Zagrebelsky_sesion(de Un Estado d Derecho a Un Estdo Constitucional)

8/18/2019 Zagrebelsky_sesion(de Un Estado d Derecho a Un Estdo Constitucional)

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DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL

GUSTAVO ZAGREBELSKY 1. El «Estado de derecho»

El siglo XIX es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alema-na, del Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el Estado dederecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se distinge del Machtstaat,o «Estado bajo el régimen de fer!a», es decir, el Estado absolto caracterís-tico del siglo X"II, y del Polizeistaat, el «Estado bajo el régimen de policía»,es decir, el régimen del #espotismo ilstrado, orientado a la felicidad de lossúbditos, característico del siglo X"III$ %on estas fórmlas se indican tiposideales &e sólo son claros conceptalmente, por&e en el desarrollo real delos hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones,contaminaciones ' desajstes temporales &e tales expresiones no

registran$ (stas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos loscaracteres principales de la scesión de las etapas históricas del Estadomoderno$

)a expresión «Estado de derecho» es ciertamente na de las m*s afort-nadas de la ciencia jrídica contempor*nea$ %ontiene, sin embargo, na no-ción genérica ' embrionaria, an&e no es n concepto +acío o na fórmlam*gica, como se ha dicho para dennciar n cierto abso de la misma$ ElEstado de derecho indica n +alor ' alde sólo a na de las direcciones dedesarrollo de la organi!ación del Estado, pero no encierra en sí consecen-cias precisas$ El +alor es la eliminación de la arbitrariedad en el *mbito de la

acti+idad estatal &e afecta a los cidadanos$ )a dirección es la in+ersión dela relación entre poder ' derecho &e constitía la &intaesencia delMachtstaat y del Polizeistaat: no m*s rex facit legem, sino lex facit regem.

emejante concepto es tan abierto &e todas las épocas, en fnción de ssexigencias, han podido llenarlo de contenidos di+ersos m*s o menosdensos, manteniendo así continamente s +italidad$ El propio Estadoconstitcional, &e es la forma de Estado típica de nestro siglo, espresentado con frecencia como na +ersión particlar del Estado dederecho$ Esta +isión no reslta necesariamente for!ada, si consideramos laelasticidad intrínseca del concepto, an&e para na mejor comprensión del

mismo es aconsejable no dejarse sedcir por la continidad histórica eintentar, por el contrario, poner en claro las diferencias$

.o cabe dda &e el Estado de derecho ha representado históricamente node los elementos b*sicos de las concepciones constitcionales liberales,an&e no es en absolto e+idente &e sea incompatible con otrasorientaciones político-constitcionales$ /ntes al contrario, en s origen, lafórmla fe ac0ada para expresar el «Estado de ra!ón» (Staat der


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Vernunft), o «Estado gobernado según la +olntad general de ra!ón 'orientado sólo a la consección del ma'or bien general», idea perfectamenteacorde con el #espotismo ilstrado$ )ego, en otro contexto, pdo darse deél na de1nición exclsi+amente formal, +inclada a la atoridad estatalcomo tal ' completamente indiferente a los contenidos ' 1nes de la acción

del Estado$ %ando, según la célebre de1nición de n jrista de la tradiciónatoritaria del derecho público alem*n2, se establecía como fndamento delEstado de derecho la exigencia de &e el propio Estado «1je ' determineexactamente los caces ' límites de s acti+idad, así como la esfera delibertad de los cidadanos, conforme a derecho (in der Weise des Rechts) y se precisaba &e eso no sponía en absolto &e el Estado rennciase a spoder o &e se redjese «a mero ordenamiento jrídico sin 1nesadministrati+os propios o a simple defensa de los derechos de losindi+idos», aún no se estaba necesariamente en contra del Estado depolicía, an&e se trasladaba el acento desde la acción libre del oberano ala predeterminación legislati+a$

#ada la posibilidad de redcir el Estado de derecho a na fórmla carente designi1cado sstanti+o desde el pnto de +ista estrictamente político-cons-titcional, no es de extra0ar &e en la época de los totalitarismos de entre-gerras se pdiese originar na importante ' re+eladora discsión sobre laposibilidad de de1nir tales regímenes como «Estados de derecho»$ 3n sec-tor de la ciencia constitcional de a&el tiempo tenía interés en presentarsebajo n aspecto «legal», enla!ando así con la tradición decimonónica$ 4aralos regímenes totalitarios se trataba de cali1carse no como na fractra,sino como la clminación en la legalidad de las premisas del Estadodecimonónico$ 4ara los jristas de la continidad no existían di1cltades$

Inclso llegaron a sostener &e los regímenes totalitarios eran la «restara-ción» -tras la pérdida de atoridad de los regímenes liberales &e sigió as democrati!ación- del Estado de derecho como Estado &e, según sexclsi+a +olntad expresada en la le' positi+a, actaba para imponer cone1cacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a lailegalidad alimentadas por la fragmentación ' la anar&ía social5$

%on n concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, seprodcía, sin embargo, n +aciamiento &e omitía lo &e desde el pnto de+ista propiamente político-constitcional era, en cambio, fndamental, estoes, las fnciones ' los 1nes del Estado ' la natrale!a de la le'$ El cali1cati+o

de Estado de derecho se habría podido aplicar a cal&ier sitación en &ese excl'ese, en línea de principio, la e+ental arbitrariedad pública 'pri+ada ' se garanti!ase el respeto a la le', cal&iera &e ésta fese$ /l1nal, todos los «Estados», por canto sitaciones dotadas de n orden jrídico, habrían debido llamarse genéricamente «de derecho»$ )legaba aser irrele+ante &e la le' impesta se resol+iese en medidas personales,concretas ' retroacti+as6 &e se la hiciera coincidir con la +olntad de n78hrer, de n o+iet de trabajadores o de %*maras sin libertades políticas,


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e habr* notado &e los aspectos del Estado liberal de derecho indicadosremiten todos a la primacía de la le' frente a la /dministración, la jrisdic-ción ' los cidadanos$ El Estado liberal de derecho era n "stado legislati#o&e se a1rmaba a sí mismo a tra+és del $rinci$io de legalidad.

El principio de legalidad, en general, expresa la idea de la le' como actonormati+o spremo e irresistible al &e, en línea de principio, no es oponibleningún derecho m*s ferte, cal&iera &e sea s forma ' fndamento< ni elpoder de excepción del rey y de s administración, en nombre de na spe-rior «ra!ón de Estado», ni la inaplicación por parte de los jeces o la resis-tencia de los particlares, en nombre de n derecho m*s alto >el derechonatral o el derecho tradicional= o de derechos especiales >los pri+ilegioslocales o sociales=$

)a primacía de la le' se0alaba así la derrota de las tradiciones jrídicas del/bsoltismo ' del %ncien R&gime. El Estado de derecho y el principio de

legalidad sponían la redcción del derecho a la le' ' la exclsión, o por lomenos la smisión a la le', de todas las dem*s fentes del derecho$

4ero ?&é debemos entender en realidad por le'@ 4ara obtener narespesta podemos confrontar el principio de legalidad continental con elrule o f la' inglés$

En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la le' se con1grabacomo la expresión de la centrali!ación del poder político, con independenciade los modos en &e ésta se hbiese determinado históricamente ' delórgano, o conjnto de órganos, en &e se hbiese reali!ado$ )a eminente

«fer!a» de la le' (force de la lo *errschaft des +esetzes) se +inclaba así a n poder legislati+o capa! de decisión soberana en nombre de nafnción ordenadora general$

En la 7rancia de la Ae+olción, la soberanía de la le' se apo'aba en ladoctrina de la soberanía de la nación, &e estaba «representada» por la/samblea legislati+a$ En /lemania, en na sitación constitcional &e nohabía conocido la +ictoria ni+eladora de la idea francesa de nación, setrataba, en cambio, de la concepción del Estado soberano, personi1cadoprimero en el Monarchisches Prinzi$ ' despés en el aiser$rinzi$, soste-nido ' limitado por la representación de las clases$ )as cosas no eran dife-

rentes en el constitcionalismo de la Aestaración -del &e el Estattoalbertino era na manifestación-, basado sobre el dalismo, jrídicamenteno reselto, entre principio mon*r&ico ' principio representati+o$ )a«soberanía indecisa» &e caracteri!aba estas formas de Estado sólo podíasobre+i+ir mediante compromisos ' la le' se erigía en la fente del dere-cho por excelencia al ser la expresión del acerdo necesario entre los dosm*ximos «principios» de la %onstitción, la c*mara de los representantes' el re'$


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En la soberanía legislati+a estaba ínsita la fer!a formati+a absolta, perotambién el deber de asmir por entero el peso de todas las exigencias dereglación$ ;*ximo poder, pero m*xima responsabilidad$ En este sentido, elprincipio de legalidad no era m*s &e la clminación de la tradición

absoltista del Estado ' de las concepciones del derecho natral racional«objeti+o» &e habían sido s trasfondo ' jsti1cación5$ El hecho de &e elre' fese ahora sstitido o apo'ado por asambleas parlamentarias cambia-ba las cosas en mchos aspectos, pero no en la consideración de la le' comoelemento de sostén o fer!a motri! exclsi+a de la gran m*&ina del Esta-do5$ El ben fncionamiento de la segnda coincidía con la fer!aincondicionada de la primera$

En este fndamental aspecto de la concepción de la le', el principio delegalidad en 7rancia, /lemania ', en general, en Eropa continental se dis-tanciaba claramente del paralelo, pero m' distinto, principio inglés del

rule of la' >también éste n concepto -con+iene ad+ertir- no menos«abierto» &e el de Estado de derecho5=$ #istinto por&e se desarrolló apartir de otra historia constitcional, pero orientado a la defensa de simila-res ideales políticos$

Rule of la' and not of men no sólo e+ocaba en general el to$osaristotélico del gobierno de las le'es en lgar del gobierno de los hombres,sino también la lcha histórico-concreta &e el 4arlamento inglés había sos-tenido ' ganado contra el absoltismo regio$ En la tradición eropea conti-nental, la impgnación del absoltismo signi1có la pretensión de sstitir alre' por otro poder absolto, la /samblea soberana6 en Inglaterra, la lcha

contra el absoltismo consistió en oponer a las pretensiones del re' los«pri+ilegios ' libertades» tradicionales de los ingleses, representados ' de-fendidos por el 4arlamento$ .o ha' modo m*s categórico de indicar ladiferencia &e éste< el absoltismo regio fe derrotado, en n caso, comopoder regio6 en otro, como poder absoltoBC$ 4or eso, sólo en el primer casose abrió la +ía a lo &e ser* el absoltismo parlamentario por medio de lale'6 en el segndo, la le' se concebía solamente como no de loselementos constitti+os de n sistema jrídico complejo, el «common laD»,nacido de elaboración jdicial de derecho de natrale!a ' de derechopositi+o, de ra!ón ' de legislación, de historia ' de tradiciones$

)a historia inglesa, cien a0os antes &e la continental, había hecho del4arlamento el órgano ttelar de los derechos contra el absoltismo regio,mientras &e los 4arlamentos continentales postre+olcionarios segían m*sbien la +ía de concentrar en sí mismos la sma potestad política bajo formalegislati+a$ )a originaria concepción inglesa de la le' como «prodcto de jsticia», m*s &e +olntad política soberana, pede sorprender a &ientiene las ideas modeladas sobre la tradición constitcional de la Eropacontinental, pero a la l! de los a+atares históricos del constitcionalismo


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inglés no tiene nada de incomprensible$

)a natrale!a de órgano de garantía de las libertades inglesas armoni!abaperfectamente, por lo dem*s, con na concepción de la acti+idad parla-mentaria m*s «jrisdiccional» &e «política», en el sentido continental$

%omo es sabido, el 4arlamento inglés tiene s origen en los consejos &e elre' consltaba para mejorar el derecho existente, &e tenían -desde elpnto de +ista actal- car*cter incierto$ )a conslta, con frecencia, +eníadeterminada por los malos resltados del common la' en los casos concre-tos$ egún las categorías actales, podría hablarse de na fnción entre lanormación ' el jicio$ El 4arlamento podía considerarse, al estilo medie+al,n Fribnal de jsticia$ El procedimiento parlamentario no se encontraba enlas antípodas del modelo jdicial< en ambos casos regía la exigencia deldue $rocess, &e implicaba la garantía para todas las partes ' para todaslas posiciones de poder hacer +aler las propias ra!ones (audiatur et altera $ars) en procedimientos imparciales$ 4or s parte, la fnción legislati+a se

concebía como perfeccionamiento, al margen de intereses de parte, delderecho existente$

4or lo dicho, al menos en el origen del 4arlamento inglés de la épocamoderna no se prodcía n salto claro entre la prodcción del derechomediante la acti+idad de los tribnales ' la prodcción «legislati+a»$

-ircumstances, con#eniency, ex$ediency, $ro!a!ility se han se0alado comocriterios esenciales de esta «extracción» del derecho a partir de los casos$ Y en efecto, los progresos del derecho no dependían de na cada +e! m*sre1nada dedcción a partir de grandes principios racionales e inmtables

>la scientia iuris), sino de la indcción a partir de la experiencia empírica,ilstrada por los casos concretos >la iuris $rudentia), mediante challengeand ans'er, trial and error.

En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental ' elrule o f la' brit*nico$ El rule o f la' -como se ha podido decirse orientaoriginariamente por la dialéctica del proceso jdicial, an cando sedesarrolle en el 4arlamento6 la idea del Rechtsstaat, en cambio, serecondce a n soberano &e decide nilateralmente$ 4ara el rule o f la', eldesarrollo del derecho es n proceso inacabado, históricamente siempreabierto$ El Rechtsstaat, por canto concebido desde n pnto de +ista

isnatralista, tiene en mente n derecho ni+ersal ' atemporal$ 4ara elrule of la', el derecho se origina a partir de experiencias socialesconcretas$ egún el Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la formade n sistema en el &e a partir de premisas se extraen consecencias, ex $rinci$s deri#ationes. 4ara el rule of la', el estímlo para el desarrollo delderecho pro+iene de la constatación de la ins1ciencia del derechoexistente, es decir, de la preba de s injsticia en el caso concreto$ )aconcepción del derecho &e sb'ace al Rechtsstaat tiene s pnto de


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partida en el ideal de jsticia abstracta$ )a preocpación por la injsticia daconcreción ' +ida al rule of la'. )a tendencia a la jsticia aleja al Estado dederecho de los casos$

Estas contraposiciones reGejan los modelos iniciales, pero han cambiado

mchas cosas al hilo de na cierta con+ergencia entre los dos sistemas$

#esde el siglo pasado, el rule of la' se ha transformado en la sovereignity of Parliament/, lo &e inddablemente ha amentado el peso del derecholegislati+o, an&e sin llegar a splantar al common la', como testimoniael hecho de &e en Hran reta0a no existan códigos, en el sentido continen-tal$ 4es bien, an&e ho' en día 'a no sea posible formlar contraposicionestan claras como las &e se acaban de se0alar, éstas sir+en para esclarecer loscaracteres originarios del Estado de derecho continental ' mostrar laexistencia de alternati+as basadas en concepciones no absoltistas de la le'$;*s adelante +eremos cómo estas referencias peden hablar n lengaje

&e el Estado constitcional, en ciertos aspectos, ha actali!ado$

3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la dministración!el signi"cado liberal del principio de legalidad

El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratasede la posición &e los cidadanos asmían frente al mandato legislati+o o dela posición &e la /dministración asmía frente a dicho mandato$

)a smisión de la /dministración a la le' se a1rmaba con car*cter general,pero eran +arias las formlaciones de esta smisión ' de signi1cado no

coincidente$ .o era lo mismo decir &e la /dministración debía estar sjeta', por tanto, $redeterminada por la le' o, simplemente, delimitada por ella5$En el primer caso, pre+alente en el «monismo» parlamentario francés dondesólo la /samblea representaba originariamente a la .ación ' todos losdem*s órganos eran simples «atoridades» deri+adas5, la asencia dele'es -le'es &e atrib'esen potestades a la /dministración- signi1cabapara ésta la imposibilidad de actar6 en el segndo, extendido en /lemania' en las constitciones «dalistas» de la Aestaración, la asencia dele'es -le'es &e delimitasen las potestades de la /dministracióncomportaba, en línea de principio, la posibilidad de persegir librementess propios 1nes$ )a «le' pre+ia», como garantía contra la arbitrariedad,

era a&í tan sólo na recomendación +*lida «en la medida en &e feseposible», no n principio inderogable$

egún la primera ' m*s rigrosa concepción del principio de legalidad, elpoder ejecti+o, carente de potestades originarias, dependía íntegramentede la le', &e -como «por medio de n centagotas» JB- le atribía cadapotestad singlar$ )a capacidad de actar del ejecti+o dependía de leyes deautorizaci/n y sólo era +*lida dentro de los límites de dicha atori!ación$ )a


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segnda concepción, por el contrario, atribía al ejecti+o la titlaridadoriginaria de potestades para la protección de los intereses del Estado,circnscribiéndola solamente desde fera por medio de leyes limitadoras.

En cal&ier caso, sin embargo, se coincidía al menos en n pnto, sin lo

cal se habría contradicho irremediablemente la esencia del Estado liberalde derecho$ /n cando se sost+iese la existencia de potestades ató-nomas del ejecti+o para la protección de los intereses nitarios del Estado,eso sólo podía +aler en la medida en &e no se prodjeran contradiccionescon las exigencias de protección de los derechos de los particlares, la liber-tad ' la propiedad$ egún na regla b*sica del Estado de derecho, las reg-laciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado 'sociedad eran objeto de na «reser+a de le'» &e exclía la acción indepen-diente de la /dministración$ )a tarea típica de la le' consistía, por consi-giente, en disciplinar los pntos de colisión entre intereses públicos e inte-reses particlares mediante la +aloración respecti+a del poder público ' de

los derechos particlares, de la atoridad ' de la libertad$

/hora bien, es característico del Estado liberal de derecho el modo en &ese establecía la línea de separación entre Estado ' cidadanos$ egún talmodelo, la posición de la /dministración frente a la le' se diferenciabaesencialmente de la de los particlares$

)a le', de cara a la protección de los derechos de los particlares, noestablecía lo &e la /dministración no podía hacer, sino, por el contrario, lo&e podía$ #e este modo, los poderes de la /dministración, en caso decolisión con los derechos de los particlares, no se concebían como expre-

sión de atonomía, sino &e se con1graban normalmente como ejecciónde atori!aciones legislati+as$

.o habría podido decirse lo mismo de los particlares, para &ienes regía jstamente lo contrario< el principio de atonomía, mientras no setraspasara el límite de la le'$ /&í la le' no era na norma &e debiera serejectada, sino simplemente respetada como límite «externo» de la «ato-nomía contractal» o, como también se decía, del «se0orío de la +olntad»indi+idal$ Era así diferente el sentido de la le' en cada caso< sbordinaciónde la fnción administrati+a, de cara a la protección del interés públicopreestablecido legislati+amente6 simple reglación ' limitación de la ato-

nomía indi+idal, en defensa del interés indi+idal$

Esta distinta posición frente a la le', &e diferenciaba a la /dministraciónpública de los sjetos pri+ados, era la consecencia de asmir, jnto al $rinci$io de legalidad, el $rinci$io de li!ertad como pilar del Estado dederecho decimonónico$ )a protección de la libertad exigía &e las inter+en-ciones de la atoridad se admitiesen sólo como excepción, es decir, sólocando +iniesen pre+istas en la le'$ 4or eso, para los órganos del Estado, a


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los &e no se les reconocía ningna atonomía originaria, todo lo &e noestaba permitido estaba prohibido6 para los particlares, c'a atonomía,por el contrario, era reconocida como regla, todo lo &e no estaba prohibidoestaba permitido$ )a asencia de le'es era n impedimento para la acciónde los órganos del Estado &e afectara a los derechos de los cidadanos6

sponía, en cambio, na implícita atori!ación para la acción de losparticlares$ %omo acertadamente se ha dichoJJ, libertad del particlar enlínea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio$

Estas a1rmaciones no son m*s &e n modo de expresar los principiosfndamentales de toda %onstitción aténticamente liberal, de todo Estadoli!eral de derecho< la libertad de los cidadanos >en asencia de le'es= comoregla, la atoridad del Estado >en presencia de le'es= como excepción5$ Fales principios constit'en la in+ersión de los principios del «Estado depolicía», fndado no sobre la libertad, sino sobre el «paternalismo» del Esta-do, donde, en general, la acción de los particlares se admitía sólo mediante

atori!ación de la /dministración, pre+ia +aloración de s adecación alinterés público$ En el Estado de policía, na sociedad de menores6 en elEstado liberal, na sociedad de adltos$

#. La ley como norma general y abstracta

)a generalidad es la esencia de la le' en el Estado de derecho$ En efecto, elhecho de &e la norma legislati+a opere frente a todos los sjetos de dere-cho, sin distinción, est* necesariamente conectado con algnos postlados

fndamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, laseparación de poderes ' la igaldad ante la le'$

El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del so «noreglado» del poder$ )a generalidad de la le' comporta na «normati+idadmedia», esto es, hecha para todos, lo &e natralmente contiene na garan-tía contra n so desbocado del propio poder legislati+o$

)a generalidad es adem*s la premisa para la reali!ación del importanteprincipio de la separación de poderes$ i las le'es pdiesen dirigirse a lossjetos considerados indi+idalmente sstitirían a los actos de la

/dministración ' a las sentencias de los jeces$ El legislador concentraría ensí todos los poderes del Estado$ i el derecho constitcional de la épocaliberal hbiese permitido este desenlace, toda la lcha del Estado dederecho contra el absoltismo del monarca habría tenido como resltado&e la arbitrariedad del monarca fese reempla!ada por la arbitrariedad dena /samblea, ' dentro de ésa por la de &ienes hbiesen constitido lama'oría política$


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)a generalidad de la le' era, en 1n, garantía de la imparcialidad delEstado respecto a los componentes sociales, así como de s igaldad jrídi-ca$ En todas las %artas constitcionales liberales del siglo XIX est* recogidoel importante principio de la igaldad ante la le' como defensa frente a los«pri+ilegios» >etimológicamente< leges $ri#atae) típicos de la sociedad

preliberal del /ntigo régimen$ #esde el pnto de +ista del Estado de dere-cho, sólo podía llamarse le' a la norma intrínsecamente igal para todos, esdecir, a la norma general$

"inclada a la generalidad estaba la abstracción de las le'es, &e pedede1nirse como «generalidad en el tiempo» ' &e consiste en prescripcionesdestinadas a +aler inde1nidamente ', por tanto, formladas mediante«spestos de hecho abstractos»$ )a abstracción respondía a na exigenciade la sociedad liberal tan esencial como la generalidad< se trataba degaranti!ar la estabilidad del orden jrídico ', por consigiente, la certe!a 'pre+isibilidad del derecho$ )a abstracción, en efecto, es enemiga de las

le'es retroacti+as, necesariamente «concretas», como también es enemigade las le'es «a término», es decir, destinadas a agotarse en n tiempobre+e, ', en 1n, es enemiga de la modi1cación demasiado frecente denas le'es por otras$

$. La homogeneidad del derecho legislativo en el estado liberal! el ordenamiento %ur&dico como dato

En el plano de la organi!ación jrídica del Estado, el principio de legalidadtradcía en términos constitcionales la hegemonía de la brgesía, &e seexpresaba en la %*mara representati+a, ' el retroceso del ejecti+o ' de los

jeces, &e de ser poderes atónomos pasaban a estar sbordinados a la le'$

%on respecto a la jrisdicción, se trataba de sancionar de1niti+amente ladegradación de los cerpos jdiciales a aparatos de mera aplicación de nderecho no elaborado por ellos ' la eliminación de cal&ier fnción decontrapeso acti+o, del tipo de la desarrollada en el /ntigo régimen por losgrandes cerpos jdiciales$

4or lo &e se re1ere al ejecti+o, poder en manos del Ae', la cestión era m*sdifícil no sólo política, sino también constitcionalmente, pes latía laexigencia de garanti!ar el llamado «pri+ilegio de la /dministración», de acer-

do con s natrale!a de acti+idad para la protección de los intereses públi-cos$ Esta fnción eminente de la /dministración, ligada aún a lo &e &edabade la soberanía regia, difícilmente podía condcir a la plena asimilación de sposición a la de cal&ier otro sjeto del orden jrídico$ #esde lego, la/dministración estaba sbordinada a la le', pero, dadas las premisas consti-tcionales &e deri+aban de las raíces absoltistas de los ordenamientos con-tinentales, difícilmente podía pensarse &e a&élla, como regla general, sesitara en na posición de paridad con otros sjetos no públicos ' entrase en


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contacto con ellos mediante aténticas relaciones jrídicas$

Esta consideración explica las di1cltades, los límites ', en todo caso, laspecliaridades &e, pese a la a1rmación generali!ada del principio delegalidad, se presentaron drante todo el siglo XIX a propósito de la reali!a-

ción de dicho principio en relación con la /dministración$ #i1cltades &ealcan!aron s grado m*ximo cando se trató de organi!ar de forma concretala spremacía de la le' por medio de controles e1caces ' externos a lapropia /dministración, como los jdiciales$

in embargo, ' pese a las di1cltades &e encontraron para a1rmarseplenamente, las dos +ertientes del principio de legalidad, en relación con los jeces ' en relación con la /dministración, asegraban la coherencia de lasmanifestaciones de +olntad del Estado, en la medida en &e todas +eníanniformadas por el necesario respeto a la le'$ .o se planteaba, en cambio,por&e aún no existía, la exigencia de asegrar también la coherencia del

conjnto de las le'es entre sí$ Este pnto es de importancia capital$

%al&ier ordenamiento jrídico, por el hecho de ser tal ' no na mera smade reglas, decisiones ' medidas dispersas ' ocasionales, debe expresar nacoherencia intrínseca6 es decir, debe ser recondcible a principios '+alores sstanciales nitarios$ En caso contrario se ocasionaría na sertede «gerra ci+il» en el derecho +igente, paso pre+io a la anar&ía en la +idasocial$

En la época liberal la nidad sstancial de la /dministración ' de la jrisdicción constitía n problema &e debía ser reselto, ' se resol+ía

como se acaba de decir, recrriendo al principio de legalidad$ Aespecto a lalegislación, en cambio, no srgía n problema an*logo de nidad ' cohe-rencia$ sistematicidad podía considerarse n dato, n postlado &e+enía asegrado por la tendencial nidad ' homogeneidad de las orienta-ciones de fondo de la fer!a política &e se expresaba a tra+és de la le',sobre todo por&e la e+olción de los sistemas constitcionales había ase-grado la hegemonía de los principios políticos ' jrídicos de la brgesíaliberal$

)a expresión jrídica de esta hegemonía era la le', a la &e, en conse-cencia, se le reconocía sperioridad frente a todos los dem*s actos jrídi-

cos ' también frente a los docmentos constitcionales de entonces$ )as%artas constitcionales dalistas de la Aestaración +enían degradadas, porlo general mediante a+atares poco claros desde el pnto de +ista jrídicopero bastante explícitos desde el pnto de +ista político-social, a «constit-ciones Gexibles», esto es, ssceptibles de ser modi1cadas legislati+amente$%omo se pdo a1rmar, a&ellas constitciones -es decir, los compromisosentre monar&ía ' brgesía, an&e pre+istos como «perpetos eirre+ocables» ' sin n procedimiento de re+isión- debían considerarse


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para la brgesía >' sólo para ésta= n pnto de partida ' no de llegada$4ermanecía, pes, n elemento de intangibilidad, pero éste sólo operabaen na dirección, contra el «retorno» a las concepciones absoltistas, sin&e hbiera podido impedir &e la le' de la brgesía «a+an!ase»$

/sí pes, las le'es, al ocpar la posición m*s alta, no tenían por encimaningna regla jrídica &e sir+iese para establecer límites, para poner or -den$ 4ero no había necesidad de ello$ Krídicamente la le' lo podía todo,por&e estaba materialmente +inclada a n contexto político-social e idealde1nido y homogéneo$ En él se contenían las ra!ones de los límites y delorden, sin necesidad de pre+er ningna medida jrídica para asegrarlos$ Elderecho entra en acción para splir la carencia de na ordenación expresa-da directamente por la sociedad, ' no era éste el caso$ 3na sociedad política«monista» o «monoclase», como era la sociedad liberal del siglo pasado,incorporaba en sí las reglas de s propio orden$

.atralmente, las consideraciones precedentes no son m*s &e na dr*sticaes&emati!ación ' simpli1cación de acontecimientos bastante diferentes&e se desarrollaron con características ' ritmos desigales en los distintospaíses de la Eropa continental$ .o obstante, en general pede constatarse nmo+imiento ní+oco de las fer!as &e animaban la legislación$ )as fer!asantagonistas, en lo esencial, aparecían netrali!adas ' no encontrabanexpresión en la le'$ El proletariado ' ss mo+imientos políticos eran mante-nidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de +oto$ Elcatolicismo -única fer!a religiosa &e habría podido plantear conGictoscando no +enía integrado en el derecho común permanecía al margen delmismo, bien a consecencia de na atoexclsión, como en Italia, bien de-

bido a la política concordataria &e le reconocía n espacio separado delresto del ordenamiento, de manera &e así no comprometía la homogeneidadde la «legislación ci+il»$

En este panorama, el monopolio político-legislati+o de na clase socialrelati+amente homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de lanidad de la legislación$ coherencia +enía asegrada fndamentalmentepor la coherencia de la fer!a política &e la expresaba, sin necesidad deinstrmentos constitcionales ad hoc. #icha coherencia era n prespesto&e la ciencia jrídica podía considerar como rasgo l/gico del ordenamientoLM,sólidamente constrido sobre la base de algnos principios ' +alores esen-

ciales ' no disctidos en el seno de la clase política< los principios ' +aloresdel Estado nacional-liberal$

Estos principios del ordenamiento, es decir, s propia nidad, nacían, pes,de na nidad prespesta &e, al ser fndamental, tampoco tenía &eser expresada formalmente en textos jrídicos$ obre la base de estapremisa, la ciencia del derecho podía mantener &e las concretas disposi-ciones legislati+as no eran m*s &e partíclas constitti+as de n edi1cio


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jrídico coherente ' &e, por tanto, el intérprete podía recabar de ellas,indcti+amente o mediante na operación intelecti+a, las estrctras &e losstentaban, es decir, ss principios$ Este es el fndamento de la interpreta-ción sistem*tica ' de la analogía, dos métodos de interpretación &e, enpresencia de na lagna, es decir, de falta de na disposición expresa para

resol+er na contro+ersia jrídica, permitían indi+idali!ar la norma precisaen coherencia con el «sistema»$ )a sistematicidad acompa0aba, por tanto, ala «plenitd» del derecho$

.o podríamos comprender esta concepción en s signi1cado pleno sipens*ramos «en la le'» como «en las le'es» &e conocemos ho',nmerosas, cambiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales$ )a le'por excelencia era entonces el código, c'o modelo histórico drante todoel siglo XIX estaría representado por el %ódigo ci+il napoleónico$ En loscódigos se encontraban renidas ' exaltadas todas las características de lale'$ Aesm*moslas< la +olntad positi+a del legislador, capa! de imponerse

indiferenciadamente en todo el territorio del Estado ' &e seendere!aba a la reali!ación de n pro'ecto jrídico basado en la ra!ón >lara!ón de la brgesía liberal, asmida como pnto de partida=6 el car*cterdedcti+o del desarrollo de las normas, ex $rinci$iis deri#ationes0 lageneralidad ' la abstracción, la sistematicidad ' la plenitd$

En +erdad, el código es la obra &e representa toda na época del derecho5$4arecidas características tenían también las otras grandes le'es &e, en lasmaterias administrati+as, constitían la estrctra de la organi!ación de losEstados nacionales$

.o es &e los regímenes liberales no conocieran otro derecho aparte de éste$obre todo en relación con los grpos sociales marginados, las consti-tciones Gexibles permitían inter+enciones de excepción >estado de sitio,bandos militares, le'es excepcionales, etc$= para contener la protesta política' sal+agardar así la homogeneidad sstancial del régimen constitcional li-beral$ 4ero tales inter+enciones, consistentes en medidas ad hoc,irrecondcibles a los principios, temporales ' concretas en contradicción,por tanto, con los caracteres esenciales de la le', según los c*nones jrídicos liberales eran consideradas como algo ajeno al ordenamiento, comoactos episódicos incapaces de contradecir la homogeneidad b*sica &e loinspiraba$

'. (ositivismo %ur&dico y Estado de derecho legislativo

)a concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio delegalidad ' del concepto de le' del &e hemos hablado era el «positi+ismo jrídico» como ciencia de la legislaci/n $ositi#a. )a idea expresada por estafórmla prespone na sitación histórico-concreta< la concentración de laprodcción jrídica en na sola instancia constitcional, la instancia legisla-


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ti+a$ signi1cado spone na redcción de todo lo &e pertenece al mndodel derecho -esto es, los derechos ' la jsticia- a lo dispesto por la le'$Esta simpli1cación lle+a a concebir la acti+idad de los jristas como n meroser+icio a la le', si no inclso como s simple exégesis, es decir, condce ala pra ' simple bús&eda de la +olntad del legislador$

3na «ciencia del derecho» redcida a esto no habría podido rei+indicarningún +alor atónomo$ Era, pes, apropiada la a1rmación despecti+a<tres palabras recti1cadoras del legislador con+ierten bibliotecas enterasen basra$

4ero esta +ocación de la ciencia del derecho es la &e ha sido mantenida porel positi+ismo acrítico en el crso del siglo XIX -an cando existedistancia entre esta representación de la realidad ' la realidad misma- 'toda+ía ho' sele estar presente, como n resido, en la opinión &e, por logeneral inconscientemente, tienen de sí mismos los jristas pr*cticos >sobre

todo los jeces=$ 4ero es n resido &e sólo se explica por la fer!a de latradición$ El Estado constitcional est* en contradicción con esta inerciamental$

). El Estado constitucional

Nien examine el derecho de nestro tiempo segro &e no consige des-cbrir en él los caracteres &e constitían los postlados del Estado de dere-cho legislati+o$ )a importancia de la transformación debe indcir a pensaren n aténtico cambio genético, m*s &e en na des+iación moment*nea

en espera ' con la esperan!a de na restaración$

)a respesta a los grandes ' gra+es problemas de los &e tal cambio esconsecencia, ' al mismo tiempo casa, est* contenida en la fórmla del«Estado constitcional»$ )a no+edad &e la misma contiene es capital ' afectaa la posición de la le'$ )a le', por primera +e! en la época moderna, +ienesometida a na relación de adecación, ' por tanto de sbordinación, a nestrato m*s alto de derecho establecido por la %onstitción$ #e por sí, estainno+ación podría presentarse, ' de hecho se ha presentado, como na sim-ple continación de los principios del Estado de derecho &e lle+a hasta ssúltimas consecencias el programa de la completa sjeción al derecho de

todas las fnciones ordinarias del Estado, inclida la legislati+a >a excep-ción, por tanto, sólo de la fnción constit'ente=$ %on ello, podría decirse,se reali!a de la forma m*s completa posible el principio del gobierno de lasle'es, en lgar del gobierno de los hombres, principio frecentemente con-siderado como na de las bases ideológicas &e fndamentan el Estado dederecho$ in embargo, si de las a1rmaciones genéricas se pasa a compararlos caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los delEstado constitcional actal, se ad+ierte &e, m*s &e de na continación,


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se trata de na profnda transformación &e inclso afecta necesariamentea la concepción del derecho$

*. La ley, la dministración y los ciudadanos

En la actalidad, 'a no +ale como antes la distinción entre la posición de losparticlares ' la de la /dministración frente a la le'$ Oo' sería problem*ticoproponer de ne+o con car*cter general la doble regla &e constitía elsentido del principio de legalidad< libertad del particlar en línea de princi-pio, poder limitado del Estado en línea de principio$ Esta regla est* 'aerosionada en ambas direcciones, en relación con los particlares ' con la/dministración$

)a crisis de la +inclación de la /dministración a la le' pre+ia deri+a de lasperación, por parte del aparato del Estado, de s fnción pre+alente-mente «garanti!adora» -es decir, de s fnción de garantía concreta de las

reglas jrídicas generales ' abstractas mediante actos aplicati+os indi+ida-les ' concretos >prohibiciones, atori!aciones, habilitaciones, decisiones,etc$=- ' de la asnción de tareas de gestión directa de grandes interesespúblicos$ )a reali!ación de estas tareas de gestión re&iere la existencia degrandes aparatos organi!ati+os &e actúan necesariamente según s propialógica, determinada por reglas empresariales de e1ciencia, exigencias obje-ti+as de fncionamiento, intereses sindicales de los empleados >por no ha-blar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impestas por elpatrona!go de los partidos políticos=$ Este conjnto de reglas es expresiónde na lógica intrínseca a la organi!ación ' refractaria a na normati+aexterna$ Oe a&í n importante factor de crisis del principio tradicional de

legalidad$

Nien&iera &e reGexione sobre s propia experiencia con las grandesorgani!aciones públicas dedicadas a la gestión de intereses públicos, comopor ejemplo la sanidad o la ense0an!a, segro &e podr* ofrecer mchosejemplos de la fer!a inelctable de la &e podríamos llamar la concreta«legislati+idad de la organi!ación»$ 7rente a ella, el principio de legalidad, esdecir, la predeterminación legislati+a de la actación administrati+a, est*fatalmente destinado a retroceder$

Inclso la reali!ación de tareas administrati+as orientadas a la protección

de derechos -piénsese de ne+o en el sector de la sanidad ' la ense-0an!a- pede comportar a mendo restricciones &e no est*npredeterminadas jrídicamente$ Ello spone n +aciamiento de la fnción«liberal» de la le', como regla &e disciplina la colisión entre atoridad 'libertad$

e a1rma así n principio de atonomía fncional de la /dministración &e,en el *mbito de le'es &e simplemente indican tareas, restablece sita-


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ciones de spremacía necesarias para el desempe0o de las mismas,atrib'endo implícitamente, en cada caso, las potestades &e se precisanpara s reali!ación5$ En estos spestos no podría hablarse, sal+o acosta de n malentedido, de mera ejección de la le'$ En presencia deobjeti+os sstanciales de amplio alcance, indicados necesariamente

mediante formlaciones genéricas ' c'a reali!ación spone na cantidad '+ariedad de +aloraciones operati+as &e no peden ser pre+istas, la le' selimita a identi1car a la atoridad pública ' a facltarla para actar en pro den 1n de interés público$ 4ara todo lo dem*s, la /dministración actúahaciendo so de na especí1ca atonomía instrmental, c'os límites, enrelación con el respeto a las posiciones sbjeti+as de terceros, resltanfndamentalmente imprecisos$

En estos casos, en efecto, es propio de la /dministración, ' no de la le',«indi+idali!ar el *rea sobre la &e debe desplegar ss efectos en el momen-to en &e la aplica»B$ 4or tanto, corresponder* también a la /dministración

establecer la línea de separación entre s atoridad ' la libertad de los sje-tos$ Esto es particlarmente e+idente >' necesario= en los 'a nmerosísimoscasos en &e se con1eren a las administraciones fnciones a mitad de cami-no entre la acción ' la reglación< las fnciones de plani1cación$ #ichasfnciones inciden normalmente en el *mbito de la acti+idad económica<precisamente n *mbito «pri+ilegiado» de la ttela legislati+a de los partic-lares, según la concepción de la legalidad característica del siglo XIX$

En segndo lgar, se prodce también na pérdida de la posición originariade los particlares frente a la le' en nmerosos sectores del derecho &e'a no se inspiran en la premisa liberal de la atonomía como regla ' del

límite legislati+o como excepción$

.o es sólo &e la le' inter+enga para orientar, esto es -como seledecirse- para endere!ar la libertad indi+idal a 1nes colecti+os >como en elcaso de la propiedad ' la iniciati+a económica=, atori!ando a la /dministra-ción a poner en marcha medidas «conformadoras» de la atonomía pri+ada$Es &e adem*s, en determinados sectores particlarmente rele+antes por laconnotación «social» del Estado contempor*neo, se niega el principio de lalibertad general sal+o disposición legislati+a en contrario$ En s lgar se esta-blecen prohibiciones generales como prespesto de normas o medidas par-ticlares &e e+entalmente las reme+an en sitaciones especí1cas ' a me-

ndo tras el pago de smas en concepto de títlos di+ersos$ 4iénsese en lasacti+idades relacionadas con la tili!ación de bienes escasos de interés colec-ti+o, ' por ello particlarmente «preciosos» >el selo, los bienes ambientalesen general=$ )a tendencia es a considerarlas prohibidas en general, sal+oatori!ación cando sean compatibles con el interés público, sitación &edeber* ser +alorada por la /dministración en cada caso, ' mediante pago porel particlar de smas e&i+alentes a la incidencia sobre la colecti+idad dela tili!ación pri+ada del bien$


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4resmiblemente, en na lógica no m' distinta est* también destinada ainspirarse -en los casos en &e el derecho consiga establecer s primacía-la reglación jrídica de la aplicación de la tecnología a otro bien«precioso» para la sociedad, la +ida$ Fodo lo relacionado con las inter+en-

ciones arti1ciales sobre la +ida hmana >genética, reprodcción, extracción' trasplante de órganos, interrpción +olntaria del embara!o, sicidio 'etanasia= est* reglado, ' aún lo estar* m*s, mediante prohibiciones gene-rales, sal+o las excepciones establecidas positi+amente$ #e este modo, fren-te a los peligros de na libertad sin responsabilidad, resrge la llamada a n«paternalismo» del Estado del &e &i!*s no peda prescindirse en asntoscomo éstos$

4or ello, ho' 'a no es posible ra!onar en general partiendo de las premisasdel principio de legalidad decimonónico$ El signi1cado &e debe atribirsea la asencia de le'es es na cestión &e habr* de resol+erse depen-

diendo de los distintos sectores del ordenamiento jrídico, en algnos delos cales se podr* mantener la existencia de normas generales implícitas delibertad, mientras &e en otros deber* reconocerse si acaso la existencia,por así decirlo, de normas generales prohibiti+as$ )a regla liberal cl*sica,según la cal las acti+idades pri+adas siempre son lícitas si no +ienen expre-samente prohibidas por la le', in+ierte s sentido en algnos spestos ', encal&ier caso, 'a no pede ser a1rmada con car*cter general$

Oo' día 'a no se mantienen los caracteres liberales de la le', concebidacomo límite a la sitación de libertad «natral» prespesta en fa+or de losparticlares$ eparada de este contexto general de referencia, en el &e

actaba estableciendo los límites entre dos *mbitos perfectamentedistingibles, el de la atoridad pública ' el de la libertad pri+ada, la le' haperdido el sentido de la orientación, haciéndose temible por lo impre+isiblede s dirección$

+. La reducción de la generalidad y abstracción de las leyes

/ la confsión en la relación atoridad pública-libertad pri+ada se a0ade eldeterioro de las características de generalidad ' abstracción de la le' comonorma jrídica$

)a época actal +iene marcada por la «pl+eri!ación» del derecho legislati+o,ocasionada por la mltiplicación de le'es de car*cter sectorial ' temporal, esdecir, «de redcida generalidad o de bajo grado de abstracción», hasta elextremo de las le'es-medida ' las meramente retroacti+as, en las &e noexiste na intención «reglati+a» en sentido propio< en lgar de normas,medidas$

intéticamente, las ra!ones de la actal desaparición de las características


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«cl*sicas» de la le' peden bscarse sobre todo en los caracteres denestra sociedad, condicionada por na amplia di+ersi1cación de grpos 'estratos sociales &e participan en el «mercado de las le'es»$

#ichos grpos dan lgar a na acentada diferenciación de tratamientos

normati+os, sea como implicación empírica del principio de igaldad delllamado «Estado social» >para cada sitación na disciplina adecada a ssparticlaridades=, sea como consecencia de la presión &e los interesescorporati+os ejercen sobre el legislador$ #e ahí la explosión de legislacionessectoriales, con la consigiente crisis del principio de generalidad$

)a creciente +italidad de tales grpos determina adem*s sitaciones so-ciales en cada +e! m*s r*pida transformación &e re&ieren normas jrídi-cas ad hoc, adecadas a las necesidades ' destinadas a perderr*pidamente s sentido ' a ser sstitidas cando srjan ne+asnecesidades$ #e ahí, la crisis del principio de abstracción$

/ estas explicaciones debe a0adirse aún la cada +e! m*s marcada«contractali!ación» de los contenidos de la le'$ El acto de creación de dere-cho legislati+o es la conclsión de n proceso político en el &e participannmerosos sjetos sociales particlares >grpos de presión, sindicatos, parti-dos=$ El resltado de este proceso plral est*, por s natrale!a, marcado porel rasgo de la ocasionalidad$ %ada no de los actores sociales, cando creehaber alcan!ado fer!a s1ciente para orientar en s propio fa+or los térmi-nos del acerdo, bsca la aprobación de ne+as le'es &e sancionen la ne+arelación de fer!as$ 9 esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de lageneralidad ' abstracción de las le'es, ligadas a na cierta +isión racional

del derecho impermeable al pro jego de las relaciones de fer!a$

En estas circnstancias, se redce notablemente la aspiración de la le' acon+ertirse en factor de ordenación$ ;*s bien expresa n desorden al &eintenta, a lo smo, poner remedio ex $ost factum.

!" La #e$ero%e&e'(a( (el (erec#o e& el Es$a(o co&s$'$uc'o&al) elor(e&a*'e&$o +ur,('co co*o -ro.le*a

/ la pl+eri!ación de la le' se a0ade la heterogeneidad de ss contenidos$ Elplralismo de las fer!as políticas ' sociales en li!a, admitidas todas a la

competición para &e pedan a1rmar ss pretensiones en las estrctrasdel Estado democr*tico ' plralista, condce a la heterogeneidad de los+alores e intereses expresados en las le'es$

)a le' -en este pnto de s historia- 'a no es la expresión «pací1ca» de nasociedad política internamente coherente, sino &e es manifestación einstrmento de competición ' enfrentamiento social6 no es el 1nal, sino lacontinación de n conGicto6 no es n acto impersonal, general ' abstracto,


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expresión de intereses objeti+os, coherentes, racionalmente jsti1cables 'generali!ables, es decir, si se &iere, «constitcionales», del ordenamiento$Es, por el contrario, n acto personali!ado >en el sentido de &e pro+ienede grpos, identi1cables de personas ' est* dirigido a otros grpos igal-mente identi1cables= &e persige intereses particlares$

)a le', en sma, 'a no es garantía absolta ' última de estabilidad, sino &eella misma se con+ierte en instrmento ' casa de inestabilidad$ )asconsecencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses &e ellaexpresa se mltiplican, a s +e!, en ra!ón del número progresi+amente cre-ciente de inter+enciones legislati+as re&eridas por las ne+as sitacionesconstitcionales materiales$ El acceso al Estado de nmerosas 'heterogéneas fer!as &e reclaman protección mediante el derecho exigecontinamente ne+as reglas e inter+enciones jrídicas &e cada +e!extienden m*s la presencia de la le' a sectores anteriormenteabandonados a la reglación atónoma de los mecanismos sociales

espont*neos, como el orden económico, o dejados a la libre iniciati+aindi+idal, como era la bene1cencia, ho' respaldada o sstitida por lainter+ención pública en la asistencia ' en la segridad social$ En estoscampos, en los &e las le'es actúan sobre todo como medidas de apo'o aeste o a&el sjeto social ' +ienen determinadas m*s por cambiantesrelaciones de fer!a &e por dise0os generales ' coherentes, la inestabilidades m*xima ' se hace acciante la exigencia de protección frente a laocasionalidad de los acerdos particlares &e implsan la legislación$

)a amplia «contractali!ación» de la le', de la &e 'a se ha hablado, dalgar a na sitación en la &e la ma'oría legislati+a política es

sstitida, cada +e! con m*s frecencia, por cambiantes coalicioneslegislati#as de intereses &e operan mediante sistemas de do ut des.

)a consecencia es el car*cter cada +e! m*s compromisorio del prodctolegislati+o, tanto m*s en la medida en &e la negociación se extienda afer!as nmerosas ' con intereses heterogéneos$, )as le'es pactadas, parapoder consegir el acerdo político ' social al &e aspiran, son contradicto-rias, caóticas, oscras ', sobre todo, expresan la idea de &e -para conse-gir el acerdo- todo es ssceptible de transacción entre las partes, inclsolos m*s altos +alores, los derechos m*s intangibles$

/dem*s de ser consecencia del plralismo político-social &e se mani1estaen la le' del 4arlamento, los ordenamientos actales también son elresltado de na mltiplicidad de fentes &e es, a s +e!, expresión de naplralidad de ordenamientos «menores» &e +i+en a la sombra del estatal '&e no siempre aceptan pací1camente na posición de segndo planoPJ$ /este respecto, se ha hablado de «gobiernos particlares» o «gobiernos pri+a-dos» &e constit'en ordenamientos jrídicos sectoriales o territoriales$


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#e tales ordenamientos, algnos peden considerarse enemigos del estatal' ser combatidos por ello, pero otros peden ser aceptados para concrrircon las normas estatales en la formación de n ordenamiento de composiciónplral$ #e este modo, la estatalidad del derecho, &e era na premisa esencialdel positi+ismo jrídico del siglo pasado, es pesta en tela de jicio ' la le'

se retrae con frecencia para dejar sectores enteros a reglaciones de origendi+erso, pro+enientes bien de sjetos públicos locales, en conformidad conla descentrali!ación política ' jrídica &e marca de forma característica laestrctra de los Estados actales, bien de la atonomía de sjetos socialescolecti+os, como los sindicatos de trabajadores, las asociaciones deempresarios ' las asociaciones profesionales$ Fales ne+as fentes del dere-cho, desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresanatonomías &e no peden insertarse en n único ' centrali!ado procesonormati+o$ )a concrrencia de fentes, &e ha sstitido al monopolio le-gislati+o del siglo pasado, constit'e así otro moti+o de di1cltad para la+ida del derecho como ordenamiento$

egún lo &e se acaba de describir, ho' debe descartarse completamente laidea de &e las le'es ' las otras fentes, consideradas en s conjnto,constit'an de por sí n ordenamiento -como podía sceder en el siglopasado-$ )a crisis de la idea de código es la manifestación m*s clara deeste cambio$ En estas condiciones, la exigencia de na recondcción a ni-dad debe tener en centa la crisis del principio de legalidad, determinadapor la acentada pérdida de sentido, pl+eri!ación e incoherencia de la le'' de las otras fentes del derecho$

11. La unción uni"cadora de la -onstitución. El principio de

constitucionalidad

.o debe pensarse &e la inagotable fraga &e prodce na sobreabndanciade le'es ' otras normas sea na per+ersión transitoria de la concepción delderecho, pes responde a na sitación estrctral de las sociedadesactales$ El siglo xx ha sido de1nido como el del «legislador motori!ado» entodos los sectores del ordenamiento jrídico, sin exclsión de ningno$%omo consecencia, el derecho se ha «mecani!ado» ' «tecni1cado»$ )as%onstitciones contempor*neas intentan poner remedio a estos efectosdestrcti+os del orden jrídico mediante la pre+isión de n derecho m*s alto,dotado de fer!a obligatoria inclso para el legislador$ El objeti+o es

condicionar ', por tanto, contener, orient*ndolos, los desarrolloscontradictorios de la prodcción del derecho, generados por laheterogeneidad ' ocasionalidad de las presiones sociales &e se ejercensobre el mismo$ )a premisa para &e esta operación peda tener éxito es elrestablecimiento de na noción de derecho m*s profnda &e a&élla a la&e el positi+ismo legislati+o lo ha redcido$%omo la nidad del ordenamiento 'a no es n dato del &e peda sim-plemente tomarse nota, sino &e se ha con+ertido en n difícil problema, la


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antiga exigencia de someter la acti+idad del ejecti+o ' de los jeces areglas generales ' estables se extiende hasta alcan!ar a la propia acti+idaddel legislador$ Oe a&í, entonces, la oportnidad de cifrar dicha nidad enn conjnto de principios ' +alores constitcionales speriores sobre los&e, a pesar de todo, existe n consenso social s1cientemente amplio$ El

plralismo no degenera en anar&ía normati+a siempre &e, pese a la dife-rencia de estrategias particlares de los grpos sociales, ha'a na con+er-gencia general sobre algnos aspectos estrctrales de la con+i+encia políti-ca ' social &e pedan, así, &edar fera de toda discsión ' ser consagradosen n texto indisponible para los ocasionales se0ores de la ley y de las fen-tes concrrentes con ella$

)a le', n tiempo medida exclsi+a de todas las cosas en el campo delderecho, cede así el paso a la %onstitción ' se con+ierte ella misma enobjeto de medición$ Es destronada en fa+or de na instancia m*s alta$ 9 estainstancia m*s alta asme ahora la importantísima fnción de mantener ni-

das y en pa! sociedades enteras di+ididas en s interior y concrrenciales$3na fnción inexistente en otro tiempo, cando la sociedad política estaba, y se presponía &e era en sí misma, nida y pací1ca$ En la ne+a sitación,el principio de constitcionalidad es el &e debe asegrar la consección deeste objeti+o de nidad$

12. asgos de la uni"cación del derecho en el Estado constitucional

%on esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitcionalapenas &eda esbo!ado, pes la cestión &e se trata de abordar hace refe-

rencia a la natrale!a de esta ni1cación$ i pens*semos, mediante natransposición del +iejo orden conceptal, en na mec*nica ni1cación dearriba hacia abajo, por medio de na fer!a jrídica jer*r&icamente spe-rior &e se desarrolla nilateral ' dedcti+amente a partir de la %onstit-ción, in+adiendo todas las dem*s ' sbordinadas manifestaciones del dere-cho, andaríamos completamente errados$ Estaríamos proponiendo de ne+on es&ema &e simplemente sstit'e la soberanía concreta del soberano>n monarca o na asamblea parlamentaria=, &e se expresaba en la le', porna soberanía abstracta de la %onstitción$ 4ero semejante sstitción no esposibleP2 ' nos condciría a n mal entendimiento de los caracteres del Esta-do constitcional actal$

En primer lgar, lo &e se +iene operando en éste no es en absolto nani1cación, sino na serie de di+isiones, c'a composición en nidad nopede proponerse en los términos lineales con &e en el pasado se reali!abala coherencia del ordenamiento bajo la le'$

/ este respecto, podemos decir, a grandes rasgos, &e lo &e caracteri!a al«Estado constitcional» actal es ante todo la separación entre los distintos


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aspectos o componentes del derecho &e en el Estado de derecho del sigloXIX estaban ni1cados «redcidos» en la le'$ 4ara expresar cmplidamentela soberanía histórico-política de la clase social de0a de la le' ' parahacerse posible en la pr*ctica, la «soberanía» de la le' debía sponertambién la recondcción ', por tanto, la redcción a la propia le' de cal-

&ier otro aspecto del derecho$ En esta recondcción ' redcción consistíapropiamente -como se ha dicho- el positi+ismo jrídico, es decir, la teoría 'la pr*ctica jrídica del Estado de derecho decimonónico$ i el positi+ismotoda+ía no ha sido abandonado ni en la teoría ni en la pr*ctica jrídica deltiempo presente, ' si los jristas continúan considerando s labor b*sica-mente como n ser+icio a la le', an&e integrada con la «le' constitcio-nal», no es por&e aún peda ser +*lido en la ne+a sitación, sino por&elas ideologías jrídicas son adaptables$ )a sper+i+encia «ideológica» delpositi+ismo jrídico es n ejemplo de la fer!a de inercia de las grandesconcepciones jrídicas, &e a mendo continúan operando como residos,inclso cando 'a han perdido s ra!ón de ser a casa del cambio de las

circnstancias &e originariamente las habían jsti1cado$

/ntes de pasar a considerar s modo de componerse, es preciso prestaratención a las separaciones &e constit'en la no+edad fndamental de losordenamientos jrídicos del siglo XX ' &e hacen del ispositi+ismo deci-monónico n pro ' simple resido histórico$

NOTASB$ .ótese el orden de constrcción de las fórmlas compestas Staatsrecht (su$ra, $. 11), y Rechtsstaat, en cada na de las cales el signi1cado ferte corresponde al primero de losdos términos$

M$ Indicaciones en 4$ Qnig, 2as Rechtsstaats$rinzi$, ;ohr, F8bingen, BCR2, cap$ B$J$ Q$ Eichenberger, « Heset!gebng im Aechtsstaat», en Vero3entlichungen der Vereinigungder 2eutschen Staatsrechtslehrer, W. de Hr'ter, erlin-.eD 9orS, BCRM, p$ R$L$ Q$ F$ TeicSer, 2ie letzten +rnde #on Recht, Staat and Strafe >BRBJ=, reed$ cientia,/alen, BC2L, pp$ MP-M2 ' UB ss$P$ K$ %$ 7$ +on /retin, «taatsrecht der Sonstittionellen ;onarchie» >BRML=, citado en E$ T$óSenfórde, "ntstehung and Wandel des Rechtsstaats!egri3s >BC2C=, ahora en Recht, Staat,4reiheit, hrSamp, 7ranSfrt a$ ;$, BCCB, p$ BLP$2$ 7$ K$ tahl, Philoso$hie des Rechts 55, Rechts and Staatslehre auf der +rundlage christlicher Weltanschauung, parte II, libro I" >BRUR=, reimpresión H$ :lms, Oildesheim, PBC2J, pp$ BJU-BJR$U$ )a discsión -&e en /lemania implicó no sólo al *mbito de los jristas, como %$ chmitt,:$ Qoellretter, K$ inder, E$ A$ Ober ' E$ 7orsthoV, sino también a n círclo de hombres del

régimen, como K$ 7ranS y *. Horing- fe reconstrida por 7$ .emann, 6he +o#ernance of theRule of 7a'. %n 5n#estigation into the Relationshi$ !et'een the Political 6heory, the 7egalSystem and the Social 8ac9ground in the -om$etiti#e Society, BCJ2 Wtrad$ alemana 2ie*errschaft des +esetzes, hrSamp, 7ranSfrt a$ ;$, BCR, pp$ MLC ss$Y$ 4ara la discsión enItalia, cf$ 4$ odda, 7o stato di diritto, ;ilano, BCJP6 E$ /llorio, «)Zcio del girista nellotato nitario»< us >BCLM=, p$ MRM$ 4ara el debate en cestión, %$ )a+agna, 7a dottrinanazionalsocialista del diritto e dello Stato, HiVré, ;ilano, BCJR, pp$ UB ss$6 7$ 4ierandrei, 5diritti su!!ietti#i $u!!lici nell;e#oluzione della dottrina germanica, Hiappichelli, Forino,BCL, pp$ MMP ss$


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Entre todas, reslta elocente la doble posición asmida por %$ chmitt, &ien en n primermomento sost+o la irredctibilidad del ne+o Estado a los principios del Rechtsstaat,considerado este último sstancialmente como n concepto del liberalismo>«.ationalso!ialisms and Aechtsstaat»< uristische Wochenschrift WBCJLY, pp$ BU ss$= 'despés, adec*ndose al ambiente o1cial, se dispso a aceptar la tesis de la continidad,pese a des+alori!ar el signi1cado global de la discsión mediante la redcción del «Estado

de derecho» a n concepto exclsi+amente formal >«Tas bedetet der treit m den5Aechtsstaat5@»< >BCCB=, pp$ JMPss$

C$ /sí, en consonancia con s genérica des+alori!ación de todo concepto &e no feseexclsi+amente formal, O$ Qelsen, 6eor=a $ura del 2erecho >BC2=, trad$ de A$ "ernengo,3./;, ;éxico, BCUC, p$ JBP6 Id$, 2er soziologische und der ?uristische Staats!egri3.ritische @ntersuchung des VerhAltnisses #on Staat und Recht, ;ohr, F8bingen,-BCMR,p$ BCB$

B$ %$ chmitt, «Tas bedetet der treit m den 5Aechtsstaat5@», cit$, p$ MB$BB$ A$ +$ ;ohl, "ncy9lo$ddie der Staats'issenschaften, iebecS, 7reibrg-F8bingen,MBRUM, p$ B2$ obre las transformaciones de las concepciones originarias del Rechtsstaat,2. Hrimm, «#ie detsche taatsrechtslehre !Dischen BUP nd BCLP» >BCRL=, ahora enRecht und Staat der !rgerlichen +esellschaft, hrSamp, 7ranSfrt a$ ;$, BCRU, pp$ MCRss$ y E$ T$ ócSenfórde, «Entstehng nd Tandel des AechtsstaatsbegriVs», cit$, pp$ BLL ss$BM$ :$ ;a'er, 2erecho administrati#o alemAn >BCL=, trad$ de O$ O$ Oeredia y ".Qrotoschin, #epalma, enos /ires, BCRM, +ol$ B, pp$ UM ss$BJ$ 4or ejemplo, E$ T$ ócSenfórde, « Heschichtliche EntDicSlng nd edetngsDandelder "erfassng», en /$ schmann >ed$=, 4estschrift fr R +mr zur BC. +e!urtstag,HieseSing, ielefeld, BCRJ,p$ B$

BL$ %$ chmitt, 7egalidad y legitimidad >BCJM=, trad$ de K$ #ía! Harcía, /gilar, ;adrid,BCUB$

BP$ /$ de Foc&e+ille, "l %ntiguo R&gimen y la Re#oluci/n >BRP2=, trad$ #$ *nche! de/le, /lian!a, ;adrid,BCRM, p$ PR, cita na ilstrati+a carta del BUC de ;irabea a )isX"I en la &e dice< «%omparad el ne+o estado de cosas con el antigo régimen6 estacomparación consela ' hace nacer la esperan!a$ 3na parte de los actos de la /sambleanacional, la m*s importante, es claramente fa+orable al gobierno mon*r&ico$ ?.o signi1canada, pes, no tener 4arlamento (el Parlamento no!iliario del %ntiguo r&gimen, Duecontrola!a los actos del rey), ni países de estados, ni cerpos del clero, de la noble!a, delos pri+ilegiados@ )a idea de no formar m*s &e na sola clase de cidadanos le hbieseagradado a Aichelie< esta sper1cie completamente igal facilita el ejercicio del poder$;chos reinados de gobierno absolto no habrían hecho tanto por la atoridad real comoeste solo a0o de re+olción»$B2$ obre las met*foras mec*nicas del Estado ' s signi1cado en el *mbito de lasconcepciones del Estado, :$ ;a'r, %uthority, 7i!erty and %utomatic Machinery in "arly Modere "uro$e >BCR2=, trad$ [t$ 7a !ilancia e l;orologio. 7i!erta e autoritA nel $ensiero $olitico dell;"uro$a moderna, 55 ;olino, ologna, BCRR$ )a tradición continental absoltistase recondce a la imagen del reloj, es decir, del mecanismo capa! de fncionar sólo si el

mo+imiento se le con1ere desde el exterior, desde la fer!a &e pede operar como lacerda< al margen 'a de la met*fora, la le' del oberano$ )a tradición antiabsoltistabrit*nica, en cambio, se reGeja en la imagen de la balan!a, c'o fncionamiento consisteen el e&ilibrio ' se determina a tra+és de n jego interno de acciones ' reacciones&e actúan por el ree&ilibrio$ /dem*s, $ tollberg-Ailigne, «#er absolte detsche78rstenstaat als ;aschine», en %nnali dell;5stituto stor ico =talogermanico in 6rento, Il;olino, ologna, BCRC, pp$ CC ss$6 $ mid, «Aecht nd taat als 5;aschine5$ \redetng einer ;etapher», en 2er Staat, BCRR, pp$ JMP ss$ ' 7$ Aigotti, Metafore della $ol=tica, 55 ;olino, ologna, BCRC, sobre todo, pp$ 2B ss$

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BU$ )$ 4alson, «Feorie giridiche e Rule of 7a', en 4$ %omandcci '-A$ Hastini >coords$=, %nalisi e diritto 1EE>, Hiappichelli, Forino, BCCM, pp$ MPB ss$

BR$ #$ .$ ;ac%ormicS, «#er Aechtsstaatnd die rule of la': uristenzeitung>BCRL=, pp$ 2P ss$

BC$ obre el desarrollo del rule of la' en la época del conGicto entre Kacobo I ' el 4arlamentoen las primeras décadas del siglo x+ii, Q$ Qlxen, +eschichte und Pro!lemati9 des

Parlamentarismus, hrSamp, 7ranSfrt a$ ;$, BCRJ, pp$ P ss$M$ obre el signi1cado doblemente antiabsoltista de la defensa del common la' hecha porEdDard %oSe, tanto contra el absoltismo regio como contra el absoltismo parlamentario, Q$Qlxen, op$ cit.MB$ A$ #reier, «Aecht nd HerechtigSeit» >BCRM=, ahora en Recht Staat Vernunft,hrSamp, 7ranSfrt a$ ;$, BCCB, pp$ ML ss$ ' H$ ognetti, «I diritti costit!ionalinellesperien!a costit!ionale»< Fuaderni di ustitia >;ilano= MU >BCUU=, p$ MU, nota L$MM$ K$ Oabermas, Morale, diritto, $olitica, Einadi, Forino, BCCM, p$ U6 A$ #reier, op$ cit.0M. Qriele, op$ cit., $$. B2 ss$

MJ$ 3$ ;attei, -ommon 7a'. 5l diritto angloamericano, 3tet, Forino, BCCM, pp$ UU ss$ML$ Q$ Qlxen, «#ie geistesgeschichtlichen Hrndlagen des englischen 4arlamentarisms», enId$ >coord$=, Parlamentarismus, /then*m, erlin,BCR, p$ BJ$MP$ ;$ Qriele, 5ntroducci/n ala 6eor=a del "stado >BCUP=, trad$ de E$ l'gin, #epalma,enos /ires, BCR, pp$ BL2 ss$M2$ /$ "$ #ice', 5ntroduction to the Study of the 7a' of the -onstitution, ;acmillan,)ondon, ]BCBP, pp$ XXX"I SS"

MU$ Q$ Eichenberger, +esetzge!ung in Rechtsstaat, cit$, p$ C$MR$ 4or ejemplo, A$ %arré de ;alberg, 7a lo, ex$ression de la #olont& g&n&rale, ire',4aris, BCJB, pp$ BU ' MC ss$MC$ :$ ;a'er, o$. cit., #ol. B, pp$ R y RL >en las posteriores ediciones de esta obra, la ideade la potestad originaria del ejecti+o aún &eda m*s pesta en e+idencia, al obser+ar &ecompete a éste «+i+ir ' actar, inclso en asencia de na le' &e dirija s acción»=$J$ :$ Aanelletti, Princi$i di diritto amministrati#o, #ol. B, 4ierro, .apoli, BCBM, p$ BLJ$

JB$ A$ %arré de ;alberg, op$ cit., p$J$JM$ )a fórmla «le' en sentido material» -en contraposición a la le' en sentidomeramente formal- hacía referencia a las normas &e incidían sobre la libertad ' losderechos indi+idales, ', dada la ideología jrídica del Estado liberal de derecho, ésta era la«aténtica» tarea de la le'$ Este concepto tenía n signi1cado desde el pnto de +ista de ladi+isión de poderes constitcionales$ En las constitciones dalistas, en efecto, la fnción dedictar normas legislati+as sólo en sentido formal >referentes a la organi!ación ' a laacción del Estado, sin consecencias directas sobre los derechos de los particlares=podía dejarse en manos del gobierno$ obre el tema, 4$ )aband, 2as Staatsrecht desdeutschen Reiches, +ol$ II, ;ohr, 7reibrg i$ r$, BRRU, pp$ MM2 ss$JJ$ %$ chmitt, 6eor=a de la -onstituci/n >BCMR=, trad$ ' prólogo de 7$ /'ala con nepílogo de ;$ Harcía 4ela'o, /lian!a, ;adrid, BCRM$JL$ El antecedente famoso de esta concepción est* contenido en el artíclo P de la#eclaración de los derechos del hombre ' del cidadano de BURC< «)a )oi na le droitdéfendre &e les actions nisibles a la société$ Fot ce &i nest pas défend par la )oi nepet étre contraint * faire ce &elle nordonne pas»$JP$ )a discsión indicada en el texto +ol+ió a cobrar actalidad a propósito del así llamado

«Estado administrati+o», na continación tardo-decimonónica de tem*ticas del Estado depolicía$ e trataba de de1nir el signi1cado del «silencio legislati+o», del «espacio +acío dederecho»$ )a doctrina liberal, en contraste con la procli+e a la atoridad, sostenía &e lasinter+enciones administrati+as $raeter legem deberían considerarse ilegítimas, en lamedida en &e entran en contradicción con la llamada ^norma general exclsi+a» delibertad, según la cal todo lo &e no est* expresamente prohibido est* permitido$)os términos de la discsión en 7$ %ammeo, «#ella manifesta!ione della +olonté dello tatonel campo del diritto amministrati+o», en "$ E$ :rlando >comp$=, Primo trattato com$le todi diritto amministrati#o italiano Ill, ociet* Editrice )ibrarla, ;ilano, BCB, p$ BLJ6 #$

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lagnas de tal edi1cio$LJ$ O$ %oing, «/llgemeine \8ge der pri+atrechtlichen Heset!gebng im BC$ Kahrhndert», enId$ >coord$=, *and!uch der Fuellen und 7iteratur der neueren euro$aischenPri#atrechtsgeschichte, parte IBB, 2as 1E. ahrhundert, #ol. 5, $$. J ss$, ecS, ;8nchen,BCRC, pp$ L ss$LL$ El ator de esta expresión >&e se sele sar en la forma< «n plma!o del legislador '

bibliotecas enteras se con+ierten en papel mojado»= es K$ O$ Qirchmann, 7a ?uris$rudencia noes ciencia >BRLU=, trad$ de /$ Fr'ol ' erra, %E%, ;adrid, BCRJ$ El contexto de lareferida a1rmación es la concepción de la jrisprdencia como n mero trabajo a partir delos defectos de la legislación positi+a< «la ignorancia, la desidia, la pasión del legislador»constit'en el objeto de los estdios de los jristas$ «.i si&iera el genio se niega a serinstrmento de la sinra!ón, ofreciendo para jsti1carla toda s ironía, toda s erdición$ 4orobra de la le' positi+a, los jristas se han con+ertido en gsanos &e sólo +i+en de lamadera podrida6 alej*ndose de la sana, establecen s nido en la enferma» (5!id., $. MC=$obre esta representación, %$ chmitt, «#ie )age der erop*ischen AechtsDissenschaft>BCLJ-BCLL=», ahora en Verfassungsrechtliche %ufstze aus den a!ren 1E>I1EJI, #ncSer_ Omblot, erlin, BCRP, p$ L$LP$ 4or ejemplo, /$ Hambaro, «%odice ci+ile», en 2igesto 5V, 2isci$line $ri#atistiche, sez.ci#ile II, 3tet, Forino, BCRR, pp$ LP ss$L2$ En todo caso, no se trata de na reali!ación total, imposible en cal&ier +isión norigrosamente isnatralista del derecho$ El elemento «político», es decir, emanado de laconcreta +olntad de los hombres, est* simplemente circnscrito ' relegado en lo alto, en elacto constit'ente$ obre esta problem*tica, ;$ #ogliani, «%ostitente >potere=», en 2igesto5V, 2isci$line $u!!liscistiche, #ol. 5V, 3tet, Forino, BCRC, pp$ MRB ss$

LU$ /l respecto, %$ chmitt, 6eor=a de la -onstituci/n, cit$, pp$ BLC ss$ ' .$ obbio,«Ho+erno degli omini o go+erno delle leggi@», en Kuo#a antologia, BCRJ, pp$ BJP ss$IL. Su$ra, $$. MU ss$

LC$ 4or todos, $ 7ois, «)egalit* >principio di=», en "nciclo$edia del diri tto, HiVré, ;ilano,BCUJ, +ol$ XIII, especialmente pp$ 2C2 ss$P$ En este desarrollo, &e bajo ciertos aspectos podría parecer n retroceso asitaciones preliberales, encentran explicación las nmerosas peticiones a fa+or dedeclaraciones sectoriales de derechos, no necesariamente legislati+as >del enfermo, delestdiante, de los sarios en general=, garanti!ados por «Fribnales» ad hoc, ajenos a laorgani!ación jdicial del Estado e insertados en la lógica de la organi!ación a la &e +anreferidos$ .ada ne+o< frente a la reprodcción de sitaciones de spremacía administrati+ase mani1esta na recperación de las exigencias del Estado de derecho$

PB$ /$ 4redieri, Pianicazione e costituzione , %omnit*, ;ilano, BC2J, p$ MUM$PM$ 5!id., $. MU$

PJ$ El fenómeno de la «plralidad de los ordenamientos jrídicos» ha sido destacado 'temati!ado como rasgo propio del Estado contempor*neo >frente a las lamentaciones de&ienes, al comien!o del siglo, simplemente +eían en ello la crisis del Estado tout court) por$ Aomano en s m*s célebre obra, "l ordenamiento ?ur=dico >BCBR=, trad$ de $ ' )$ ;artín-Aetortillo, IE4, ;adrid, BC2J$ obre el particlar, 4$ iscaretti di AZa >coord$=, 7e dottrinegiuridiche di oggi e l;insegnamento di Santi Romano, HiVré, ;ilano, BCUU >sobre todo, .$obbio, «Feoria e ideologia nella dottrina di anti Aomano», pp$ MP ss$ Wha' +ersióncastellana del trabajo de .$ obbio a cargo de /$ Ai! ;igel en -ontri!uci/n a la teor=a

del 2erecho, 7$ Forres, "alencia, BCR, pp$ BPP ss$Y=$ En el mismo +olmen, para la crítica alas +isiones corrientes del Estado plralista como modelo «est*tico» ' la a1rmación delplralismo como fenómeno de transición de na +ieja a na ne+a obligación política«monista», H$ ;iglio, «)a sol!ione di n problema elegante», p$ MBL$ )a aceptación deeste pnto de +ista condciría a des+alori!ar demasiado el signi1cado de la actalestrctración plralista de los Estados ' a a1an!ar, en el plano teórico, s contrario6 esdecir, la +ersión ferte de la soberanía estatal$PL$ 4esta en e+idencia, en Italia, sobre todo por .$ Irti, 7a edad de la descodicaci/n>BCR2=, trad$ de )$ Aojo /jria, osch, arcelona, BCCM$

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PP$ %$ chmitt, «#ie )age der erop*ischen AechtsDissenschaft >BCLJ-BCLL=», cit$, pp$ LLss$ ' LM$P2$ /sí, en n marco conceptal de tra!os distintos, pero an*logamente inspirado, /$aldassare, «%ostit!ione e teoria dei +alori», en Politica del diritto, BCCB, pp$ 2JC ss$

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