Download pdf - Трудовое право № 1 - 2011

№ 1/2011 1

колонка редактора

l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

новом, 2011 году мы запланировали серию мастер-классов ведущих экспертов России по трудовым отношениям.

Если вы сможете посетить мастер-классы, то, разумеется, зададите самые сложные вопросы, которые волнуют вашу компанию, и получите на них ответы-консультации (т. к. размер группы до 15 человек). А потом в ближайшем номере мы опубликуем развернутые материалы. Удачи в новом году!

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

В

2010 № 12

Подписные индексы по каталогу

«Роспечать»:72034, 71851, 80933

Подписные индексы по каталогу

«Почта России»: 99723,99591

www.TOP-PERSONAL.ru

Александр Савкин,директор и соучредитель

Института коучинга в Санкт-Петербурге

Если у подчиненногои руководителя не сходится «химия»,

работа напоминает жизнь рядом с ядерным реактором

!cover_SD_12.indd 4-5 23.11.2010 22:54:45

TP_1_2011_new.indd 1 24.12.2010 13:54:33

2 № 1/2011

Содержание

l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru ll ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

ЕжЕмЕсячный практичЕский журнал

№ 12011

дайджест

У нас в гостях

7Право — не математика А. М. Куренной

трУдовые конфликты

актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам

А. Я. Петров 17

собственное желание работника или соглашение сторон?

А. В. Завгородний 49

Увольнение

судебные интерпретации увольнения работника по собственному желанию

Н. И. Минкина 35

TP_1_2011_new.indd 2 24.12.2010 13:54:34


№ 1/2011 3

Содержание


трУдоПравовой асПект

нетипичные субъекты трудового права С. Н. Еремина 53

трУдовой договор

незаключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали

Н. Булыга 61

комментарии

кадровый аутсорсинг может оказаться в россии вне закона. Против «сотрудников взаем» выступают депутаты госдумы. жертвами могут стать крупные компании

Т. А. Избиенова, А. А. Целищев 80

междУнародное Право

Применение судами норм международного права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров

А. С. Васильева 103

воПрос-ответ

ответ на вопрос о возможности заключения срочных трудовых договоров на период стажировки

Т. А. Избиенова 97

TP_1_2011_new.indd 3 24.12.2010 13:54:34


д а й д ж е С т

Читайте в номере журнала:

Найти абсолютно при-емлемый компро-мисс трех сторон в

ряде случаев просто невоз-можно, попытки ведут в ни-куда. В итоге все изменения Кодекса с тех пор оказыва-ются «косметическими». За-конодатель, как страус, пря-чет голову в песок...

А. М. Куренной

стр. 7

Кроме вопроса о лице, имеющем право допу-стить работника к рабо-

те, остается спорным вопрос о том, что считать допуском к работе...

Н. Булыга

стр. 61

А. Я. Петров

стр. 17

Важность данного разъ-яснения высшего су-дебного органа нашего

государства трудно переоце-нить не только потому, что оно позволяет в правоприме-нительной практике разре-шать конкретные споры, но и потому, что дало толчок к по-ниманию необходимости за-конодательного расширения понятия механизма правово-го регулирования отношений в сфере наемного труда...

TP_1_2011_new.indd 4 24.12.2010 13:55:01


д а й д ж е С т

Читайте в номере журнала:

Когда стороны не могут договориться между собой и (или) работо-

датель не соблюдает уста-новленную законом проце-дуру увольнения, из этого утверждения появляются ис-ключения, и их число сегодня постепенно растет...

Вместе с тем подписа-ние трудового догово-ра от имени работника

не означает, что заключение трудового договора осу-ществляется родителем не-совершеннолетнего, в связи с чем он становится един-ственным или дополнитель-ным субъектом трудового правоотношения...

стр. 53

С. Н. Еремина

стр. 35

Скрытые, то есть неоформленные в установленном законом порядке, трудовые правоотношения полу-

чили широкое распространение в РФ... Т. А. Избиенова

стр. 80

Н. И. Минкина

А. А. Целищев

TP_1_2011_new.indd 5 24.12.2010 13:55:29

6 № 1/2011

новоСти в облаСти трудового права

l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru ll 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l

бывшая сотрудница государственной школы Честерфилда (СШа) проиграла судебное дело о возрастной дискриминации

Государственные школы штата Честерфилд (CCPS) и их юристы не сомневались в лучшем исходе дела в окружном суде США. Школьная система выиграла дело по иску о возрастной дискриминации, предъявленном 61-летней Деброй Марлоу, долгое время работавшей представителем CCPS. После двухдневного разбирательства была созвана комиссия из 8 человек — в основном людей старше 50 лет, которая около 7 часов выносила решение. Марлоу хотела взыскать минимум 98 000 $ за ущерб, утверждая, что ее уволили после 22 лет работы в школе вместо понижения в должности.

Марлоу работала директором по связям с общественностью с 1987 года. В 2008 была перемещена с этой должности на равноценную — должность директора по связям с предприятиями и правитель-ством, а на прежнюю должность был назначен более молодой ассистент Тим Баллис. Через пять ме-сяцев из-за урезания бюджета должность Марлоу была ликвидирована. Когда Марлоу получила это известие, попросила своего начальника Маркуса Ньюсама вернуть ее обратно на место директора по связям с общественностью. Ньюсам отказался, вместо этого предложив ей работу с немного меньшей зарплатой, сказав: «Мне нужен человек с опытом 21-го века, и Тим для этого подходит больше». Мар-лоу не согласилась с этим и считает, что это был скрытый намек на возраст, так как Ньюсам не срав-нивал объективно их способности: «Я предупредила, если меня понизят в должности или урежут мою зарплату, это будет дискриминацией».

Марлоу зарабатывала в школе 115 000 $ и получала дополнительно пособие на содержание автомо-биля в размере 9 000 $. Ей была предложена должность координатора школьных программ с зарплатой 109 000 $ без пособия на содержание автомобиля. «Она уволилась специально, вместо того чтобы со-гласиться на эту работу», — сообщил Майкл Чернау, старший помощник поверенного штата. «Это было понижение в должности на два уровня, на которое я решила не соглашаться в атмосфере дискримина-ции, — пояснила Марлоу. — Я надеялась работать до 65 лет. Экономическая ситуация была такова… что нужно было работать дольше». Вместо этого она сообщила CCPS о своем намерении уволиться в марте 2009 года. Официально Марлоу была уволена 30 июня 2009 года, но по программе увольнений школьной системы дополнительно проработала еще год, до 30 июня 2010 года.

За время карьеры Марлоу трудилась под руководством шести начальников, получая похвальные оценки за свой труд от каждого из них, в том числе и от Ньюсама, пришедшего в 2006 году. «С самого начала было понятно, что Ньюсаму нравится работать с моим младшим помощником, — свидетель-ствовала она. — Было очевидно, что он ценил мнение Тима больше моего. В первую очередь он об-ращался с проектами к нему, а не ко мне. Вскоре мы оба поняли, что предлагаемые Тимом идеи стали приниматься быстрее. Я договорилась с Тимом, что он будет первым подавать идеи, даже если они бу-дут моими». Поверенные Марлоу представили доказательства, подтверждающие ее претензию в том, что Ньюсам поддерживал молодых, включая созданный им проект «Точка силы», из которого следует, что современные молодые люди лучше разбираются в технологиях управления. Поверенные Марлоу также представили доказательства относительно другой жалобы сотрудников на CCPS. Джеймс Хилл, бывший преподаватель технологических дисциплин, утверждает, что потерял работу, когда более мо-лодые преподаватели с меньшими учеными степенями удержались на своих рабочих местах во время сокращений в 2009 году. Роджер Грэй, сотрудник Образовательной ассоциации Виржинии, представ-лявший Хилла на судебном процессе по его претензии, свидетельствовал, что более молодой препо-даватель был удален из списка сокращений CCPS, в котором учитывались награды преподавателей и их стаж. Документ использовался для помощи службе управления персоналом в принятии решения, кого из преподавателей технологических дисциплин нужно уволить на основании их ученых степеней и образования. Поверенный штата Стилиан Партемос спорил с тем, что Хилл был уволен по причине недостатка верительных грамот, а не из-за его возраста. Чернау оспаривал претензии Марлоу насчет дискриминации, пояснив, что сокращение должности и отказ Ньюсама восстановить Марлоу в прежней должности не имеют отношения к возрасту истицы.

«В апреле 2008, когда мисс Марлоу была переведена на другую должность, руководство школы не предполагало экономического кризиса, из-за которого пришлось временно уволить 64 человека. Мисс Марлоу не была уволена, она решила уволиться сама, — пояснил Чернау, добавив: — Сокращение ее должности было только частью реалий неблагоприятной экономической обстановки». В заключение Партемос сообщил, что 14 из 20 руководящих сотрудников в CCPS старше 50 лет. Ньюсам процити-ровал Марлоу: «Я не отношусь к специалистам по технологиям». Когда Тима повысили в должности, которую раньше занимала Марлоу, CCPS возлагал большие надежды на помощь новых технологий для связей с общественностью. Школьная система представлена на сайтах Facebook и Twitter. Нынешний помощник Баллиса Шон Смит рассылает многочисленные «твиты» со школьных совещаний. Ньюсам ведет блог и известен демонстрацией проекта «Точка силы» и видеоматериалов со школьных совеща-ний — многое из чего Ньюсам создал сам. «Один наш сотрудник рекомендовал нам разрешить ситуа-цию, — комментировал Ньюсам, — но я считаю, мы должны придерживаться своих принципов». «Мы довольны, что Федеральная судебная система ценит работу школьных советов в рамках их законных правил в течение трудных для нашей экономики предыдущих двух лет. Все это время мы были уве-рены, что действовали в интересах наших сотрудников и студентов. Я желаю истице добра и мира. В будущем мы планируем перенаправить наши усилия на обслуживание сотрудников и обычных граждан Честерфилда», — сказал Ньюсам после вынесения судебного решения. «Я разочарована результатом, однако, не сожалею о попытке что-то предпринять. Суд отрицал наличие самого факта увольнения, та-ким образом, мы поняли, этот случай достоин внимания. Я поступила так, как сочла для себя лучшим», — прокомментировала Марлоу.

TP_1_2011_new.indd 6 24.12.2010 13:55:29


№ 1/2011 7

у наС в гоСтях

l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l

право — не математика

А. М. Куренной,доктор юридических наук, профессор, Заслуженный юрист Российской Федерации, заведующий кафедрой трудового права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

Право не математика, где, подставив в формулу числа, можно получить

практически заранее определенный результат. При осуществлении

правосудия судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ

и федеральному закону (ст. 8 ГПК). Рассматривая любой спор (в т. ч.

и трудовой), суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению,

основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном ис-

следовании имеющихся в деле доказательств (ст. 67 ГПК).

TP_1_2011_new.indd 7 24.12.2010 13:55:30

8 № 1/2011


l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного ll 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l

александр михайлович, хотелось бы подвести ито-ги 2010 года. какие проблемы, на ваш взгляд, были актуальными?

— Трудно однозначно ответить на этот вопрос. Фактически нет у нас итогов

за год. Нет никаких значимых изменений в законодательстве. Нельзя сказать,

что это плохо. В идеале законодательство и должно быть стабильным, а не из-

меняться чуть ли не ежемесячно. Вот оно у нас и не меняется. В 2010 году были

внесены изменения в 2 статьи ТК, регулирующие порядок рассмотрения и раз-

решения коллективных трудовых споров. Оба они практически касаются возмож-

ности направления требований в электронной форме (ст. 399, 401 ТК). Вряд ли

эти уточнения можно считать серьезными изменениями законодательства.

Кстати, сам по себе Трудовой кодекс неплохой. В его основу была заложена

идея перенесения детальной регламентации трудовых отношений на локальный

уровень. Кодекс был создан как набор минимальных стандартов. А все остальное

должно было по задумке содержаться в локальных актах, в трудовых договорах.

Должно было бы… Но не приучены в нашей стране стороны трудовых отношений

к локальным актам. Это в значительной степени вопрос правовой культуры, а она

формируется не за год. Мы же воспитаны на опыте тех десятилетий, когда ставку

заработной платы утверждал Совет министров СССР. Из собственного трудово-

го опыта хорошо помню, что слесарь шестого разряда получал 55,9 копейки в

час. И работодатель не мог эту ставку повысить даже до 56 копеек.

В то же время, по данным информационно-поисковых систем («Консультант-

Плюс», «Гарант»), в 2010 году в сфере труда и занятости было принято более

750 самых разных документов (от законов, вносящих изменения и дополнения,

до подзаконных нормативных правовых актов и значимых актов судебной прак-

тики на высшем уровне: Верховный Суд РФ, Конституционный Суд РФ). Это по-

казатель, с одной стороны, как раз нестабильности нашей правовой системы, а с

другой — недооценки на практике значения локального регулирования трудовых

отношений. У нас все стараются зарегулировать «сверху».

ЗаконодательСтво должно быть Стабильным,

а не иЗменятьСя Чуть ли не ежемеСяЧно.

вот оно у наС и не меняетСя

СлеСарь ШеСтого раЗряда полуЧал 55,9 копейки

в ЧаС. и работодатель не мог Эту Ставку

повыСить даже до 56 копеек

TP_1_2011_new.indd 8 24.12.2010 13:55:31


№ 1/2011 9



А ведь на локальном уровне (как в рамках локальных нормативных актов, так и

в рамках индивидуальных трудовых договоров) должно решаться до 70 процен-

тов всех вопросов во взаимоотношениях сторон трудовых отношений.

Но и позиция законодателей по отношению к проблеме развития правового

регулирования трудовых отношений тоже вызывает вопросы. Так, при внесении

поправок в ТК в 2006 году было принято соломоново решение: пока все три сто-

роны социального партнерства (работодатели, профсоюзы и государство) не до-

стигнут согласия, ни одна поправка внесена не будет. Но интересы государства

иногда должна определять и политическая воля: где-то надо регламентировать

стандарты трудовых отношений в интересах работника, где-то — в интересах ра-

ботодателя. Найти абсолютно приемлемый компромисс трех сторон в ряде слу-

чаев просто невозможно, попытки ведут в никуда. В итоге все изменения Кодек-

са с тех пор оказываются «косметическими». Законодатель, как страус, прячет

голову в песок. Кстати, государство ведь не советуется с налогоплательщиками,

принимая решение о той или иной ставке налога, — государство просто ставит их

в известность о принятом решении.

В конце года бурную реакцию вызвали предложения Российского союза про-

мышленников и предпринимателей (см., в частности, материалы дискуссии на

эту тему в № 12 журнала). Безусловно, вопрос о законодательном установлении

60-часовой рабочей недели никто всерьез обсуждать не собирается, да и сам

РСПП впоследствии пытался объяснить, что его не так поняли… Но создается

впечатление, что как раз это предложение сознательно (как наиболее неприем-

лемое) было выставлено в качестве «красной тряпки» — от него ведь очень легко

отказаться. Но есть и другие предложения, и не все они являются необоснован-

ными. Так что в 2011 году предстоит серьезная работа по уточнению многих по-

зиций трудового законодательства. Главное — не выплеснуть с водой и ребенка!

Любые изменения должны четко соотноситься с принципами правового регули-

рования трудовых отношений, с положениями Общей части ТК, с международно-

правовыми стандартами труда.

Судебные решения на практику правоприменения в этом году также значитель-

но не повлияли. Фундаментальное постановление пленума Верховного Суда было

принято в 2004 году, потом его отредактировали в декабре 2006 года. В этом году

внесли изменение в два абзаца. Все. Но как раз в отношении такого важного доку-

мента, как постановление пленума Верховного Суда РФ, это абсолютно нормаль-

но. Суд не законодатель, он не творит право. Но он ежедневно сталкивается с его

применением и должен, с одной стороны, толковать его, а с другой — обеспечить

определенный уровень единообразия при разрешении трудовых споров.

Суд не Законодатель, он не творит право.

но он ежедневно СталкиваетСя С его применением

TP_1_2011_new.indd 9 24.12.2010 13:55:31

10 № 1/2011



почему россия на законодательном уровне не пере-йдет к западной системе почасовой оплаты труда?

— На вопрос «Почему?», как правило, очень трудно отвечать, ведь я не госу-

дарство. Один из моих близких друзей, профессор Андрей Шерстобитов, гово-

рит в таких случаях: «Это невозможно понять, это можно только запомнить».

Возможны ведь оба варианта — как часовой, так и месячный МРОТ. И никто

еще не гарантировал, что абсолютно во всех версиях один из названных вариан-

тов будет лучше другого. Государство может ввести почасовую оплату труда, но

не хочет. Почему? Ответ, опять-таки, лежит в плоскости экономики, а не права.

На мой взгляд, надо на данную проблему смотреть шире. К сожалению, и госу-

дарство, и работодатели хотят направить этот вектор трудовых отношений в сто-

рону азиатской модели, где дешевая рабочая сила. А модернизация как раз, на

мой взгляд, предполагает повышение качества рабочей силы, что, естественно,

должно сопровождаться и повышением ее цены, повышением ее удельного веса

в расходах работодателя.

Наши работодатели, как правило, не обременяют себя чтением классики эко-

номической литературы, поэтому у них нередко искажен сам подход к норме при-

были — они хотят, как правило, запредельной и искренне не понимают, что эко-

номика этого выдержать рано или поздно не сможет.

Международная организация труда разработала Концепцию достойного тру-

да. Она включает и достойные условия труда, и достойную заработную плату.

Дифференцировать зарплату по регионам опять же надо аккуратнее.

Что касается зарубежной практики: официально различие заработной платы

между топ-менеджером и рядовым работником, предположим, на химическом

заводе в Германии, вряд ли будет больше чем в 4 раза. Это прописано в догово-

рах, в соглашениях. Конечно, я не беру бонусы. Я говорю о стабильной, фиксиро-

ванной части заработной платы вместе с регулярными премиями. А у нас ставки

различаются в 30–40 раз.

На мой взгляд, переход на почасовую оплату — это не правовой вопрос, это

вопрос экономический. Право не может «бежать впереди паровоза». Мы не мо-

жем и не должны диктовать свою волю политикам и экономистам. Ведь юристам

все равно, какая конкретно в стране, например, ставка налога. Юрист должен по-

полуЧаетСя, Что уборЩица в моСкве и в магадане,

в вуЗе и в мартеновСком цехе будет полуЧать

одинаковуЮ ЗаработнуЮ плату

TP_1_2011_new.indd 10 24.12.2010 13:55:32


№ 1/2011 11



мочь определить объект налогообложения, порядок взимания налогов, порядок

рассмотрения споров. А сама цифра — это чистая экономика (иногда, возможно,

в сочетании с политикой). То же самое и с конкретным размером МРОТ.

будут ли механизмы трудового права, существу-ющего сегодня, работать эффективно в системе с минимальной оплатой труда 5 долларов в час?

— Эффективность работы напрямую зависит не от того, какой конкретно вари-

ант определения МРОТ принят в стране. Поэтому с точки зрения трудового права

повышение уровня минимальной оплаты труда и введение почасовой ставки про-

блем создать не может.

Хочу напомнить о другом, более важном аспекте проблемы. По ст. 133 первой

редакции ТК, МРОТ в соответствии с международным стандартом должен был

стать равным прожиточному минимуму. Дальше — вопрос развития экономики.

И введение в действие данного положения было отложено «до принятия специ-

ального федерального закона», который до сих пор не принят.

Цифра цифрой, но с 2006 года путем «изящного» изменения норм ТК, регули-

рующих понятие минимального размера оплаты труда, законодатель внес сумя-

тицу в этот вопрос. И теперь предпринимаются попытки включения в МРОТ над-

бавок за вредные условия труда, за работу на Крайнем Севере и в приравненных

к нему местностях и т. д. Это грубая ошибка, которая резко ухудшила положение

работников. Получается, что уборщица в Москве и в Магадане, в вузе и в марте-

новском цехе будет получать одинаковую заработную плату (ведь нередко ее и

устанавливают на уровне МРОТ)! В результате возникают судебные иски и суды,

ориентируясь в том числе на международно-правовые документы, выносят ре-

шения, которые «не стыкуются» с позицией Минздравсоцразвития (к неудоволь-

ствию последнего). Но кто сказал, что это уважаемое ведомство — наместник

Бога на земле? Это опять-таки проблема бережного и внимательного отношения

к принципам трудового права.

Но юристы не могут нести за это решение ответственности. В свое время

Бисмарк говорил: «Надо территорию завоевать, потом юристы и историки нас

оправдают». Примерно этим подходом нередко руководствуются и по нему живут

и российские политики, и российские экономисты: «Мы примем вот такое ре-

шение, а потом пускай юристы выкручиваются, оправдывая наши действия». Но

право не всесильно. Право — это не совсем гуманитарная наука. Наверное, оно

ближе к наукам точным. Существуют правила, которые нарушать нельзя.

Кстати, одна из наших бед: на юридических факультетах (даже ведущих ву-

зов) не преподаются такие предметы, как, например, нормотворчество, законот-

ворчество. Будущие юристы натаскиваются на написание судебных решений, на

TP_1_2011_new.indd 11 24.12.2010 13:55:32

12 № 1/2011



предъявление исков — на применение права, а вот писать нормативные акты сту-

дентов не учат. Хотя как минимум этому нужно обучать в юридических колледжах,

а на факультетах вузов тем более.

как вы считаете, в каких направлениях необходимо совершенствовать трудовое законодательство?

— Трудовое законодательство можно и нужно совершенствовать по всем ин-

ститутам, но не затрагивая его принципов. Однажды у меня вышла статья под на-

званием «Кодекс — не энциклопедия». Нельзя в ТК найти ответы на все вопросы.

Поэтому волей-неволей мы опускаемся на уровень подзаконный.

И вот здесь начинаются сложности. На подзаконном уровне появляются нор-

мы, которые противоречат не только ТК, не только Конституции, но и междуна-

родным актам. Опять та же проблема: нормативные акты писать не умеют, про-

блематику не знают, вместо этого начинают описывать какие-то ведомственные

особенности. И получается, законодательные инициативы приводят к обратному

эффекту.

Кроме того (и это очень важно!), необходимо руководствоваться принципами

правового регулирования трудовых отношений. Сами по себе «точечные» изме-

нения могут даже входить в конфликт с этими основополагающими категориями

отрасли права, да и правовой системы в целом.

Тем не менее вот только несколько проблем, лежащих на поверхности и тре-

бующих своего решения.

Например, наболевшая проблема, которая никак не решается: проблема ле-

гализации (жесткого правового регулирования) заемного труда. Он должен су-

ществовать в жестких правовых рамках. Я против тех уродливых форм, которые

он сегодня принимает.

Еще одна очень серьезная проблема — это дистанционный труд. Конкретный

пример. У западной фирмы возникло естественное желание расширить бизнес.

Например, войти в Красноярск. Компания готова нанять в этом городе местного

жителя, готова платить ему северные, все, что положено по закону, но чтобы че-

ловек был их работником. Да и он, вполне естественно, не хочет заключать граж-

данский договор. Человеку нужен стаж, социальный пакет. Однако происходит

нестыковка с Налоговым кодексом РФ, в ст. 11 которого говорится о том, что «ра-

бочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного

трудовое ЗаконодательСтво можно и нужно

СоверШенСтвовать по вСем инСтитутам,

но не Затрагивая его принципов

TP_1_2011_new.indd 12 24.12.2010 13:55:33


№ 1/2011 13



месяца». Почему на один месяц? Что, филиал из-за одного человека создавать?

Почему компания не может иметь собственного работника не только в Красно-

ярске, но и на Курилах, в Белоруссии или в Казахстане, например? Сегодняшний

дистанционный работник (телеработник) — это не бабушка-надомница, которая

вяжет дома носки по заданию работодателя. Этот вопрос требует срочного за-

конодательного (комплексного!) урегулирования.

Сегодня при сокращении штата работников не учитывается стаж работы. И у

того специалиста, который устроился в организацию только вчера, и у того, кто

большую часть жизни связал с предприятием, выходное пособие будет одинако-

вым. А почему? Вполне логично, что оно должно быть дифференцированным, за-

висеть от стажа. Причем не от общего стажа, а от срока работы на данном пред-

приятии, у данного работодателя. Ведь пособие выплачивает именно владелец

компании. Во многих государствах такая дифференциация существует.

выражая недовольство трудовым кодексом, рабо-тодатели часто демонстрируют банальное незнание закона и неумение использовать его механизмы: продумывать локальные акты, трудовые договоры. какие рекомендации вы дали бы предпринимате-лям, собственникам?

— Безграмотность среди работодателей (да и работников тоже!) в области

права просто дремучая. Как я в одном интервью сказал: он лучше купит себе «Ка-

масутру», чем Кодекс за 40 рублей. В телевизионных программах, популяризи-

рующих право, я тоже ни разу не видел рассмотрения трудового дела в суде. В

основном убийства, хулиганство, раздел имущества и т. п. Потому рекомендации

банальны: читать популярную литературу по праву. Как председатель комиссии

по социальному законодательству Ассоциации юристов России, вынужден с со-

жалением констатировать, что государство и общество недостаточно уважитель-

но и внимательно относятся к социальной сфере. А ведь такая невнимательность

рано или поздно может привести к социальным взрывам.

в судебной практике, и наш журнал часто об этом пишет, бывают случаи, когда по одним и тем же основаниям, в одной и той же ситуации выносятся

СегодняШний диСтанционный работник (телеработник) —

Это не бабуШка-надомница, которая вяжет дома ноСки

по ЗаданиЮ работодателя

TP_1_2011_new.indd 13 24.12.2010 13:55:33

14 № 1/2011



диаметрально противоположные решения. в чем причина?

— Причина в том, что нет одинаковых дел. Право не математика, где, подста-

вив в формулу числа, можно получить практически заранее определенный ре-

зультат. При осуществлении правосудия судьи независимы и подчиняются только

Конституции РФ и федеральному закону (ст. 8 ГПК). Рассматривая любой спор (в

т. ч. и трудовой), суд оценивает доказательства по своему внутреннему убежде-

нию, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном

исследовании имеющихся в деле доказательств (ст. 67 ГПК).

Вот, собственно, и все объяснения тому факту, что по внешне схожим ситуа-

циям выносятся разные решения. Более того, судебная практика знает немало

случаев, когда по одному и тому же делу судами разных инстанций выносятся

разные решения.

Классическим примером, который знают все студенты юридического факуль-

тета МГУ, является, в частности, дело Тарасова, который был уволен за хищение

имущества, принадлежавшего акционерному обществу, работником которого он

являлся. Дело рассматривалось в 4 разных инстанциях (районный суд, Судеб-

ная коллегия по гражданским делам Верховного суда Удмуртской Республики,

Президиум того же Верховного суда, Судебная коллегия по гражданским делам

Верховного Суда РФ). При этом, как на качелях, истцу в его требованиях о вос-

становлении на работе то отказывали, то иск удовлетворяли (см. Бюллетень Вер-

ховного Суда РФ. 1999. № 10). Это свидетельствует только об одном — о том, что

различные суды по-разному трактовали законодательство. Кстати, к аналогич-

ной ситуации впоследствии обращался и Конституционный Суд РФ, который по-

ставил точки над i, указав, что все формы собственности в России равны и любая

форма собственности подлежит защите.

ТК учел позицию Конституционного Суда РФ, и сейчас пп. «г» п. 6 части пер-

вой ст. 81 ТК содержит абсолютно четкую формулировку, дающую работодателю

право уволить работника за совершение по месту работы хищения чужого имуще-

ства. Так судебная практика оказывает влияние на развитие законодательства.

можете ли вы спрогнозировать, в какой области бу-дет происходить большинство трудовых споров?

— Сложно сказать, единственное — точно не в сфере процесса приема на ра-

боту. Даже несмотря на то что кандидаты, работники начали ходить на собесе-

он луЧШе купит Себе «камаСутру», Чем кодекС За 40 рублей

TP_1_2011_new.indd 14 24.12.2010 13:55:34


№ 1/2011 15



дования с диктофонами. И несмотря на то что обоснованность отказа о приеме

на работу сейчас одна из самых серьезных проблем. Иногда просматриваю объ-

явления работодателей — руки чешутся, так хочется этих ребят немножко обуть,

тех, кто печатает требования на вакансию такого типа: «Московская регистра-

ция, девушки не старше 40 лет», как будто сами предлагают, чтобы их наказали.

Хотя, с другой стороны, у работодателя должен быть выбор. Когда мы вступаем в

брак, тоже перебираем варианты. И что, у отвергнутых невест должны быть пре-

тензии? Просто не надо в объявлении о вакансиях писать элементарные требо-

вания к потенциальным работникам и, естественно, нельзя в нем указывать не-

законные требования.

У нас прописан общий запрет дискриминации, в том числе и по возрасту. По-

нятно, что в шахтеры в 90 лет никто физически пойти не сможет. Но когда от пре-

тендентки на секретарскую работу требуют определенной длины ног — это явное

нарушение прав. Работодатель должен оценивать деловые качества. Верховный

суд это четко сформулировал.

Приведу один пример. Открывается этнический корейский ресторан. Требо-

вания к официантам выставлены заранее: профессионализм и, конечно, соответ-

ствующие специфике заведения внешность, имидж. На собеседование приходит

наша красавица, показывает диплом, третье место по красоте по району. Ей от-

казывают. И девушка идет в суд. А суд признает отказ обоснованным. В данном

случае внешность — действительно важный фактор при отборе кандидатов. А вот

если бы девушка претендовала на место посудомойщицы, бухгалтера, юриста,

то есть не сталкивалась бы с клиентами, она бы выиграла.

Ну и традиционно — споры по вопросам оплаты труда (ведь работник при-

ходит зарабатывать деньги) и споры о восстановлении на работе (работник, как

правило, боится потерять работу, или его просто оскорбляет некорректное пове-

дение работодателя) будут, видимо, занимать значительный удельный вес среди

всего массива трудовых споров.

работники часто и злоупотребляют своими правами. характерный пример: девушки на большом сроке беременности, устраивающиеся на работу исклю-чительно ради выплаты декретных.

— Мне кажется, обязанность выплачивать декретные, больничные и другие

аналогичные выплаты со временем нужно с работодателя снимать. За него эту

биСмарк говорил: «надо территориЮ Завоевать,

потом ЮриСты и иСторики наС оправдаЮт»

TP_1_2011_new.indd 15 24.12.2010 13:55:34

16 № 1/2011


l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного l 17 марта 2011 г. приглашаем всех желающих на мастер-класс А. М. Куренного ll ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l ТРУДОВЫЕ КОНФЛИКТЫ — каждый день новости и комментарии ведущих экспертов РФ на сайте www.TOP-PERSONAL.ru l

ответственность должны нести страховые организации. Застраховал работ-

ника — и уже определенные фонды отвечают и за выплаты по беременности, по

декрету, и за больничный.

Простой пример из советского прошлого. Тогда нас, уже офицеров запаса,

вызывали на сборы регулярно. А как только перестали обязывать эти сборы опла-

чивать работодателей и выделили бюджет Министерству обороны, сборов сразу

стало меньше.

И еще одна проблема — это ответственность сторон. В частности, работника.

Все его обязательства, даже если они закреплены письменно, мол, он обязуется

после увольнения не работать на конкурентов, — гроша ломаного не стоят. Если

гражданин хочет получить работу, он подпишет такое обещание. А через три дня

после увольнения устроится в компанию конкурентов и всю информацию сдаст,

и ничего вы с ним не сделаете. Ответственность работника за раскрытие конфи-

денциальных данных, например за слив базы клиентов, отсутствует полностью.

А там, где отсутствует правовая ответственность, нередко наступает ответствен-

ность, увы, неправовая.

александр михайлович, спасибо, и надеемся, до но-вых встреч на страницах журнала.

ответСтвенноСть работника За раСкрытие

конфиденциальных данных, например

За Слив баЗы клиентов, отСутСтвует полноСтьЮ

маСтер-клаСС на тему

«трудовой договор. индивидуальные трудовые Споры

в практике роССийСкого биЗнеСа. Заемный труд»

проведет 17 марта 2011 г.

а. м. куренной, заведующий кафедрой трудового права МГУ им. М. В. Ломоносова.

приглаШаем вСех желаЮЩих!

TP_1_2011_new.indd 16 24.12.2010 13:55:35


№ 1/2011 17

трудовые конфликты


А. Я. Петров, доктор юридических наук

актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам

Обзор конференции, организованной зав. кафедрой

трудового права ГУ-ВШЭ доктором юридических

наук, профессором, заслуженным деятелем науки РФ

Ю. П. Орловским, посвященный актуальным вопро-

сам судебной практики по трудовым делам. 27 октября 2010 года

кафедрой трудового права факультета права ГУ-ВШЭ была орга-

низована конференция на тему «Актуальные вопросы судебной

практики по трудовым делам». С докладом выступил Б. А. Горохов,

председатель судебного состава по трудовым и социальным делам

Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ.

TP_1_2011_new.indd 17 24.12.2010 13:55:37

18 № 1/2011



Происходящие ныне глубокие изменения трудового законодательства, а также

законодательства о социальном страховании и социальном обеспечении вполне

обоснованно порождают на практике вопросы, связанные с толкованием и при-

менением норм вновь принятых кодифицированных законодательных актов со-

временной России. В связи с этим повышается роль официального толкования

законодательства, которое осуществляется в сфере социально-трудовых отно-

шений актами высших судебных инстанций нашей страны. Эти акты судебного

толкования норм помогают связать трудовое законодательство с реальной жиз-

нью и разобраться подчас в довольно сложных и противоречивых правовых по-

нятиях и категориях, не всегда удачно сформулированных законодателем. Дан-

ные обстоятельства вызвали к жизни вполне обоснованный интерес к судебной

практике в сфере социально-трудовых отношений и, соответственно, активизи-

ровали принятие высшими судебными инстанциями нашей страны разъяснений,

которые содержат ответы на вопросы, касающиеся применения норм права, ре-

гулирующих социально-трудовые отношения.

К числу наиболее удачных с точки зрения судебной защиты трудовых прав граж-

дан Российской Федерации следует отнести Постановление пленума Верховного

Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации

Трудового кодекса Российской Федерации» и Постановление № 52 от 16 ноября

2006 г. «О применении судами законодательства, регулирующего материальную

ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».

С точки зрения современной юриспруденции трудно переоценить роль и

значение судебной практики в нашей правовой действительности. Фактически

она стала еще одним реальным источником правового регулирования разноо-

бразных общественных отношений, включая, разумеется, и отношения в сфере

труда. Именно под влиянием судебной практики сложились многие современ-

ные нормы по оплате труда, материальной ответственности, дисциплине труда,

трудовым спорам и другим институтам трудового права. В этом смысле отече-

ственную судебную практику можно и должно рассматривать не только как источ-

ник судебно-правового регулирования трудовых и непосредственно связанных с

ними отношений, но и как достаточно эффективное средство совершенствова-

ния трудового права нашей страны.

Такая позиция основывается в частности на том, что многие положения ак-

тов высших судебных инстанций содержат оригинальные и не дублируемые за-

коном положения, позволяющие применять статьи закона вполне определенным

образом, разрешать конкретные трудовые споры и тем самым регулировать в

судебно-правовом порядке соответствующие общественные отношения. По-

средством данных актов фактически происходит восполнение имеющихся в зако-

не пробелов, устраняются неясности и противоречия в текстах, и в этом смысле

творятся новые нормы «судебного» права, которые в дальнейшем применяются

не только судами, но и всеми другими субъектами правоприменительной дея-

тельности.

TP_1_2011_new.indd 18 24.12.2010 13:55:37


№ 1/2011 19



Примерами таких норм могут служить многие положения пленума Верховного

Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, которые унифицировали понимание содержа-

ния и порядок применения ряда статей Трудового кодекса РФ, ранее трактовав-

шихся весьма неоднозначно научными и практическими работниками.

Для иллюстрации сказанного достаточно обратиться к формулировке ст. 142

ТК РФ, согласно которой работник в случае задержки выплаты заработной платы

на срок более 15 дней имеет право, известив работодателя в письменной фор-

ме, приостановить работу до дня выплаты задержанной суммы. Однако объем

данного права и порядок его осуществления Трудовой кодекс не определил, в

результате чего на практике сразу же после принятия Кодекса возникли много-

численные вопросы, порождающие столь же многочисленные и многовариант-

ные ответы, зачастую основанные на разных положениях самого Трудового ко-

декса. Например: должен ли работник, приостановивший работу, приходить на

свое рабочее место или он вправе не выходить на работу; оплачивается или не

оплачивается работнику время приостановки работы и др.? Постановление Пле-

нума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 дало ответы на эти и ряд других

столь же острых вопросов и в немалой степени способствовало решению про-

блемы единообразного понимания и применения норм трудового законодатель-

ства. Многие положения данного постановления придают статьям ТК РФ либо

расширительное, либо ограничительное значение и тем самым восполняют про-

белы, имеющиеся в современном трудовом законодательстве.

Весьма важным и актуальным представляется и другое суждение, касающее-

ся необходимости соблюдать при рассмотрении дел о восстановлении на работе

общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, в том числе

со стороны самих работников (п. 27). В частности, недопустимо сокрытие ра-

ботником факта временной нетрудоспособности, имевшей место во время его

увольнения с работы либо того обстоятельства, что он является членом профес-

сионального союза или руководителем выборного профсоюзного органа и пр. В

данном случае мы являемся свидетелями попытки осуществления смены курса

судебной практики, сложившейся по делам о восстановлении на работе. Если

ранее любое формальное нарушение законодательного запрета на увольнение в

период временной нетрудоспособности автоматически влекло восстановление

уволенного работника на работе, то ныне при установлении факта злоупотре-

бления работником своим правом суд может и отказать в удовлетворении иска

воЗникает тупиковая правовая Ситуация: работодатель

не может реалиЗовать Свое право уволить работника

беЗ обЪяСнения приЧин по Ст. 278 тк рф, поСкольку

выплата отСтупного нереальна

TP_1_2011_new.indd 19 24.12.2010 13:55:37

20 № 1/2011



работника о восстановлении на работе, поскольку работодатель не должен от-

вечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросо-

вестных действий со стороны работника.

Важность данного разъяснения высшего судебного органа нашего государ-

ства трудно переоценить не только потому, что оно позволяет в правопримени-

тельной практике разрешать конкретные споры, но и потому, что дало толчок к

пониманию необходимости законодательного расширения понятия механизма

правового регулирования отношений в сфере наемного труда.

Российское трудовое право не является каким-то правовым анклавом, оно ак-

тивно взаимодействует с другими отраслями отечественного права. Это обстоя-

тельство предопределило реализацию в нашей правовой действительности об-

щепризнанных принципов и норм международного права, прямому применению

статей Конституции РФ, положений, содержащихся в части первой Гражданского

кодекса РФ и Гражданско-процессуальном кодексе РФ.

В статье 5 Трудового кодекса РФ дан перечень нормативных правовых актов,

регулирующих трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними

отношения в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральны-

ми конституционными законами, осуществляемых трудовым законодательством

(включая законодательство об охране труда), состоящим из настоящего Кодек-

са, иных федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, со-

держащих нормы трудового права, иными нормативными правовыми актами, со-

держащими нормы трудового права.

Как пример правовой неопределенности в трудовых отношениях следует от-

метить отсутствие в ТК РФ указания на возможность регулирования трудовых от-

ношений вообще и разрешение трудовых споров судами в соответствии с общи-

ми принципами, закрепленными в ратифицированных Российской Федерацией

конвенциями МОТ и в Конституции Российской Федерации.

Известно, что с момента появления в ТК РФ пункта 2 статьи 278, на основании

которого руководители организаций в любой момент могут лишиться работы,

подчас вообще без каких бы то ни было поводов и объяснений, не затихает дис-

куссия по вопросу о том, обязан ли работодатель при увольнении по этому осно-

ванию мотивировать причины расторжения трудового договора или он может это

делать произвольно, исключительно на основании своего волевого решения. В

отсутствие законодательной четкости в данном вопросе со стороны работода-

факт приЧинения работнику морального вреда и раЗмеры

его воЗмеЩения определяЮтСя Судом неЗавиСимо от

подлежаЩего воЗмеЩениЮ имуЩеСтвенного уЩерба

TP_1_2011_new.indd 20 24.12.2010 13:55:38


№ 1/2011 21



теля при увольнении по этому основанию допускается явное злоупотребление,

в ответ на которое другая сторона трудового договора начала применять меха-

низм защиты, основанный на ч. 1 ст. 279 ТК РФ. В соответствии с этой нормой

работодатель в случае досрочного расторжения трудового договора по ст. 279

ТК РФ обязан выплатить работнику компенсацию, установленную трудовым до-

говором.

Одним из первых примеров в судебной практике был случай, когда в догово-

ре с генеральным директором крупного акционерного общества «Москва-Сити»

оговаривалась выплата 100 000 $ (которую истец в итоге получил). А недавно мы

столкнулись с ситуацией, в которой такая компенсация уже равнялась не тыся-

чам, даже не миллионам, а 1 миллиарду $. Может ли выплатить такую компенса-

цию небольшое предприятие — вопрос явно риторический.

При отсутствии в ТК РФ механизма, аналогичного ГК РФ для признания сде-

лок недействительными, возникает тупиковая с точки зрения трудового законо-

дательства правовая ситуация, в которой работодатель не может реализовать

свое, казалось бы, абсолютное право уволить работника без объяснения моти-

вов и причин по ст. 278 ТК РФ, поскольку выплата отступного в данной ситуации

просто нереальна.

Одним их выходов из этого правового тупика может быть применение напря-

мую общего для всех отраслей права принципа недопустимости злоупотребле-

ния правом, закрепленного в ст. 17 Конституции РФ.

Вместе с тем практика рассмотрения трудовых дел судами показывает, что

при отсутствии в Трудовом кодексе РФ как самого упоминания принципа недо-

пустимости злоупотребления правом, так и четких критериев его применения в

конкретных правовых ситуациях на деле приводит к вынесению судебных реше-

ний об отказе в защите нарушенного трудового права работника по основанию,

что он не доказал в суде того, что не допустил злоупотребления своим правом.

Например, что работник своевременно поставил работодателя в известность о

своей нетрудоспособности для предотвращения незаконного увольнения.

Как принципиальное согласие пленума Верховного Суда РФ с этой правовой

конструкцией можно рассматривать и разъяснение, данное в постановлении от

17 марта 2004 г. № 2 относительно необходимости соблюдения работодателем

в ходе применения к работнику дисциплинарного взыскания общих принципов

юридической ответственности, вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55

Конституции РФ и признаваемых Российской Федерацией как правовым госу-

Читайте свежие новости из области трудового права на сайте www.top-personal.ru

TP_1_2011_new.indd 21 24.12.2010 13:55:38

22 № 1/2011



дарством. В данном случае речь идет о таких принципах, как справедливость, ра-

венство, соразмерность, законность, вина, гуманизм. В чисто практическом пла-

не это означает, что работодателю недостаточно иметь лишь формальный повод

для дисциплинарного увольнения работника; в дополнение к этому работодате-

лю в случае рассмотрения спора в суде придется представлять доказательства,

свидетельствующие о том, что при выборе меры взыскания работодатель учи-

тывал: тяжесть этого проступка, обстоятельства, при которых он был совершен,

предшествующее поведение работника и его отношение к труду (п. 53).

Вместе с тем вопрос о соразмерности применяемых работодателем к работ-

нику мер дисциплинарного взыскания имеет логическое продолжение при раз-

решении вопроса об оценке действий работодателя по соблюдению процедуры

привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

В аспекте анализа значения современной судебной практики необходимо об-

ратить внимание и еще на одну ее особенность. Происходящие в нашей стра-

не социально-экономические изменения в немалой степени обусловлены все

возрастающей ролью частного капитала, интересы которого предполагают ис-

пользование новых организационно-правовых форм взаимоотношений работни-

ков и работодателей, их представителей, а также объединений работодателей,

профсоюзов, государства и общества в целом. Поиск этих форм, а также под-

бор наиболее оптимального сочетания государственно-правового и договорно-

правового регулирования общественных отношений в сфере труда повлек за со-

бой обновление не только трудового законодательства. В неменьшей степени

потребовались реформы и других отраслей российского права. В частности, в

настоящее время с принятием новых кодифицированных законодательных актов

завершился процесс обновления законодательства о социальном страховании

работников от несчастных случаев на производстве, а также законодательства о

трудовых пенсиях в России.

Одним из актуальных вопросов является вопрос о соотношении принципа дис-

позитивности при установлении сторонами трудового договора его условий (в

данном случае — о конкретном размере компенсации морального вреда) и прин-

ципом судебного усмотрения при определении размера такой компенсации.

В соответствии с ч. 1 ст. 237 ТК РФ моральный вред, причиненный работни-

ку неправомерными действиями или бездействием работодателя, возмещается

работнику в денежной форме в размерах, определяемых соглашением сторон

трудового договора.

Частью 2 этой же статьи предусмотрено, что в случае возникновения спо-

ра факт причинения работнику морального вреда и размеры его возмещения

определяются судом независимо от подлежащего возмещению имущественного

ущерба. В соответствии с правовой позицией Судебной коллегии по граждан-

ским делам Верховного Суда РФ по одному из конкретных дел суд не может по

своему усмотрению определять размер компенсации морального вреда тогда,

TP_1_2011_new.indd 22 24.12.2010 13:55:38


№ 1/2011 23



когда размер компенсации морального вреда определен соглашением сторон

трудового договора и закреплен в письменной форме в самом трудовом догово-

ре при его заключении.

При обобщении судебной практики по трудовым делам стало ясно, что отно-

сительно новый Трудовой кодекс РФ в условиях экономического кризиса не дает

ответов на многие вопросы, требующие прямого нормативного регулирования.

В этих условиях судебная практика является наиболее оперативным механизмом

для выявления пробелов в законодательстве и выработки методов их заполне-

ния.

В условиях, когда работодатели все чаще и порой совершенно неоправдан-

но сокращают рабочие места, стало очевидно, что решение о сокращении штата

является далеко не личным делом работодателя. Помимо того, что такое реше-

ние ведет к прекращению трудовых отношений с конкретным работником, оно

непосредственно затрагивает широкий круг общественных интересов, начиная

с проблем по финансированию льгот и компенсаций безработным и заканчивая

вопросами обеспечения социального партнерства и вообще социального мира в

стране.

В настоящее время государством вырабатываются целевые программы по

борьбе с безработицей и по созданию новых рабочих мест. В этой связи в пере-

смотре нуждается сложившаяся с начала 90-х годов судебная практика по рас-

смотрению дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 1 ч. 1 ст. 81

ТК РФ. Речь о том, что суды, полагая, что решение о сокращении штата работ-

ников находится в исключительной компетенции работодателя, совершенно са-

моустранились от проверки обоснованности такого решения работодателя и не

требуют от него соответствующих доказательств, хотя истцы достаточно часто

оспаривают свое увольнение именно по мотиву необоснованности сокращения

их должности или структурного подразделения.

Если обратиться к судебной практике 80-х годов прошлого века, то придется

вспомнить, что в советское время государство заботилось о сохранении и увели-

чении рабочих мест. Бережное отношение к рабочим местам сейчас вновь ста-

новится государственной политикой, в связи с чем суды также должны пересмо-

треть свои подходы к вопросу проверки обоснованности решения работодателя

о сокращении штата, тем более что для этого имеются достаточные правовые

основания, связанные с совершенствованием трудового законодательства.

трудовой кодекС рф в уСловиях ЭкономиЧеСкого

криЗиСа не дает ответов на многие вопроСы,

требуЮЩие прямого нормативного регулирования

TP_1_2011_new.indd 23 24.12.2010 13:55:39

24 № 1/2011



Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ в ст. 74 ТК РФ были вне-

сены принципиальные новеллы. В связи с этим 28 декабря 2006 г. были внесены

изменения и в п. 21 Постановления пленума Верховного Суда РФ от 17 марта

2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса

Российской Федерации». В этом пункте обращено внимание на то, что работо-

датель не вправе в одностороннем порядке изменять определенные сторонами

условия трудового договора. Вместе с тем на производственный процесс суще-

ственно влияют экономические, технические организационные и иные факторы,

которые лежат за пределами собственно трудовых отношений. Увольнение ра-

ботника по пункту 7 части 1 ст. 77 ТК РФ может быть произведено работодате-

лем только тогда, когда имеется объективная необходимость изменить условия

трудового договора с работником вследствие невозможности их сохранения в

прежнем виде, а работник на это не соглашается. При рассмотрении дел дан-

ной категории бремя доказывания юридически значимых обстоятельств лежит

на работодателе. Работодатель обязан в частности представить доказательства,

подтверждающие, что изменение определенных сторонами условий трудового

договора явилось следствием изменений организационных или технологических

условий труда — например, изменений в технике и технологии производства, со-

вершенствования рабочих мест на основе их аттестации, структурной реоргани-

зации производства, и не ухудшало положения работника по сравнению с усло-

виями коллективного договора, соглашений.

Помимо этого в соответствии со ст. 74 ТК РФ работодатель обязан доказать в

суде тот факт, что работнику в письменной форме предлагались все возможные

варианты трудоустройства, а также сам факт отказа работника от предложенного

трудоустройства и от работы в измененных условиях.

Согласитесь, что расторжение трудового договора по инициативе работода-

теля по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ есть не что иное, как одностороннее изменение

условий трудового договора в его самой радикальной форме. Именно поэтому

нелогично было бы требовать от работодателя в суде доказательств обоснован-

ности односторонних изменений условий трудового договора и освобождать от

доказывания обоснованности одностороннего прекращения всех условий этого

договора при увольнении работника по данному основанию.

Одним из пробелов трудового законодательства является отсутствие в ТК РФ

норм о последствиях самозащиты работниками своих прав.

Судебная практика являетСя наиболее оперативным

механиЗмом для выявления пробелов в

ЗаконодательСтве и выработки методов их Заполнения

TP_1_2011_new.indd 24 24.12.2010 13:55:39


№ 1/2011 25



В соответствии с частью второй ст. 142 ТК РФ в случае задержки выплаты за-

работной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работо-

дателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты

задержанной суммы.

В этой связи возникают вопросы о том, как следует расценивать действия ра-

ботника, который предупредил работодателя о приостановке работы не в пись-

менной форме, а устно; может ли работник во время приостановления работы не

выходить на работу; как должно оплачиваться (и должно ли вообще оплачивать-

ся) время приостановления работы.

Представляется, что действия работника, предупредившего работодателя о

приостановлении работы не в письменной форме, а устно, следует расценивать

как нарушение трудовой дисциплины, поскольку закон требует предупредить ра-

ботодателя именно в письменной форме.

Работник во время приостановления работы вправе не выходить на работу,

и в это время должен сохраняться средний заработок работника. Основанием

для такого вывода может служить следующая логика рассуждений. Отсутствие

оплаты труда позволяет квалифицировать труд в приводимом примере как при-

нудительный (часть 2 ст. 4 ТК РФ). Поскольку принудительный труд запрещен, то

работник тем самым лишается возможности трудиться. Если отсутствие оплаты

труда вызвано виновными противоправными действиями (бездействием) рабо-

тодателя, то именно он в силу ст. 234 ТК РФ должен нести перед работником

полную материальную ответственность в размере его среднего заработка. Если

же отсутствие оплаты труда работника не было вызвано виновными и противо-

правными действиями (бездействием) со стороны работодателя, то последний,

конечно, не должен нести материальную ответственность. Однако для работника

в данном случае все равно имеет место эффект принудительного труда, поэтому

работник опять-таки не должен трудиться без оплаты своего труда. Поскольку

же риск организации труда и производства в принципе лежит на работодателе,

то в силу этого он обязан оплачивать труд своих работников вне зависимости от

финансовых результатов своей деятельности. Следовательно, в ситуации, при

которой работники не трудятся ввиду отсутствия оплаты, не вызванной вино-

вными и противоправными действиями (бездействием) работодателя, послед-

ний должен оплатить приостановление работ как время вынужденного прогула

работника. Вопрос в данном случае только в том, полностью или частично под-

лежит оплате время вынужденного прогула работника, допущенного не по вине

работодателя? Один из вариантов ответа на этот вопрос — применение правил

ст. 157 ТК РФ (оплата времени простоя в размере не менее двух третей средней

заработной платы работника). По мнению большинства судей судебной колле-

гии по гражданским делам Верховного Суда РФ наиболее правильный вариант —

полная оплата времени прогула, являющегося для работника вынужденным, не-

зависимо от наличия в действиях работодателя вины, поскольку прекращение

работы в таком случае не является простоем, а должно рассматриваться как на-

TP_1_2011_new.indd 25 24.12.2010 13:55:39

26 № 1/2011



рушение работодателем права работника на оплачиваемый труд. Ответствен-

ность за такое нарушение установлена в ст. 234 ТК РФ в форме возмещения ра-

ботнику не полученного им заработка.

К сожалению, законодатель хотя и дополнил ст. 142 ТК РФ частями 4 и 5, в ко-

торых снял вопрос об обязанности работника присутствовать на рабочем месте

во время приостановления работы, но никак не разрешил вопрос об оплате вы-

нужденного прогула за это время. Кроме того, в ч. 5 ст. 142 ТК РФ предусмотрено,

что работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период

приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабо-

чего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовно-

сти произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника

на работу. При этом нерешенным остался вопрос о том, входят ли в понятие «за-

держанной заработной платы» проценты за ее задержку, предусмотренные ст.

236 ТК РФ. Правильной представляется правовая позиция, в соответствии с ко-

торой обязанности работника возобновить работу должна предшествовать обя-

занность работодателя полностью устранить нарушение прав работника, то есть

выплатить работнику задержанную заработную плату, в состав которой входят и

оплата вынужденного прогула во время приостановления работы, и проценты,

предусмотренные ст. 236 ТК РФ.

Доклад Б. А. Горохова вызвал дискуссию и многочисленные вопросы.

В обсуждении доклада приняли участие профессора: М. О. Буянова, К. Н. Гу-

сов, А. М. Куренной, Т. А. Сошникова, Л. А. Чиканова, директор Центра по защите

социально-трудовых прав Е. С. Герасимова и др.

Доцент Дмитрий Левонович Кузнецов, директор Высшей школы юриспруден-

ции ГУ-ВШЭ, особо подчеркнул роль Постановления пленума Верховного Суда

РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Россий-

ской Федерации» как акта толкования в формировании правоприменительной

практики, устранении законодательных пробелов и разрешении коллизий. Д. Л.

Кузнецов предложил рассмотреть возможность подготовки новой редакции дан-

ного постановления пленума Верховного Суда с целью определения правовой

позиции высшей судебной инстанции в стране по наиболее спорным вопросам

применения норм трудового права. В частности, речь идет о следующих право-

вых коллизиях:

1) в части первой статьи 72.1 ТК РФ под переводом понимается изменение

структурного подразделения, в котором работает работник, если подразделение

реШение о СокраЩении Штата являетСя

далеко не лиЧным делом работодателя

TP_1_2011_new.indd 26 24.12.2010 13:55:40


№ 1/2011 27



указано в трудовом договоре. Такой перевод в соответствии со смыслом данной

нормы допускается только с согласия работника, следовательно, при отказе ра-

ботника от изменения структурного подразделения работодателем может быть

начата процедура сокращения численности (или штата) работников организации

(пункт 2 части первой статьи 81 ТК РФ). Одновременно в статье 74 ТК РФ гово-

рится о возможности работодателя изменить любые определенные сторонами

условия трудового договора по причинам, связанным с организационными или

технологическими условиями труда, кроме трудовой функции работника. Сле-

довательно, в порядке, предусмотренном соответствующей статьей, может быть

изменено и структурное подразделение, указанное в трудовом договоре, так как

структурное подразделение действующим законодательством не включается в

понятие трудовой функции (ст. 15, 57 ТК РФ).

Таким образом, на практике часто имеют место ситуации, когда работодатель

увольняет работника, отказавшегося от изменения структурного подразделения,

указанного в трудовом договоре, по пункту 7 части первой статьи 77 ТК РФ, то

есть в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменени-

ем определенных сторонами условий трудового договора, хотя по смыслу части

первой статьи 72.1 имеет место отказ работника от перевода, допустимого ис-

ключительно с письменного согласия работника, и, соответственно, сокраще-

ние.

Здесь юридическое сообщество сталкивается с одним из самых сложных ви-

дов правовых коллизий: в акте одной юридической силы две нормы общего ха-

рактера противоречат друг другу, при этом порождая прямо противоположные

юридические последствия, в том числе увольнения по различным основаниям;

2) в действующем законодательстве отсутствует легальное определение по-

нятий «сокращение численности работников организации», «сокращение штата

работников организации», что приводит к практическим трудностям при форму-

лировке причины расторжения трудового договора по соответствующим основа-

ниям;

3) в соответствии с частью 3 статьи 81 ТК РФ работодатель при увольнении

по пунктам 2-3 части первой статьи 81 ТК РФ должен предложить работнику как

вакантную должность или работу, соответствующую квалификации, так и вакант-

ную нижестоящую или нижеоплачиваемую работу. К сожалению, законодатель

не раскрыл ни одну правовую категорию из включенных в настоящую норму.

Представляется, что необходимо определить понятия «вакантная должность (ра-

бота)», «должность (работа), соответствующая квалификации», «нижестоящая

(нижеоплачиваемая) работа». Сегодня на практике приходится сталкиваться с

ситуациями, когда суды восстанавливают на работе инженера, так как ему не

была предложена нижестоящая и нижеоплачиваемая работа кровельщика 4 раз-

ряда. При этом суд не учитывает: чтобы выполнять работу кровельщика, работ-

нику необходимо несколько раз пройти соответствующую профессиональную

TP_1_2011_new.indd 27 24.12.2010 13:55:40

28 № 1/2011



подготовку и повышение квалификации, а также успешно сдать экзамены на при-

своение разряда;

4) один из наиболее часто возникающих сегодня на практике вопросов — во-

прос о допустимости продления срочных трудовых договоров. С одной стороны,

работник и работодатель могут договариваться об изменении условий трудового

договора по соглашению сторон (статья 72 ТК РФ), так как срок трудового дого-

вора относится к числу обязательных условий трудового договора, специально

установленных для срочного трудового договора; с другой стороны, в Трудовом

кодексе прямо предусмотрен перечень случаев, когда допускается продление

срочных трудовых договоров (например, статья 261 ТК РФ);

5) у правоприменителя на практике часто возникают проблемы с неопре-

деленностью ряда правовых конструкций, используемых законодателем при

формулировании оснований расторжения трудового договора, например, по-

нятие «принятие необоснованного решения руководителем организации (фи-

лиала, представительства), его заместителями и главным бухгалтером». Что

понимать под необоснованностью решения? Его неправомерность или невы-

годность?

6) в ряде случаев отдельные пробелы и коллизии в законодательстве могут

привести к крайне негативным правовым последствиям, в том числе межотрас-

левого характера. Так, процедура принятия локальных актов с учетом мнения вы-

борного органа первичной профсоюзной организации (ст. 372 ТК РФ) не преду-

сматривает решения ситуации, когда выборный орган первичной профсоюзной

организации по истечении пяти рабочих дней, отпущенных ему на формулировку

своего мнения, никак не информирует работодателя о нем. Например, выборный

орган мог вообще не провести заседание в указанный срок. Может ли работода-

тель принять локальный акт в подобной ситуации? Тут необходимо учитывать, что

локальные нормативные акты, принятые без соблюдения установленного ста-

тьей 372 порядка учета мнения представительного органа работников, не под-

лежат применению. На практике подобная ситуация часто приводит работодате-

ля к самым нежелательным последствиям. Так, если государственная налоговая

инспекция придет к заключению, что локальные нормативные акты организации,

закрепляющие системы оплаты труда (ст. 135 ТК РФ), не действуют, то все вы-

платы работникам, которые производились по данным локальным нормативным

актам, не будут включены в расходы (ст. 255 НК РФ).

Профессор А. Я. Петров (кафедра трудового права ГУ-ВШЭ) отметил, что при

всей исключительной важности для судебной практики постановления пленума

Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2 (в ред. от 28 декабря 2006 г. № 63)

оно нуждается в определенном совершенствовании. В связи с этим необходимо

выделить следующие его направления:

1) исключить дублирование норм ТК РФ (ст. 11, 64 и др.), ибо вряд ли можно

признать необходимыми и целесообразными для разрешения судами трудовых

TP_1_2011_new.indd 28 24.12.2010 13:55:40


№ 1/2011 29



дел те положения, которые не разъясняют, как применять соответствующие нор-

мы ТК РФ;

2) не учтена в должной мере структура Трудового кодекса РФ, отражающая в

целом научно обоснованную систему трудового права России. Так, вначале за-

креплен раздел «Гарантии работникам при расторжении трудового договора по

инициативе работодателя», а затем «Расторжение трудового договора по ини-

циативе работодателя (статья 81 ТК РФ и по пункту 2 статьи 278 ТК РФ). Дисци-

плинарные взыскания».

В Трудовом кодексе РФ, наоборот, первоначально закреплено указанное

основание расторжения трудового договора, а затем соответствующие гарантии

и компенсации. И это тем более касается положения о дисциплинарных взыска-

ниях, которое, очевидно, следовало бы выделить в отдельный раздел.

Не совсем к месту в разделе «Заключение трудового договора» находятся по-

ложения о прекращении трудового договора. Так, в соответствии с пунктом 14

постановления прекращение трудового договора с работниками, заключивши-

ми трудовой договор с организациями, созданными на заведомо определенный

период времени или для выполнения заведомо определенной работы (абзац

седьмой части первой статьи 59 ТК РФ), по основанию истечения срока трудово-

го договора может быть произведено, если данная организация действительно

прекращает свою деятельность в связи с истечением срока, на который она была

создана, или достижением цели, ради которой она создана, без перехода прав и

обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам (статья 61 ГК РФ).

Если срочный трудовой договор был заключен для выполнения определенной

работы в случаях, когда ее завершение не может быть определено конкретной

датой (абзац восьмой части первой статьи 59 ТК РФ), такой договор в силу части

второй статьи 79 Кодекса прекращается по завершении этой работы.

Было бы целесообразным и логичным исключить из раздела «Изменение тру-

дового договора» положение п.19 о том, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219. ч. 7 ст.

220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию

за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и

здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, так как это относится

к институту дисциплины труда.

Неуместен в разделе «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпу-

ска. Забастовка» пункт 55, в соответствии с которым при рассмотрении спора,

работодатель не вправе в одноСтороннем

порядке иЗменять определенные Сторонами

уСловия трудового договора

TP_1_2011_new.indd 29 24.12.2010 13:55:40

30 № 1/2011



возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (де-

нежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты

отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, не-

обходимо иметь в виду, что в соответствии со статьей 236 Кодекса суд вправе

удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты ука-

занных сумм.

Если коллективным договором или трудовым договором определен размер

процентов, подлежащих уплате работодателем в связи с задержкой выплаты

заработной платы либо иных выплат, причитающихся работнику, суд исчисля-

ет сумму денежной компенсации с учетом этого размера при условии, что он не

ниже установленного ст. 236 Кодекса.

Несложно заметить, что это положение недопустимо включать в раздел «За-

работная плата», ибо он относится к институту материальной ответственности

сторон трудового договора;

3) устранить неточности. Так, правовая позиция о принятии необходимых ка-

дровых решений (подбор, расстановка персонала) не основана на Трудовом ко-

дексе РФ (полагаю, что это заимствовано из документов партийных съездов и

пленумов ЦК КПСС либо допущена терминологическая неточность).

Положение пункта 12 постановления пленума Верховного Суда РФ о том, что

при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению рабо-

тодателя или его уполномоченного представителя возникают трудовые отношения

(статья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить

трудовой договор с этим работником надлежащим образом, не основана на за-

коне. Согласно части 2 статьи 67 Кодекса при фактическом допущении работника

к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной

форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к

работе. Поэтому слова «может быть» следует из текста исключить.

Категорию «злоупотребление работником правом» нельзя относить к гаранти-

ям работников при расторжении трудового договора по инициативе работодате-

ля. Если же рассматривать по сути, а не по формальным критериям, то злоупо-

требление работником правом в большей мере относится к гарантиям трудовых

прав работодателя.

Пункт 28 постановления предусматривает, что под прекращением деятельно-

сти работодателя — физического лица, не имевшего статуса индивидуального

Злоупотребление работником правом в больШей мере

отноСитСя к гарантиям трудовых прав работодателя

TP_1_2011_new.indd 30 24.12.2010 13:55:41


№ 1/2011 31



предпринимателя, следует понимать фактическое прекращение таким работо-

дателем своей деятельности. Вместе с тем пункт 1 части первой статьи 81 Тру-

дового кодекса РФ закрепляет, что трудовой договор может быть расторгнут

работодателем в случае «ликвидации организации либо прекращения деятель-

ности индивидуальным предпринимателем». Следовательно, указанное положе-

ние пункта 28 не имеет никакого отношения к данному основанию расторжения

трудового договора.

Неудачна формулировка пункта 39 постановления. В частности, если трудовой

договор с работником расторгнут по подпункту «а» пункта 6 части первой статьи

81 ТК РФ за прогул, необходимо учитывать, что увольнение по этому основанию

может быть произведено:

а) за невыход на работу без уважительных причин, т. е. отсутствие на работе

в течение всего рабочего дня (смены) независимо от продолжительности рабо-

чего дня (смены);

б) за нахождение работника без уважительных более четырех часов подряд в

течение рабочего дня вне пределов рабочего места.

Но в подпункте а) пункта 6 части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ не-

сколько иная формулировка, более точная. Акцент сделан на отсутствии на рабо-

чем месте, а не на работе. Заметим, что работник может выйти на работу, но при

этом отсутствовать на рабочем месте.

Кроме того, и подпункт «б» пункта 39 постановления не согласуется с Кодек-

сом (ср. «нахождение работника вне пределов рабочего места» и «отсутствие на

рабочем месте»). При этом в отличие от ТК РФ термин «смена» в постановлении

не употребляется.

Раздел постановления «Заработная плата. Ежегодные дополнительные отпу-

ска. Забастовка» представляется более логичным разделить на соответствую-

щие три раздела. При этом в несколько иной, соответствующей ТК РФ после-

довательности: «Ежегодные дополнительные отпуска»; «Заработная плата»;

«Забастовка».

В пункте 54 постановления неоднократно применяется категория «натураль-

ная форма оплаты труда», что не совсем соответствует статье 131 Кодекса. Оче-

видно, в данном случае не учтено то, что «неденежная форма» и «натуральная

форма» оплаты труда — категории неоднозначные.

В п. 60 постановления акцент сделан на вопросе восстановления работника на

работе, уволенного вследствие ликвидации организации. Однако и в этом случае

следовало бы учитывать несколько иное содержание п. 1 ч. 1 ст. 81 Кодекса, а

именно: «ликвидации организации либо прекращения деятельности индивиду-

альным предпринимателем».

TP_1_2011_new.indd 31 24.12.2010 13:55:41

32 № 1/2011


l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

ll

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l


комментарий к материалу «актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам»

Ю. А. Хачатурян,генеральный директор Nika, risk plan

Сложилось так, что вначале у автора данного комментария уже было опубликовано

значительное количество статей по трудовому праву (на основе тех же обзоров прак-

тики, комментариев и т. д.), а затем уже автор на практике столкнулся с трудовыми спо-

рами. И «идеальная картинка» не совпала с действительностью. Один опытный адвокат

сказал: «Вы видели все с небоскреба, а теперь спустились туда, где фундамент». Автору

комментария вспомнилась эта фраза после прочтения материалов конференции.

Возьмем один из обсуждаемых вопросов: применение ст. 142 ТК РФ. Участники кон-

ференции все говорят правильно. Если работодатель был предупрежден работником о

приостановке работы в письменном виде — это частный случай вынужденного прогула

по вине работодателя, и оплачиваться он должен в 100%-ном размере.

А теперь реальная ситуация. Работник выходит после болезни на работу. Работода-

тель, возмущенный тем, что работник взял больничный лист, отказывается выплачивать

работнику зарплату за месяц и не допускает до работы. Поэтому лично вручить уве-

домление о приостановке работы в соответствии со ст. 142 ТК РФ работник не может.

Телеграмму работодатель отказывается получать. Тогда работник отправляет с почты

уведомление со ссылкой на соответствующий пункт постановления пленума ВС РФ и с

разъяснением работодателю возможных последствий его действий. Ответчик уведом-

ление получает. Судья в оплате периода приостановки работы отказывает в связи с

тем, что «работодатель не был письменно предупрежден», не указывая причин того,

почему считает, что предупреждение, отправленное по почте, не является письменным.

Дальше истец, которому кажется, что это не совсем правильно, пишет жалобу с ука-

занием на данный факт. Истец ждет, что решение либо отменят, либо разъяснят, что он

сделал неправильно. В возражениях на жалобу сам ответчик признает, что его письмен-

но предупредили. Но в определении кассации повторяется та же фраза без излишних

комментариев «работодатель не был письменно предупрежден».

Конечно, непонятно вообще, почему работник, чтобы воспользоваться правом на

самозащиту, должен письменно предупреждать работодателя. Требование ст. 142 ТК

РФ о письменном предупреждении противоречит ст. 4 ТК РФ и определению принуди-

тельного труда, который запрещен. Но гораздо важнее полностью изменить работу су-

дов и начать реализовывать те конструктивные меры для улучшения их работы, которые

предлагают сегодня ведущие юристы, например Барщевский. Но их анализ уже выходит

за рамки этого комментария.

TP_1_2011_new.indd 32 24.12.2010 13:55:41


№ 1/2011 33



l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

ll

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

комментарий к материалу «актуальные вопросы судебной практики по трудовым делам»

Е. Першина,юрист «Юридического центра на Арбате»

К сожалению, юридическая действительность такова, что в трудовом праве

России не удается избежать пробелов. Их полное отсутствие возможно только

теоретически, но оно нереально с практической точки зрения. При этом пробелы

в трудовом праве явно нежелательны, потому-то вызывают много негативных по-

следствий — например, препятствуют стабильной всесторонней защите прав рабо-

чих и служащих, противодействуют последовательной охране законных интересов

работодателей и т. д. Следовательно, важными задачами для науки трудового права

являются, в частности, изучение сути пробелов в этой отрасли права, установление

всех возможностей для их устранения, выработка рекомендаций по реализации та-

ких возможностей.

Меня заинтересовал доклад Б. А. Горохова на тему «Актуальные вопросы судебной практики по трудовому праву». Он подчеркивает, что в настоя-щее время происходят серьезные изменения в трудовом законодательстве и что роль судебной практики возрастает. Я согласна с ним по этому во-просу, так как трудовое законодательство, и в частности Трудовой кодекс, имеет коллизии, которые нуждаются в восполнении пробелов. Правом на восполнение пробелов в правовой системе Российской Федерации обла-дают только судебные органы, которые, принимая конкретное решение в условиях наличия пробела в праве, не только разрешают спорную ситуа-цию, но и фактически создают новое, не существовавшее ранее право-вое положение, действующее в отношении данного конкретного случая. Горохов относит к числу наиболее важных с точки зрения судебной защи-ты трудовых прав постановления пленума Верховного Суда РФ и приво-дит конкретные примеры. В свою очередь я хочу добавить, что в России весьма распространена практика реорганизации юридических лиц. В том числе нередко с целью нарушения прав физических или юридических лиц, в частности трудовых прав работников реорганизованных организаций. Вместе с тем ст. 75 ТК РФ «Трудовые отношения при смене собственни-ка имущества организации, изменении подведомственности организации, ее реорганизации» по существу не отвечает на вопросы, возникающие в правоприменительной практике. Так, согласно ч. 5 ст. 75 ТК РФ «изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не

TP_1_2011_new.indd 33 24.12.2010 13:55:42

34 № 1/2011


l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

l к

ом

ме

нт

ар

ии

ll

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l

ко

мм

ен

та

ри

и l


может являться основанием для расторжения трудовых договоров с работ-никами организации». Однако с позиции системного толкования трудового и гражданского права такая правовая норма представляется по меньшей мере спорной, поскольку реорганизация юридических лиц, как правило, сопровождается прекращением их деятельности (ст. 57 ГК РФ). Отсюда возникает как минимум 2 вопроса. Первый: может ли продолжать действо-вать трудовой договор, заключенный работником с организацией, прекра-тившей свое существование и исключенной из реестра юридических лиц? Второй: если да, то как эти правоотношения должны быть оформлены с вновь возникшим юридическим лицом?

TP_1_2011_new.indd 34 24.12.2010 13:55:44


№ 1/2011 35

увольнение


Н. И. Минкина, к. ю. н., заместитель заведующего кафедрой гражданского права и процесса автономной некоммерческой организации высшего профессионального образования «Алтайская академия экономики и права (институт)»; г. Барнаул

Судебные интерпретации увольнения работника по собственному желанию

Многим известно, что увольнение по желанию работ-

ника в реальной жизни встречается далеко нередко.

И по сравнению с иными основаниями прекращения

трудового договора увольнение по желанию работни-

ка, на первый взгляд, достаточно просто оформляется. Между тем

в правоприменительной деятельности и судебной практике возни-

кает ряд спорных и проблемных моментов, некоторые из которых

ниже предложены для обсуждения.

TP_1_2011_new.indd 35 24.12.2010 13:55:45

36 № 1/2011



l Формулировка и ссылка на норму закона.

l Что скрывает увольнение по инициативе работника?

l Соотношение с увольнением по соглашению сторон.

l Современные барьеры по реализации права работником на расторжение

договора по своей инициативе.

l Злоупотребление правом работодателем.

При увольнении работника по его инициативе на практике нередко встает

вопрос о формулировке и ссылке увольнения в этом случае. В ст. 77 Трудового

кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) содержатся общие основания

прекращения трудового договора, в т. ч. п. 3 — расторжение трудового договора

по инициативе работника (ст. 80). Исходя из буквального толкования нормы, тер-

мин «прекращение» является наиболее общим, а «расторжение» трудового дого-

вора — частный его случай. В этой связи законодательно точным представляется

применение словосочетания «расторжение трудового договора по инициативе

работника».

При издании же приказа об увольнении специалисты по работе с кадрами

сталкиваются со следующим вопросом, правильно ли ссылаться на «инициативу

работника» либо его «собственное желание». Обращая внимание на название ст.

80 и используемую законодателем терминологию по всему ТК РФ, нетрудно за-

метить, что обозначенные варианты являются альтернативными, т. е. по смыслу

равнозначными синонимами. Следовательно, любым из них может пользоваться

работодатель, поскольку иных законодательных требований в этом вопросе нет.

Наиболее принципиально следует поставить вопрос о ссылке на конкретную

норму закона при осуществлении увольнения по желанию работника. В соответ-

ствии с п. 5.2. Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной поста-

новлением Минтруда РФ №69 от 10 октября 2003 г., при прекращении трудового

договора по основаниям, предусмотренным ст. 77 ТК РФ (за исключением слу-

чаев расторжения трудового договора по инициативе работодателя и по обстоя-

тельствам, не зависящим от воли сторон), в трудовую книжку вносится запись об

увольнении со ссылкой на соответствующий пункт указанной статьи. Например:

иЗуЧение Судебной практики покаЗывает, Что

Современное увольнение работника по СобСтвенному

желаниЮ воЗникает и по инициативе работодателя

TP_1_2011_new.indd 36 24.12.2010 13:55:46


№ 1/2011 37



«Уволен по собственному желанию, п. 3 ст. 77 Трудового кодекса Российской

Федерации».

Несмотря на это указание, довольно-таки часто можно встретить ссылку на ст.

80, а не на п. 3 ст. 77 ТК РФ (как в приказах, так и в трудовых книжках работников).

Нужно признать, у этого есть свое логичное объяснение. Можно предположить,

что ссылка на ст. 80 обусловлена ее специальным характером, так как именно в

ней детально регулируется увольнение работника по собственному желанию. В

то время как ст. 77 носит общий характер и включает в себя разные основания

прекращения трудового договора.

Как видно, отсутствует единообразная практика применения норм об уволь-

нении по инициативе работника. Однако какой бы ни была практика и отношение

к ней, очевидно, нужно следовать установленному и вышеуказанному правилу,

предусматривающему ссылку на п. 3 ст. 77 ТК РФ.

Однако примечательно, что даже в резолютивных частях отдельных судебных

решений можно встретить формулировки об изменении основания и даты уволь-

нения «…на ст. 80 ТК РФ (собственное желание)»1 (без указания на ст. 77), что

явно противоречит вышеуказанному положению инструкции. Более того, пред-

ставляется, что такая редакция судебного решения при его исполнении способ-

на ввести в заблуждение работодателя. Поэтому для суда такие неточности яв-

ляются крайне нежелательными.

Итак, следует помнить, что для грамотного оформления прекращения трудово-

го договора необходимо ссылаться на так называемые собирательные (по осно-

ваниям) статьи 77, 81 и 83 ТК РФ, если речь не идет о дополнительных основаниях

увольнения. Однако думается, что отмеченное обстоятельство не лишает возмож-

ности работодателя при оформлении увольнения по собственному желанию для

точности производить ссылки по совокупности на п. 3 ст. 77 и ст. 80 ТК РФ.

***

Изучение судебной практики по рассматриваемому вопросу показывает, что

современное увольнение работника по собственному желанию возникает, как это

ни парадоксально звучит, но уже стало привычным в реальности, и по инициати-

ве работодателя. В таких случаях, как правило, прикрываются иные основания

прекращения трудового договора. Как и раньше, подобное предложение рабо-

тодателя о расставании с работником сегодня может быть вызвано благими на-

мерениями, в частности, не чинить препятствия последующему трудоустройству

в отСутСтвие СоответСтвуЮЩего волеиЗЪявления

работник окаЗываетСя уволенным по его же инициативе

TP_1_2011_new.indd 37 24.12.2010 13:55:46

38 № 1/2011



гражданина, которого по фактически сложившимся обстоятельствам нужно было

бы увольнять за какие-нибудь виновные действия. Кроме того, работодатель по-

нимает, что оформление увольнения за виновное поведение работника требует

от него соблюдения ряда процедурных тонкостей. Таким образом, подобное рас-

ставание сторон трудовых отношений нередко называют мягким и бесконфликт-

ным, взаимным по интересам каждого, а поэтому преимущественно латентным

для судебных и контрольно-надзорных органов. Но всегда ли это так?

Когда стороны не могут договориться между собой и (или) работодатель не

соблюдает установленную законом процедуру увольнения, из этого утверждения

появляются исключения, и их число сегодня постепенно растет.

Например, спустя 2 месяца работы работодатель увольняет С. по собственно-

му желанию. Оспорив увольнение в судебном порядке, истица пояснила, что не

только не писала соответствующего заявления, но и не имела таких намерений.

Любопытно, что и представитель ответчика признал это, дополнив, что инициа-

тива исходила от него, поскольку его не устраивала работа С., было много за-

мечаний в ее адрес, и работодатель «не хотел увольнять ее по своей инициативе,

чтобы не портить трудовую книжку». К тому же свое решение об увольнении С.

по ее желанию он сообщил работнице по телефону. Таким образом, в силу от-

сутствия добровольного волеизъявления у С. на увольнение по собственному же-

ланию при сложившихся обстоятельствах суд справедливо восстановил истицу в

прежней должности2.

По данному примеру нельзя не заметить, что в этом случае работодателю це-

лесообразнее было включить при заключении трудового договора (т. е. по согла-

сованию с гражданином, поступающим на работу) условие об испытании на срок

не более трех месяцев, что позволило бы работодателю проверять и оценивать

деловые качества работника в течение установленного промежутка времени. И

в дальнейшем при необходимости уже по неудовлетворительным результатам

прохождения испытания законно и обоснованно увольнять работницу по своей

инициативе, но обязательно с соблюдением установленного для этого порядка

(ст. 70 и ст. 71 ТК РФ).

Аналогичные описанной, ситуации встречаются и на сегодняшний день, когда

в отсутствие соответствующего волеизъявления работник оказывается уволен-

ным по его же инициативе. Однако при этом следует указать, если работником

написано заявление об увольнении по собственному желанию и в последующем

он оспаривает законность увольнения, то именно работнику предстоит доказы-

СобСтвенноруЧное напиСание Заявления

не СвидетельСтвует о добровольноСти его подаЧи

TP_1_2011_new.indd 38 24.12.2010 13:55:47


№ 1/2011 39



вать в суде недобровольное и несвободное волеизъявление на таковое уволь-

нение. А это уже зависит от конкретных обстоятельств дела и их доказанности

сторонами. Проиллюстрируем отмеченное на отдельных примерах.

Так, В. обратилась в суд с иском, в котором указала, что она работала психо-

логом по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, в орга-

низации Х. По настоятельному предложению начальника, 19.02.2007 г. В. было

написано заявление об увольнении по собственному желанию в связи с необ-

ходимостью ухода за ребенком. Но В. считает, что поданное ею заявление яви-

лось вынужденным действием, поскольку со стороны ее руководителя поступали

предложения об увольнении.

Между тем дополнительные пояснения и доказательства со стороны истца

суду представлены не были. В этой связи мнение суда обосновывалось следу-

ющими положениями:

1) претензии работодателя к качеству работы истца не могут быть расценены

как вынуждающие его на расторжение трудового договора;

2) в материалах дела имеется собственноручно написанное В. заявление об

увольнении по собственному желанию в связи с необходимостью ухода за ре-

бенком до 14 лет (что в суде не оспаривалось);

3) уровень образования, стаж работы истицы позволяли ей оценить правовые

последствия написанного заявления об увольнении;

4) В. не обращалась к работодателю в течение 14 дней положенной отработки

после написания заявления по поводу его отзыва, и соответствующего права на

отзыв заявления ее никто не лишал (иными словами, истица дееспособна и впра-

ве распоряжаться своими правами);

5) более того, истица стала оспаривать законность увольнения только после

того, как ей стало известно о своей беременности.

На этом основании судом было отказано в удовлетворении исковых требова-

ний, решение суда вступило в законную силу3.

Другая ситуация: Д. работала в должности начальника паспортной службы

паспортного отдела. 27.06.2008 г. Д. была вызвана в кабинет генерального ди-

ректора общества, который сообщил ей об увольнении. Находясь в подавленном

увольнениЮ по СобСтвенному желаниЮ, как правило,

предШеСтвует недопонимание между Сторонами

трудовых отноШений или даже конфликт

TP_1_2011_new.indd 39 24.12.2010 13:55:47

40 № 1/2011



состоянии, Д. подала заявление, в котором буквально указала на то, что «вынуж-

дена уволиться…». В дальнейшем юрист и начальник отдела кадров предлагали

ей переписать заявление об увольнении по собственному желанию по установ-

ленной форме, на что Д. отвечала отказом. В свою очередь работодатель не рас-

ценил возникшую ситуацию как препятствие для увольнения по п. 3 ст. 77 ТК РФ.

И уже в ходе судебного разбирательства доводы представителя ответчика

основывались на наличии добровольного волеизъявления Д. на увольнение, так

как она самостоятельно написала свое заявление. Однако суд посчитал данные

доводы несостоятельными, поскольку собственноручное написание заявления

не свидетельствует о добровольности его подачи. Более того, из содержания

поданного истцом заявления дословно вытекает вынужденность ее увольнения.

Судом также приняты во внимание предложения о переписывании заявления по

причине отсутствия в нем просьбы об увольнении по собственному желанию.

Этих обстоятельств суду оказалось достаточно, для того чтобы справедливо

установить отсутствие добровольности волеизъявления истца на расторжение

трудового договора и восстановить Д. в должности4.

Перечень примеров можно было бы продолжить, но уже из приведенных случа-

ев видно, что на самом деле увольнению по собственному желанию, как правило,

предшествует какое-то недопонимание между сторонами трудовых отношений

или даже конфликт (не важно, явный или скрытый). Поэтому можно заключить,

что наиболее распространенным и истинным мотивом расторжения трудового

договора по инициативе работника является уход от конфликта с работодателем

и в конченом итоге уход от него самого.

При этом необходимо помнить, что если увольнение по собственному жела-

нию обусловлено невозможностью продолжения работы в силу установленных (к

примеру, органами контроля и надзора) нарушений трудового законодательства

РФ, локальных нормативных актов, коллективных и (или) трудовых договоров,

соглашений, допускаемых данным работодателем, то последний обязан растор-

гнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника (ч. 3 ст. 80 ТК

РФ). В этой связи определенную ценность представляет соответствующая разъ-

яснительная работа, прежде всего, государственной инспекции труда с обратив-

шимися к ним работниками, если они находятся в подобной ситуации.

Причем несмотря на отсутствие прямого указания в законе, есть все осно-

вания считать такие случаи увольнения работников по собственному желанию

своеобразной формой самозащиты трудовых прав.

***

Обобщая проанализированную судебную практику по рассматриваемому во-

просу, невольно приходишь к выводу о том, что при осуществлении увольнения

работника по собственному желанию работодатели нередко позволяют себе на-

рушать установленный для этого порядок (процедуру). Наиболее распростра-

TP_1_2011_new.indd 40 24.12.2010 13:55:47


№ 1/2011 41



ненным является нарушение права работника на подачу заявления об отзыве за-

явления об увольнении по собственному желанию (ч. 4 ст. 80 ТК РФ). По этому

вопросу можно привести множество судебных примеров, ограничимся одним из

них.

Так, Д. обратился с иском в суд о восстановлении на работе, указав, что

30.12.2009 г. был уволен с занимаемой должности менеджера в отделе продаж

ООО «Т.». Данное увольнение считает незаконным, поскольку из-за личных не-

приязненных отношений с начальником по предложению последнего Д. подал

заявление об увольнении по собственному желанию, после чего были заблоки-

рованы сим-карты, изъят ноутбук, в связи с чем истец не мог выполнять свои

трудовые обязанности.

Судом было исследовано заявление Д., в котором истец просил уволить его

по собственному желанию, однако дата, с которой он просил уволить его, в за-

явлении не указывалась. Дата росписи истца на заявлении — 30.12.2009 г.

Поскольку в заявлении отсутствует конкретная дата, с которой истец просил

его уволить, то увольнение согласно ч. 1 ст. 80 ТК РФ должно было состояться че-

рез две недели после подачи заявления об увольнении. Между тем 30.12.2009 г.

Д. был уволен. При этом сторона ответчика обосновывала свои действия необхо-

димостью составления табеля учета рабочего времени, а также выплатой Д. пре-

миального вознаграждения. Суд оценил данные доводы как несостоятельные. В

силу увольнения работника до истечения двухнедельного срока и тем самым ли-

шения его возможности на подачу отзыва заявления — увольнение по собствен-

ному желанию признано незаконным и Д. восстановлен на работе5.

Наряду с указанным также обращает на себя внимание, что, как и по всем ка-

тегориям индивидуальных трудовых споров, рассмотрение гражданских дел о

восстановлении на работе и признании увольнения по собственному желанию

незаконным нередко сопровождается неявкой ответчика в судебное заседание,

а значит, отсутствием доказательств обоснованности и законности увольнения,

и, как следствие — восстановление истцов на работе6.

Так, к примеру, в Железнодорожном районном суде г. Барнаула рассматри-

валось дело по иску Г. о восстановлении на работе. О рассмотрении дела пред-

ставитель ответчика уведомлен в надлежащем виде, отдельно был уведомлен

телефонограммой (от 24.11.2009 г.). Суд также учел, что в судебные заседания,

назначенные на 27.10.2009 г. и 03.11.2009 г., будучи уведомленным, ответчик

также не явился, что расценено судом как злоупотребление правом. С учетом

еСли не напиШете Заявление по СобСтвенному желаниЮ

либо Заявление на админиСтративный отпуСк С

поСледуЮЩим увольнением, то будете уволены За прогул

TP_1_2011_new.indd 41 24.12.2010 13:55:48

42 № 1/2011



мнения участвующих лиц, на третий раз дело было рассмотрено в отсутствие

неявившегося представителя ответчика. И при рассмотрении дела установле-

но, что заявления об увольнении по собственной инициативе Г. работодателю не

подавала и вообще не писала. Иных доказательств суду представлено не было,

поэтому, естественно, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требо-

ваний7.

Другой пример: при рассмотрении иска Ш. о восстановлении на работе в

должности начальника ПТО в ООО «Х.» в судебное заседание стороны не яви-

лись, о слушании дела уведомлялись надлежащим образом. Истец просил рас-

смотреть дело в ее отсутствии. Причина неявки представителя ответчика неиз-

вестна. Однако в адрес ответчика судом неоднократно направлялись письма о

необходимости явки на судебное заседание.

В адрес суда последним направлен отзыв, из которого следует, что Ш. заяв-

ление об увольнении не подавала, приказ об увольнении не издавался, запись

об увольнении внесена в трудовую книжку ошибочно, трудовая книжка выдана на

руки Ш.

Таким образом, суд, оценив имеющиеся доказательства по делу, принял ре-

шение о восстановлении Ш. на работе8.

Одновременно с этим следует отметить и другую проблему, когда иски в суд

о признании увольнения по собственному желанию работника подаются с пропу-

ском установленного ст. 392 ТК РФ срока не по уважительным причинам9, о чем

заявляет явившийся ответчик и что ложится в основу отказа в иске полностью10

либо в части11.

Пример: У. обратился с иском в суд о восстановлении его на работе в долж-

ности охранника. 14.09.2007 г. он был уволен по собственному желанию. Однако

находит свое увольнение незаконным по следующим причинам. С 27.08.2007 г.

по 03.09.2007 г. при прохождении ВТЭК У. ему была установлена 2-я группа ин-

валидности, 2-я степень ограничения к труду. В связи с этим У. обязаны были

перевести на работу, которая не противопоказана ему по состоянию здоровья.

Однако другой работы У. не предложили, вынудили уволиться по собственному

желанию. Хотя намерений увольняться с работы у У. не было.

В ходе процесса доказательств того, что истца вынудили уволиться с рабо-

ты по собственному желанию, истец не представил. При этом иных понуждений

тоже установлено не было.

Кроме того, в судебном заседании было установлено, что с заявлением о вос-

становлении на работе истец обратился 28.11.2007 г., а копию приказа и трудо-

вую книжку получил 17 сентября. На этом основании представитель ответчика

просил суд применить сроки исковой давности и по этим основаниям отказать

в иске. Истец же просил восстановить пропущенный месячный срок, поскольку

TP_1_2011_new.indd 42 24.12.2010 13:55:48


№ 1/2011 43



время было потрачено на решение вопроса по оплате больничного листа. Одна-

ко в чем заключались препятствия для обращения с иском в суд, истец пояснить

не смог. Более того, У. уточнил, что в течение месяца после увольнения он не

болел и нигде не лечился. Из индивидуальной карты больного следует, что в пе-

риод с 17.09.2007 г. по 17.10.2007 г. истец дважды обращался в поликлинику на

прием к терапевту (24.09.2007 г.) и к урологу (12.10.2007 г.). Поэтому состояние

здоровья, по мнению суда, не препятствовало истцу своевременно предъявить в

суд иск о восстановлении на работе.

Что касается перевода У. на другую должность в соответствии с его состояни-

ем здоровья, то судом было установлено, что таких вакантных мест не было. Име-

ющиеся вакансии стекольщика, тракториста, электрогазосварщика и слесаря-

сантехника У. не смог бы выполнять, так как это тяжелые работы и у него нет

соответствующей квалификации. Итак, по совокупности установленных фактов

У. в иске было отказано12.

***

С наступлением в стране финансово-экономического кризиса работники ор-

ганизаций, испытывающих в связи с этим затруднения, нередко ставятся перед

следующим выбором: «если не напишете заявление по собственному желанию

или по соглашению сторон либо заявление на административный отпуск с по-

следующим увольнением, то будете уволены за прогул»13.

С аналогичной альтернативой столкнулись работники и другой организации,

которым на общем собрании в конце ноября 2008 г. генеральный директор пред-

ложил уволиться по соглашению сторон. Позже было высказано дополнительное

предложение о «написании заявления об увольнении или убытия в отпуск без

содержания»14. Отдельный интерес представляют обстоятельства по данному

делу. Когда Г. написала заявление об увольнении по соглашению сторон и оспо-

рила свое увольнение в суде, то ей в суде первой инстанции удалось доказать

отсутствие добровольного волеизъявления со своей стороны, поскольку заявле-

ние было оформлено под угрозой увольнения за прогулы, высказанной на общем

собрании работников, что нашло свое подтверждение в показаниях свидетелей.

Последние также уточняли, что при ненаписании какого-либо из предложенных

заявлений руководство на собрании обещало заблокировать на проходной про-

пуск, после чего работников не пустят на работу и они будут уволены за прогул.

в порядке альтернативы увольнения

по СобСтвенному желаниЮ применяетСя

раСторжение трудового договора по СоглаШениЮ

Сторон как цивилиЗованный СпоСоб раССтавания

TP_1_2011_new.indd 43 24.12.2010 13:55:49

44 № 1/2011



По поводу этих угроз Г., защищая свои трудовых права, обращалась в прокурату-

ру и государственную инспекцию труда.

После принятия судом первой инстанции соответствующего решения об удо-

влетворении исковых требований в Алтайский краевой суд поступила кассацион-

ная жалоба, где отстаивалась позиция о добровольности поданного заявления.

Одновременно в кассационном представлении прокурор просил отменить реше-

ние суда по тем основаниям, что истицей не представлено доказательств оказа-

ния на нее психического и физического воздействия при подаче ею заявления об

увольнении по соглашению сторон.

Далее краевой суд отменил решение Ленинского районного суда, основывая

свою позицию на толковании ст. 78 ТК РФ, из которой вытекает, что для рас-

торжения трудового договора по соглашению сторон не имеют правового значе-

ния мотивы, по которым работник и работодатель пришли к такому соглашению.

Поэтому сам факт подачи и написания работником соответствующего заявления

свидетельствует о воле работника по договоренности о дате и основанию уволь-

нения. Причем добровольность подачи заявления об увольнении подлежит про-

верке лишь при разрешении споров об увольнении по собственному желанию

(п. 22 постановления пленума Верховного суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г.,

в ред. от 28.09.2010 г.).

Обозначенный судебный подход по вопросу о мотивах при расторжении тру-

дового договора по соглашению сторон логичен и не является новым, именно

поэтому данное направление трактовки ст. 78 не было бы лишним при внесении

последующих изменений в указанное постановление пленума Верховного суда

РФ (п. 20).

Кроме того, продолжая поднятую проблему, работники в реальной жизни ино-

гда откровенно вводятся в заблуждение о том, что «организация является банкро-

том и с целью получения заработной платы необходимо уволиться по собствен-

ному желанию»15. Хотя сразу следует обратить внимание на то обстоятельство,

что под увольнением по инициативе работника может скрываться и, по сути, со-

кращение штатов и (или) численности работников организации, во избежание

предоставления работникам ряда предусмотренных законом гарантий16.

Как видно, на сегодняшний день в порядке альтернативы увольнения по соб-

ственному желанию активно применяется расторжение трудового договора по

соглашению сторон17, именуемое как цивилизованный способ расставания. Пре-

предложив перепиСать Заявление, работодатель

наруШил право иСтца на подаЧу отЗыва Заявления

об увольнении, Что наруШает требования тк рф

TP_1_2011_new.indd 44 24.12.2010 13:55:49


№ 1/2011 45



имущества последнего основания расторжения трудового договора ясны. Они

в основном сводятся к невозможности работника передумать в одностороннем

порядке, в отличие от предусмотренного ст. 80 ТК РФ права работника на отзыв

своего ранее поданного заявления об увольнении по собственному желанию.

Однако какое бы основание прекращения трудового договора ни выбрал рабо-

тодатель, оно предполагает соблюдение установленного для него порядка. Ино-

гда возникают ситуации неустойчивой позиции самого работодателя, что приво-

дит к сомнениям суда в законности действий работодателя. Так, в ходе беседы

начальника с подчиненным Д. последнему было предложено подать заявление

об увольнении по собственному желанию. Когда Д. предоставил это заявление

в отдел кадров, начальник отдела кадров сказала, что заявление написано не-

верно в силу отсутствия даты, и продиктовала текст заявления о расторжении

трудового договора по соглашению сторон. Вся процедура увольнения заняла 30

минут, в этот же день работник был уволен.

Д., не согласившись с таким увольнением, обратился в суд. Д. утверждал, что

волеизъявления на расторжение трудового договора у него не было, заявление

на увольнение по соглашению сторон было написано Д. под диктовку начальника

отдела кадров и под влиянием начальника депо.

Выслушав пояснения сторон и свидетелей, исследовав представленные до-

казательства в их совокупности, заслушав заключение прокурора, полагавшего

заявленные требования подлежащими удовлетворению, суд дал возникшей си-

туации следующую правовую оценку. Отсутствие в заявлении даты, с которой Д.

просил уволить его по собственному желанию, не является нарушением трудо-

вого законодательства, но и не является основанием для написания иного за-

явления о расторжении трудового договора. Предложив переписать заявление,

работодатель нарушил право истца на подачу отзыва заявления об увольнении,

что нарушает требования ТК РФ. Написание заявления под диктовку, а также вы-

ход работника на работу и выполнение всех необходимых действий, связанных

с допуском работника к работе после болезни, свидетельствуют об отсутствии

добровольного волеизъявления Д. как на расторжение договора по соглашению

сторон, так и вообще на его расторжение18. Таким образом, нарушен принцип

добровольности расторжения договора, и суд пришел к обоснованности заяв-

ленных истцом требований о восстановлении на работе.

***

Помимо перечисленных тенденций, современные кризисные условия могут

порождать трудности в фактической реализации работниками права на рас-

торжение трудового договора по собственному желанию. По этому поводу ино-

гда можно встретить довольно-таки интересные случаи. Например, работники

охранной организации (ООО ЧОП) подали иски о восстановлении трудовых прав

в суд. С 27 января 2009 г. работодатель не предоставлял этим людям работу,

дверь в организацию была закрыта, а вывеска о наименовании организации сня-

TP_1_2011_new.indd 45 24.12.2010 13:55:49

46 № 1/2011



та, фактически деятельность ООО ЧОП прекращена, но работников не увольняли,

трудовые книжки хранились у работодателя. За время такого вынужденного про-

стоя работникам не выплачена заработная плата, компенсация за неиспользо-

ванный отпуск. В результате указанных незаконных действий они не могут никуда

трудоустроиться.

В судебном порядке установлено, что деятельность ООО ЧОП не ведется вви-

ду отсутствия заключенных договоров с юридическими и физическими лицами на

оказание услуг по охране. При этом истцы в связи с допущенными нарушениями

их трудовых прав не имели реальной возможности подать заявления работодате-

лю об увольнении по собственному желанию по причине отсутствия руководства

предприятия. По мнению суда, установленные нарушения трудовых прав в виде

необеспечения работой, обусловленной трудовым договором, позволяют рас-

считывать истцам на их увольнение по собственному желанию. В этой связи су-

дом принято решение, согласно которому работодателя обязали издать приказы

об увольнении работников по собственному желанию и внести соответствующие

записи в их трудовые книжки19. Другой вопрос — исполнение данного решения

суда. И именно поэтому такие случаи должны находить свою адекватную превен-

цию на законодательном уровне, о которой специалистам необходимо отдельно

и глубоко поразмышлять.

Примеры, связанные с нарушением законодательства об увольнении работ-

ников по собственному желанию и злоупотреблению работодателями своими

правами в данной области, постоянно расширяются. Если раньше работода-

тель, защищая свои интересы, позволял себе не выдавать окончательный рас-

чет увольняемому до тех пор, пока тот не сдаст имущество работодателя (книги,

инвентарь и т. п.), что называется, не подпишет «обходной лист», то сегодня уже

можно встретить более дерзкие предложения со стороны работодателя. Допу-

стим, невыдача трудовой книжки в день увольнения, пока не подпишет ведомость

о получении заработной платы, которую на самом деле не получал, и пока не пре-

доставит расписку, согласно которой не имеет претензии к работодателю20.

По вопросу о злоупотреблении правом работодателем также хотелось бы от-

метить, что на практике работники нередко жалуются на специфические условия

при приеме на работу, когда работники, по их оценке, вынужденно писали сразу

два заявления: о приеме на работу и об увольнении по собственному желанию,

только без указания даты на последнем. Данный прием, видимо, заимствован-

Современные криЗиСные уСловия могут

порождать трудноСти в фактиЧеСкой реалиЗации

работниками права на раСторжение трудового

договора по СобСтвенному желаниЮ

TP_1_2011_new.indd 46 24.12.2010 13:55:50


№ 1/2011 47



ный из военной системы, позволяет, на наш взгляд, работодателю незаконно

манипулировать работниками в ходе их трудовой деятельности и пользоваться в

дальнейшем вторым заявлением по своему усмотрению. Между тем необходимо

заметить, что за гражданином всегда остается право выбора, работать ли ему в

таких условиях, с которыми изначально он столкнулся.

Кроме того, возможны и также встречаются в действительности ситуации на-

меренной потери работодателем заявлений работников об увольнении. Так, по

одному из трудовых споров в суде было установлено, что непосредственным на-

чальником заявление Х. было согласовано, но при последующем согласовании

директор это заявление выбросил, не зарегистрировав, о чем прямо сообщил

работнику с намерением уволить его «по ст. 81». Позже с нарушениями установ-

ленного порядка работник был уволен.

Сложившиеся обстоятельства по данному делу интересны и поучительны.

Сильное желание работодателя «избавиться» от этого работника (наверняка в

сопровождении недостаточного уровня грамотности специалистов отдела ка-

дров) привели к тому, что на Х., работающего по трудовому договору в долж-

ности экспедитора, приказом № 82 от 29.12.2006 г. было наложено дисципли-

нарное взыскание в виде выговора за нарушение должностной инструкции. А

приказом № 83 от 29.12.2006 г. в нарушение требований ст. 192 и ст. 193 ТК РФ

истцу объявлен уже строгий выговор за повторное нарушение должностной ин-

струкции. Поспешность работодателя завершилась тем, что приказом № 232 от

29.12.2006 г. Х. был уволен дословно со следующей формулировкой основания:

«за неоднократное исполнение работником без уважительных причин трудовых

обязанностей»21.

Очевидно, что действующее трудовое законодательство РФ не предусматри-

вает такого основания увольнения. А при предполагаемом использовании осно-

вания по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (обозначенном как «неоднократное неисполнение

работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он име-

ет дисциплинарное взыскание»), как было завялено в ходе судебного процес-

са представителем ответчика, необходимо производить записи об основании и

причине прекращения трудового договора в точном соответствии с формулиров-

ками законов и со ссылкой на соответствующие статьи и пункт статьи (ч. 5 ст.

84.1 ТК РФ).

работодателем допуСкаЮтСя раЗного рода

прямые наруШения Законодательных требований

и Злоупотребления правом по тем моментам,

которые напрямуЮ в Законе не урегулированы

TP_1_2011_new.indd 47 24.12.2010 13:55:50

48 № 1/2011



Показательно, что в суде по данному делу удалось доказать и факт существо-

вания заявления работника. В присутствии одного из свидетелей Х. было напи-

сано заявление. Другим свидетелем — заведующим складом — оно было согла-

совано и подписано. Таким образом, по совокупности оценки обстоятельств и

доказательств судом принято решение о признании приказов № 82, 83 и 232 не-

законными и об изменении формулировки увольнения на собственное желание,

с изменением даты увольнения на 13.02.2007 г.

Позволим себе заметить, что приведенный пример демонстрирует давно на-

зревшую необходимость и актуальность составления работником заявления об

увольнении в двух экземплярах, один из которых останется у него с отметками

о дате получения специалистом, с указанием Ф. И. О. и должности работника, а

также подписи (в качестве потенциального доказательства в суде). И это цивили-

зованной способ общения работника с работодателем, но, чтобы подобные ре-

комендации не выглядели нелепо, думается, целесообразно урегулировать этот

вопрос законодателю напрямую в ст. 80 ТК РФ.

***

Резюмируя изложенное в настоящей статье, отметим, что проанализирован-

ная судебная практика свидетельствует о том, что при увольнении работника по

его инициативе (по собственному желанию) в реальной жизни намечается ряд

негативных закономерностей. Работодателем допускаются не только разного

рода прямые и порой грубые нарушения законодательных требований, но и злоу-

потребления правом по тем моментам, которые напрямую в законе не урегулиро-

ваны. Данные обстоятельства приводят к необходимости ряда законодательных

уточнений в соответствии с выделяемыми тенденциями порочной правоприме-

нительной практики.

Литература1. См., например: архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданские дела: № 2-1181/2005, №2-252/2006, №2-1563/2007 и др.2. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело №2-1406/2005.3. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-5722/2007.4. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-2529/2008 г.5. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-728/2010 г.6. Например, архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3348/2009г.; архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданские дела: № 2-1430/2009, № 2-1431/2009 и № 2-1463/2009.7. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3348/2009 г.8. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1606/2009.9. Впрочем, следует признать, что такая же тенденция обнаруживается по многим гражданским делам, вытекающим из трудовых отношений (независимо от категории трудового спора).10. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-3838/2008.11. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1868/2009.12. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-129/2008.13. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-444/09.14. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-282/09.15. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1868/2009.16. Колосовский А. В. Сокращение численности или штата работников организации как способ выхода из кризиса: правовой аспект // Трудовое право. 2009. № 1. С. 15–17.17. См. подробнее: Миронов В. И. Проблемы применения норм трудового права в условиях экономического кризиса // Трудовое право. 2009. № 6. С. 33–35.18. Архив Железнодорожного районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1797/2009 г.19. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1674/2009. Аналогичное гражданское дело рассматривалось позже в данном суде, № 2-1854/2009.20. Архив Ленинского районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1245/2009.21. Архив Центрального районного суда г. Барнаула, гражданское дело № 2-1534/2007.

TP_1_2011_new.indd 48 24.12.2010 13:55:51


№ 1/2011 49



Собственное желание работника или соглашение сторон?

А. В. Завгородний,кандидат юридических наук, доцент,доцент кафедры трудового права юридического факультетаСанкт-Петербургского государственного университета

Расторжение трудового договора, как развод супругов, редко бывает

мирным и обоюдно желанным. А там, где конфликт интересов, претен-

зии и эмоции, юристу нужно быть внимательным и осторожным вдвой-

не. Александр Завгородний рассмотрел наиболее спорные положения

Трудового Кодекса об увольнении работника по собственному желанию — одно-

го из самых популярных способов прекращения трудовых отношений.

TP_1_2011_new.indd 49 24.12.2010 13:55:51

50 № 1/2011



Расторжение трудового договора по волеизъявлению работника (соб-

ственное желание)

Принцип свободы труда предполагает наличие у работника безусловного пра-

ва расторгнуть трудовой договор в любое время. Такое право обеспечивается

нормами законодательства о труде, предусматривающими порядок прекраще-

ния трудовых правоотношений по инициативе работника.

ТК РФ устанавливает общий порядок расторжения по инициативе (по соб-

ственному желанию) работника как трудового договора, заключенного на нео-

пределенный срок, так и срочного трудового договора до истечения срока его

действия. Порядок такого увольнения регламентирован ст. 80 ТК РФ. Расторже-

ние трудового договора по этому основанию возможно в любое время и без ука-

зания каких-либо причин для увольнения. В силу ч. 1 ст. 80 ТК РФ волеизъявле-

ние работника на прекращение трудового договора по собственному желанию

должно быть выражено в письменной форме1, обычно в виде соответствующего

письменного заявления.

Страницы истории

До принятия ТК РФ расторжение срочного трудового договора по инициативе

работника, возможно, было только по уважительным причинам или по соглаше-

нию сторон. Считалось, что немотивированное одностороннее нарушение усло-

вия о сроке трудового договора противоречило универсальному принципу дого-

ворного права — «договоры должны исполняться».

Кодекс законов о труде Российской Федерации не допускал возможности

прекращения срочного трудового договора (контракта) по инициативе работни-

ка в любое время без уважительных причин. По требованию работника срочный

трудовой договор (контракт) подлежал расторжению досрочно только в случаях:

— болезни или инвалидности работника, препятствующих выполнению рабо-

ты по договору (контракту);

— нарушения работодателем законодательства о труде, коллективного или

трудового договора (контракта);

— по другим уважительным причинам (ст. 32 КЗоТ РФ).

В частности, уважительной причиной для расторжения срочного трудового

договора (контракта) являлось желание женщины уволиться в период беремен-

принцип Свободы труда предполагает налиЧие

у работника беЗуСловного права раСторгнуть трудовой

договор в лЮбое время

TP_1_2011_new.indd 50 24.12.2010 13:55:52


№ 1/2011 51



ности либо до достижения ребенком, в том числе находящимся на попечении,

возраста 14 лет (ребенком-инвалидом — 16 лет). В случае если работодатель

не расценивал как уважительную причину, с которой работник связывал свое

желание уволиться, то мог настаивать на продолжении трудовых отношений.

Работник в этом случае был вправе обратиться в органы по рассмотрению тру-

довых споров (комиссия по трудовым спорам, суд), которые давали оконча-

тельную оценку уважительности причины увольнения и выносили соответству-

ющее решение, обязательное для исполнения сторонами трудового договора

(контракта).

При расторжении срочного трудового договора (контракта), в том числе по

уважительным причинам, предварительного предупреждения работодателя о

предстоящем увольнении не требовалось. Однако работник не вправе был пре-

кратить работу без разрешения работодателя.

В литературе было высказано мнение, что в подобном случае работник может

реализовать свое право методом саморегулирования. Под саморегулированием

понимается самостоятельная деятельность работника по реализации трудовых

прав, обладающих одновременно двумя признаками: во-первых, они субъектив-

ны и реализуются независимо от производственных условий; во-вторых, они ре-

ализуются работником самостоятельно без участия других субъектов трудового

права путем подачи письменного заявления или одностороннего действия2.

Расторжение трудового договора по собственному желанию осуществляется

на основе одностороннего волеизъявления работника и реализуется путем пода-

чи им соответствующего заявления. В данном случае законодатель предостав-

ляет работнику не ограниченное никакими обстоятельствами и фактами право-

мочие на расторжение трудового договора.

Однако практика показывает, что работодатель зачастую препятствует реа-

лизации работником своего права на увольнение по собственному желанию, в

частности не определяет, в чьи конкретно трудовые функции (компетенцию) вхо-

дит обязанность приема от работника заявления об увольнении. Подобные об-

стоятельства иногда создают условия для возникновения трудового спора, так

как факт подачи работником заявления и дату его увольнения не всегда можно

документально установить.

Вместе с тем решение об увольнении должно быть актом свободного волеизъ-

явления работника, в противном случае нельзя говорить о прекращении трудово-

го договора по инициативе работника. В связи с этим Верховный Суд РФ, обоб-

практика покаЗывает, Что работодатель ЗаЧаСтуЮ

препятСтвует реалиЗации работником Своего права

на увольнение по СобСтвенному желаниЮ

TP_1_2011_new.indd 51 24.12.2010 13:55:52

52 № 1/2011



щив судебную практику, обращает внимание судов на необходимость исходить

из того, что расторжение трудового договора по инициативе работника допусти-

мо в случае, когда подача заявления об увольнении являлась добровольным во-

леизъявлением работника. Если истец утверждает, что работодатель прямо или

косвенно вынудил его подать заявление об увольнении по собственному жела-

нию, суду необходимо тщательно проверить доводы истца (п. 22 постановления

пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2)3. Обычно к такому поведе-

нию работодателя относят запугивание, шантаж, акты насилия, невыплату зара-

ботной платы, незаконные вычеты из нее, действия, ставящие под угрозу жизнь и

безопасность работника, сексуальные домогательства и т. п. В подобных случаях

подлежит также возмещению и моральный вред (ущерб). Моральный вред, при-

чиненный работнику неправомерными действиями или бездействием работода-

теля, возмещается в денежной форме. Размер морального вреда определяется

соглашением сторон трудового договора. В случае возникновения спора факт

причинения работнику морального вреда и размер его возмещения определяют-

ся судом.

Действия работодателя, создающего невыносимую обстановку для работника

и провоцирующего его на уход с работы «по собственному желанию», должны

давать работнику право по собственной инициативе расторгнуть трудовой до-

говор, но возложить ответственность за это на работодателя и взыскать с него

причиненный ущерб, в том числе компенсацию морального вреда. В связи с этим

желательно в трудовое законодательство включить действенные нормы, пре-

пятствующие работодателю понуждать неугодного работника к увольнению по

собственному желанию. Зарубежный опыт показывает, что данная конструкция

весьма эффективна для повышения «самодисциплины» работодателей и руко-

водителей организаций. При этом работник получает возможность, используя

механизм судебной защиты, реагировать на произвол, самодурство, хамство,

сексуальные домогательства и иные незаконные и аморальные действия руково-

дителей. Это имеет также большое превентивное значение4.

Однако не следует рассматривать как принуждение просьбу работника уво-

лить его по собственному желанию в случаях, когда у работодателя появляется

предусмотренное законом право уволить работника по своей инициативе.

реШение об увольнении должно быть актом Свободного

волеиЗЪявления работника, в противном СлуЧае

нельЗя говорить о прекраЩении трудового договора по

инициативе работника

Продолжение публикации А. В. Завгороднего «Собственное желание

работника или соглашение сторон?» читайте в следующем номере.

TP_1_2011_new.indd 52 24.12.2010 13:55:53


№ 1/2011 53

трудоправовой аСпект


нетипичные субъекты трудового права

С. Н. Еремина, доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук

Автор статьи посредством анализа действующих норм трудового зако-

нодательства предлагает вниманию читателей проблему, связанную с

появлением в трудовом праве нетипичных субъектов, которые до не-

давнего времени были несвойственны данной отрасли права. Однако

по мере совершенствования механизма правового регулирования в сфере труда

эти субъекты вступают в трудовые и непосредственно с ними связанные отноше-

ния, и возникает необходимость определить их значение и место с целью даль-

нейшего развития трудового права.

TP_1_2011_new.indd 53 24.12.2010 13:55:54

54 № 1/2011



Традиционно к основным субъектам трудового права относятся: работник, ра-

ботники как общность (в качестве субъекта отношений социального партнерства),

работодатели и их объединения, профсоюзы и их объединения. Помимо основных

субъектов в сфере регулирования труда действуют и субъекты, наделенные специ-

альной компетенцией. Они обычно выступают стороной правоотношений, в которые

вступают основные субъекты трудового права. Например, комиссии по трудовым

спорам, суды, примирительные комиссии и другие. Вместе с тем встречаются субъ-

екты, которые не могут быть отнесены к вышеуказанным группам субъектов трудо-

вого права, поскольку их включение в правовую материю трудового права зачастую

носит нетипичный характер.

Попробуем продемонстрировать это на следующем примере. Как известно, од-

ним из критериев правосубъектности работника в трудовом праве является возраст

работника. По общему правилу работником может стать лицо, достигшее возраста

16 лет (ч. 1 ст. 63 ТК РФ)1. С лицами, которые моложе указанного возраста, трудовое

правоотношение возникает на основании сложного юридического состава: при на-

личии согласия одного из родителей (попечителя) и органа опеки и попечительства

(ч. 3 ст. 63 ТК РФ). Вместе с тем в соответствии с ч. 4 ст. 63 ТК РФ в организаци-

ях кинематографии, театрах, театральных и концертных организациях, цирках до-

пускается с согласия одного из родителей (опекуна) и разрешения органа опеки и

попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста

14 лет, для участия в создании и (или) исполнении (экспонировании) произведений

без ущерба здоровью и нравственному развитию. Трудовой договор от имени ра-

ботника в этом случае подписывается его родителем (опекуном).

Таким образом, в данной норме мы встречаемся с субъектами, относящимися к

категории нетипичных субъектов трудового права. Ими являются один из родителей

несовершеннолетнего работника или его опекун.

В юридической литературе по этому поводу высказывалась точка зрения, что в

данном случае субъектом правоотношений в трудовой сфере наряду с ребенком

выступают его родители»2. Аналогичную позицию занимают и другие авторы3. В. И.

Миронов полагает, что субъектами правоотношений в этом случае будут выступать

законные представители несовершеннолетних, а в ряде случаев и органы опеки и

попечительства, которые призваны защитить права и законные интересы работаю-

щих в возрасте до 14 лет. Хотя трудовые обязанности в подобных ситуациях будут

выполнять несовершеннолетние, не обладающие статусом субъекта трудового пра-

ва. Однако В. И. Миронов признает, что данная конструкция не может быть признана

правовой, поскольку несовершеннолетние, выполняющие трудовые обязанности, не

могут самостоятельно защищать гарантированные им в законодательстве права4.

Вместе с тем подписание трудового договора от имени работника не означает, что

заключение трудового договора осуществляется родителем несовершеннолетнего, в

связи с чем он становится единственным или дополнительным субъектом трудового

правоотношения. Это обусловлено положениями ст. 15 и 20 ТК РФ, согласно которым

TP_1_2011_new.indd 54 24.12.2010 13:55:54


№ 1/2011 55



стороной трудовых отношений может быть исключительно работник, личным трудом

выполняющий трудовую функцию. В данных обстоятельствах закон наделяет закон-

ного представителя работника (одного из родителей или попечителя) правом под-

твердить волю несовершеннолетнего заключить трудовой договор и его обязатель-

ство выполнять условия данного договора в соответствии с нормами действующего

трудового законодательства. И, как следствие, выступать представителем интересов

несовершеннолетнего в иных правоотношениях в сфере регулирования труда (за ис-

ключением трудовых) с работодателем и в суде. Аналогичным образом право пред-

ставлять интересы работников возлагается на профсоюзы.

В соответствии с нормами трудового законодательства членом профсоюза мо-

жет быть только гражданин, достигший возраста 14 лет5. Но в силу ч. 2 ст. 30 ТК

РФ работники, не являющиеся членами профсоюза, могут уполномочить орган пер-

вичной профсоюзной организации представлять их интересы во взаимоотношениях

с работодателем по вопросам индивидуальных трудовых отношений и непосред-

ственно связанных с ними отношений на условиях, установленных данной первич-

ной профсоюзной организацией. Возникает вопрос: могут ли это сделать работники

моложе 14 лет непосредственно или свою волю они должны выражать через своих

законных представителей? К сожалению, в трудовом законодательстве эта проце-

дура не предусматривается. Но в любом случае представительство профсоюзов в

лице соответствующих выборных органов не делает их стороной трудового право-

отношения. Поэтому и представительство законных представителей работников не

означает их включение в субъектный состав трудовых правоотношений.

Кроме того, в нормах права не урегулирован вопрос о том, кто из представите-

лей в ситуации, когда работник моложе 14 лет, обращаясь с просьбой к профсоюзу

представлять интересы работника во взаимоотношениях с работодателем, будет

обладать преимуществом? Или представители работника будут находиться в равном

положении, и как быть, если они не договорятся о том, кто в конкретной ситуации

будет представлять интересы такого работника? В связи с этим, по нашему мнению,

подписание трудового договора от имени работника его законным представителем

призвано обеспечить дополнительные правовые гарантии в сфере регулирования

труда лицам, не достигшим 14-летнего возраста. И родители, как и опекуны, в этой

ситуации выступают субъектами, вступающими в правоотношения в рамках инсти-

тута защиты трудовых прав и свобод, а не в трудовые правоотношения.

В ином случае мы должны признать, что при совершении работником дисци-

плинарного проступка или причинения ущерба имуществу работодателя законный

представитель может быть привлечен к юридическим видам ответственности, регу-

лируемым нормами трудового права: дисциплинарной или материальной. Однако

этого не происходит, поскольку родитель, как и иной законный представитель ра-

ботника, не является стороной трудового договора.

Кроме того, Трудовой кодекс не допускает субсидиарной ответственности по от-

ношению к законным представителям работника. Так, согласно ч. 1 ст. 238 ТК РФ

TP_1_2011_new.indd 55 24.12.2010 13:55:54

56 № 1/2011



работник обязан возместить работодателю причиненный ему прямой действитель-

ный ущерб. На основании ч. 1 ст. 248 ТК РФ взыскание с виновного работника сум-

мы причиненного ущерба, не превышающей среднего месячного заработка, про-

изводится по распоряжению работодателя. Распоряжение может быть сделано не

позднее одного месяца со дня окончательного установления работодателем разме-

ра причиненного работником ущерба. Таким образом, в случае причинения матери-

ального ущерба работодателю несовершеннолетним работником взыскание по рас-

поряжению работодателя будет обращено на заработную плату именно работника,

а не его законного представителя при соблюдении установленных в ТК РФ правил.

Так, согласно ч. 2 ст. 248 ТК РФ, если месячный срок истек или работник не со-

гласен добровольно возместить причиненный работодателю ущерб, а сумма при-

чиненного ущерба, подлежащая взысканию с работника, превышает его средний

месячный заработок, то взыскание может осуществляться только судом. Поэтому

субъектом правоотношения по материальной ответственности будет работник в

этом случае, а при судебном рассмотрении трудового спора — его законный пред-

ставитель. Это обусловлено п. 5 ст. 37 ГПК РФ, в соответствии с которой права, сво-

боды и законные интересы несовершеннолетних, не достигших возраста четырнад-

цати лет, а также граждан, признанных недееспособными, защищают в процессе их

законные представители — родители, усыновители, опекуны, попечители или иные

лица, которым это право предоставлено федеральным законом6.

Но и в этом случае работник останется стороной трудового правоотношения. А

законный представитель будет выполнять, по сути дела, вспомогательную функцию

и вступать в правоотношения, непосредственно связанные с трудовыми, в выше-

указанной ситуации — в правоотношения по разрешению индивидуальных трудовых

споров.

Следует отметить, что законные представители физических лиц в трудовом за-

конодательстве в качестве нетипичных субъектов трудового права встречаются и

в других нормах ТК РФ. Например, от имени физических лиц, имеющих самостоя-

тельный доход, достигших возраста восемнадцати лет, но признанных судом недее-

способными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в

целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домаш-

него хозяйства (ч. 9 ст. 20 ТК РФ).

Таким образом, в данной норме законный представитель работодателя (опекун)

фактически становится дополнительным субъектом трудового правоотношения, по-

скольку не только подписывает его, а именно заключает данный договор от имени

работодателя. Но при этом законный представитель работодателя также не стано-

вится стороной трудового договора в силу ч. 2 ст. 56 ТК РФ.

Следует отметить, что юридическая конструкция представительства прав и обя-

занностей работодателей традиционна для трудового права, если работодатели

не являются физическими лицами. В частности, в соответствии с ч. 6 ст. 20 ТК РФ

права и обязанности работодателя в трудовых отношениях осуществляются: физи-

TP_1_2011_new.indd 56 24.12.2010 13:55:54


№ 1/2011 57



ческим лицом, являющимся работодателем; органами управления юридического

лица (организации) или уполномоченными ими лицами в порядке, установленном

ТК, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами

РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ, норматив-

ными правовыми актами органов местного самоуправления, учредительными доку-

ментами юридического лица (организации) и локальными нормативными актами.

Тем самым иное правовое положение законного представителя работодателя —

физического лица, по сравнению с законным представителем работника, обуслов-

лено и тем обстоятельством, что законодатель устанавливает для представителя

работодателя субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя —

физического лица. Так, на основании ч. 11 ст. 20 ТК РФ законные представители

(родители, опекуны, попечители) физических лиц, выступающих в качестве работо-

дателей, несут дополнительную ответственность по обязательствам, вытекающим

из трудовых отношений, включая обязательства по выплате заработной платы7.

Однако, например, согласно п. 4 ст. 60 Семейного кодекса РФ дети и родители

не имеют права собственности на имущество друг друга8. Поэтому, на наш взгляд,

нормы трудового права, которые обеспечивают исполнение обязательств по тру-

довому договору законными представителями работодателей, представляют собой

пример определенного смешения предметов правового регулирования двух смеж-

ных отраслей права. В данной ситуации — трудового и гражданского права. Хотя с

позиций обозначения сферы правового регулирования в соответствующих статьях

ТК РФ (ч. 2 ст. 1) и ГК РФ (п. 1. ст. 2)9 данное обстоятельство представляется небес-

спорным.

В связи с этим уместным будет привести еще один пример, касающийся право-

вого положения субъектов, также, по нашему мнению, относящихся к нетипичным

субъектам трудового права.

В частности, к таким субъектам может быть отнесен собственник имущества ра-

ботодателя. Так, согласно ч. 12 ст. 20 ТК РФ по вытекающим из трудовых отноше-

ний обязательствам работодателей — учреждений, финансируемых полностью или

частично собственником (учредителем), а также работодателей — казенные пред-

приятия — дополнительную ответственность несет собственник (учредитель) в со-

ответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами

РФ.

Означает ли данное обстоятельство тот факт, что в сферу правового регулирова-

ния трудовой деятельности постепенно проникают механизмы правового регулиро-

вания другой отрасли права? Думается, что нет.

Тем не менее постепенно, по мере совершенствования процесса регулирова-

ния труда, в Трудовой кодекс включаются субъекты, которые нельзя безоговорочно

признать субъектами трудового права. Однако в кодифицированном нормативном

акте в сфере труда воспроизводятся положения гражданского законодательства, а

TP_1_2011_new.indd 57 24.12.2010 13:55:54

58 № 1/2011



именно ст. 120 ГК РФ. Согласно указанной норме учреждения могут быть частными,

автономными, бюджетными или казенными. Но по нормам гражданского законода-

тельства собственник имущества автономного учреждения не несет ответственно-

сти по его обязательствам. С другой стороны, частное или бюджетное учреждение

отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными

средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную от-

ветственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имуще-

ства. Однако с 1 января 2011 года субсидиарная ответственность будет наступать

только в отношении к собственникам частных или казенных учреждений, а собствен-

ники бюджетных, как и автономных учреждений, не будут нести ответственности по

их обязательствам10.

С одной стороны, это свидетельствует о важности повышения защитного меха-

низма, позволяющего сохранить в современных условиях более высокий уровень

трудовых прав работников вне зависимости от материального положения работо-

дателя. С другой — нормы гражданского законодательства, как указывалось выше,

усиливают дифференциацию работников в аспекте снижения их гарантий в зависи-

мости от вида работодателя, с которым у работников заключен трудовой договор.

Ведь при отсутствии средств работодателей работники учреждений, собственники

которых не несут ответственности по их обязательствам, явно будут ущемлены в

реализации своих трудовых прав.

Таким образом, реализация трудовых прав работников в случае предъявления

требований, вытекающих из обязательств работодателей, может быть поставлена

под сомнение, несмотря на попытки законодателя расширить спектр возможностей

работников в условиях экономического кризиса.

Нетипичным субъектом в рамках норм трудового права являются и юридические

лица. Трудовой кодекс устанавливает, что юридическое лицо может выступать в ка-

честве работодателя наряду с физическими лицами и иными субъектами, наделен-

ными правом заключать трудовые договоры (ч. 4 ст. 20 ТК РФ). Совершенно очевид-

но, что юридическое лицо является традиционным субъектом гражданского права.

Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая

имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обо-

собленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, мо-

жет от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неиму-

щественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

В соответствии с ч. 4 ст. 81 ТК РФ в случае прекращения деятельности филиа-

ла, представительства или иного обособленного структурного подразделения ор-

ганизации, расположенного в другой местности, расторжение трудовых договоров

с работниками этого подразделения производится по правилам, предусмотренным

для случаев ликвидации организации. Это фактически означает, что работодатель

освобождается от обязанности трудоустройства высвобождаемых работников в

обособленном подразделении.

TP_1_2011_new.indd 58 24.12.2010 13:55:55


№ 1/2011 59



Однако, ст. 61 ГК РФ предусматривает возможность ликвидации только юридиче-

ского лица, поэтому весьма спорным представляется вышеупомянутое положение

ч. 4 ст. 81 ТК РФ относительно единых правил прекращения трудовых договоров,

как при ликвидации самого работодателя. Больше того, обособленные структур-

ные подразделения не являются работодателями, а значит, и стороной трудового

договора (ч. 4 ст. 20 ТК РФ). В результате этого происходит ухудшение правово-

го положения работников соответствующих структурных подразделений, ведь лик-

видация работодателя в плане правовых последствий существенно умаляет права

работников, поскольку трудовые договоры прекращаются со всеми без исключе-

ния. Поэтому не можем признать обоснованным расторжение трудовых договоров

с работниками по п. 1 ст. 81 ТК РФ, а не по п.2 ст. 81 (сокращение численности или

штата работников) в случаях, когда работодатель продолжает функционировать. В

частности, такую позицию занимают некоторые авторы, высказывавшиеся ранее по

этому поводу11.

Резюмируя вышеупомянутое, следует отметить, что включение в нормы трудово-

го права нетипичных субъектов (в частности, субъектов гражданского права) ведет

к несовершенству конструкций как, собственно, трудового, так и смежных с ним от-

раслей права. В результате утрачивается четкость и ясность изложения текста за-

кона, последовательность в изложении юридической информации.

Однако такое слияние (смешение) самостоятельных отраслей права не означа-

ет слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на су-

ществование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или

иных отношений, в том числе в качестве lex specialis12.

Поэтому на пути совершенствования правового регулирования трудового за-

конодательства законодателю следует отслеживать точки соприкосновение смеж-

ных отраслей права, чтобы введение в нормы права иных нетипичных субъектов не

снижало социальный стандарт прав и гарантий традиционных субъектов трудового

права, даже если эти процессы вызваны необходимостью стабилизации экономики

и смягчения последствия мирового экономического кризиса.

Сноски:1 Трудовой кодекс РФ от 30.12.2001 № 197-ФЗ (редакция с изменениями, вступившими в силу 1 января 2010 г.) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2001, 31 декабря.2. См., например: Михайлова Н. П. Все о трудовых отношениях // Вече, 2010, с. 4.3. См.: Филина Ф. Н., Толмачев И. А., Сутягин А. В. Сам себе адвокат. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2008, С. 13.4. Миронов В. И. Трудовое право. Учебник. Журнал «Управление персоналом», 2005, С. 54.5. ФЗ РФ от 12.01.1996 «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» (в ред. от 01.07.2010 г.) № 10-ФЗ //Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 148.6. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ (в ред. от 23.07.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 2002, 20 ноября.7. Эти случаи предусмотрены ч. 8–10 ст. 20 ТК РФ.8. Семейный кодекс Российской Федерации от 29.12.1995 № 223-ФЗ (ред. от 30.06.2008) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008) // Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 16.9. Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11. 1994 № 51-ФЗ (редакция от 27.12.2007 г.) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета, 1994, 8 декабря.10. Редакция ГК РФ на основании ФЗ № 83-ФЗ от 20.05.2010 г. // Российская газета, 2010, 12 мая.11. Например, см.: Галиева Р. Ф. Правоприменение отдельных оснований прекращения трудового договора // Социальное и пенсионное право, 2006, № 4.12. См.: Кодификация российского частного права / В. В. Витрянский, С. Ю. Головина, Б. М. Гонгало и др.; под ред. Д. А. Медведева. М.: Статут, 2008, С. 91.

TP_1_2011_new.indd 59 24.12.2010 13:55:55

60 № 1/2011

новоСти в облаСти трудового права


изменения в трудовом законодательстве оаЭ относительно иностранных сотрудников

Послабления в законодательстве для иностранных работников в Эмиратах одобряются Арабской организацией труда. В субботу, 18 декабря, Эмираты приняли меры для регу-лирования работы раскритикованной системы «Кафиил», регламентировавшей трудовые отношения с иностранными гражданами. Решение одобрила Арабская организация труда. Меры для упрощения системы «Кафиил» в Эмиратах одобрил генеральный директор Араб-ской организации труда Ахмад Лукмен, назвавший такие шаги, по сути, «отменой» раскри-тикованной на международном уровне системы.

18 декабря правительство Объединенных Арабских Эмиратов объявило, что иностран-ные рабочие будут иметь возможность расторгать контракты с работодателями («Кафиил») и устраиваться на новую работу, таким образом, отменяя ключевой аспект системы заня-тости «Кафиил», используемый во многих странах Залива, богатых нефтью. Ожидается, что нововведения, разработанные министерством труда, вступят в силу в январе 2011 года. Лукмен сообщил, что Объединенный совет стран Персидского залива (GCC) начинает улуч-шать регулирование своих рынков труда.

Отмененная «Кафиил» (буквально гарант) — в Бахрейне и совсем недавно в Кувейте и Эмиратах — отражает стремление изменить систему в GCC. «Кафиил» применялась в Зали-ве с 1970-х, требуя от иностранцев, желающих найти работу в этих странах, иметь гаранта в принимающем государстве. Если это был правительственный гарант, то он должен был действовать в соответствии с непосредственным актом; если работа велась в частном сек-торе, то гарантом обычно становился менеджер компании или человек, обеспечивающий работой.

Обычно «Кафиил» — партнер, который получает часть дохода работника, удерживает его паспорт, чтобы наемник не мог покинуть страну без разрешения своего «Кафиила». В настоящее время термин «Кафиил» вызывает негативные ассоциации, отображая плохую репутацию системы из-за множественных случаев злоупотребления. «И хотя в Заливе пра-вительство старается поддерживать жертв системы, GCC все равно хочет ее отменить для восстановления справедливости и достоинства иностранных сотрудников», — пояснил ге-неральный директор Арабской организации труда. Лукмен поздравил Эмираты с приняти-ем этих мер и предложил другим странам следовать примеру Эмиратов. В соответствии с новыми правилами у иностранного сотрудника, чья работа окончена, будет возможность сменить работодателя без ожидания шести месяцев, как было раньше. Для применения на практике новых процедур существуют два условия. Во-первых, обе стороны должны рас-торгнуть предыдущий контракт мирно. Во-вторых, сотрудник должен проработать у на-нимателя как минимум два года. Сегодня согласно последней статистике, выпущенной Министерством труда Объединенных Арабских Эмиратов, в общей сложности в стране на-ходится 3,11 миллиона иностранных работников из 202 стран. Почти 1,5 миллиона из них — индийцы, нанимаемые в основном для строительной отрасли. Бахрейн отменил систему «Кафиил» в августе 2009 года, Кувейт собирается избавляться от нее в феврале следующе-го года. Тем временем Саудовская Аравия, крупнейший работодатель для иностранцев, не рассматривает варианты изменения системы.

[email protected]Адрес редакции, на который вы

можете присылать вопросы, статьи и предложения

TP_1_2011_new.indd 60 24.12.2010 13:55:56


№ 1/2011 61

трудовой договор


незаключение трудового договора и допущение к работе: две стороны одной медали

Н. Булыга

Допущение к работе как основание возникновения трудовых отношений

предусмотрено в ст. 67 ТК РФ. Однако отсутствие четкого правового

регулирования данного института приводит на практике к судебным

спорам, часть из которых заканчивается отнюдь не в пользу работни-

ков, а схожие ситуации разрешаются по-разному. Рассмотрим этот вопрос под-

робнее и приведем примеры из судебной практики.

TP_1_2011_new.indd 61 24.12.2010 13:55:57

62 № 1/2011



Согласно решению Златоустовского городского суда Челябинской об-

ласти от 08.04.2010 года С. выполнял обязанности повара в кафе «А» ЗАО с

19.10.2009 г. До начала трудовых отношений имелась устная договоренность

об условиях оплаты труда: основная часть заработной платы составляла 4 330

руб., дополнительное денежное вознаграждение — 10% от фактически про-

изведенной и реализованной продукции. Трудовые отношения надлежащим

образом оформлены не были, заработная плата не выплачивалась, в связи с

этим истец с 27.12.2009 г. отказался продолжать трудовые отношения с от-

ветчиком. Истец просил признать трудовой договор между ним и ЗАО заклю-

ченным с момента фактического допущения к работе, взыскать с ответчика

заработную плату в размере 11 120 руб., дополнительное денежное возна-

Допуск к работе должен осуществляться работодателем или его пред-

ставителем

Согласно ст. 67 тк рф трудовой договор заключается в письменной форме,

составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Если же трудовой договор не был оформлен в письменной форме, но работник

приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представи-

теля, то трудовой договор считается заключенным. В этом случае работодатель

обязан оформить с данным работником трудовой договор в письменной форме не

позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Итак, наиболее важными являются вопросы о том, кто является представите-

лем работодателя и в какой форме должно быть выражено согласие или пору-

чение работодателя или его представителя о начале работы. Ответим на них по

порядку.

Согласно п. 12 постановления пленума верховного Суда рф от 17.03.2004

№ 2 (ред. от 28.12.2006) «о применении судами российской федерации

трудового кодекса российской федерации» представителем работодателя в

указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нор-

мативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица

(организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного

с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников,

поскольку именно в этом случае при фактическом допущении работника к рабо-

те с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ста-

тья 16 ТК РФ) и на работодателя может быть возложена обязанность оформить

трудовой договор с этим работником надлежащим образом. Если трудовой до-

говор подписывает первое лицо, то действует на основании устава, если кто-то

другой — на основании доверенности. Таким образом, если, например, руково-

дитель одного из подразделений организации допускает работника к работе, не

имея на то соответствующих полномочий, то у работодателя не возникнет обя-

занности заключить с данным работником трудовой договор. Проиллюстрируем

это примером из судебной практики.

TP_1_2011_new.indd 62 24.12.2010 13:55:57


№ 1/2011 63



Приведенный пример свидетельствует о том, что положение ст. 67 ТК РФ о

допущении работника к работе может быть использовано для уклонения рабо-

тодателя от соблюдения норм трудового права, как то: заключение письменного

трудового договора, выплата заработной платы. При этом даже наличие свиде-

тельских показаний о допуске к работе не принимается во внимание. Кроме того,

граждение — 23 178,038 руб., оплату за работу мойщика посуды, выполняемую

по совместительству — 9 670,33 руб.

Представитель ответчика ЗАО в письменном отзыве указал, что с иском не

согласен, поскольку ЗАО в трудовых отношениях с истцом не состояло и не

состоит. В октябре 2009 г. С. претендовал на должность заведующего произ-

водством, но С. в этом было отказано, поскольку он не соответствовал тре-

бованиям, предъявляемым к руководителю структурного подразделения. Впо-

следствии истец высказал желание устроиться на должность повара, но С. не

устроила форма договора, заключаемого при трудоустройстве, а также тре-

бования о материальной ответственности, в связи с чем истец к исполнению

трудовых обязанностей не приступил, приказ о приеме на работу истца не из-

давался, заработная плата не начислялась и не выплачивалась.

Суд, рассмотрев представленные материалы, нашел исковые требования

С. не подлежащими удовлетворению. В частности было обращено внимание

на то, что трудовой договор в письменной форме с истцом не заключался, при-

каз о его приеме на работу не издавался. Из пояснений истца, свидетелей Т.,

Х., Д., Н. следует, что до работы в кафе его допустил учредитель И., который

устно сообщил о размере заработной платы.

Суд указал, что истец был допущен к работе ненадлежащим лицом, посколь-

ку И., являясь учредителем ЗАО, не обладал правом приема и увольнения ра-

ботников организации, правом устанавливать заработную плату. Каких-либо

доказательств того, что учредитель И. был уполномочен заключать от имени

общества трудовые договоры, суду не представлено.

Суд решил, что трудовой договор между С. и ЗАО не может быть признан

заключенным, поскольку истцом не представлено достоверных доказательств,

подтверждающих допуск его к работе уполномоченным представителем рабо-

тодателя. Следовательно, не подлежат удовлетворению и взаимосвязанные

требования о взыскании задолженности по заработной плате.

вСтреЧаЮтСя Ситуации, когда работодателем отрицаетСя

даже факт ЗаклЮЧения трудового договора, допуСк

работника к работе припиСываетСя ненадлежаЩему лицу

TP_1_2011_new.indd 63 24.12.2010 13:55:57

64 № 1/2011



Согласно определению Липецкого областного суда от 24.02.2010 по делу

№ 33- …/2010 И. состояла в трудовых отношениях с ООО «Уютный дом», ра-

ботала дворником с 05.05.2009 г. При приеме на работу с ней был заключен в

письменной форме трудовой договор, она писала заявление о приеме на ра-

боту и передала работникам отдела кадров трудовую книжку. 18 мая 2009 года

ответчик выплатил ей по ведомости аванс в сумме 2380 рублей. Полагала, что

фактически к работе была допущена зам. директора П., главным бухгалтером,

начальником отдела кадров О., мастером Ф., которая обеспечила И. инвента-

рем и спецодеждой. После лечения с 21.05.2009 г. по 03.07.2009 г. ответчик

отказался от исполнения своих обязанностей, в том числе и по оплате пособия

по временной нетрудоспособности, необоснованно отрицая трудовые право-

отношения между сторонами. И. обратилась в суд с иском об установлении

факта нахождения в трудовых отношениях, признании незаконным отстра-

нение от работы, о взыскании пособия по временной нетрудоспособности,

недополученной заработной платы и отпускных, взыскании заработка за вы-

нужденный прогул, за задержку выдачи трудовой книжки, о понуждении к вос-

становлению трудовой книжки с внесением в нее соответствующих записей, о

взыскании компенсации морального вреда.

Представители ответчика ООО «Уютный дом» по доверенности Г., М., О. иск

не признали, ссылались на то, что истец была допущена к работе неуполномо-

ченным лицом, ответчиком же на работу не принималась и трудовой договор

с И. не заключался.

При рассмотрении дела суд критически отнесся к показаниям свидетелей,

подтвердивших доводы истицы. Также было отмечено отсутствие в штатном

расписании ООО «Уютный дом» вакантных должностей, на одну из которых

претендовала истица. Довод истицы о заключении трудового договора опро-

вергнут представленными табелем учета рабочего времени за период с мая

по июнь 2009 года, ведомостями на получение заработной платы. Тот факт,

что истица была допущена к работе мастером участка Ф. по указанию зам.

директора по общим вопросам П., не подтверждает заключение трудового до-

говора. Свидетели Ф., П. показали, что допущение имело место по просьбе

истца, желавшей попробовать себя в должности дворника, и состоялось не в

целях осуществления трудовой функции работника.

Отказывая в иске, суд первой инстанции руководствовался п. 12 Постанов-

ления пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 №2 «О

применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской

Федерации». В соответствии с представленными суду Уставом ООО «Уютный

на практике встречаются ситуации, когда работодателем отрицается даже факт

заключения трудового договора, допуск работника к работе приписывается не-

надлежащему лицу, при этом работодатель уклоняется от предоставления ра-

ботнику гарантий по социальному страхованию. Рассмотрим пример.

TP_1_2011_new.indd 64 24.12.2010 13:55:58


№ 1/2011 65



Согласно постановлению ФАС Московского округа от 19.03.2009

№ КА-А40/1989-09 по делу № А40-73086/08-120-396 УФМС России в ВАО

02.10.2008 г. была проведена проверка ООО «Белстрой» на предмет соблю-

дения миграционного законодательства РФ. В ходе проверки был выявлен

факт привлечения обществом к трудовой деятельности в качестве подсоб-

ного рабочего гражданина Республики Кыргызстан В. Р. М. при отсутствия

у него разрешения на осуществление трудовой деятельности. 03.10.2008 г.

миграционной службой составлен протокол об административном правона-

рушении, предусмотренном ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ. 17.10.2008 г. общество

было признано виновным в совершении данного административного право-

нарушения, и была назначена санкция в виде штрафа в размере 300 000

руб.

Вместе с тем отдельные решения суда позволяют говорить о том, что поло-

жения статьи 67 ТК РФ могут трактоваться двояко, а именно: допущение работ-

ника к работе ненадлежащим лицом расценивается как упущение работодателя

и указывается, что именно работодатель не принял всех зависящих от него мер

по соблюдению норм трудового права. Результатом является привлечение рабо-

тодателя к административной ответственности, в частности за нарушение норм

миграционного законодательства.

дом» исключительным правом приема и увольнения работников обладает

только директор общества В., который отрицал в судебном заседании факт

приема истицы за работу. П. является заместителем директора ООО «Уют-

ный дом» по общим вопросам, и правом приема и увольнения сотрудников

она не обладает, как не обладает такими полномочиями и мастер участка в

ООО «Уютный дом» Ф. За несанкционированный допуск И. к работе приказом

директора общества заместителю директора ООО «Уютный дом» П. объявлен

выговор, что также подтверждает доводы директора ООО «Уютный дом» о его

неосведомленности о допущении к работе истца.

Рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, суд не нашел

оснований для отмены решения суда, оставил его без изменения, а кассаци-

онную жалобу без удовлетворения.

допуЩение работника к работе ненадлежаЩим лицом

раСцениваетСя как упуЩение работодателя

и укаЗываетСя, Что именно работодатель не принял

вСех ЗавиСяЩих от него мер по СоблЮдениЮ норм

трудового права

TP_1_2011_new.indd 65 24.12.2010 13:55:58

66 № 1/2011



Из Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.10.2007 по делу

№ А82-15771/2006-9 известно, что муниципальное учреждение здравоохране-

ния Клинической больницы скорой медицинской помощи имени Н. В. Соловьева

(далее — Учреждение, Больница) обратилось в Арбитражный суд Ярославской

области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью

«Яртранс-2001» (далее — Общество) о взыскании на основании ст. 67 Основ

законодательства Российской Федерации «Об охране здоровья граждан»

стоимости услуг при оказании медицинской помощи пострадавшему в ре-

зультате несчастного случая на производстве работнику Общества Джуркину

Сергею Ивановичу.

Доказательства допущения к работе

Кроме вопроса о лице, имеющем право допустить работника к работе, остает-

ся спорным вопрос о том, что считать допуском к работе. Рассмотрим решение,

при вынесении которого судом не был принят во внимание тот факт, что лицо

имело доступ на территорию работодателя после истечения срока трудового до-

говора, и данные действия, по мнению суда, не свидетельствовали о допущении

работника к работе и наличии трудовых отношений.

Полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствуют в

связи с недоказанностью события вменяемого административного правона-

рушения, Общество обратилось в суд. В частности, было указано, что между

ООО «Белстрой» и ООО «АртБизнесСтрой» был заключен договор № 103/БЛ

от 01.08.2008 о предоставлении трудовых ресурсов, руководствуясь которым,

«АртБизнесСтрой» совместно с прорабом М. Д. В. привлек к работе граждани-

на В. Р. М., без непосредственного участия и ведома генерального директора

ООО о допуске к работе В. Р. М. Однако данный довод был отклонен судом

кассационной инстанции.

Судом было указано, что привлечение иностранного гражданина к трудо-

вой деятельности прорабом без ведома генерального директора общества в

данном случае не исключает вины Общества, поскольку ООО «Белстрой» не

были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за

нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная

ответственность. При этом в деле не имеется доказательств об отсутствии у

него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

При таких обстоятельствах нет оснований для отмены судебных актов: ре-

шения Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.2008, постановления Девятого

арбитражного апелляционного суда от 10.02.2009 по делу № А40-73086/08-

120-396, которыми было отказано в признании незаконным и отмене поста-

новления по делу об административном правонарушении.

TP_1_2011_new.indd 66 24.12.2010 13:55:58


№ 1/2011 67



Установлено, что 21.09.2005 газоэлектросварщик Макаров проводил элек-

тросварочные работы металлической конструкции на территории Общества.

Менеджер Нестеров, определяющий объем работ, ушел в отпуск 21.09.2005.

Джуркин самостоятельно решил помочь газоэлектросварщику, для чего под-

нялся на подмостки. Макаров от помощи Джуркина отказался. Последний при

спуске с подмостей упал, в результате чего получил тяжелую травму и был до-

ставлен в Больницу, где ему оказывалась медицинская помощь (на сумму 93

880 рублей 54 копейки). Посчитав, что расходы за медицинское обслуживание

Джуркина должно нести Общество, Учреждение обратилось в арбитражный

суд с иском, сославшись, в частности, на п. 1 ст. 5 Федерального закона от

24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчаст-

ных случаев на производстве и профессиональных заболеваний», согласно

которому обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на

производстве и профессиональных заболеваний подлежат, в частности, фи-

зические лица, выполняющие работу на основании трудового договора (кон-

тракта), заключенного со страхователем.

Отказав в удовлетворении исковых требований Больницы, суд сделал вы-

вод о том, что Общество не заключало с пострадавшим никаких гражданско-

правовых договоров. Предприниматель и Джуркин заключили трудовой до-

говор на период с 03.05.2005 по 03.08.2005 (на день происшествия срок

действия договора истек).

Поскольку Джуркин С. И. не являлся работником ни одного из ответчиков и

полученную им травму нельзя отнести к категории производственных — такой

вывод суда был обоснован в частности тем, что из документов, представлен-

ных в дело, следовало, что менеджер Нестеров полномочиями на заключение

трудового договора не обладает. Доказательства того, что Джуркин был допу-

щен к работе с ведома Годовикова, в материалах дела отсутствуют. О расто-

ржении срочного трудового договора предприниматель известил Джуркина.

ФАС Волго-Вятского округа постановил, что при указанных обстоятельствах

Арбитражный суд Ярославской области правомерно отклонил исковые требо-

вания Больницы о взыскании расходов на медицинское обслуживание граж-

данина Джуркина за счет Общества и предпринимателя. В удовлетворении

кассационной жалобы было отказано.

При этом во внимание не были приняты доводы заявители о том, что Джур-

кин допускался к работе с ведома представителя работодателя — менеджера

Нестерова М. И.; на территорию его свободно пропускали сторожа; у постра-

давшего был свой шкаф для переодевания, что свидетельствует о заключении

сторонами трудового договора, а также то, что согласно заключению государ-

ственного инспектора труда ответственным лицом за допущенные нарушения

требований законодательных и иных нормативных правовых актов, локальных

нормативных актов, приведших к несчастному случаю, был признан Годовиков

П. И.

TP_1_2011_new.indd 67 24.12.2010 13:55:59

68 № 1/2011



ФАС СКО постановлением от 12.05.2009 по делу № а53-20105/2008-С4-4

отказал в удовлетворении заявления НОУ ВПО «Институт управления, бизнеса и

права» (далее — учреждение) о признании незаконным и отмене постановле-

ния уфмС по ростовской области от 08.10.2008 № 021168 о привлечении к

административной ответственности за совершение административного право-

нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 коап рф, в виде 250 тыс. руб.

штрафа.

В постановлении ФАС СКО указал, что привлечение учреждения к адми-

нистративной ответственности последовало в связи с нарушением им пра-

вил привлечения и использования иностранной рабочей силы, установленных

Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении ино-

странных граждан в Российской Федерации» (ред. от 28.06.2009) (далее — За-

кон № 115-ФЗ). В частности, учреждением к трудовой деятельности в качестве

уборщицы была привлечена гражданка Республики Азербайджан Мамедова, у

которой отсутствовало разрешение на работу, оформленное в соответствии

с требованиями законодательства. Кроме того, согласно п. 4 ст. 13 Закона

№ 115-фЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и

использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их

привлечение и использование.

При составлении протокола об административном правонарушении было

указано на п. 1 примечания к ст. 18.15 коап рф: под привлечением к трудо-

вой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства

понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию

услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без

гражданства.

Изложенные в кассационной жалобе доводы об отсутствии в действиях об-

щества состава вмененного правонарушения в связи с тем, что Мамедова не

является работником общества, не были приняты как обоснованные. В соот-

ветствии со ст. 16, 67 тк рф основанием возникновения трудовых отноше-

ний между работником и работодателем является фактическое допущение к

работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя не-

Однако другое решение суда свидетельствует о том, что даже выдача пропу-

ска для входа в здание с целью осуществления трудовых функций является фак-

тическим допущением к работе и обязывает работодателя соблюдать нормы тру-

дового законодательства.

даже выдаЧа пропуСка для входа в Здание

С цельЮ оСуЩеСтвления трудовых функций являетСя

фактиЧеСким допуЩением к работе

TP_1_2011_new.indd 68 24.12.2010 13:55:59


№ 1/2011 69



Т. с 27.05.2009 года по 31.07.2009 год работал у С. в должности кладовщи-

ка на складе хозяйственных товаров. При поступлении не работу никаких до-

говоров не заключал, с приказом о приеме на работу ознакомлен не был. По

устной договоренности с ответчиком размер заработной платы должен был

составлять 15 000 рублей ежемесячно, однако по прошествии двух месяцев

Т. заработной платы ни разу не получал. Выйдя на работу 01.08.2009 года,

работодатель сообщил, что Т. уволен, без объяснения причин, и что трудовую

книжку передаст ему позже. Впоследствии, 03.08.2009 года, ответчик отдал

трудовую книжку, в которой имелась запись об увольнении на основании при-

каза № 15 от 01.07.2009 г. по п. 4 ст. 77 ТК РФ, несмотря на то что Т. факти-

чески отработал по 31.07.2009 включительно. В связи с указанным Т. считал

свое увольнение незаконным, поскольку работодателем не была соблюдена

процедура увольнения, так как Т. не был уведомлен об увольнении за три дня.

В этой связи он просил суд восстановить его на прежней работе в должности

кладовщика, взыскать невыплаченную заработную плату за отработанное вре-

мя в размере 32 565,39 рубля и за время вынужденного прогула — 19 888,42

рубля, из расчета 15 000 рублей в месяц на день вынесения решения, компен-

сацию морального вреда в размере двух месячных окладов.

Ответчик С. и ее представитель З. иск не признали, просили отказать в его

удовлетворении. З. пояснил, что истец был принят на работу 26.05.2009 года

Испытательный срок

Согласно ст. 70 ТК РФ при заключении трудового договора в нем по соглаше-

нию сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях

проверки его соответствия поручаемой работе. В случае, когда работник факти-

чески допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испы-

тании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили

его в виде отдельного соглашения до начала работы. Если такого соглашения

не было достигнуто до допущения работника к работе, считается, что работник

приступил к работе без испытания. Рассмотрим решение Советского районно-

го суда г. Красноярска от 25.01.2010 по делу № 2-126/2010, согласно которому

работник, фактически допущенный к работе и уволенный в связи с неудовлетво-

рительным результатом испытания, был восстановлен на работе, в частности по

причине того, что испытательный срок при приеме на работу установлен не был.

зависимо от того, оформлен ли трудовой договор надлежащим образом. Ма-

медовой был выдан пропуск для входа в здание с целью осуществления ею

своих трудовых обязанностей. При изложенных обстоятельствах суд пришел

к выводу, что привлечение учреждения к административной ответственности,

предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 коап рф, правомерно, а довод заявителя

жалобы о том, что в рассматриваемом случае учреждение не является рабо-

тодателем, несостоятелен.

TP_1_2011_new.indd 69 24.12.2010 13:55:59

70 № 1/2011



учеником кладовщика с испытательным сроком на три месяца, заработной пла-

той 5 000 рублей в месяц (приказ о приеме на работу № 12 от 26.05.2009). За-

пись в трудовой книжке о принятии истца на должность кладовщика сделана

ошибочно, так как согласно приказу № 12 от 26.05.2009 г. Т. принят учеником

кладовщика с испытательным сроком на 3 месяца. У ИП С. действует приказ по

учреждению, что все лица, принимаемые на работу, проходят испытательный

срок, при этом установлена система оплаты, в соответствии с которой размер

заработной платы составляет 5 000 рублей. В связи с этим требования истца о

взыскании заработной платы из расчета 15 000 рублей считает необоснован-

ными. Также из представленных работодателем расходных кассовых ордеров

следует, что заработная плата истца составляла 5 000 рублей в месяц. Ссыл-

ку истца на некую записку, цифровую запись, свидетельствующую о размере

заработной платы 15 000 рублей, находит необоснованной, поскольку запись

не содержит указаний о том, кем она составлена, отсутствует дата, временной

период, за который выдавались денежные средства. Считает требования о ком-

пенсации за время вынужденного прогула и моральный вред необоснованными.

Истец ссылается на то, что он не был извещен за три дня, здесь нарушен поря-

док, и это не могло повлечь нарушение его личных неимущественных прав.

ИП С. дополнительно пояснила, что истец был уволен как не прошедший

испытательный срок в связи с тем, что 31.07.2009 года Т. попытался похитить

с территории вверенного ему склада пакет с упаковками женских колготок в

количестве 25 штук, принадлежащий ИП Е., но, будучи замеченным мужем С.,

вернул этот пакет на склад, предварительно оставив его в своей комнате для

переодевания. По данному факту С. был составлен акт в присутствии истца и

свидетелей, однако Т. отказался подписывать акт и давать по нему какие-либо

пояснения. Не желая портить трудовую книжку истца, С. приняла решение, не

привлекая милицию, прекратить трудовые отношения с истцом, как не про-

шедшим испытательный срок, предварительно известив Т. об этом. Трудовой

договор с истцом заключен не был. Относительно заработной платы С. пояс-

нила, что за июнь 2009 года истцом была получена заработная плата в раз-

мере 4 072 рубля, однако в ведомости истец не расписался, за заработной

платой за июль 2009 года не явился. Налоговые отчисления на Т. производи-

лись своевременно и в полном объеме, исходя из размера заработной платы 5

000 рублей. С. согласна, что ею допущена ошибка в записи в трудовой книжке

об увольнении истца, вместо даты 01.08.2009 г. указано 01.07.2009 г., гото-

ва исправить ошибку добровольно. Приказом № 6 от 30 декабря 2009 года Т.

восстановлен на работе учеником кладовщика с 30.12.2009 г. с заработной

платой 5 000 рублей, копия приказа и трудовой договор направлены в адрес

истца заказным письмом, однако по настоящее время истец к исполнению

своих обязанностей не приступил.

Суд, рассмотрев материалы дела, вынес решение об удовлетворении тре-

бований Т. частично. Отмечено следующее: согласно записи в трудовой книж-

TP_1_2011_new.indd 70 24.12.2010 13:56:00


№ 1/2011 71



Г. В. Ф. работал в организации ответчика в качестве мастера производ-

ственного обучения с 06.11.2009 года. Приказом от 29.01.2010 года был уво-

лен на основании ст. 77 п. 4 ТК РФ. Увольнение считает незаконным, так как

был принят на работу с испытательным сроком три месяца, за этот период

дисциплинарных взысканий не имел и оснований уволить по п. 4 статьи 77

ТК РФ у директора не было, с 30.01.2010 года не работал. Просил восстано-

вить на работе в должности мастера производственного обучения в БОУ НПО

«П.», взыскать с БОУ НПО средний заработок за время вынужденного прогула

с 30.01.2010 года по день восстановления на работе, взыскать компенсацию

морального вреда в сумме 12 000 рублей.

В ТК РФ не указано, в каком виде должно быть заключено такое соглашение

об испытании. Казалось бы, формулировка статьи говорит о необходимости

оформления письменного соглашения. Однако решение Тевризского районно-

го суда от 09.03.2010 г. свидетельствует об обратном. При вынесении решения

учтен трудовой договор, предложенный для заключения и подписанный работо-

дателем, но не подписанный работником.

ке 26.05.2009 г. Т. принят на работу к ИП С. кладовщиком с испытательным

сроком на 3 месяца, уволен по п. 4 ст. 77 ТК РФ на основании приказа № 15 от

01.07.2009 г. Кроме того, штатное расписание от 01.01.2009 года содержит

2 единицы кладовщика и 2 единицы продавца, по каждой установлен оклад 5

000 рублей, при этом единицы ученика кладовщика нет. Из представленных

в суд платежных ведомостей, расходных кассовых ордеров и табелей учета

рабочего времени за период с 26 мая по июль 2009 года следовало, что за-

работная плата Т. за указанный период составила 11 040,53 рубля, однако не

представлено доказательств о ее получении истцом.

Факт нахождения истца в трудовых отношениях с ответчиком в период с

26 мая по 31 июля 2009 года, а также незаключение трудового договора с ра-

ботником в судебном заседании ИП С. не оспаривался. Относительно испы-

тательного срока судом отмечено, что если условие об испытании не было

оговорено при приеме на работу, работник считается принятым без испыта-

ния. Работодатель не вправе устанавливать работнику срок испытания при-

казом о приеме на работу, если трудовым договором условие об испытании

не предусмотрено.

С учетом указанного судом было принято решение о частичном удовлетво-

рении требований Т., а именно: восстановить его на работе у ИП С. в долж-

ности кладовщика с 01.08.2009, взыскать с ИП С. в пользу Т. задолженность

по заработной плате в размере 11 040,53 рубля, заработную плату за время

вынужденного прогула в сумме 24 401,52 рубля, компенсацию морального

вреда в размере 2 500 рублей. Кроме того, с ИП С. взыскана государственная

пошлина в сумме 1 263,26 рубля в федеральный бюджет.

TP_1_2011_new.indd 71 24.12.2010 13:56:00

72 № 1/2011



В судебном заседании Г. В. Ф. дополнительно пояснил, что фактически при-

ступил к работе с 06.11.2009 г., с приказом о приеме на работу ознакомился

под роспись, получил копию должностных обязанностей. До приема на работу

группы сварщиков Г. В. Ф. исполнял обязанности, оговоренные при приеме на

работу, в частности совершенствовал материальную базу лаборатории. Тру-

довой договор, подписанный работодателем лично с ним, Г. В. Ф. подписы-

вать отказался, поскольку его не устраивал пункт 7.3 о возможности привле-

кать работника к другим работам, не по профессии. С остальными условиями

трудового договора, в том числе об испытательном сроке, был согласен.

Составленные в отношении Г. В. Ф. акты об опозданиях на работу считает

надуманными, не соответствующими действительности, поскольку предупре-

ждал представителя работодателя, секретаря, о причинах опоздания. С при-

казом о предупреждении об увольнении Г. В. Ф. ознакомили, а с приказом об

увольнении никто не знакомил. Приказы о поручении Г. В. Ф. другой работы,

не по должностным обязанностям, считает незаконными, поскольку каких-

либо чрезвычайных происшествий, позволявших переводить его на другие

участки, не имелось. Считает, что незаконно уволен, в том числе по ст. 77 п. 4

ТК РФ, поскольку она отсылает на ст. 81 ТК РФ, и при обращениях для трудо-

устройства в другие организации возникали вопросы, по какому именно осно-

ванию он уволен.

Представитель ответчика директор БОУ НПО «П.» К. В. А. в судебном за-

седании иска не признал. В частности, пояснил, что в течение ноября 2009

года Г. В. Ф. работал без нареканий. В декабре 2009 года начались неодно-

кратные опоздания на работу и самовольные уходы с работы без объяснения

причин, отказы от поручений производить работы. О причинах опозданий с Г.

истребовались объяснения, которые он подавал несвоевременно, с уговора-

ми, на него поступали акты и докладные от сотрудников, личные разговоры к

консенсусу не привели. Г. В. Ф. не выдержал испытательного срока, в связи

с чем был уволен по инициативе работодателя до истечения испытательно-

го срока — за нарушения трудовой дисциплины, нарушения правил трудового

распорядка, отказы от выполнения поручений.

Рассмотрев материалы дела, суд отказал в удовлетворении исковых тре-

бований Г. В. Ф. к БОУ НПО Омской области «П.», признав трудовой договор

от 06.11.2009 г. заключенным, так как он оформлен работодателем, подписан

директором, но, несмотря на то что не подписан Г. В. Ф., последний был со-

гласен со всеми условиями трудового договора, в том числе с установлением

испытательного срока в три месяца. Несогласие с содержанием п. 7.3 трудо-

вого договора не может считаться основанием для признания рассматривае-

мого трудового договора незаключенным. Кроме того, анализ изданного при-

каза о приеме на работу Г. В. Ф. и трудового договора с Г. В. Ф. показывает их

соответствие друг другу по основным условиям трудовых отношений.

TP_1_2011_new.indd 72 24.12.2010 13:56:00


№ 1/2011 73



Приказом № 03 от 22.01.2010 года, изданным и. о. директора, в соот-

ветствии со ст. 71 ТК РФ Г. В. Ф. предупрежден о предстоящем увольнении

28.01.2010 года вследствие неудовлетворительного результата испытания. В

качестве оснований в данном приказе указано: нарушение правил внутрен-

него трудового распорядка и трудовой дисциплины, отказ от выполнения

поручений. С указанным приказом Г. В. Ф. ознакомлен под личную роспись

22.01.2010 года, с приказом не согласился.

Приказом от 29.01.2010 года № 7 Г. В. Ф. уволен как не прошедший ис-

пытание согласно ст. 77 п. 4 ТК РФ. В данном приказе в качестве основания

указано персональное предупреждение о предстоящем увольнении вслед-

ствие неудовлетворительного результата испытания. Приказ издан и подпи-

сан директором. Данный приказ Г. В. Ф. отказался подписать, о чем свиде-

тельствует акт от 29.01.2010 года, составленный работниками учреждения.

Трудовая книжка Г. В. Ф. получена в день увольнения, 29.01.2010 года, о чем

свидетельствует журнал учета выдачи трудовых книжек в БОУ НПО и роспись

ответственного за выдачу, личная подпись Г. в получении трудовой книжки. В

трудовой книжке также имеется запись № 20 от 29.01.2010 г. об «увольнении

по ст. 77 п. 4 Трудового кодекса РФ по истечении срока испытания».

Акты об отсутствии на рабочем месте без уважительной причины были при-

знаны законными и обоснованными. К доводам истца о том, что за нарушения

он не привлекался к дисциплинарной ответственности, в связи с чем не было

оснований его уволить как не прошедшего испытание, суд относится крити-

чески, поскольку наложение дисциплинарных взысканий является правом ра-

ботодателя, работодатель учел эти обстоятельства в выводах о результатах

испытания.

Оценивая собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимо-

связи, суд пришел к выводу о том, что признание результатов испытания истца

неудовлетворительными в данном случае является обоснованным. При таких

обстоятельствах суд не нашел оснований для удовлетворения иска Г. В. Ф. о

восстановлении на работе, взыскании заработка за время вынужденного про-

гула и компенсации морального вреда.

Вместе с тем суд полагает, что при издании приказа № 7 от 29.01.2010 года

о прекращении действия трудового договора (трудовых отношений) с работ-

ником в качестве оснований увольнения указан п. 4 статьи 77, а не статья 71

Трудового кодекса РФ, имеющая более точное основание, а не общее осно-

вание прекращения трудового договора. С учетом изложенного и ч. 5 ст. 394

ТК РФ суд изменил формулировку основания увольнения Г. В. Ф. со ст. 77 п. 4

ТК РФ на следующую: «Уволить мастера производственного обучения по про-

фессии «сварщик» Г. В. Ф. в связи с неудовлетворительным результатом ис-

пытания, по части первой статьи 71 Трудового кодекса Российской Федера-

ции».

TP_1_2011_new.indd 73 24.12.2010 13:56:00

74 № 1/2011



Учитывая указанное, во избежание возможных судебных споров при фактиче-

ском допущении работника к работе рекомендуется заключать с ним письменное

соглашение об испытательном сроке. Кроме этого, возможно указание срока ис-

пытания в правилах внутреннего трудового распорядка или ином локальном нор-

мативном акте, с которым работодатель обязан знакомить работника при приеме

на работу (ст. 68 ТК РФ).

Материальная ответственность работника

Заключение договора о материальной ответственности имеет большое зна-

чение и для работника, и для работодателя. Как решается этот вопрос при до-

пуске работника к работе? Если в соответствии с нормативными правовыми

актами принимаемое на работу лицо относится к категории работников, с кем

может быть заключен договор о полной материальной ответственности, означает

ли это, что работодатель должен заключить данный договор до того, как данный

работник будет допущен к работе? Каким образом будет решаться этот вопрос,

если до допущения работника к работе договор о материальной ответственности

не был заключен и впоследствии работодатель укажет на необходимость его за-

ключения, а работник откажется подписывать соответствующее соглашение?

Обратимся к разъяснению, данному в постановления пленума верховного

Суда рф от 17.03.2004 № 2 «о применении судами российской федерации

трудового кодекса российской федерации» (ред. от 28.12.2006). Из пункта

36 названного постановления следует, что, если выполнение обязанностей по

обслуживанию материальных ценностей является основной трудовой функцией

работника, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действу-

ющим законодательством с работником может быть заключен договор о полной

материальной ответственности, о чем работник знал, отказ от заключения тако-

го договора следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со

всеми вытекающими из этого последствиями. Если же необходимость заключить

договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с

работником трудового договора и обусловлена тем, что в связи с изменением

действующего законодательства занимаемая работником должность или вы-

полняемая работа отнесена к перечню должностей и работ, замещаемых или

выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать пись-

менные договоры о полной материальной ответственности, однако работник от-

казывается заключить такой договор, работодатель в силу части третьей статьи

74 Кодекса обязан предложить другую работу, а при ее отсутствии либо отка-

во иЗбежание воЗможных Судебных Споров

при фактиЧеСком допуЩении работника к работе

рекомендуетСя ЗаклЮЧать С ним пиСьменное

СоглаШение об иСпытательном Сроке

TP_1_2011_new.indd 74 24.12.2010 13:56:01


№ 1/2011 75



Б. работал у Г. в должности продавца в магазине «М» с 28.08.20** года по

03.10.20** года, Б. был предоставлен паспорт, новая трудовая книжка (ранее

Б. нигде не работал) и позднее ИНН, однако Г. письменный трудовой договор

с Б. не заключила, приказ о его приеме на работу не издавала, из обещанной

заработной платы в 8 000 рублей выплатила только аванс в сумме 2 000 ру-

блей, кроме того, разрешила взять продуктов для обеда на сумму 830 рублей.

3.10.20** Б. уволился по собственному желанию, однако Г. отказалась выдать

Б. расчет и трудовую книжку, сославшись на то, что у Б. имеется недостача

товара и отсутствует страховое пенсионное свидетельство.

Б. просил взыскать в его пользу задолженность по заработной плате с уче-

том сверхурочной работы, средний заработок за время вынужденного прогула

с 04.10.20** года по 14.12.20** года, компенсацию морального вреда, сред-

ний заработок за задержку выдачи ему трудовой книжки с 03.10.20** года по

день вынесения решения.

Г. обратилась со встречными исковыми требованиями о взыскании мате-

риального ущерба, причиненного в результате недостачи товара, указав, что

в период работы Б. в качестве продавца в магазине «М» были проведены две

ревизии товара: 30.08.20** проведена ревизия по передаче материальных

ценностей под материальную ответственность продавцам Н. и Б., после этого

в период с 30.08.20** года по 01.10.20** ими осуществлялась продажа товара

в розницу. По результатам второй ревизии была выявлена недостача. Г. при-

няла решение об удержании части заработной платы Б., а другую часть недо-

стачи просила взыскать с Б.

Суд, рассмотрев материалы дела, решил частично удовлетворить заявлен-

ные Б. исковые требования. Было указано, что, несмотря на то что трудовой

договор между ИП Г. и Б. не был оформлен надлежащим образом, в ходе су-

дебного разбирательства было установлено с достоверностью и не отрица-

лось ответчиком Г., что работник Б. фактически приступил к работе с ведома

Г. (подтверждено расчетными листками Б., а также табелями учета рабочего

времени за август, сентябрь и октябрь 20** года), поэтому трудовой договор

считается заключенным и, соответственно, между работником Б. и работода-

зе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним

в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 Кодекса (отказ работника от

продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий

трудового договора).

Учитывая указанное, рекомендуем при допущении работника к работе отдель-

но оговаривать отнесение его должности к тем должностям, на которых возможно

заключение договора о полной материальной ответственности, и подтверждать

это ознакомлением данного работника с соответствующими локальными норма-

тивными актами или указанием данного положения в письменном соглашении.

TP_1_2011_new.indd 75 24.12.2010 13:56:01

76 № 1/2011



Во втором примере рассмотрена ситуация, когда при приеме на работу до-

говор о материальной ответственности с работником заключили, а при переводе

в другой отдел нового договора не составили, и сам перевод документально не

телем Г. возникли трудовые отношения, которые регулируются ТК РФ и иным

законодательством РФ о труде. Отмечено, что Г. нарушила порядок приема

на работу Б. (после фактического допуска к работе не оформила с Б. трудо-

вой договор в письменной форме, не издала приказ о приеме Б. на работу,

не оформила в установленном законом порядке трудовую книжку и страховое

свидетельство государственного пенсионного страхования).

Отказывая Г. в исковых требованиях о взыскании с Б. ущерба в связи с не-

достачей товара, суд исходил из того, что истицей по встречному иску Г. не

представлено суду доказательств того, что у нее с продавцом Б. был заключен

в установленном законом порядке письменный договор о полной материаль-

ной ответственности, а также письменный договор о коллективной матери-

альной ответственности с учетом того, что в магазине «М» в период работы

Б. имелись еще продавцы, разграничить ответственность между которыми не

представляется возможным в силу характера выполняемой им работы, а также

в силу сложившегося порядка ведения финансово-отчетной документации у

ИП Г. Поскольку представленные Г. материалы проведенных 30.08.20** года

и 03.10.20** года ревизий не подписаны ни одним из работников магазина, а

также самим предпринимателем Г., установить в настоящее время, кто, кому

и в каком объеме передал материальные ценности, не представляется воз-

можным, поэтому данные документы не подтверждают то обстоятельство,

что Б. передавались под полную материальную ответственность какие-либо

товарно-материальные ценности. Не подтверждают данное обстоятельство и

представленные Г. товарные накладные за период с августа по октябрь 20**

года, поскольку в этих документах не имеется подписей продавца Б. о приня-

тии им товара, а также, поскольку обозначенный в накладных товар принимал-

ся в указанный временной промежуток различными лицами, что также исклю-

чает возможность установить размер материальной ответственности Б. Также

отсутствуют доказательства, с бесспорностью свидетельствующие о наличии

вины работника Б. в причинении материального ущерба.

Учитывая указанное, суд принял решение взыскать с Г. в пользу Б. невы-

плаченную заработную плату за период с 28.08.20** года по 02.10.20** года

в размере 6 292 рубля с учетом подоходного налога, средний заработок за

задержку выдачи трудовой книжки за период с 03.10.20** года по 03.02.20**

года в размере 23 796,52 рубля с учетом подоходного налога, компенсацию

морального вреда в размере 1 000 рублей. Кроме того, с Г. была взыскана го-

сударственная пошлина в размере 1 302,66 рубля. В остальной части исковых

требований Б. отказано. В исковых требованиях Г. о взыскании с Б. матери-

ального ущерба отказано.

TP_1_2011_new.indd 76 24.12.2010 13:56:01


№ 1/2011 77



Согласно решению Горно-Алтайского городского суда Республики Алтай

по делу от 12.04.2010, вынесенного по иску ООО «***» о взыскании суммы

материального ущерба, причиненного работником при исполнении трудовых

обязанностей, ответчик с * 2007 года работала в ООО «***» продавцом пар-

фюмерного отдела магазина. В 2007 году переведена на должность продавца

продовольственных товаров и выполняла работу, связанную с хранением, фа-

совкой и отпуском продовольственных товаров. Приказом перевод оформлен

не был, поскольку с ответчиком возникли трудовые отношения на основании

фактического допущения к работе продавцом продуктового отдела. С * 2008

года ответчица стала уходить на больничные и предоставлять истцу листы

нетрудоспособности. В * 2008 года в связи с предоставлением ответчиком

больничного листа на отпуск по беременности и родам стало необходимым

проведение инвентаризации товарно-материальных ценностей, от участия в

которой ответчик уклонялась (по словам истца извещения о необходимости

участия в проведении инвентаризации направлялись телеграммой). По ре-

зультатам инвентаризации, проведенной без участия ответчика в * 2008 году,

была установлена недостача в сумме 129 158 рублей 28 копеек, что зафикси-

ровано комиссией в составе директора ООО «***» С. и членами комиссии Т.,

У. и оформлено актом инвентаризации товарно-материальных ценностей про-

дуктового отдела от * 2008 г., инвентаризационной ведомостью.

Суд пришел к решению об отказе в удовлетворении исковых требований. В

числе оснований, по которым на ответчика не может быть возложена обязан-

ность по возмещению ущерба, суд указал, что материальная ответственность

в полном размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь

в случаях, предусмотренных ТК РФ или иными федеральными законами (ст.

242 ТК РФ), в частности это возможно в случае недостачи ценностей, вверен-

ных ему на основании специального письменного договора или полученных

по разовому документу (п. 2 ст. 243 ТК РФ). В перечне работ и категорий ра-

ботников, с которыми могут заключаться договоры по полной индивидуальной

материальной ответственности (утвержденном постановлением Минтруда

оформили. Суд во взыскании материального ущерба, причиненного работода-

телю недостачей имущества, отказал, указав, что договор о материальной от-

ветственности, заключенный при приеме на работу в один отдел, не распростра-

няет свое действие на трудовые отношения после перевода работника в другой

отдел.

договор о материальной ответСтвенноСти, ЗаклЮЧенный

при приеме на работу в один отдел, не раСпроСтраняет

Свое дейСтвие на трудовые отноШения поСле перевода

работника в другой отдел

TP_1_2011_new.indd 77 24.12.2010 13:56:02

78 № 1/2011



РФ от 31.12.2002 № 85), значится и должность продавца. При этом согласно

п. 4 Обзора законодательства и судебной практики Верховного суда за чет-

вертый квартал 2009 года невыполнение требований законодательства о по-

рядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной

материальной ответственности может служить основанием для освобождения

работника от обязанностей возместить причиненный по его вине ущерб в пол-

ном размере, превышающем средний месячный заработок работника.

Судом установлено, что письменный договор ООО «***» с Х. о выполнении

ею трудовых обязанностей в должности продавца продуктового отдела мага-

зина ООО «***» и договор о полной материальной ответственности как с про-

давцом продуктового отдела магазина ООО «***» не заключался, в связи с чем

на Х. не может быть возложена обязанность по возмещению работодателю

причиненного ущерба в полном размере.

Доводы генерального директора ООО «***» С. о том, что договор о полной

материальной ответственности от * 2005 года, заключенный с Х. как с про-

давцом парфюмерного отдела магазина ООО «***», распространяет свое дей-

ствие на все время работы с вверенными Х. материальными ценностями пред-

приятия, в том числе и с продовольственными товарами, так как имело место

перемещение Х. в другой отдел, суд признал несостоятельными. В частности

указано, что имел место перевод из одного отдела в другой, а не перемеще-

ние. Истица принята на работу в должности продавца парфюмерного отдела.

Впоследствии, несмотря на то что она не была ознакомлена с приказом о пере-

воде, была фактически допущена работодателем к работе продавцом в отдел

продовольственных товаров. При этом обращено внимание, что с * 2007 года

основным местом работы Х. являлся продуктовый отдел магазина ООО «***».

Поскольку договор о полной материальной ответственности с Х. как с про-

давцом продуктового отдела магазина ООО «***» не заключался, заключен-

ный с ней договор о полной материальной ответственности как с продавцом

парфюмерного отдела не может служить основанием для привлечения ее как

работника, продавца продуктового отдела магазина ООО «***», к полной ма-

териальной ответственности, поэтому на Х. не может быть возложена обязан-

ность возмещения причиненного работодателю материального ущерба. Более

того, инвентаризация товарно-материальных ценностей продуктового отдела

магазина ООО «***» при переводе Х. из парфюмерного отдела в продуктовый

отдел не проводилась, материальные ценности — продовольственные то-

вары — Х. под отчет не вверялись. Доказательств обратного суду не пред-

ставлено. Из материалов дела следует, что инвентаризация была проведена *

2009 года, за неделю до перевода Х. из парфюмерного отдела в продуктовый

отдел, без участия Х. Доказательств того, что в период с * 2008 года до мо-

мента перевода Х. в продуктовый отдел магазин не работал, не представлено.

Напротив, на основании пояснений свидетелей К., Т. установлено, что в этот

период магазин работал.

TP_1_2011_new.indd 78 24.12.2010 13:56:02


№ 1/2011 79



Анализ вышеприведенных судебных решений позволяет сделать вывод, что

работодатель, нарушающий трудовое законодательство и привлекающий работ-

ников к работе без заключения трудового договора, может использовать поло-

жения ст. 67 ТК РФ для ухода от ответственности. Этому способствует не только

малочисленность норм, регулирующих данный институт права, но и отсутствие

единства в их толковании судом. Увеличение количества норм права, регулирую-

щих данный вопрос, может повлечь за собой лишь новые разногласия. Наибо-

лее приемлемым вариантом решения данной проблемы является приравнивание

граждан, работающих без оформления трудового договора, к тем, с кем трудо-

вой договор был заключен. Конечно же, вслед за этим необходимо будет решить

ряд вопросов о предоставлении работникам предусмотренных законом социаль-

ных гарантий. Но главной целью является достижение упорядоченности при при-

менении норм трудового права в отношении работников, с которыми трудовой

договор заключен, и тех, кто был фактически допущен к работе.

Относительно инвентаризации, проведенной в * 2008 года, суд указал на

нарушение порядка, установленного ТК РФ и методическими указаниями по

инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденными при-

казом Минфина РФ от 13.06.1995 № 49, в связи с чем ее результаты не могут

быть приняты во внимание.

Исследовав материалы дела и заслушав объяснения сторон, суд пришел к

выводу о том, что работодателем ООО «***» осуществлялось ненадлежащее

исполнение обязанности по обеспечению соответствующих условий для хра-

нения подотчетного имущества, что, учитывая положения ст. 239 ТК РФ, ис-

ключает материальную ответственность работника.

наиболее приемлемым вариантом реШения проблемы

являетСя приравнивание граждан, работаЮЩих беЗ

оформления трудового договора, к тем, С кем трудовой

договор был ЗаклЮЧен



TP_1_2011_new.indd 79 24.12.2010 13:56:03

80 № 1/2011



В Госдуму внесен законопроект, который вводит прямой запрет на кадровый

аутсорсинг, при котором работник, числясь в одной организации, фактически ра-

ботает в другой. Противники этой схемы считают, что работник в подобном слу-

чае не защищен соцгарантиями. Авторами документа, запрещающего аутсорсинг

персонала, являются депутаты Госдумы, единороссы Андрей Исаев и Михаил Та-

расенко.

Законопроект предусматривает, что работодатель, безосновательно заклю-

чивший гражданско-правовой договор при наличии «признаков трудовых отно-

шений», может быть оштрафован на сумму до 100 тысяч рублей.

Кадровые агентства возмущены инициативой депутатов, отмечает издание.

Они указывают, что аутсорсинг персонала является распространенной во всем

мире практикой трудоустройства. Ежегодно в мире таким образом трудоустраи-

вается от 2 до 5 процентов экономически активного населения. В России по дан-

ной схеме работает от 70 до 100 тысяч человек.

В кризис, отмечают кадровики, для многих сокращенных профессионалов ра-

бота по временному контракту была единственной возможностью заработать.

кадровый аутсорсинг может оказаться в россии вне закона. против «сотрудников взаем» выступают депутаты госдумы. жертвами могут стать крупные компании

А. А. Целищев,помощник депутата Государственного собрания Республики Марий Эл, юрисконсульт

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

TP_1_2011_new.indd 80 24.12.2010 13:56:03


№ 1/2011 81



Действительно, в Государственную Думу РФ депутатами Государствен-

ной Думы А. К. Исаевым, М. В. Тарасенко внесен проект Федерально-

го закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты

Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению ра-

ботодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заклю-

чения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов

«заемного труда» или другими способами)1, согласно которому предлагается до-

полнить статью 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-I

«О занятости населения в Российской Федерации» пунктом третьим следующего

содержания: «Организации по содействию в трудоустройстве населения, в том

числе негосударственные, не вправе заключать с лицами, ищущими работу, тру-

довые договоры с целью передачи (предоставления) их для использования их

личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям».

А также внести ряд изменений в Трудовой кодекс РФ, например, часть четвер-

тую статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации изложить в следующей

редакции: «В тех случаях, когда отношения, связанные с использованием личного

труда, имеют признаки трудовых отношений, установленные статьями 15 и 56 на-

стоящего Кодекса, но были оформлены договором гражданско-правового харак-

тера или возникли без оформления каким-либо договором, к таким отношениям

применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих

нормы трудового права. Если лицо, использующее личный труд, отказывается

признать себя работодателем, признание указанных отношений трудовыми осу-

ществляется государственной инспекцией труда и (или) судом».

Часть третью статьи 16 изложить в следующей редакции:

«Трудовые отношения между работником и работодателем возникают так-

же на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по

поручению работодателя, его уполномоченного на это представителя или ино-

го лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-

распорядительные функции, в случаях, когда трудовой договор не был надлежа-

щим образом оформлен, либо отношения, связанные с использованием личного

труда, были оформлены договором гражданско-правового характера или воз-

никли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были признаны

трудовыми».

Дополнить статью 56 частью третьей следующего содержания:

«Когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу

не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работ-

ника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-

правового характера юридического лица или индивидуального предпринимате-

ля, работодателем по этому трудовому договору признается юридическое лицо

TP_1_2011_new.indd 81 24.12.2010 13:56:03

82 № 1/2011



или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа, за

исключением случаев, когда организация или индивидуальный предпринима-

тель — исполнитель по гражданско-правовому договору подряда, выполнения

научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ,

возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной экспедиции заклю-

чает с работником трудовой договор в целях использования его труда для ис-

полнения обязательств, принятых исполнителем на себя по этому гражданско-

правовому договору. В этих случаях работодателем признается организация или

индивидуальный предприниматель — исполнитель».

В части первой статьи 61 «Трудовой договор вступает в силу со дня его под-

писания работником и работодателем, если иное не установлено федеральны-

ми законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации

или трудовым договором либо со дня фактического допущения работника к ра-

боте с ведома или по поручению работодателя или его представителя» слова

«или его представителя» заменить словами «его уполномоченного на это пред-

ставителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо

организационно-распорядительные функции».

Предлагается также дополнить статью 61 частью пятой следующего содержа-

ния:

«Фактическое допущение к работе (часть первая настоящей статьи) без ведо-

ма или поручения работодателя, его уполномоченного на это представителя или

иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-либо организационно-

распорядительные функции, запрещается».

Часть вторую статьи 67 изложить в следующей редакции:

«Трудовой договор считается заключенным также в результате фактического

допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, его

уполномоченного на это представителя или иного лица, выполняющего от имени

работодателя какие-либо организационно-распорядительные функции, в случа-

проект раЗработан в целях воСпрепятСтвования

уклонениЮ работодателей от ЗаклЮЧения

трудовых договоров путем необоСнованного

ЗаклЮЧения договоров гражданСко-правового

характера, иСпольЗования механиЗмов

«Заемного труда» или другими СпоСобами

TP_1_2011_new.indd 82 24.12.2010 13:56:04


№ 1/2011 83



ях, когда трудовой договор не был оформлен в письменной форме, либо отно-

шения, связанные с использованием личного труда, были оформлены догово-

ром гражданско-правового характера или возникли без оформления каким-либо

договором, но впоследствии были признаны трудовыми в соответствии с частью

четвертой статьи 11 настоящего Кодекса. При фактическом допущении работ-

ника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в пись-

менной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения

работника к работе, а в случаях, когда отношения, связанные с использованием

личного труда, были оформлены договором гражданско-правового характера

или возникли без оформления каким-либо договором, но впоследствии были

признаны трудовыми, — не позднее трех рабочих дней со дня признания этих

отношений трудовыми».

Статью 237 дополнить частью третьей следующего содержания:

«В случае отказа в заключении трудового договора лицу, фактически допу-

щенному к работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченно-

го на это представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя

какие-либо организационно-распорядительные функции (часть вторая статьи 67

настоящего Кодекса), ему должен быть возмещен моральный вред, причинен-

ный введением его в заблуждение допуском его к работе ненадлежащим лицом.

При этом размер возмещения не может быть меньше, чем размер причитающих-

ся ему выплат в связи с работой, произведенной им в интересах юридического

лица или индивидуального предпринимателя после указанного фактического

допуска» и т. д.

Авторы законопроекта вносят в Кодекс Российской Федерации об админи-

стративных правонарушениях статью 5.27.1 следующего содержания:

«Статья 5.27.1. Уклонение от заключения трудового договора

1. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, когда отношения,

связанные с использованием личного труда, фактически являются трудовы-

ми (имеют признаки трудовых отношений, установленные трудовым законода-

тельством), но оформляются договором гражданско-правового характера или

не оформляются каким-либо договором, а также в случаях, когда использова-

ние личного труда осуществляется путем фактического допущения работника к

работе без ведома или поручения работодателя, его уполномоченного на это

представителя или иного лица, выполняющего от имени работодателя какие-

либо организационно-распорядительные функции, — влечет наложение админи-

стративного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати

тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без

образования юридического лица, — от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;

на юридических лиц — от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей.

TP_1_2011_new.indd 83 24.12.2010 13:56:04

84 № 1/2011



2. Уклонение от заключения трудового договора в случаях, предусмотренных

частью первой настоящей статьи, должностным лицом, ранее подвергнутым ад-

министративному наказанию за аналогичное административное правонаруше-

ние, — влечет дисквалификацию на срок от одного года до трех лет».

По мнению авторов проекта, он разработан в целях воспрепятствования укло-

нению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованно-

го заключения договоров гражданско-правового характера, использования ме-

ханизмов «заемного труда» или другими способами.

Мы полностью разделяем обеспокоенность разработчиков законопроекта тем, что

так называемые скрытые, то есть неоформленные в установленном законом поряд-

ке, трудовые правоотношения получили широкое распространение в РФ, а лицо, за-

ключившее гражданско-правовой договор о выполнении работ или оказании услуг, не

наделено правами и не пользуется гарантиями, предоставляемыми работнику в соот-

ветствии с законодательством о труде и об обязательном социальном страховании.

По мнению авторов проекта, в целях предотвращения подобных злоупотре-

блений со стороны работодателей в нем предусмотрена возможность признания

наличия трудовых отношений между сторонами, формально связанными дого-

вором гражданско-правового характера, либо не связанными никаким формаль-

ным договором, и установлено, что к таким отношениям применяются положения

трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права

(новая редакция части четвертой статьи 11 Трудового кодекса РФ (далее — ТК

РФ). Критерием при этом должно служить наличие признаков трудовых отноше-

ний, которые закреплены в статьях 15 и 56 ТК РФ.

Согласно пункту 4 Рекомендации МОТ № 198 «О трудовом правоотношении»,

принятой 15 июня 2006 г., национальная политика государств должна как мини-

мум предусматривать меры, направленные на разработку рекомендаций в адрес

заинтересованных сторон, в частности работодателей и работников, по вопросу

о фактическом установлении существования индивидуального трудового право-

отношения, а также в отношении проведения различий между наемными и са-

мостоятельно занятыми работниками, ведение борьбы со скрытыми формами

трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаи-

моотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных дого-

воренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса; скры-

тое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается

с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы

скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что мо-

гут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению ра-

ботников защиты, на которую они имеют право. Государства-члены также должны

содействовать применению четких методов, позволяющих ориентировать работ-

ников и работодателей в отношении определения существования индивидуаль-

TP_1_2011_new.indd 84 24.12.2010 13:56:04


№ 1/2011 85



ного трудового правоотношения. Затронутая в проекте проблема отграничения

трудовых и гражданско-правовых правоотношений носит комплексный характер.

Ведь несмотря на наличие достаточных признаков индивидуального трудового

правоотношения, сформулированных как в законодательстве (статья 15 ТК РФ),

так и в доктрине, практика применения этих критериев весьма не однообразна. В

статье 15 ТК РФ названы следующие признаки трудового правоотношения:

— возникновение на основании соглашения между работником и работодате-

лем;

— личный характер труда;

— возмездность труда;

— выполнение трудовой функции (работы по должности в соответствии со

штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации;

конкретного вида поручаемой работнику работы);

— подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка;

— обеспечение работодателем условий труда, предусмотренных трудовым

законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими

нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными

нормативными актами, трудовым договором.

Трудовикам известен ряд так называемых классических критериев трудового

правоотношения, названных еще Н. Г. Александровым в монографии «Трудовое

правоотношение»:

— включение трудящегося субъекта в личный состав предприятия и возникно-

вение отсюда подчинения трудящегося внутреннему распорядку последнего.

При этом критериями для отграничения в сомнительных случаях трудово-

го правоотношения от правоотношений по выполнению работы, не связанной с

включением работника в личный состав предприятия и подчинением внутренне-

му распорядку последнего (то есть гражданско-правового отношения. — Прим.

автора), могут служить следующие четыре признака:

а) при трудовом правоотношении трудящийся обязан исполнять не какую-

либо конкретную работу, а выполнять известного рода работы, т. е. исполнять

определенную трудовую функцию;

б) при трудовом правоотношении трудящийся обязан выполнять в известные

отрезки времени установленную для данной категории работников меру труда,

TP_1_2011_new.indd 85 24.12.2010 13:56:04

86 № 1/2011



которая может быть выражена либо в норме обязательной выработки, либо в

обязательной продолжительности рабочего дня, либо в том и другом измерите-

ле одновременно;

в) при трудовом правоотношении работник обычно обязан распределять свой

труд во времени соответственно установленному на предприятии расписанию

трудовых занятий;

г) при трудовом правоотношении работник в самом процессе труда обычно

должен следовать технологическим указаниям администрации и т. д.;

— длящийся характер, обусловленный наличием такой правовой категории,

как рабочее время, и вознаграждение, выплачиваемое за него непосредственно

в форме повременной оплаты или сдельной оплаты и т. д2.

В актах международного права, в частности в пункте 13 Рекомендации МОТ №

198 «О трудовом правоотношении», принятой 15 июня 2006 г., также называются

некоторые признаки существования трудового правоотношения:

а) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под кон-

тролем другой стороны, предполагает интеграцию работника в организацион-

ную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в

интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответ-

ствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или

согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжитель-

ность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия

работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механиз-

мов стороной, заказавшей работу;

b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное

вознаграждение является единственным или основным источником доходов ра-

ботника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предо-

ставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных

средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный

отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предприни-

маемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет

финансового риска.

Скрытые, то еСть неоформленные в уСтановленном

Законом порядке, трудовые правоотноШения

полуЧили Широкое раСпроСтранение в рф

TP_1_2011_new.indd 86 24.12.2010 13:56:05


№ 1/2011 87



Однако их применение на практике вызывает некоторые проблемы. Суды ру-

ководствуются самыми различными критериями для отграничения трудовых и

гражданско-правовых правоотношений, например: наличие должности, специаль-

ности, круг обязанностей по которой выполнял гражданин, в штатном расписании,

в трудовом договоре, заключенном в письменной форме; определенного рабочего

места, и даже факт отчислений страховых взносов из фонда заработной платы в

ФСС, Пенсионный фонд РФ, Фонд обязательного медицинского страхования и т. п.

Так, например, весьма показательно дело, рассмотренное одним из районных

судов Республики Марий Эл, решение по которому в дальнейшем было отменено

кассационной инстанцией.

Прокурор Н. района обратился в районный суд в интересах Ш. с исковым за-

явлением к агрофирме «К» о взыскании вознаграждения за труд, указывая, что в

период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. Ш. работал в ООО охранником на фер-

ме. До настоящего времени оплата ему не произведена. При приеме истца на

работу в ООО с ним были оговорены условия работы: режим работы, трудовая

функция, а также условия оплаты труда, однако письменный трудовой договор

не заключатся, соответствующие записи в трудовую книжку не внесены. Ш. при-

ступил к работе 01 октября 2009 г., таким образом, трудовые отношения между

ним и ООО возникли с вышеназванного периода времени. Поскольку трудовой

договор с истцом в письменной форме не заключался, размер заработной пла-

ты не установлен, размер задолженности по заработной плате определяется

из расчета, что заработная плата не может быть ниже МРОТ, т. е. 4330 руб. в

месяц. Общая сумма составляет 7649 руб. 66 коп. Прокурор просил обязать от-

ветчика внести в трудовую книжку Ш. запись о его работе в ООО в должности

сторожа в период с 01 октября по 23 ноября 2009 г. и взыскать с ООО в пользу

Ш. денежное вознаграждение за труд с учетом индексации в размере 7975 руб.

04 коп. Судом в иске отказано. В ходе рассмотрения дела было установлено,

что истец выполнял работы в период с 1 октября по 23 ноября 2009 г. по охране

принадлежащих ответчику коров в животноводческом помещении, арендуемом

им же у СПК колхоз «…».

В качестве оснований для отказа в удовлетворении иска суд указал на то,

что между Ш. и ООО не заключалось никаких трудовых договоров и соглаше-

ний и не оговаривались какие-либо условия работы, учет рабочего времени

не велся.

По непонятным причинам суд первой инстанции в качестве основания для

отказа в удовлетворении иска положил факт гражданско-правовых отношений

между владельцем имущественного объекта — фермы и работодателем. Вот

буквальная фраза из решения: «Договоры купли-продажи 31 коровы и арен-

ды нежилого помещения от 2 августа 2009 г., заключенные между СПК колхоз

«…» и ООО, носят гражданско-правовой характер». Однако судом не указано,

TP_1_2011_new.indd 87 24.12.2010 13:56:05

88 № 1/2011



каким образом гражданско-правовой характер договорных отношений между3

СПК колхоз «…» и ООО влияет на характер отношений между истцом и ответ-

чиком.

Либо еще один пример. Истец К***. обратился в суд с иском к открытому

акционерному обществу «М***» о признании гражданско-правового договора,

заключенного между ним и ответчиком с 11.01.2007 г. по 03.08.2007 г., тру-

довым и взыскании компенсации за неиспользованный отпуск за этот период

работы; о восстановлении на работе в должности исполняющего обязанности

начальника юридического отдела с 22.09.2009 г. и т. д. Свои требования моти-

вировал тем, что 11.01.2007 г. истец был принят на должность юрисконсульта

в ОАО «М***», с ним был заключен гражданско-правовой договор. Истец счи-

тает, что возникшие правоотношения за период с 11.01.2007 г. по 03.08.2007

г. фактически являются трудовыми отношениями между ним и работодателем.

В период работы в данной должности 01.09.2008 г. и 01.10.2008 г. с истцом

были заключены договоры подряда. 02.09.2009 г. истцом было написано за-

явление об увольнении по собственному желанию. С 03.09.2009 г. он был не-

трудоспособным, ему был выдан листок нетрудоспособности. 22.09.2009 г.,

по истечении 20 дней, ответчик расторг с истцом трудовой договор.

Отказывая в признании данных договоров трудовыми, суд первой инстанции

исходил из следующего: согласно штатному расписанию на 2007 год должно-

сти юрисконсульта в ОАО «М***» не было.

У истца имелась возможность свободно распорядиться своими способ-

ностями к труду, т. е. выбрать как род занятий, так и порядок оформления

соответствующих отношений и определить, заключит ли истец трудовой до-

говор либо предпочтет выполнять работы (оказывать услуги) на основании

гражданско-правового договора. В случае избрания договорно-правовой фор-

мы истец вправе по соглашению с лицом, предоставляющим работу, остано-

виться на той модели их взаимодействия, которая будет отвечать интересам их

обоих, и определить, какой именно договор будет заключен — трудовой либо

гражданско-правовой. Истец, имея юридическое образование, следователь-

но, зная о последствиях заключения гражданско-правового договора, оформ-

лял свои отношения с ответчиком путем заключения этих договоров (курсив

выделен автором). Таким образом, законных оснований для признания этих

договоров трудовыми у суда первой инстанции не было4.

То есть если работник являлся профессиональным юристом и знал правовые

последствия заключения гражданско-правового договора вместо трудового, вы-

разившиеся в отказе от предоставления социальных льгот и гарантий, это его

личные проблемы. Получается, что такой вывод говорит о возможности ограни-

чения, умаления прав по мотивам профессиональной принадлежности!

TP_1_2011_new.indd 88 24.12.2010 13:56:05


№ 1/2011 89



Интересным является еще и такой факт. Суды, рассматривая указанную ка-

тегорию споров, чаще признают трудовыми правоотношения, возникшие между

работодателями и представителями так называемых рабочих специальностей:

продавцы, охранники, парикмахеры и т. п. Это обусловлено тем, что за указан-

ными работниками, как правило, четко закреплено рабочее место, в отношении

них проще доказать соблюдение правил внутреннего трудового распорядка, так

как они «привязаны» к графику работы организации (продавец, даже если в отно-

шении него не установлен график работы, должен приходить на рабочее место к

началу работы торговой точки). Гораздо сложнее дело обстоит с руководителями

и специалистами. Характер их трудовой функции зачастую предопределяет фак-

тическое установление для данных работников гибкого рабочего времени, ко-

торое, к сожалению, не закрепляется документально. А это служит основанием

для следующего вывода суда: «гражданин не подчинялся правилам внутреннего

трудового распорядка, установленным в организации» и последующего отказа в

удовлетворении иска. Работодатели — индивидуальные предприниматели также

редко специально оборудуют рабочее место для таких работников. Например,

фактически рабочим местом для самого работодателя — ИП и его подчиненных

служит квартира предпринимателя.

Так, М. обратился с иском к индивидуальному предпринимателю Р. о защи-

те трудовых прав и компенсации морального вреда.

В обоснование заявленных требований указал, что в период с 02.02.2009

по 31.12.2009 работал у ответчицы в должности директора. В его обязанности

входила организация работы и развития предприятия, ведение переговоров и

заключение договоров поставок с контрагентами, организация поставок про-

дукции, организация складской деятельности, сбор заказов, доставка продук-

ции контрагентам, отслеживание дебиторской задолженности, организация

проммероприятий. Рабочее место М. находилось по адресу: г. Ульяновск, ул.

К***, ***. Кроме того, практиковалась работа разъездного характера, коман-

дировки на личном автомобиле, ненормированный рабочий день. Размер еже-

месячной заработной платы составлял от 15 000 руб. до 35 000 руб. в зави-

симости от дохода предприятия. Деньги выдавались на руки без оформления

каких-либо документов. С работодателем не был заключен трудовой договор,

приказы о приеме и об увольнении не издавались, не выдавался страховой

полис обязательного медицинского страхования, трудовая книжка не оформ-

лялась, несмотря на то что все необходимые документы работодателю были

представлены. 30.12.2009 М. устно был извещен об увольнении.

Истец просил установить факт трудовых отношений между ним и ИП Р., обя-

зать работодателя заключить с ним трудовой договор в письменной форме с

02.02.2009 по 31.12.2009, внести запись в трудовую книжку о приеме на рабо-

ту и увольнении и т. п.

TP_1_2011_new.indd 89 24.12.2010 13:56:05

90 № 1/2011



Суд привлек к участию в деле в качестве 3 лиц управление Пенсионного

фонда РФ (государственное учреждение) в Заволжском районе г. Ульяновска

и инспекцию Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г. Улья-

новска и постановил приведенное выше решение.

По мнению истца, факт наличия трудовых отношений между истцом и от-

ветчицей подтверждается выдачей пропуска на него и его автомобиль «Д***»

для проезда на территорию ООО «У***» имеющимися у истца квитанциями к

приходно-кассовым ордерам с печатью ИП Р., получением от ее имени ветери-

нарных справок, выдачей рабочего сотового телефона с номером 9***, который

истец использовал при исполнении своих трудовых обязанностей. Ответчица

не оспаривала тот факт, что истец осуществлял доставку товара по торговым

точкам, летом 2009 года ездил в г. Чебоксары с целью открытия торговой сети

по реализации продукции. Доход, полученный ответчицей за 2009 год от реа-

лизации продукции, превышает 1 млн руб., что свидетельствует о привлечении

ответчицей наемных работников. Суд, исследовав представленные доказа-

тельства, пришел к следующему выводу.

Для решения вопроса о наличии между сторонами трудовых отношений суду

следует установить, какую трудовую функцию выполнял работник, где находи-

лось его рабочее место, каким являлся режим рабочего времени и времени от-

дыха, другие условия правил внутреннего трудового распорядка, в каком раз-

мере выплачивалась заработная плата.

Только установление данных обстоятельств позволяет суду сделать вывод

о наличии между сторонами трудовых отношений и применении к возникшим

между ними правоотношениям норм Трудового кодекса РФ.

При этом определяющим для решения вопроса о наличии трудовых отноше-

ний является постоянный характер выполняемой работником работы с опреде-

лением его рабочего места и размера оплаты.

Представленные М. суду доказательства не свидетельствуют о постоянном

характере работы истца у ИП Р. и размере оплаты за данную работу.

При этом истец не отрицает, что договоренности с самой ответчицей о при-

нятии его на работу у него не было.

Утверждая о том, что ИП Р. допустила его к работе, связанной с реализаци-

ей продуктов питания, М. тем не менее не отрицал, что медицинский осмотр, в

отличие от ИП Р., не проходил и личной медицинской книжки не имеет. Страхо-

вые взносы в Пенсионный фонд РФ и налоговые платежи ИП Р., как работода-

тель, не выплачивала.

TP_1_2011_new.indd 90 24.12.2010 13:56:06


№ 1/2011 91



Выдача пропуска на имя истца и на его автомобиль «Д***» для вывоза про-

дукции с территории ООО «У***» на период с 12.10.2009 до 31.12.2009 не яв-

ляется безусловным доказательством наличия между сторонами трудовых от-

ношений с февраля по декабрь 2009 года. Тем более что на пропуске имеется

отметка «временно».

Приобщение истцом к материалам дела чистых бланков квитанций к при-

ходным кассовым ордерам с печатью ИП Р также не может расцениваться как

свидетельство наличия трудовых отношений между сторонами. Никаких доку-

ментов на представление своих интересов ИП Р. истцу не выдавала. Данное

обстоятельство им не отрицается.

То обстоятельство, что М. несколько раз получал ветеринарные справки на

имя ИП Р. и расписывался от ее имени за получение данных справок, о посто-

янном характере отношений, позволяющем отнести их к трудовым, не свиде-

тельствует.

Утверждение М. о том, что он имел рабочее место, оборудованное компью-

тером, в помещении на ул. К***, *** г. Ульяновска, является несостоятельным,

поскольку, по пояснениям самого истца, по этому адресу находится кварти-

ра, в которой проживает семья сына ИП Р., следовательно, квартира не может

расцениваться как рабочее место.

Поскольку в ходе рассмотрения дела М. не представил суду доказательств,

с достоверностью подтверждающих его доводы о принятии его на работу ИП

Р. на должность директора и выполнении им обязанностей на основании тру-

дового договора в период с 02.02.2009 по 31.12.2009, суд отказывает в удо-

влетворении заявленных М. исковых требований5.

Таким образом, мы полагаем, что основная проблема, с которой сталкивают-

ся правоприменители, заключается не в отсутствии законодательно установлен-

ных механизмов защиты трудовых прав, поскольку действующая редакция ста-

тьи 11 ТК РФ предусматривает, что в тех случаях, когда судом установлено, что

договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые

отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применя-

ются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы

трудового права, а в отсутствии единообразия судебной практики при определе-

нии критериев отграничения трудовых и гражданско-правовых договоров. И если

решать проблему подмены одних договоров другими, то к ней нужно подходить

комплексно, например, посредством изложения статьи 15 ТК РФ в новой редак-

ции с более четким указанием в ней признаков трудового правоотношения.

Так, на наш взгляд, из статьи 15 ТК РФ необходимо исключить указание на

то, что трудовая функция — это работа по должности именно в соответствии со

TP_1_2011_new.indd 91 24.12.2010 13:56:06

92 № 1/2011



штатным расписанием. Это словосочетание зачастую вводит в заблуждение пра-

воприменителей, которые полагают: есть штатное расписание и определенные

должности — все отношения трудовые. Нет, но работники выполняют некую за-

ранее оговоренную работу, подчиняются определенным правилам — трудовые

отношения не возникли. Кроме того, ни для кого не секрет, что у значительного

количества работодателей — индивидуальных предпринимателей такие локаль-

ные акты, как штатное расписание и правила внутреннего трудового распорядка,

не принимаются в принципе. И закладывать такой признак, как наличие штатного

расписания, в основу дифференциации отношений (а это сейчас и делается мно-

гими правоприменителями) недопустимо.

Статья 15 ТК РФ, например, может быть дополнена отдельными признаками

индивидуального трудового правоотношения из пункта 13 Рекомендации МОТ

№ 198 «О трудовом правоотношении».

Однако несмотря на всю важность пресечения фактов возникновения «скры-

тых» трудовых правоотношений мы помним, что основная цель законопроекта

направлена на устранение законодательных возможностей для уклонения рабо-

тодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов

«заемного труда», которые реализуются посредством заключения между граж-

данином и фактическим работодателем договоров гражданско-правового харак-

тера.

Необходимость достижения обозначенной цели вызвана, как поясняют депу-

таты, отсутствием у гражданина, заключившего гражданско-правовой договор о

выполнении работ или оказании услуг, ряда прав и гарантий, которые традици-

онно предоставляются лицу, исполняющему трудовую функцию в соответствии с

трудовым договором.

Обозначенная ситуация потенциально провоцирует нарушение прав и закон-

ных интересов граждан, исполняющих обязательства по гражданско-правовому

договору, их контрагентами, приводит к дискриминации, противодействует гар-

монизированному применению права. Все это указывает на актуальность про-

блемы отсутствия регулирования «заемного труда», что, изъясняясь словами В.

Г. Сойфер, ставит перед наукой трудового права задачу сохранения, расшире-

ния и совершенствования правового режима опосредствования трудовой дея-

тельности человека на основе наемного труда6.

Вместе с тем нам непонятен вывод разработчиков законопроекта, который,

как представляется, состоит в признании «заемного труда» способом неиспол-

нения законодательных предписаний. Не подвергается сомнению тот факт, что

«заемный труд» нередко используется в качестве серой схемы. В качестве хре-

стоматийного примера нередко называют дело, рассмотренное Президиумом

ВАС РФ в конце февраля 2009 г. (постановление N 12418/08), которое раскры-

TP_1_2011_new.indd 92 24.12.2010 13:56:06


№ 1/2011 93



вает схему уклонения от уплаты налогов. Однако считаем, что такая проблема

обусловлена скорее не концепцией «заемного труда», а отсутствием надлежаще-

го регулирования и качеством отечественного законодательства, изобилующего

неудачными нормами и не всегда адекватной юридической техникой.

В этой связи печально, что вместо законодательного закрепления адекватных

механизмов регулирования «заемного труда» авторы законопроекта, как кажет-

ся, пытаются максимально ограничить распространение «заемного труда», тем

самым решив проблему нивелирования неблагоприятных последствий от ис-

пользования обозначенной модели отношений на практике.

Таким образом, вместо ожидаемых более смелых изменений в трудовом за-

конодательстве — например, посредством выделения отдельной главы в ТК РФ

от 30.12.2001 № 197-ФЗ7, посвященной регулированию трудовых отношений с

«заемными» работниками, мы видим документ, который крайне посредственно

отражает сегодняшние реалии, лишенный новаций и не способный в корне из-

менить нынешнюю ситуацию.

Такие мысли обусловлены анализом текста законопроекта, в котором, отме-

тим, отсутствует термин «заемный труд» (его синоним) и его дефиниция. Это, на

наш взгляд, является серьезным упущением, поскольку законопроект не позво-

ляет точно идентифицировать объект его регулирования, не выделяет важные

аспекты «заемного труда», как, например, количество сторон, обязательные (су-

щественные) условия договоров, заключаемых в рамках данной атипичной фор-

мы занятости. Данная категория является ключевой, поскольку, как, например,

надомный труд (гл. 49 ТК РФ) именует целый институт права, объединяющий

нормы, частично ограничивающие применение общих норм трудового права по

тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работни-

ков дополнительные правила согласно ст. 251 ТК РФ.

Авторы законопроекта не обратили внимания на разнообразие механизмов

«заемного труда», описав в пояснительной записке фактически лишь один из них,

именуемый temporary staffing. Помимо этой модели отношений, заключающейся

в предоставлении хозяйствующим субъектом своего персонала на короткий срок

другому субъекту для выполнения каких-либо работ, имеют место outsourcing —

когда хозяйствующий субъект передает какую-либо из своих непрофильных функ-

ций работникам иного субъекта, outstaffing — когда хозяйствующий субъект вы-

водит персонал за рамки штата и передает их кадровому агентству, при этом

проблема ЗаклЮЧаетСя не в отСутСтвии Законодательно

уСтановленных механиЗмов ЗаЩиты трудовых прав

TP_1_2011_new.indd 93 24.12.2010 13:56:06

94 № 1/2011



граждане продолжают работать в прежнем субъекте8, а также staff leasing, предпо-

лагающий предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников

клиенту на относительно длительный срок — от трех месяцев и до нескольких лет9.

Замечательным дополнением к законопроекту было бы обозначение разновидно-

стей моделей «заемного труда» с детальной фиксацией их дефиниций.

На наш взгляд, остается непроработанным положение п. 3, которым предлага-

ется дополнить статью 8 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года

№ 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации». В новой редакции

положение запрещает организациям по содействию в трудоустройстве населе-

ния заключать с лицами, ищущими работу, трудовые договоры с целью передачи

(предоставления) лиц для использования их личного труда другим организациям

или индивидуальным предпринимателям. Необходимость новеллы сомнитель-

на, поскольку указанная формулировка не запрещает реализовывать «заемный

труд» индивидуальным предпринимателям, а также организациям, которые не

оказывают содействия в трудоустройстве населения, и распространяется лишь

на так называемые кадровые агентства.

Достоинством законопроекта представляется попытка установить регулиро-

вание «заемного труда» исключительно в области трудового права, что позволит

решить одну из серьезнейших проблем настоящего времени, когда на обозна-

ченные правоотношения распространяют свое действие в разных ситуациях как

нормы трудового права, так и положения гражданского права.

Однако попытка ограничивается дополнением статьи 56 Трудового кодекса

России от 30.12.2001 № 197-ФЗ частью третьей. Новелла устанавливает, что для

работника, производящего работу не для лица, заключившего с ним договор, а

для обслуживаемого им по договору гражданско-правового характера юридиче-

ского лица или индивидуального предпринимателя, работодателем признается

юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого произ-

водится работа.

Отметим, что здесь остается неясной судьба хозяйствующего субъекта, за-

ключившего трудовой договор с гражданином, а также самим работником. Сам

законопроект не указывает на недействительность заключенного трудового до-

говора вследствие признания отношений между гражданином и контрагентом

у ЗнаЧительного колиЧеСтва работодателей —

индивидуальных предпринимателей такие локальные

акты, как Штатное раСпиСание и правила внутреннего

трудового раСпорядка, не принимаЮтСя в принципе

TP_1_2011_new.indd 94 24.12.2010 13:56:07


№ 1/2011 95



работодателя трудовыми, что означает в этом случае наличие у работника двух

работодателей. Каким образом в этом случае будут распределяться между ними

права и обязанности друг к другу и по отношению к работнику, законопроект так-

же умалчивает.

Депутаты также делают оговорку, что если организация или индивидуальный

предприниматель являются исполнителями по гражданско-правовому договору

подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и тех-

нологических работ, возмездного оказания услуг, перевозки или транспортной

экспедиции и заключают с работником трудовой договор в целях использования

его труда для исполнения обязательств, принятых исполнителем на себя по это-

му гражданско-правовому договору, то работодателем признается организация

или индивидуальный предприниматель — исполнитель.

Указанное положение между тем имеет некоторые недостатки. Представля-

ется неудачным перечисление типов гражданско-правовых договоров. Такая

конкретизация не охватывает иные виды договорных конструкций, в том числе

непоименованные, исполнение которых также зависит от заключения с работни-

ком трудового договора в целях использования труда работника для исполнения

обязательств. При этом по договору, не предусмотренному в новелле, креди-

тор будет иметь риск признания его фактическим работодателем гражданина,

хотя хозяйственные субъекты и не использовали схему «заемного труда». В част-

ности, возможна ситуация, когда после заключения трудового договора между

фактическим работодателем и гражданином, выполняющим обязанности, напри-

мер торговым представителем, последний может быть признан работником кли-

ента работодателя по причине заключения между хозяйствующими субъектами

агентского договора, предусматривающего согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского

кодекса России от 26.01.1996 № 14-ФЗ10 (далее — ГК РФ) обязанность агента

совершать за вознаграждение по поручению принципала юридические и иные

действия от имени и за счет принципала. То есть в действительности нормаль-

ные отношения между работником и работодателем по формальным признакам

могут быть пересмотрены в пользу признания отношений между работником и

сторонним хозяйствующим субъектом трудовыми.

Также достаточно спорно предложение авторов законопроекта относитель-

но расширения перечня лиц, наделенных полномочиями по фактическом до-

пуску к работе. Уважаемые разработчики предлагают новую формулировку ча-

сти третьей статьи 16 ТК РФ, учитывающей изменения части четвертой статьи

11 ТК РФ, а также конкретизирующей, что фактическое допущение работника

к работе является основанием возникновения трудовых отношений, если ра-

ботник был допущен к работе не только с ведома или по поручению работода-

теля, его уполномоченного на это представителя, но и иного лица, выполняю-

щего от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные

функции.

TP_1_2011_new.indd 95 24.12.2010 13:56:07

96 № 1/2011



Однако действующее трудовое законодательство не знает понятия «лицо, выпол-

няющее от имени работодателя какие-либо организационно-распорядительные

функции». Этот термин широко применяется в административном праве, где

посредством него раскрывается дефиниция «должностное лицо». Так, соглас-

но приложению к ст. 2.4. КоАП РФ под должностным лицом следует понимать

лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями

осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установ-

ленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц,

не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее

организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функ-

ции в государственных органах, органах местного самоуправления, государ-

ственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Рос-

сийской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской

Федерации.

Выполнение функций организационно-распорядительного или

административно-хозяйственного характера предполагает совершение в преде-

лах своей компетенции властных действий, имеющих юридически значимые по-

следствия (например, издание правовых актов, прием на работу и увольнение

работников и т. д.)11.

Если проанализировать круг лиц, выполняющих функции организационно-

распорядительного или административно-хозяйственного характера и лиц, ука-

занных в качестве представителей работодателей, выступающих на локальном

уровне, в ст. 33 ТК РФ, то можно обнаружить их некоторое совпадение, ведь ру-

ководитель организации одновременно является и должностным лицом, и пред-

ставителем работодателя. Тогда возникает закономерный вопрос: зачем «утя-

желять» трудовое законодательство еще одним дополнительным и не вполне

четким термином, когда нам уже известно такое понятие, как «представитель

работодателя»?

авторы Законопроекта не обратили внимания

на раЗнообраЗие механиЗмов «Заемного труда»,

опиСав в пояСнительной ЗапиСке фактиЧеСки

лиШь один иЗ них, именуемый TEMPORARY STAFFING

Литература1. http://asozd2.duma.gov.ru/work/dz.nsf/ByID/FF237797ECE81C5EC32577D6003208F6/$File/%D1%82%D0%B5%D0%BA%D1%81%D1%82.rtf?OpenElement.2. Александров Н. Г. Трудовое правоотношение : моногр.М.: Проспект, 2009. С. 121–163.3. Кассационное определение Верховного суда Республики Марий Эл от 20 июля 2010 г. Дело № 33-1040 // Архив Йошкар-Олинск. гор. суда № 33-1040.4. Дело № 33-*** 2010 год от 19 января 2010 г. Засвияжского районного суда г. Ульяновска.5. Дело-33-2055-2010 г. от 22 июня 2010 г. Заволжского районного суда г. Ульяновска.6. Сойфер, В. Г. Пределы договорного регулирования трудовых отношений нуждаются в расширении [Электронный ресурс] // Трудовое право. — 2009. — № 4. — Режим доступа: справ.-правовая система «КонсультантПлюс».7. Российская газета. — 2001. — № 256.8. Косульникова, М. Аренда персонала — быть или не быть? [Электронный ресурс] // Расчет. — 2009. — № 5. — Режим доступа: справ.-правовая система «КонсультантПлюс».9. Власов, В. И., Крапивин, О. М. Трудовой договор и «заемный труд» [Электронный ресурс] // Гражданское право. — 2008. — № 7. — Режим доступа: справ.-правовая система «Гарант».10. Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 5. — Ст. 410.11. Комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях / под общ. ред. Е. Н. Сидоренко. Изд. 5-е, перераб. и доп. М.: Проспект : Велби, 2006. С. 450.

TP_1_2011_new.indd 96 24.12.2010 13:56:08


№ 1/2011 97

вопроС-ответ


Помогите ответить на вопрос!

Наше предприятие заключает ученические договоры с гражданами для обучения их в высшем учебном заведении (очная форма) за счет средств предприятия. В свою очередь гражданин по окончании обу-чения и после получения диплома об окончании вуза обязан работать на предприятии в течение определенного времени (5 лет).

Прошу разъяснить, может ли администрация предприятия прини-мать на работу таких граждан на условиях срочного трудового до-говора для выполнения работ, непосредственно связанных со ста-жировкой на предприятии, указывая при этом конкретный срок окончания стажировки молодого специалиста (например, 2 года).

Основание: пункт 8 части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации.

Цель: определение за время стажировки на предприятии на усло-виях срочного трудового договора качества подготовки специалиста и наличия необходимых компетенций для последующего перемеще-ния на выше/нижестоящие должности (профессии) по результатам стажировки.

С уважением, начальник бюро отдела кадров ОАО «ТАГМЕТ»

Ю. В. Канунникова

вопроС ответ

TP_1_2011_new.indd 97 24.12.2010 13:56:09

98 № 1/2011



ответ на вопрос о возможности заключения срочных трудовых договоров на период стажировки

Т. А. Избиенова, доцент кафедры частного права России и зарубежных стран ГОУ ВПО «Марийский государственный университет»

В Трудовом кодексе РФ понятие «стажировка» не раскрыто. Однако в

иных нормативных правовых актах понятие «стажировка», как правило,

используется для обозначения специальной формы обучения, приоб-

ретения профессионального опыта, стажа либо вида профессиональ-

ной деятельности. Успешное прохождение стажировки и последующая сдача эк-

замена позволяют наделить вчерашнего стажера специальными полномочиями

либо заключить с ним трудовой договор. На период стажировки со стажером в

некоторых случаях может заключаться срочный трудовой договор, гражданско-

правовой договор или специальный договор на проведение стажировки. Имен-

но в таком качестве стажировка применяется в отношении следующих категорий

граждан:

— стажеры адвоката, которые принимаются на работу на условиях трудового

договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае, если адвокат

осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, — с адвокатом, при

этом адвокатское образование или адвокат являются по отношению к стажерам

работодателями. Стажерами адвоката могут быть лица, имеющие высшее юри-

дическое образование, за исключением лиц, предусмотренных законодатель-

ством. Срок стажировки — от одного года до двух лет (статья 28 Федерального

закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Рос-

сийской Федерации»);

— водители. Организация (работодатель) с целью подготовки водителей к са-

мостоятельной работе обязана обеспечить проведение стажировки лиц, впер-

вые нанимаемых на работу в качестве водителя после окончания учебы, а также

водителей, имевших перерыв в водительской деятельности более одного года,

TP_1_2011_new.indd 98 24.12.2010 13:56:09


№ 1/2011 99



водителей, назначаемых для работы на горных маршрутах, а также водителей,

переведенных на новый тип транспортного средства или новый маршрут пере-

возок пассажиров, к управлению транспортными средствами.

Продолжительность стажировки, объемы и содержание определяются в за-

висимости от стажа работы и срока перерыва в работе, типа транспортного

средства, категории маршрута в соответствии с действующими нормативными

документами. Проведение стажировки обеспечивается собственными силами

организации или путем заключения договоров на проведение стажировки.

Стажировка должна производиться под руководством водителя — наставника,

назначаемого приказом по организации, или иного лица, с которым заключен до-

говор на проведение стажировки, имеющего свидетельство (лицензию) на право

стажировки водителей.

Не получивший допуска к управлению транспортным средством после про-

хождения стажировки водитель переводится с его согласия на другие работы,

при невозможности перевода водитель подлежит увольнению в соответствии с

действующим законодательством о труде (пункт 3.2 Положения об обеспечении

безопасности дорожного движения на предприятиях, в учреждениях и организа-

циях, осуществляющих перевозки пассажиров и грузов, утвержденного прика-

зом Минтранса России от 09.03.1995 г. N 27);

— лица, претендующие на должность нотариуса. На должность нотариуса на-

значается гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое

образование, прошедший стажировку сроком не менее одного года в государ-

ственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной прак-

тикой, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нота-

риальной деятельности.

Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специаль-

ности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Ми-

нистерством юстиции Российской Федерации совместно с Федеральной нота-

риальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести

месяцев. Порядок прохождения стажировки в настоящее время определяет-

ся приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 21.06.2000 г. N

179 и решением правления Федеральной нотариальной палаты от 26 мая 2000

года (статья 2 основ законодательства Российской Федерации о нотариате от

11.02.1993 г. N 4462-1);

— помощники арбитражных управляющих. Организация и проведение стажи-

ровки гражданина Российской Федерации в качестве помощника арбитражного

управляющего осуществляются саморегулируемой организацией арбитражных

управляющих. Срок проведения стажировки устанавливается саморегулиру-

TP_1_2011_new.indd 99 24.12.2010 13:56:09

100 № 1/2011



емой организацией и не может быть менее 6 месяцев и более 12 месяцев. Для

выполнения плана стажировки при проведении арбитражными управляющими

процедуры банкротства саморегулируемая организация назначает руководите-

ля стажировки. Стажировка осуществляется на безвозмездной основе. По пред-

ложению руководителя стажировки, с помощником арбитражного управляющего

может быть заключен гражданско-правовой договор, предусматривающий вы-

плату вознаграждения за счет средств саморегулируемой организации, а так-

же с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) — за счет средств

должника (Правила проведения стажировки в качестве помощника арбитраж-

ного управляющего, утвержденные постановлением Правительства Российской

Федерации от 09.07.2003 г. N 414).

Для некоторых категорий граждан стажировка применяется в качестве вида

дополнительного профессионального образования либо является частью про-

фессиональной переподготовки или повышения квалификации. Например, в та-

ком качестве стажировка используется для государственных гражданских слу-

жащих и сотрудников территориальных органов (подразделений, учреждений)

уголовно-исполнительной системы, зачисленных в резерв кадров для выдвиже-

ния, назначенных на должности руководящего состава территориальных органов

и т. д. (статья 62 Федерального закона от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ «О государ-

ственной гражданской службе Российской Федерации»; Наставление по органи-

зации профессионального образования сотрудников уголовно-исполнительной

системы, утвержденное приказом Министерства юстиции Российской Федера-

ции от 11.04. 2007 г. N 73).

Механизм стажировки также широко используется органами занятости насе-

ления для приобретения опыта работы безработных граждан, граждан, ищущих

работу, включая выпускников образовательных учреждений. Правовую основу

организации стажировки в данном случае составляют Закон Российской Феде-

рации «О занятости населения в Российской Федерации» и административный

регламент предоставления государственной услуги по организации временно-

го трудоустройства несовершеннолетних граждан в возрасте от 14 до 18 лет в

свободное от учебы время, безработных граждан, испытывающих трудности в

поиске работы, безработных граждан в возрасте от 18 до 20 лет из числа выпуск-

ников образовательных учреждений начального и среднего профессионального

образования, ищущих работу впервые, утвержденный приказом Минздравсоц-

развития России от 28.06.2007 года № 449.

Применительно к безработным гражданам стажировка, например, в Поло-

жении об организации общественных работ, временного трудоустройства, ста-

жировки в целях приобретения опыта работы безработных граждан, граждан,

ищущих работу, включая выпускников образовательных учреждений, а также ра-

ботников в случае угрозы массового увольнения, утвержденном постановлением

администрации Брянской области от 11.02.2009 г. № 100, толкуется как произ-

TP_1_2011_new.indd 100 24.12.2010 13:56:10


№ 1/2011 101



водственная деятельность для приобретения опыта работы в форме создания

рабочих мест для выпускников образовательных учреждений в соответствии с

имеющейся специальностью.

Проанализировав указанные выше нормативные акты, можно сделать вывод о

том, что основная цель стажировки — обучение граждан с целью получения до-

полнительных профессиональных навыков, знаний, умений, опыта практической

работы. Стажировка должна представлять некий «симбиоз» из углубленного до-

полнительного профессионального обучения и производственной (трудовой)

деятельности стажеров на специально созданных или существующих у работода-

теля рабочих местах по уже имеющейся у стажеров квалификации (профессии,

специальности) или родственной ей.

Доказательствами факта стажировки могут служить наличие учебных планов,

закрепления работодателем руководителя стажировки (наставника), на которого

возложены дополнительные обязанности по обучению и установлению доплаты

за наставничество, проведение проверки знаний стажеров и т. п. При отсутствии

самого факта обучения деятельность, формально именуемую в документах как

«стажировка», считать таковой нельзя.

Только в такой ситуации, на наш взгляд, работодатель может, пользуясь ста-

тьей 59 Трудового кодекса РФ, заключать со стажером срочный трудовой дого-

вор для выполнения работ, непосредственно связанных со стажировкой и с про-

фессиональным обучением работника.

В ином случае трудовой договор, заключенный на определенный срок при от-

сутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, будет считаться

заключенным на неопределенный срок. Кроме того, необходимо помнить, что

статья 58 Трудового кодекса РФ запрещает заключение срочных трудовых дого-

воров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных

для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный

срок.

Работодатель в рассматриваемой ситуации видит целью стажировки и заклю-

чения срочного трудового договора определение качества подготовки специа-

листа и наличия необходимых компетенций для последующего перемещения на

выше/нижестоящие должности (профессии) по результатам стажировки. Однако

эта цель противоречит самому смыслу стажировки как форме приобретения про-

фессионального опыта работы, обучения.

Определение необходимой компетенции, уровня знаний, умений работников

осуществляется на основании иной процедуры, предусмотренной Трудовым ко-

дексом РФ, — аттестации. Несоответствие работника занимаемой должности

или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтверж-

TP_1_2011_new.indd 101 24.12.2010 13:56:10

102 № 1/2011



денной результатами аттестации, может послужить основанием для расторже-

ния трудового договора по инициативе работодателя по пункту 3 части 1 статьи

81 Трудового кодекса РФ.

К сожалению, многие работодатели, пользуясь ситуацией, когда законода-

тельство по общему правилу не регулирует сроки и порядок прохождения ста-

жировок и ученичества, злоупотребляют правом и необоснованно заключают

срочные трудовые договоры на период стажировки или подменяют фактически

возникшие трудовые отношения ученическими, уклоняясь вообще от заключения

трудовых договоров.

В литературе часто приходится сталкиваться с такими в корне противореча-

щими трудовому законодательству «рекомендациями»: «Законодательство не

ограничивает работодателя каким-либо конкретным сроком обучения. В соот-

ветствии со статьей 200 Трудового кодекса РФ ученический договор заключа-

ется на срок, необходимый для обучения данной профессии, специальности,

квалификации. И в этом преимущество ученического договора перед трудовым

с условием испытательного срока, который, как известно, не может превышать

трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бух-

галтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или

иных обособленных структурных подразделений организаций — шести месяцев.

Иными словами, оформляя ученический договор, работодатель может «испыты-

вать» работника столько, сколько считает нужным, принять на соответствующую

должность (по соответствующей профессии и специальности) и зачислить в штат,

только окончательно убедившись в профессиональной пригодности работника».

Полагаем, что подобная практика недопустима.



TP_1_2011_new.indd 102 24.12.2010 13:56:10


№ 1/2011 103

международное право


применение судами норм международного права при рассмотрении индивидуальных трудовых споров

А. С. Васильева,судья Свердловского областного суда, доцент кафедры социального права, государственной и муниципальной службы Уральской государственной юридической академии, кандидат юридических наук

Международное право, как следует из положений ч. 4 ст. 15 Конститу-

ции Российской Федерации, является составной частью националь-

ной правовой системы и определяет в силу иерархического превос-

ходства ее регулирование.

TP_1_2011_new.indd 103 24.12.2010 13:56:11

104 № 1/2011



Нормативными положениями ст. 10 Трудового кодекса Российской Федерации

воспринято вышеуказанное конституционное положение и предусматривается,

что общепризнанные принципы и нормы международного права и международ-

ные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией Россий-

ской Федерации являются составной частью правовой системы Российской Фе-

дерации. Если международным договором Российской Федерации установлены

другие правила, чем предусмотренные трудовым законодательством и иными

актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила междуна-

родного договора.

Законом о международных договорах Российской Федерации 1995 г. пред-

усмотрено положение о том, что Российская Федерация выступает за неукос-

нительное соблюдение договорных и обычных норм. Россия подтверждает свою

приверженность основополагающему принципу международного права — прин-

ципу добросовестного исполнения международных обязательств.

Данная позиция полностью воспринята в документах Конституционного Суда

Российской Федерации. В постановлении Конституционного Суда Российской

Федерации от 31.07.1995 г. закреплено следующее: в соответствии с принципа-

ми правового государства, закрепленными Конституцией Российской Федера-

ции, органы власти в своей деятельности связаны как внутренним, так и между-

народным правом. Общепризнанные принципы и нормы международного права

и международные договоры являются согласно статье 15 (часть 4) Конституции

Российской Федерации составной частью ее правовой системы и должны добро-

совестно соблюдаться, в том числе путем их учета внутренним законодатель-

ством.

Изучение судебной практики позволяет судить о достаточно широком приме-

нении судами международных норм в трудовых спорах, включая нормы-принципы,

содержащиеся в Конвенции о защите прав человека и основных свобод и прото-

колов к ней (04 ноября 1950 года) — положения статьи 6, 8, статьи 1 протоко-

ла 1; Всеобщей декларации прав человека (10 декабря 1948 года) — статья 25;

Международного пакта «О гражданских и политических правах» (16 декабря 1966

года) — статья 14.

Вышеприведенные нормативные положения закрепляют фундаментальные

права, среди которых право на доступ к правосудию, право на эффективность

средств судебно-правовой защиты, право каждого на обеспечение достойного

уровня жизни.

гоСударСтво обяЗано обеСпеЧить оСуЩеСтвление

права на СудебнуЮ ЗаЩиту, которая должна быть

Справедливой, компетентной, полной и Эффективной

TP_1_2011_new.indd 104 24.12.2010 13:56:11


№ 1/2011 105



Особое значение при рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уво-

ленных за совершение дисциплинарных проступков, имеют вышеуказанные по-

ложения Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Международ-

ного пакта о гражданских и политических правах, Всеобщей декларации прав

человека.

Так, исходя из руководящих разъяснений Верховного Суда Российской Феде-

рации, содержащихся в п. 53 Постановления Пленума Верховного Суда Россий-

ской Федерации № 2 от 17 марта 2004 года «О применении судами Российской

Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в силу статьи 46 (часть

1) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому судебную за-

щиту его прав и свобод, и корреспондирующих ей положений международно-

правовых актов, в частности статьи 8 Всеобщей декларации прав человека, ста-

тьи 6 (пункт 1) Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также

статьи 14 (пункт 1) Международного пакта о гражданских и политических правах,

государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, ко-

торая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной.

Учитывая это, а также принимая во внимание, что суд, являющийся органом по

разрешению индивидуальных трудовых споров, в силу части 1 статьи 195 Граж-

данского процессуального кодекса Российской Федерации должен вынести за-

конное и обоснованное решение, обстоятельством, имеющим значение для пра-

вильного рассмотрения дел об оспаривании дисциплинарного взыскания или о

восстановлении на работе и подлежащим доказыванию работодателем, являет-

ся соблюдение работодателем при применении к работнику дисциплинарного

взыскания вытекающих из статей 1, 2, 15, 17, 18, 19, 54 и 55 Конституции Рос-

сийской Федерации и признаваемых Российской Федерацией как правовым го-

сударством общих принципов юридической, а следовательно, и дисциплинарной

ответственности, таких как справедливость, равенство, соразмерность, закон-

ность, вина, гуманизм.

В этих целях работодателю необходимо представить доказательства, свиде-

тельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный просту-

пок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого про-

ступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая статьи 192

Трудового кодекса Российской Федерации), а также предшествующее поведе-

ние работника, его отношение к труду.

Несоблюдение вышеуказанных положений и невыполнение процессуальной

обязанности по представлению соответствующих доказательств в подавляющем

числе споров о восстановлении на работе приводит к удовлетворению исковых

требований.

Во Всеобщей декларации прав человека, помимо общеправовых принципов,

применяемых при разрешении индивидуальных трудовых споров, закреплены

основополагающие трудовые права, включая право на труд, на свободный выбор

TP_1_2011_new.indd 105 24.12.2010 13:56:11

106 № 1/2011



работы, на справедливые и благоприятные условия труда и на защиту от без-

работицы, на равную оплату за равный труд без какой-либо дискриминации, на

справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достой-

ное человека существование для него самого и его семьи и дополняемое при

необходимости другими средствами социального обеспечения; право создавать

профессиональные союзы и входить в профессиональные союзы для защиты сво-

их интересов (статья 23), а также сопутствующие праву на труд право на отдых и

досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый

периодический отпуск (статья 24).

В этой связи следует отметить применение судами отраслевых норм междуна-

родного права, содержащихся как в вышеуказанных международных документах,

так и в специально принимаемых актах, регулирующих отдельные блоки право-

отношений по различным вопросам трудоправового характера. При этом судами

применяются как акты прямого действия (конвенции, декларации, пакты), так и

акты косвенного действия (рекомендации, заключения, резолюции).

Применение судами при рассмотрении трудовых споров норм международ-

ного права, как показывает изучение судебной практики, осуществляется в со-

ответствии с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации, содер-

жащимися в Постановлении пленума Верховного Суда Российской Федерации

от 10 октября 2003 года «О применении судами общей юрисдикции общепри-

знанных принципов и норм международного права и международных договоров

Российской Федерации» (далее — постановление Верховного Суда Российской

Федерации от 10 октября 2003 года), и связывается с необходимостью:

1) формулирования правовой позиции с целью усиления значимости сужде-

ний при толковании норм национального законодательства (в подавляющем ко-

личестве дел);

2) уточнения отдельных положений действующего законодательства Россий-

ской Федерации;

3) восполнения пробелов и преодоления коллизий между нормами междуна-

родного и национального права, в том числе путем прямого и непосредственного

применения норм международного права (в единичных случаях).

Нормы международного права, как показывает судебная практика, применя-

ются при рассмотрении следующих индивидуальных трудовых споров:

1) о признании дисциплинарного взыскания незаконным;

2) о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы;

3) об установлении условий относительно оплаты труда;

4) о восстановлении на работе, изменении формулировки основания (причи-

ны) увольнения;

TP_1_2011_new.indd 106 24.12.2010 13:56:12


№ 1/2011 107



5) о признании незаконными действий работодателя по заключению срочного

трудового договора;

6) об оспаривании действий работодателя по составлению либо отказу в со-

ставлении акта о несчастном случае на производстве (профессиональном забо-

левании);

7) об установлении факта трудовых отношений (о признании отношений тру-

довыми);

8) об отказе в приеме на работу и заключении трудового договора.

Помимо общеправовых положений о праве на эффективное восстановление

нарушенных прав судом (статья 8 Всеобщей декларации прав человека, статья 14

Международного пакта о гражданских и политических правах), праве на доступ к

правосудию (пункт 1 статьи 6 Конвенции о правах человека), праве на эффектив-

ное восстановление нарушенных прав компетентным судом, об обязательности

судебных постановлений о восстановлении на работе, судами достаточно широ-

ко применяются отраслевые международные нормы, регламентирующие отдель-

ные вопросы в области труда, устанавливающие минимальные трудоправовые

стандарты, в том числе:

1) статьи 2, 3 Конвенции Международной организации труда «Относительно

свободы ассоциаций и защиты права на организацию» № 87 (09 июля 1948 года)

о праве трудящихся на объединения в профессиональные организации с целью

защиты трудовых прав;

2) подпункт «б» пункта 1 статьи 1 Конвенции Международной организации тру-

да «Относительно применения принципов права на организацию и заключение

коллективных договоров» № 98 (01 июля 1949 года) о запрете увольнения в связи

с деятельностью (участием) работника в профессиональных организациях тру-

дящихся.

Указанные положения применяются в развитие положений Федерального за-

кона «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях их деятельности», по-

ложений Трудового кодекса Российской Федерации относительно повышенной

трудоправовой защищенности членов профессиональных союзов;

3) статья 1 Конвенции Международной организации труда «Относительно за-

щиты заработной платы» № 95 (01 июля 1949 года) об определении понятия «за-

не СЧитаетСя диСкриминацией лЮбое раЗлиЧие,

недопуЩение или предпоЧтение в отноШении

определенной работы, оСнованной

на СпецифиЧеСких требованиях таковой

TP_1_2011_new.indd 107 24.12.2010 13:56:12

108 № 1/2011



работная плата» и составляющих данного понятия, о том, что «заработная плата»

означает независимо от названия и метода исчисления, всякое вознаграждение

или заработок, которые могут быть исчисленными в деньгах и установленные со-

глашением или национальным законодательством, которые предприниматель

должен уплатить в силу письменного или устного договора о найме услуг тру-

дящемуся за труд, который либо выполнен, либо должен быть выполнен, или за

услуги, которые либо оказаны, либо должны быть оказаны.

Данные положения применялись во взаимосвязи с положениями статей 129,

133 Трудового кодекса Российской Федерации, в том числе в связи с необходи-

мостью правового обоснования достижения соглашения о заработной плате как

условии индивидуального трудового договора без его надлежащего оформле-

ния;

4) пункт 1 статьи 1, статьи 5 Конвенции Международной организации «Относи-

тельно дискриминации в области труда и занятости» № 111 (25 июня 1958 года)

о запрещении дискриминации в развитие положений статьи 3 Трудового кодекса

Российской Федерации;

5) статья 10 заключения № 193 (1996) по заявке России на вступление в Совет

Европы (Парламентская ассамблея Совета Европы от 25.01.1996, 7 заседание)

применительно к недопустимости произвольного ограничения права на загра-

ничные поездки в отношении лиц, имеющих доступ к сведениям, составляющим

государственную и иную охраняемую законом тайну. Указанное положение меж-

дународного акта в совокупности с положениями статей 192-193 Трудового ко-

декса Российской Федерации применено, в частности, при оценке законности

вынесения дисциплинарного взыскания в отношении сотрудника органов вну-

тренних дел.

Говоря о конвенциях и рекомендациях Международной организации труда,

нельзя не согласиться с мнением о том, что данные документы по своей право-

вой природе являются разновидностью международных договоров1 и после ра-

тификации государством становятся обязательными для исполнения.

Н. И. Шамонаева при характеристике конвенций и рекомендаций МОТ предла-

гает классифицировать их по сфере действия — акты универсального значения

работодателЮ необходимо предСтавить докаЗательСтва

о том, Что работник СоверШил диСциплинарный

проСтупок, и о том, Что при наложении вЗыСкания

уЧитывалиСь тяжеСть Этого проСтупка

и обСтоятельСтва, при которых он был СоверШен

TP_1_2011_new.indd 108 24.12.2010 13:56:13


№ 1/2011 109



и акты, действие которых распространяется на специальных субъектов и на от-

дельные виды обеспечения.

Следует согласиться, что такое деление является характерным для науки тру-

дового права, более того, оно основано на ведущих принципах трудправового

регулирования, включая принцип единства и дифференциации.

При рассмотрении индивидуальных трудовых споров судами приводится по-

зиция Европейского Суда по правам человека, содержащаяся в постановлениях

по конкретным делам, наиболее часто суды ссылаются на следующие постанов-

ления Европейского суда по правам человека: Хорнсби против Греции (поста-

новление от 19.03.1997); Бартик против России (постановление от 21.12.2006);

Напижалло против Хорватии (постановление от 13.11.2003); Григорьев и Какуро-

ва против России (постановление от 12.04.2007).

Особое значение имеет прямое применение судами норм международного

права, что обусловлено несовершенством национального законодательства, а

также необходимостью усиления правовой позиции суда при применении и тол-

ковании норм национального законодательства.

Так, при рассмотрении дела о признании отказа в заключении трудового дого-

вора незаконным, возложении обязанности по заключению трудового договора,

компенсации морального вреда судом при вынесении решения об удовлетворе-

нии исковых требований в развитие положений ст. 3 Трудового кодекса Россий-

ской Федерации применены положения ст. 5 Конвенции МОТ № 111. Исковые

требования основаны на отказе состоящему на учете в качестве безработно-

го лицу в трудоустройстве в связи с несоответствием квалификации профилю

предполагаемой трудовой функции. Разрешая спор, суд с учетом вышеуказан-

ных положений Конвенции привел следующее толкование принципа о запрете

дискриминации: не считается дискриминацией любое различие, недопущение

или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфи-

ческих требованиях таковой. Так, не может считаться дискриминирующим отказ

в заключении трудового договора, основанный на одной из двух групп обстоя-

тельств:

1) если отказ вызван спецификой работы, для выполнения которой заключает-

ся трудовой договор, а также деловыми качествами работников;

2) если отказ основан на ограничениях либо запретах, установленных законом

в целях защиты интересов отдельных категорий граждан.

Судом также обращено внимание на существующий в соответствии со ст. 22

Трудового кодекса Российской Федерации принцип свободы в заключении,

изменении и расторжении работодателем трудового договора с работниками, а

также запрет, установленный в ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации,

являющийся, по сути, гарантией для работников в недопустимости безмотивного

TP_1_2011_new.indd 109 24.12.2010 13:56:13

110 № 1/2011



и (или) дискриминационного отказа в заключении трудового договора, в связи с

чем необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имею-

щихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы

службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время

выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объ-

явлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким

основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Действующее российское законодательство содержит лишь примерный пере-

чень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу

лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при от-

казе в заключении трудового договора, решается судом, в том числе с учетом

критериев дискриминационности, исходя из двух групп обстоятельств, в связи с

наличием которых отказ в приеме на работу и заключении трудового договора не

является дискриминационным. Непредставление работодателем доказательств

соответствия отказа в приеме на работу нормативным положениям ст. 3 Трудо-

вого кодекса Российской Федерации, ст. 5 Конвенции МОТ № 111 — нарушение

вышеуказанных положений повлекло удовлетворение исковых требований.

В целом изучение практики применения судами норм международного права

при рассмотрении трудовых споров имеет серьезное значение как с точки зре-

ния выявления пробелов, недостатков в национальном законодательстве, так и с

точки зрения реализации трудовых прав и эффективности их судебно-правовой

защиты.

Литература1. Н. И. Шамонаева. Конвенции и рекомендации МОТ как источники права социального обеспечения // Вестник Омского университета. Омск. 1997. Вып. 3. С. 94.

вопроС о том, имела ли меСто диСкриминация при откаЗе

в ЗаклЮЧении трудового договора, реШаетСя Судом



TP_1_2011_new.indd 110 24.12.2010 13:56:14


№ 1/2011 111

контактная информация


выпускающий редактор: И. Ильинская.главный редактор издательства: А. Гончаров.генеральный директор: Р. Абол.Председатель попечительского совета: М. С. Бахнов.редакционная коллегия: З. С. Богатыренко, В. И. Миронов, И. В. Погодина, Т. С. Иванова, Ю. ХачатурянЭксперты: В. В. Ершов, И. А. Костян, С. А. Устинова,А. Я. Петров, М. В. Пресняков, К. Н. Гусов, Л. Ю. Багров, Д. В. Черняева.дизайн-бюро: О. Корнилова, М. Казимиров.верстка: Corporate Periodicals ([email protected]).корректоры: А. Чернышова, Е. Малетина, Е. Смирнова.отдел рекламы: Н. Тараканова. Тел. (495) 542-16-12,И. Ильинская. Тел. (495) 542-16-07.главный бухгалтер: Ю. Толстякова. интернет-проект: П. Москвичев.альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13.Подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13.Экспедиция: А. Митряков.Подписные индексы по объединенному каталогу:Роспечать: 47489 и 80995,Урал-Пресс: 47489,Вся пресса: 40610,МАП: 99724 и 99586.

регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г.,выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru© «Трудовое право», 2009.

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использо-вания, неиспользования или ненадлежащего исполь-зования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) до-пускается только с письменного разрешения редак-ции. Издательство не несет ответственности за содержа-ние рекламных объявлений.

адрес редакции:117036, Москва, а/я 10.Тел. (495) 542-16-08.E-mail: [email protected]

Подписано в печать 20.12.2010.Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ.л.15.Тираж 12 000. Заказ № ???.

Отпечатано в полном соответствии с качествомпредоставленного электронного оригинал-макетаООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

как к нам добраться?Хорошевское шоссе, д. 32А, бизнес-центр «Солид-Кама», 3 подъезд, 4 этаж, офис 408

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933 80990, 8099 80997, 80999

47489, 80995 36061 79154, 79357 20366

TP_1_2011_new.indd 111 24.12.2010 13:56:16

В слЕДуЮЩЕм нОмЕрЕчитайтЕ:

№ 2 2011

уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected].ждем ваших писем!

l права и обязанности несовершеннолетних в трудовых отношениях.

l новости Федеральной инспекции труда.

l Особенности правового обеспечения дистанционного труда.

l условия оплаты труда: согласование, закрепление, подтверждение.

TP_1_2011_new.indd 112 24.12.2010 13:56:17