştır. Aynı şekilde, ana-babanın somut yaşam koşulları da belirsizdir.

Baba mahkemeye, çocuğun sürekli olarak bakıcı aileler yanında kaldığını, annenin sinir hastası olduğu için çocuğa bakamayacağını bildirmiş ve bu konuda bir doktor raporu ibraz etmiştir. Davacı annenin bu rapora itiraz etmesine rağmen, mahkemenin ikinci bir doktor raporu aldırmaya gerek görmemesi de önemli bir eksikliktir.

194 BOŞANMADA UYGULANACAK HUKUK

Bu nedenle bir hukuk devletinde haiz olması gereken yargı standartlarına uygun olmayan mahkeme kararının velayet konusunda bozularak, yeniden karar ittihaz etmek üzere mahkemesine tevdi edilmesine karar verilmesi zorunlu görülmüştür.

—0O0—

0 ....• YARGITAY'DAN HABERLER

YENİ SEÇİLENLER EMEKLİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR

Ali Rıza GENİŞ (*)

YENÎ SEÇİLENLER

YARGITAY DAİRE BAŞKANLARI

• Turgut Uygur

1929 yılında İzmir'de doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1951’de bitirdikten sonra, İstanbul Hâkim Adayı olarak 1953 senesinde mesleğe başlayan Uygur, daha sonra sırasıyla; Torul Hâkimliği, Beşikdüzü Hâkimliği ile Afyon Cumhuriyet Savcı Yardımcılığı, Afyon Tapulama Hâkimliği, Afyon Asliye Hukuk Hâkimliği ve İstanbul Asliye Hukuk Hâkimliği ile İstanbul İş Mahkemesi Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur.

1973 yılında Yargıtay Üyeliğine seçilen ve "Iş Davaları", "Bağ-Kur Kanunu Şerhi", Mlş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda Temel Kavramlar ve Yargılama” ile "Açıklamalı-lçtihatlı Borçlar Kanunu” ve "Açıklamalı-lçtihatlı İnşaat Hukuku" adlı eserleri bulunan Turgut Uygur, 1981'den beri sürdürdüğü Dördüncü Hukuk Dairesi Başkanlığına, 20.9.1993 günü üçüncü kez seçilmiştir.

• M. Sadrettin AYKONU

1931 yılında Sinop'ta doğmuştur. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1954’de bitirdikten sonra, Sinop Hâkim Adayı olarak 1956 senesinde mesleğe başlayan Ay konu, daha sonra sırasıyla; İspir Hâkim Yardımcılığı, İlgaz Hâkimliği, Gerede Hâkimliği, Bartın Hâkimliği, Zonguldak Hâkimliği ve Alanya Hâkimliği ile Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü görevlerinde bulunmuştur.

20.5.1982 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen ve dört ciltlik "Anayasa Yargısı" adlı eseri bulunan M. Sadrettin Aykonu, Onüçüncü Hukuk Dairesi Üyesi iken,20.9.1993 günü Onbeşinci Hukuk Dairesi Başkanlığına seçilmiştir.

(*) Yargıtay Yayın İşleri Müdürü.

196 YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLEARAMIZDAN AYRILANLAR

• Osman ARSLAN

21.12.1942 günü Kalecik'te doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesini 1964 yılında bitirdikten sonra, Keskin Hâkim Adayı olarak mesleğe başlayan Arslan, daha sonra sırasıyla; Göksün Hâkimliği, Osmancık Tapulama Hâkimliği, Şanlıurfa Hâkimliği ve Düzce Hukuk Hâkimliği ile Ankara Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur.

Hukukî konularda yayınlanmış makaleleri bulunan ve 23.6.1987 günü Yargıtay Üyeliğine seçilen Osman Arslan, Onaltıncı Hukuk Dairesi Üyesi iken, 18.1.1994 günü Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafından aynı Dairenin Başkanlığına seçilmiştir.

EMEKLİLİK NEDENİYLE ARAMIZDAN AYRILANLAR

YARGITAY DAİRE BAŞKANLAR!

• İhsan ÖZMEN

1929 yılında Varto’da doğmuştur. Gazi Eğitim Enstitüsünden mezun olduktan sonra, ortaokul öğretmenliği yaparken, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi'ni 1960 senesinde bitirmiştir. Daha sonra, Ankara Hâkim Adayı olarak aynı yıl mesleğe başlayan özmen, sırasıyla; Mazgirt Tapulama Hâkimliği, Çivril Tapulama Hâkimliği ve İskenderun Hukuk Hâkimliği ile Yüksek Hâkimler Kurulu Müfettiş Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur.

Almanya'da meslekî inceleme ve araştırmalarda bulunan, 22.1.1979 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen, Almanca bilen ve "Hatay İli ve Suriye Uyruklular İle İlgili Mevzuat", "Taşkın İnşaat". "Tapu İptali—Zilyedlik ve Tescil Davaları", "Eski ve Yeni Hukukumuzda Gayrimenkul Mevzuatı", "Eşya Hukuku", "Kadastro Kanunu Şerhi" adlı eserleri bulunan, Yayın Kurulu Üyeliği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Üyeliği ile aynı Kuruluşun Başkanvekilliği görevlerini de yürüten Ihsan Özmen, 8.6.1987'den beri sürdürdüğü ve ilk başkanı olduğu Onaltıncı Hukuk Dairesi Başkanlığından, 31.12.1993 gününde yasal yaş sının nedeniyle emekliye ayrılmıştır.

YARGITAY ÜYELERİ

• Ömer GÖKNAR

30.12.1928 günü Tosya'da doğmuştur. Ankara Üniversitesi Hükuk Fakültesi'ni 1951 yılında bitirdikten sonra, Ankara Hâkim Adayı olarak 1953'de mesleğe başla

Ali Rıza GENİŞ 197

yan Göknar, daha sonra sırasıyla; Sungurlu Hâkim Yardımcılığı, Silifke Hâkimliği ve Çankırı Hâkimliği ile Yargıtay Tetkik Hâkimliği görevlerinde bulunmuştur.

11.3.1977 tarihinde Yargıtay Üyeliğine seçilen Ömer Göknar, Onikınci Hukuk Dairesi Üyeliğinden 30.12.1993 günü yasal yaş sının nedeniyle emekliye ayrılmıştır.

Yeni seçilen UYGUR ve AYKONU ile ARSLAN'a görevlerinde başarılar, emeklilik nedeniyle aramızdan ayrılan; ÖZMEN ve GÖKNAR'a da yaşam boyu sağlık ve mutluluklar dileriz.

^YASALAR, KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER^ TÜZÜKLER, YÖNETMELİKLER JÂ

Tarihi:

7.11.1993

18.11.1993

8.12.1993

8.12.1993

8.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

Y A S A L A R

Resmî GazeteNo: Sayfa: Yasanın Adı

21751 1 Kanun No. 3915 Kabul Tarihi: 4.11.1993Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

21762 1 Kanun No. 3916 Kabul Tarihi: 11.11.19933859 Sayılı 1993 Malî Yılı Bütçe Kanununa Bağlı (A) ve (B) işaretli Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Ka-

21782 1 Kanun No. 3917 Kabul Tarihi: 1.12.1993506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu, 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu ve 6570 sayılı Gayrimenkul Kiralan Hakkında Kanun ile 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

21782 9 Kanun No. 3918 Kabul Tarihi: 1.12.19934792 Sayılı Kanun ile 190 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

21782 10 Kanun No. 3919 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti ile Ukrayna Arasında Dostluk ve işbirliği Antlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

21784 1 Kanun No. 3920 Kabul Tarihi: 2.12.1993375 ve 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ve 14.7.1965 Tarih ve 657 sayılı 27.7.1967 Tarih ve 926 Sayılı, 18.3.1986 Tarih ve 3269 Sayılı, 28.5.1988 Tarih ve 3466 Sayılı Kanunların Bazı Maddeleri ile 481 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Yürürlükten Kaldılırmasına ilişkin Kanun.

21784 3 Kanun No. 3921 Kabul Tarihi: 2.12.1993Avrupa Konseyi imtiyazlar ve Muafiyetler Genel Anlaşmasına Ek Beşinci Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunmasına Dair Kanun.


Tarihi:

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

21784 4 Kanun No. 3922 Kabul Tarihi: 2.12.1993Avrupa Konseyi İmtiyazlar ve Muafiyetleri Umumi Anlaşmasına Ek Üçüncü Protokolün Onaylanmasına Dair 29.8.1961 Tarihli ve 358 Sayılı Kanuna Ek Kanunun 1 inci Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun.

21784 4 Kanun No. 3923 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Moğolistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Eğitim, Bilim, Kültür ve Spor Alanlarında İşbirliği Anlaşmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.


21784

21784

21784

Kanun No. 3924 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Türkmenistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Eğitim, Bilim, Kültür ve Spor Alanlarında İşbirliği Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3925 Kabul Tarihi 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kazakistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Eğitim, Bilim, Kültür ve Spor Alanlarında İşbirliği Arılaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3926 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Türkmenistan Hükümeti Arasında Askeri Eğitim İşbirliği Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

21784

21784

Kanun No. 3927 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti ile Rusya Federasyonu Arasındaki İlişkilerin Esasları Hakkında Antlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3928 Kabui Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Özbekistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Askeri Eğitim işbirliği Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

200 YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLEARAMIZDAN AYRILANLAR

Tarihi:

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

10.12.1993

14.12.1993

14.12.1993

14.12.1993

14.12.1993


21784

21784

21784

21784

21788

21788

21788

Kanun No. 3929 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti ile Arnavutluk Cumhuriyeti Arasında Dostluk, iyi Komşuluk ve işbirliği Antlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3930 Kabul Tarihi: 2.12.19931972 Konteynerlerle ilgili Gümrük Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun.

Kanun No. 3931 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Portekiz Cumhuriyeti Hükümeti Arasındaki Hava Taşımacılığı Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3932 Kabul Tarihi: 2.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ve Kazakistan Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Hava Taşımacılığı Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3933 Kabul Tarihi: 7.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Tayland Krallığı Hükümeti Arasında Kültür Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3934 Kabul Tarihi: 7.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Romanya Hükümeti Arasında Askeri Eğitim, Teknik ve Bilimsel işbirliği Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3935 Kabul Tarihi: 7.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Romanya Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına ilişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

21788 Kanun No. 3936 Kabul Tarihi: 7.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Kore Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun.


Tarihi:

14.12.1993

14.12.1993

14.12.1993

14.12.1993

28.12.1993

29.12.1993

30.12.1993

30.12.1993


21788 Kanun No. 3937 Kabul Tarihi: 7.12.1993Karadeniz'in Kirlenmeye Karşı Korunması Sözleşmesi ve Eki Protokollerin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

21788

21788

21788

21802

21803

21804

21804

Kanun No. 3938 Kabul Tarihi: 7.12.1993Uluslararası Demiryolu Taşımalarına ilişkin Sözleşmenin Değiştirilmesine Dair 1989 ve 1990 Yıllarında Yapılan Revizyon Komisyonu Toplantılarında Kabul Edilen Ekler ile 1990 Protokolünün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun.

Kanun No. 3939 Kabul Tarihi: 7.12.1993Eşyaların Karayolundan Uluslararası Nakliyatı için Mukavele Sözleşmesi (CMR) ile Bu Sözleşmeye Ek Proto- kola Katılınmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3940 Kabul Tarihi: 7.12.1993Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Fransa Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Turizm Alanında işbirliği Anlaşmasının Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3945 Kabul Tarihi: 25.12.1993Siyasi Partiler Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

Kanun No. 3949 Kabul Tarihi: 27.12.19933 ilçe Kurulması Hakkında Kanun.

Kanun No. 3947 Kabul Tarihi: 26.12.1993Tanm Satış Kooperatifleri ve Birliklerinin Kuruluşu Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulüne Dair Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

Kanun No. 3948 Kabul Tarihi: 27.12.199318.1.1984 Tarihli ve 2972 Sayılı Mahalli idareler ile Mahalli Muhtarlıkları ve ihtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu Maddesinin ikinci Fıkrasının Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun.

202 YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLEARAMIZDAN AYRIL ANLAR

Tarihi:Resmî Gazete

No: Sayfa: Yasanın Adı

30.12.1993 21804

30.12.1993 21804

30.12.1993 21804

30.12.1993 21804

Kanun No. 3950 Kabul Tarihi: 27.12.1993Mahalli idareler Üe Mahalle Muhtarlıkları ve ihtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun 9 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilmesine Dair Kanun.

Kanun No. 3951 Kabul Tarihi: 27.12.1993Hayvan Sağlığı ve Zabıtası Kanununun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

Kanun No. 3952 Kabul Tarihi: 27.12.19939.10.1984 Tarihli ve 3054 Sayılı Türkiye Büyük Millet- Meclisi Başkam ve Divan Üyelerinin temsil ödenekleri ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Hesaplarını inceleme Komisyonunca Seçilen Denetçi Üyenin ödeneği Hakkında Kanunun 2 nci Maddesinin Birinci Fıkrasının Değiştirilmesine ilişkin Kanun.

Kanun No. 3953 Kabul Tarihi: 27.12.1993Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Ka-

30.12.1993

30.12.1993

30.12.1993

30.12.1993

21804

21804

21804

21804

Kanun No. 3954 Kabul Tarihi: 27.12.1993Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı Icrasma Dair Kanunun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun.

Kanun No. 3955 Kabul Tarihi: 27.12.1993Gülhane Askerî Tıp Akademisi Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun.

Kanun No. 3956 Kabul Tarihi: 27.12.199315.5.1959 Tarih ve 7269 Sayılı Umumî Hayata Müessir Afetler Dolayısıyla Alınacak Tedbirlerle Yapılacak Yardımlara Dair Kanunun Bir Maddesinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun.

Kanun No. 3957 Kabul Tarihi: 28.12.1993Tehlikeli Atıkların Sınırlarötesi Taş inim inin ve Bertarafı- nm Kontrolüne ilişkin Basel Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.


Tarihi:

30.12.1993

30.12.1993

30.12.1993

6.1.1994

6.1.1994

6.1.1994

Tarihi:

22.11.1993


21804

21804

21804 11

Kanun No. 3958 Kabul Tarihi: 28.12.1993özellikle Su Kuşlan Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşmeye Katılmamızın Uygun Bulunduğuna Dair Kanun.

Kanun No. 3959 Kabul Tarihi: 28.12.1993Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun ile Mahalli idareler ile Mahalle Muhtarlıkları ve ihtiyar Heyetleri Seçimi Hakkında Kanunun ve Türkiye Radyo ve Televizyon Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun.

Kanun No. 3960 Kabul Tarihi: 28.12.1993Kalıtsal Hastalıklarla Mücadele Kanunu.

21810 1 Kanun No. 3943 Kabul Tarihi: 24.12.1993(Mükerrer) Katma Bütçeli idareler 1994 Malî Yılı Bütçe Kanunu

21810 484 Kanun No. 3942 Kabul Tarihi: 24.12.19931992 Malî Yılı Kesinhesap Kanunu.

21810 498 Kanun No. 3944 Kabul Tarihi: 24.12.19931992 Malî Yılı Katma Bütçeli idareler Kesinhesap Kanu-

T U Z U K L E R

Resmî GazeteNo: Sayfa: Tüzüğün Adı

21766 2 Karar Sayısı: 93/4947Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğünün Bir Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tüzük.

11.1.1994 21815 2 Karar Sayısı: 93/5061Boğazlar ve Marmara Bölgesi Deniz Trafik Düzeni Hakkında Tüzük.

7.10.1993

16.10.1993

20.10.1993

12.11.1993

17.11.1993

21.11.1993

25.12.1993

14.1.1994

204

Tarihi:

Y Ö N E T M E L İ K L E R

YENİ SEÇİLENLER, EMEKLİLİK NEDENİYLEARAMIZDAN AYRILANLAR

Resmî GazeteNo: Sayfa: Yönetmeliğin Adı

21721 19 Karar Sayısı: 93/4830Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odalan, Ticaret Borsalan, Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odalan ve Ticaret Borsalan Birliği Personel Yönetmeliğinin Bir Maddesinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik.

21730 9 1615 Sayılı Gümrük Kanununun Uygulanmasına DairGümrük Yönetmeliğinin 1 No’lu Ekinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik.

21734 3 Çıraklık Eğitimi Uygulaması Yapılmayan II ve MeslekDallarında Mesleki Belgelerin Verilmesine ilişkin Yönetmelik.

21756 3 1615 Sayılı Gümrük Kanunu’nun Uygulanmasına DairGümrük Yönetmeliğinin 853 üncü Maddesinin 10 Numaralı Bendinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik.

21761 1 1615 Sayılı Gümrük Kanununun Uygulanmasına DairGümrük Yönetmeliğinin 26 Nolu Ekini Oluşturan Listeye ilave Yapılmasına Dair Yönetmelik.

21765 5 1615 Sayılı Gümrük Kanununun Uygulanmasına DairGümrük Yönetmeliğinin 412 nci Maddesi ile 440 mcı Maddesinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik.

21799 6 Maden Kanunun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin BirMaddesinin Değiştirilmesine Dair Yönetmelik.

21818 25 K arar Sayısı: 93/5103Memurlara Yapılacak Giyecek Yardımı Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik.

—oOo—

Y A R G I T A Y Y A Y I N L A R I

• İSVİÇRE BORÇLAR KANUNU ŞERHİ(İkinci Bölüm - Çeşitli Sözleşme İlişkileri - Madde: 184-551)Dr. Herman BECKER Çeviren: Dr. A. Suat DURA1328 sayfa, ofset baskı, lüks ciltli......................................... 216.000.- TL.

• BORÇLAR HUKUKUNUN UMUMİ KISMI Andreas von TUHRÇeviren: Avukat Cevat EDEGE1128 sayfa, iki cilt birarada, lüks c iltli......................................43.200.- TL.

• UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLAR! (Hukuk-Ceza)İsmet KÖKER - İlhan DİNÇ976 sayfa, üç renkli selefon korumalı kapak...........................27.000.- TL.

• YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLARININ ADALET YILI AÇIŞ KONUŞMALARI (1943 - 1993)Derleyen : Ali Rıza GENİŞ624 sayfa, ofset baskı, beş renkli selefon korumalı kapak 77.800.- TL.

• YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (I)Ali Rıza GENİŞ

Yıl: 1975-1981, 593 sayfa, üç renkli gofre kapak................... 27.000.- TL.

• YARGITAY KARARLARI DERGİSİ KILAVUZU (II)Ali Rıza GENİŞ

Yıl: 1982-1986, 712 sayfa, üç renkli vernik korumalıgofre kapak.......................................................................... 32.400.- TL.

• YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI H U K U K B Ö L Ü M ÜCilt: VI, Yıl: 1981-1990 696 sayfa, lüks ciltli............................86.400.- TL.

• 125. YILINDA YARGITAY (1868-1993)668 sayfa, renkli ofset baskı, 135 gr. Leykam kuşe kağıt,suni deri (siyah - bordo renkli) c iltli.......................................405.000.- TL.

• YARGITAY KARARLARI DERGİSİCilt: 15, Yıl: 1989, Sayı: 1-12................................................. 37.800.- TL.Cilt: 16, Yıl: 1990, Sayı: 1-12................................................. 64.800.- TL.Cilt: 17, Yıl: 1991, Sayı: 1-12............................................... 108.000.- TL.Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-12............................................... 194.400.-TL.Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-12............................................... 220.400.- TL.Cilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-12............................................... 388.800.- TL.

• YARGITAY DERGİSİCilt: 14, Yıl: 1988, Sayı: 1-4................................................... 27.000.- TL.Cilt: 15, Yıl: 1989, Sayı: 1-4...................... 32.400.- TL.Cilt: 16, Yıl: 1990, Sayı: 1-4................................................... 37.800.- TL.Cilt: 18, Yıl: 1992, Sayı: 1-4................................................... 64.800.-TL.Cilt: 19, Yıl: 1993, Sayı: 1-4................................................... 73.500.- TL.Cilt: 20, Yıl: 1994, Sayı: 1-4................................................. 129.600.- TL.

1- Yayın bedellerine % 6 oranındaki Katma Değer Vergisi dahildir.

2- 1989,1990,1991,1992,1993 ve 1994 yılı Yargıtay Kararları Dergisi ile1988,1989,1990,1992,1993 ve 1994 yılı Yargıtay Derglsi'nde ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Hukuk Bölümü Cilt: 6 ile Yargıtay Birinci Başkanlarının Adalet Yılı Açış Konuşmaları (1943-1993) ve İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi adlı kitaplarda, Hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile Hukuk Fakültesi öğrencilerine % 20 indirim uygulanır.

3- Diğer yayınlarda indirim yapılmaz.

4- ödemeli gönderilmez. Temsilcimiz yoktur.

HESAP NUMARALARIMIZ

• T.C. Ziraat Bankası Kızılay-Ankara Şubesi 304/110• Posta Çekleri Merkezi 92932

YAZIŞMA ADRESİMİZ

• Yargıtay Yayın işleri Müdürlüğü 06658 A N K A R A

• T el: (0-312) 425 16 3 2 -4 2 5 1 6 49

• Faks: (0-312) 419 41 11

Documents

YARGITAY DERGİSİ · melerin mülkiyetinin devri. Bunun yanısıra yasa, ulusal savunma genel teş kilâtı, yerel kuruluşların serbestçe yönetilmeleri, bunların yetkileri ve