תוכן עניינים:

דבר... 1 פתח

2-3עמודים:

-4 שיקול דעת ביהמ"ש בעת הבקשה לצו להקפאת הליכים.. עמודים: פרק ראשון-. 2

12

יכולת כפיית הסדר ההבראה על מיעוט מתנגד.. עמודים:פרק שני-. 3

13-18

שלישי.4 "למגרש",פרק מחוץ ההבראה(, )הסדר ההסדר השלכות -

פגיעה ממשית בציבור "ובקהלים עקיפים".. עמודים:

19-24

משפט משווה- ארה"ב כמודל?.. עמודים:פרק רביעי-. 5

25-29

מצוי ובעיקר רצוי )לטעמי(.. עמודים:פרק חמישי-. 6

30-31

7 ...? דבר סוף

32-33עמודים:

פתח דבר:

הנשייה המובטחת "והרגילה" הם מאבני היסוד של הכלכלה המודרנית. היא מאפשרת ליחידים ולחברות למנף את רכושם ע"י שעבודו כנגד קבלת אשראי שישמש אותם לצורכי רכישת נכסים ועסקים נוספים. עוצמת ההגנה על הנשייה וכפועל יוצא ממנה הורדת הסיכון המוטל על נוטלריבית על האשראי והקלה בקריטריונים אחרים אשר בד"כ האשראי, מאפשרת גם הורדת נדרשים מהמלווה. במשך שנים עמד מעמדו של הנושה בישראל )ממש כמו במדינות אחרותביהמ"ש. ע"י וקטגורית חד-משמעית להגנה וזכה בצורה כחומה המקובל(, המשפט של לאחרונה ניתן לזהות מגמה של הכפפת מימוש זכויותיו של הנושה לשיקול דעת ביהמ"ש ועיכוב הליכי המימוש בשל אינטרסים אחרים. שעבוד נכס כערובה לחיוב מעניק לנושה שני יתרונות עיקריים: האחד, זכות קניינית בנכס המשועבד )משמעה, עמידות מהותית של זכויות הנושה בנכס גם בעסקאות מאוחרות שינסה החייב לעשות בנכס וגם בהליכי פירוק או פשט"ר(. בדיון

"כאילו מקצת קניינו של החייב הועברה לבעל המשכוןבביהמ"ש העליון נאמר בעבר, באופן שהזכויות בנכס מתפצלות לשתיים לזכותו של בעל המשכון ולזכותו של הבעלים

יתרון טכני, פרוצדוראלי במימוש הזכויותביתרה שנותרת לאחר פירעון החוב" . השנייה, בנכס המשועבד. במשך שנים זכתה הזכות הקניינית של הנושה )והנושה המובטח(, להגנה דווקנית ומוחלטת ע"י ביהמ"ש בישראל תוך קביעה חד-משמעית שלא ניתן לפגוע בזכויות של

הנושה המובטח למשל אלא בהסכמתו המפורשת או במסגרת הסדר שבו אושרה פגיעה מינורית במיעוט מתנגד מאותו הסוג כפי שנדרש בחוק. ההסבר להלכות הללו הובא לא אחת בזכות החוקתית הקניינית של הנושה. משבר האשראי שפרץ בשנים האחרונות הביא עימו מגמה קצת אחרת בפרשנות החוק והפסיקה. מגמה זו, מפקפקת בהגיון הכלכלי של הגנה בלתי מתפשרת על זכויותיו של הנושים )על כל סוגם(, וגורסת כי גם את הזכות לקניין יש לפרש מול עקרונות אחרים ובין היתר הגנה על אינטרסים של הצדדים הנוספים להליכי השיקום כגון עובדים, ספקים והאינטרס הציבורי. בכל הנוגע לחברות הפונות לביהמ"ש בבקשה להקפאת הליכים, קיים סעיף בחוק המאפשר לביהמ"ש למנוע מהנושה המובטח לממש את בטוחתו במקום בו נהנה הנושה "מהגנה הולמת". לדעתי יכול ונוצר פה סדק במעמד הנושה. הטענה, ההגנה שמורה להם ממילא כבעלי זכויות קנייניות בנכס המשועבד כך שניתן לדחות את מועד מימוש הנכס ובכך לאפשר סיכוי הצלחה גדולים יותר לחברה המבריאה. פן נוסף שאולי יכולכזכות כללית )בשונה מזכות זכות הנושה ביטוי בראייה של לידי ויפגע בזכויות הנושים בא קניינית( ומכאן, הנכונות לפגוע בזכויות הנושים לשם השגת מאזן אינטרסים טוב יותר, צודק יותר ונכון יותר עבור הצדדים השותפים להליך ההבראה. הפגיעה בזכויות הנושים יכולה גם לקבל ביטוי בקלות היתרה לכאורה שבה בתי המשפט בישראל מאשרים מתן צו הקפאת הליכים ללא שימת לב לאלמנטים הקטנים בתחילת ההליך ובעיקר מצב שבו יחד עם הבקשה לצו אין אופן לרוב לתוכנית הסדר הבראה טובה ואמיתית וזאת גם כאשר הנושים מודיעים בריש גליי כי הבקשה להקפאה הינה רק לצורך "משיכת זמן" ואינה דרושה פה. המגמה שמובאת לעיל ובה נדון בעבודה אינה באה לעיתים לידי ביטוי בפסיקה אלא, כל ערכאה לרוב עושה כבשלה ונותנת פסיקה שונה מזולתה. אחת הדוגמאות הטובות מהשנים האחרונות ניתן לראות בפרשת חפציבה. קבוצת חברות נדל"ן שיום אחד פנתה לביהמ"ש בבקשה להקפאת הליכים. ביום הבקשה היו כמעט כל הפרויקטים של הקבוצה משועבדים לנושים מובטחים אשר ביקשו באותה העת לממש את הנכסים באמצאות כונס נכסים מטעמם. בפועל ביהמ"ש מעולם לא קיבל החלטה המערערת על זכויותיהם של הנושים המובטחים או משנה הלכה קיימת אלא,ונאמן תוך דחיית החלטות מהותיות בצורה כזו שהכריחה את ביהמ"ש מינה מנהל מיוחד הנושים להגיע להסדר "פשרה" שיאפשר את מימוש הנכסים תוך תשלום נוסף לקופה הכללית וזאת בכדי לפצות את רוכשי הדירות. בעבודה להלן, נבחן את הסיכונים במגמה החדשה ובהם, סיכון מוגבר על רכושם של הנושים בכללם, צמצום מקורות האשראי במשק לעסקים מסוימים, הגדלת ריביות ועמלות של גופים מוסדיים שהיסטורית היו נותני הלוואות איכותיים. יכול והתיקון החדש תוך מתן סמכות להגדלת שיקול הדעת לביהמ"ש בהיותו מנהל ההליך, יהיה בה בכדי ליצור פגיעה קשה במעמד הנושים במשק בישראלי. עוד ננסה להבין מהעבודה מהיכן הגיע

לחוק ומה היה הקרקע שהוכנה לו מבעוד מועד. מצב בו הסיכונים לעיל ימומשו,19תיקון הדבר יצביע על משק שיחלש לאורך זמן, יפגע לא רק בסקטור העסקי אלא בציבור כולו.

הקפאת לצו הבקשה בעת ביהמ"ש דעת שיקול ראשון- פרק ההליכים:

בפרק זה נדון בהגשת הבקשה לצו הקפאת ההליכים. מי מגיש אותה, מה היא מכילה,.1לתור אחר בבואו ביהמ"ש, בבקשה. הדיון בעת ביהמ"ש של דעתו שיקול וכמובן, הסיבות לאשר את הבקשה להקפאת ההליכים שם דעתו למספר שיקולים בהם רחבים יותר ורחבים פחות שלושת השיקולים העיקריים בעיניי הינם השיקול הכלכלי, השיקולהלאומי. השיקול וכן, הציבורי

- כשאנו אומרים שיקולים כלכליים, ביהמ"ש המוסמך מביא לנגדא. השיקול הכלכלי עיניו את ההשפעות וההשלכות הכלכליות של פירוק חברה על "משק קטן" כמו המשק המקומי במדינת ישראל. עצם קיומם של תאגידי ענק בכלל וחברות עסקיות רגילותובין סקטורים וקהלים אחרים בפרט בנוף המשק הישראלי, נוצרת תלות גדולה בינן בציבור הרחב. אם חברת ענק במימדים של המשק המקומי תגיע למצב של קריסהמאסיבי שלג" "כדור ליצור נכון יתר או לגרום עלול זה מצב פירעון, חדלות ו/או שבסופו, קריסה של קהלים רבים התלויים באותה חברה חדלת פירעון )למשל, ספקים, עסקים קטנים,משווקים וכד'(. בעת האחרונה, בבואם לאשר הסדרי הבראה בחברות גדולות, דנו בתי-המשפט באפשרות ובהשלכות של פירוק אותה חברה כאלטרנטיבה

- " חברת ענק במימדים ישראלים החולשת על נתח1ראה פרשת כורלהבראתה ) כבד של התעשייה הישראלית והמשק הישראלי.. זעזוע בה עלול להוביל לזעזוע במערכת הכלכלית של המדינה שלא לדבר על אלפי המועסקים בה ועל מאות העסקים והתעשיות הקשורות בפעילותה בצורה זו או אחרת אם במישרין ואם

וינוגרד חייב ביהמ"ש לשקלל לתוך מארגבעקיפין"- דעת הש' (. ללא כל ספק, השיקולים את השיקול הכלכלי והשלכותיו בהיותו של ביהמ"ש כממונה ומפקח על הליך

זידאן זידאןההבראה באם זה יקום לבסוף. דוגמאות נוספות ניתן לראות למשל בעניין

20.12.88 בעניין הבקשה לפירוק כור שהוגשה ע"י בנק אמריקאי, החלטה מיום ה- 1901/88ת"א )ת"א(, 1

- "למרות שלא תמיד ניתן למנוע את חיסולה של חברה או2)מפי הש' ג'ובראן( אגודה שיתופית שנקלעה לקשיים, הרי שבמקרים מסוימים יש להסדר נושים יתרונות רבים על פני פירוק". ועוד נאמר, " ניתן לסכם את עדיפותו של הליך השיקום על פני הליך הפירוק תוך בחינתו משלוש נקודות מבט עיקריות.מזווית הראיה של המשק הלאומי בכך, שארגון מחדש מוצלח יניב ניצול מוצלח יותר

".של משאבים קיימים בכך שתישמר רמת תעסוקה במשק ותישמר רמת תחרותלדון בבקשה לצו הקפאת כי שיקול עיקרי של ביהמ"ש בבואו ניתן לראות גם פה להתחשב יש הכלכליים השיקולים במסגרת הכלכלי-לאומי. השיקול הינו ההליכים בו שכן, מצב הגופים המוסדיים ובראשם באינטרס הציפייה של הנושים המובטחים אינטרס זה נפגע תהיה לכך השלכות ישירות על "מחיר הכסף" )נדון על כך בפרק

השלישי לעבודה( ועתיד.

והמחוקק לשמור על איב. האינטרס הציבורי-.2 נבחין בעיקר בניסיון של ביהמ"ש פגיעה או פגיעה מזערית ככול שניתן בעיקר בציבור החוסכים בשלל גווניהם )פנסיה,

קפ"ג,קרנות נאמנות ועוד'(.

אם כך, אזי מה על החברה או הגוף המעוניין שהחברה תבריא לעשות בכדי לקבל צו.3 בחוק החברותהקפאת הליכים. הגשת בקשה להקפאת הליכים תהא על-פי הקבוע

. הבקשה תוגש ביוזמת החברה, בעלי המניות בה, נושה או מפרק שמונה350בס' לחברה. במסגרת הבקשה ישקול ביהמ"ש שיקולים הנוגעים לעניין והאם להתערב בה

תבל אינו מציב כתאי ראשוני חדלות פירעון של החברה. בעניין לחו"ח350ס' או לאו. מוקדם3השקעות בשלב "המחלה" את לנטר חשוב כי ו.אלשייך גרסה הש'

וכי חברה שמצויה בשלב מתקדם ועמוק של חדלות פירעון יהיהולנסות להבריאה קשה עד כדי בלתי אפשרי להבריא. החשש בעבר היה כי חברות ששרויות במצב שללברוח מחובות בכדי וזאת פיקטיבי של הבראה להיכנס להליך ינסו פירעון חדלות לנושים. לכן, בארץ )בשונה מארה"ב ששם לרוב ניהול ההבראה בפועל הינה ע"י אחת או יותר ממנהלי החברה( ביהמ"ש לרוב המכריע ממנה "מנהל מיוחד" שיבחן את מצב החברה מבפנים. בעת הגשת הבקשה להקפאת הליכים, יתבונן ביהמ"ש דרך עיניו של

" על פרמטרים שונים בתוך החברה וזאת כדי לראות את רצינותה של"המנהל המיוחדהתפטרות למשל, להבריא. בסיסית יכולת לה קיימת והאם המבריאה החברה

538( 1 זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ. פ"ד נ"ט )9555/02ע"א 2תבל השקעות 1361/02 3

דירקטורים יכולה ועשויה ללמד על חוסר אמון בחברה וביכולותיה האמיתיות להבריאיכולה לנבוע מגורמים אחרים ונסיבות שונות כמו התנהלות לא )אולם, התפטרות זו

(. עוד יבחן ביהמ"ש4תקינה ובריחה מאחריות ולאו דווקא מחוסר יכולת בסיסית להבריא בבואו לדון בבקשה להקפאת הליכים האם קיימת לחברה פעילות עסקית. אם החברהוזניחה, ניתן יהיה לפנות להליך אכן מנהלת פעילות עסקית, אפילו אם היא כושלת שרויה החברה אם אולם, להמשך פורה ככר זו בפעילות ולהשתמש הבראה "בתרדמת", יהיה קשה להעריך את שווי פעילותה העסקית ולכן, יהיה קשה להעריך את

את מארגהש' ש.לוין , הבהיר 5בעניין כוכב השומרוןסיכויי ההבראה האמיתיים. " המדיניות העיקריתהשיקולים בבואו לקבוע האם להבריא את החברה או לאו.

יש ככול שניתן להציל עסק מהתמוטטות שצריכה להנחות את ביהמ"ש היא לחתור לכך בזהירות ובאחריות. תהליך קבלת ההחלטה לעניין עתיד החברה צריך להיות עמוק שמא מחיפזון יתר נחטיא את מטרת הליך ההבראה. הליךהעובדים ולציבור לה ולהועיל רגליה על החברה את להעמיד עשוי מוצלח הסובבים אותה ולציבור העסקים הסובבים אותה. אולם, חוסר הצלחה של הליך .הבראה, יגרום נזק גבוה להחריד וימוטט )כפי שצוין לעיל( ציבור תלויים גדול"לסוג בהתאם עתידי עסקי מתווה להציג החברה תתבקש הבקשה הגשת בשלב פעילותה העסקית, גודלה, שוויה בשוק קשיים והתחייבויותיה ואף יכולותיה לצאת מן "הבוץ" ולהבריא. מקום בו ישוכנע ביהמ"ש כי אכן קיים סיכוי ולו הקטן ביותר בלבד כי לחברה יש את היכולת להבריא, יינתן צו הקפאת ההליכים לתקופה מוגדרת בחוק )של

חודשים( ובאם יקום הצורך, יאריך ביהמ"ש המוסמך את הצו מעת לעת לתקופה9עד הדגיש ביהמ"ש כי מטרת הקפאת6בעניין טש"ת חודשים בכל פעם. 3שלא תעלה על " סיוע לגיבושה או לאישורה של תוכנית שמטרתה להבריא אתההליכים הינה

. על-כן, רק בקשה הנתמכת בתוכנית פעולה מסודרת שמטרתה האמיתיתהחברה" הינה הבראה )ולא פתיחת הליך פיקטיבי( תזכה לבסוף לאישור מביהמ"ש. בתקופתהחברה כנגד בהליכים לפתוח יהיה ניתן לא ההליכים, הקפאת של הנקוב הזמן המבריאה אלא ברשות ביהמ"ש וזאת אם שוכנע כי יהיה בכך בכדי לסייע להתעבות והצלחת תוכנית ההבראה. בנוסף, במהלך הדיון בבקשה להקפאת ההליכים ישקול

"להגנה הולמת" ביהמ"ש המוסמך האם מתקיימת הדרישה )אם אכן על הנושים קיימת הנושים יהיו מנועים מפירעון החובות באופן מידי מה שיעזור כנראה לביסוס הליך(1 פישר נ' מפרק דנהיל תעשיות כלליות בישראל פ"ד ס )7516/02ראה פרשת דנהיל- ע"א 4869-868( 3 סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י.נאמן כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל בע"מ פ"ד מ"ה )359/88ע"א 5114(,5 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ פ"ד נג )3225/99ע"א 6

הרעיון הבסיסי מאחורי "ההגנה ההולמת"- "מחליפיםההבראה וסיכויי הצלחתו(. את הזכות למימוש מידי- ההליכה הישירה לנכס- בכלל קנייני חשוב יותר, הכלל

כי בשלב. פרופ' בהט גורס7של שמירת העדיפות היחסית של הנושה המובטח" המוקדם של הליך ההבראה )בקשה להקפאת הליכים(, די ברמה נמוכה של "הגנה הולמת" ואין להפריז בה כי לדבריו, מדובר בתקופה קצובה בזמן שבה יש לרוב מחסור בפרטים מהותיים לגבי הנושים והן לגבי שווי החברה. לדעתי, הדרישה "להגנה הולמת", צריכה להיות מוגדרת מראש. כלומר, מחד, אין זה ראוי כי נושה מובטח יעוט על נכסימשווי נמוך גובהו והחוב מידי באופן החוב לפירעון בדרישה המשועבדים החברה הנכסים המשועבדים. מאידך, צריך לדאוג כי חובו המלא של הנושה המובטח יגובה ע"י שמירה על ערכים ריאלים של הנכסים עצמם ולזאת תוספת של ריבית צמודה כדי לאזן את שווי הכסף )שוב במונחים ריאלים(. בתזכיר החוק הציעו בעבר כי לדעתם החוביכול להיות באמצעות זכאי הנושה להגנה הוא אותו הסכום שהיה המובטח שלגביו וכן מכירת בטוחתו בכפייה במועד בו הוא היה זכאי למימוש הנכס לולא ההקפאה. לעניינינו עוד מוצע לשמור לביהמ"ש את היכולת לקבוע ערך שונה לנכס עקב מצב רוויון בשוק או מטעמים מיוחדים ובכך תיתכן פגיעה בקניינו של הנושה. בדומה להוראות

ראה עניין קולומבו וכן,8תניית שימור בעלות"ההגנה ההולמת", כך גם נושה מכוח . ביהמ"ש מוסמך לסטות מההגדרות הפורמאליות )אין מקום 9עניין קידוחי הצפון

להקנות בטוחה שערכה גבוה מהסכום אותו יכול היה לקבל המוכר ע"י מכירת הנכס(יכניס עוד ביהמ"ש לשיקולי "ההגנה בנסיבות מיוחדות שירשמו. בנוסף לאמור לעיל יוביל למצב בו בתום כי אי מימוש הבטוחה נושה מובטח להוכיח כי על ההולמת", תקופת הקפאת ההליכים לא ניתן יהיה להיפרע באמצעות מימוש הנכס. דברים אלו נכונים ויפים גם לעניין נושה בעל שיעבוד צף שכן בתום תקופת הקפאת ההליכים,יכול ומסת הנכסים ו/או שוויים יפחת בצורה כזו שתסכל את פירעון החוב. המצב שעלול להיווצר )ובעל השעבוד הצף יצטרך להוכיח זאת( כי עצם ההמתנה לתום התקופה יכולה להוביל לכך בהמסה הכללית של נכסי החברה תהא נמוכה משווי החוב ועל-כן, דרישתו של בעל השעבוד להיפרע מיד. עד כה הרחבתי על השיקולים שביהמ"ש יניח לנגד עיניו בבואו לדון בבקשה לצו הקפאת ההליכים. אולם, חרף אלה המצוינים לעיל,והן ההבראה יכולות על שישפיעו הצו בהתהוות הכרוכות נוספות הכרעות ישנם

)ו(, ס'350ס' בסמכותו ושיקול דעתו של ביהמ"ש. שלושת הסעיפים שנדון בהם הינם 237פרופ' יחיאל בהט, פירוק ושיקום חברות וכינוס נכסים, החוק החדש והדין ע"מ 7 .(5 קולומבו, מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ פ"ד מ"ה )455/89ע"א 8(4 מ.ש קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' א.אבגול טכנולוגיה בע"מ )בפירוק זמני( פ"ד נז )1690/00רע"א 9 .

. הסעיפים הללו מספרים על עוד מספר דרכים שעל ביהמ"ש )ח(350 )ז( וס' 350ולעודד לקבוע בהם בעת הליך ההקפאה שיש בהם להפרות את ההליך, להעשירו

הבראה אמיתית של החברה.

)ו(- " ביהמ"ש רשאי להורות לספק חיוני להמשיך ולספק את המצרך350ס' .4ימים מיום מתן צו הקפאת ההליכים בתמורה או60או השירות לתקופה של

בתנאי תשלום שהיו הנהוגים בין הצדדים או בתנאי תשלום אחרים שיקבעו ע"י ביהמ"ש... ובלבד ששוכנע ביהמ"ש כי התמורה תיפרע במועד ובתנאים כאמור".

" ביהמ"ש רשאי להאריך מעת לעת את התקופה הנקובההסעיף ממשיך ואומר, ראשית, נפתחבס"ק )א( ובלבד ששוכנע כי הדבר דרוש לשם הבראת החברה".

גז או שירותיםבהגדרה של מהו "מוצר או שירות חיוני"- ספק חשמל, מים, אחרים שיקבע השר וכן, ספק של מצרך או שירות אחר החיוני להמשך הפעלתה

ובלבד שאין אפשרות להחליפו באופן מידי". והבראתה בהגדרהשל החברה שלעיל מנויים בעלי זיכיונות מהמדינה או תאגידים גדולים )למשל חברת חשמל, תאגידי מים כמו הגיחון ומונופולים אחרים בשוק( וכן, נותני שירותים וספקים ייחודיים לחברה. הדרישה ליתן לביהמ"ש יכולת הכרעה לגבי המשך מתן השירותים ו/או הספקתם של מוצרים יכולה ונועדה לכאורה למנוע ניצול של אותם תאגידים ומונופולים בשל ייחודםמתן השירות ולמנוע מהם להתנות את המשך חיוניותם לאותה חברה מבריאה או בפירעון חובות עבר או ע"י "אינוס" שלהם לכאורה לקבוע דרישות המשך דרקוניות. כך למשל נראה בדוגמא הבאה כי לכאורה ללא יכולות ביהמ"ש לעצור ולמנוע מאותם תאגידים ניצול של החברה המבריאה אין להם שום מניעה שלא לפגוע בהליך ההבראה של החברה. כך למשל ביה"ח העומד בפני פשיטת-רגל ומבקש לנסות ולהבריא עצמו. ביה"ח לא יכול לחדול מלהיות בקשרים עסקיים עם "ספקים חיוניים". הרי ידוע לכול כי הכנסות ביה"ח הינם עיקרם בניתוחים מסובכים והשארת חולים לאשפוז בפיקוח המוסדמים או יוכל להמשיך את מחזור העסקים הרגיל ללא ספקי ביה"ח הרפואי. האם

, קבע הש' )בדימוס( י.10בעניין ביקור חולים הוספיטלחשמל? כמובן שלא. על-כן, )כיום מבקר המדינה( "שפירא את הליך ההבראה יש להתחיל בשחרור ודילול

מצבת העובדים הלא ניטראליים )תוך שמירה על זכויותיהם המלאות(, ולא ע"י שחרור "ספקים חיוניים" ממתן שירות שבלעדיו לא ניתן יהיה להמשיך ולטפל בחולים ובכך להמשיך וליצור הכנסות ולנסות להמשיך ולהבריא את החברה".

(2304), 3 )2004 "ביקור חולים" הוספיטל בירושלים נ' ההסתדרות הרפואית בישראל תק-מח 839/03פש"ר 10

תבנית חברה המספקת למדגמים שלמוצר. הנוגע בכל לראות ניתן נוספת דוגמא ייחודי לא יכולה להתנות מטעמים שאינם פרגמאטיים את ייחודית של רכיב או מוצר ביכולתה יהיה לא להבראה שנועדה החברה בלעדיו שכן, המוצר הספקת המשך להמשיך ולספק ללקוחותיה את המוצרים שמתבססים על אותה התבנית ובכך לשמרמוצרים כי בעניין הספקת את מערכת העסקים הרגילה של העסק. חשוב להזכיר והשירותים החיוניים, עד כה בחנו את הנושא מראות עיניו של ביהמ"ש. אולם, לכל מטבע שתי פנים, ומה בדבר האינטרס של נותני השירות, הרי מדובר בנושי החברהניסיון לנו נותן הסעיף לתפוח. הממשיך נוכחי או עבר חוב ותלוי עומד שלזכותם יכולתו של ביהמ"ש לקבוע כי ספק השירותים למערכת איזונים. מחד, כפי שאמרנו ימשיך ליתן שירותים לחברה באותם תנאי גמול או בתנאים חדשים. מאידך, הכפייה על

ימים. המחוקק מנסה ע"י תוספת60אותו נותן שירות או ספק חיוני מוגבלת לכאורה ב- זו לאזן בין הצלחת החברה והזכויות הקנייניות של אותו נותן השירות. המשך הסעיף מעלה עוד משוואת איזונים מחד, " אולם ביהמ"ש רשאי להאריך את התקופה מעת לעת.." קרי, לטענתי להמשיך ולהוביל קו שבו הזכאי לפירעון החוב ימשיך ליתן שירותים ולספק מוצרים מעבר לתקופת הזמן המוגבלת. מאידך, מעמדת של התשלומים עבוראומר, הווה וישולמו מקופת ההבראה. בגדר תשלומי הבראה יהיו הספקת המוצר ישולמו לפני תשלום חובות העבר. למעשה, כך מנסה ולדעתי מצליח ביהמ"ש לאזן בין "הניצים". עד ההקפאה אותו הספק או נותן השירותים לא קיבל תשלום עבור עמלו או כבודתו בגלל קשיי פירעון של החברה, כעת בתוך הליך ההקפאה ותחילתה בעצם של ההבראה ביהמ"ש פותח צהר חיוני וחיובי לתשלום כך, שהמשך ההספקה של המוצר או

השירות לא יהיה בחזקת "שירות חינם".

)ז()א(- "חוזה קיים יעמוד בתוקפו ולא יבוטל על-ידי צד לחוזה קיים350סעיף .5 אף אם הופר על-ידי החברה ועל אף כל הוראה אחרת שנקבעה בו, לרבות עניין פקיעה או זכות לביטול בשל חדלות פירעון. צו הקפאת הליכים או הגשת בקשת הבראה... אלא ברשות ביהמ"ש ובתנאים שיקבע. המשך ביצוע של חוזה קייםההבראה". בקשת הוגשה בטרם שגובשו חובות של תשלום יכלול לא )ב(- " בעל תפקיד, באישור ביהמ"ש רשאי להמשיך ולקיים חוזה קיים אף אםהופר.. ביהמ"ש רשאי להאריך את המועד אם הדבר נדרש בנסיבות העניין". )ג(- "ביהמ"ש רשאי בכל עת לבקשת צד לחוזה להורות לבעל תפקיד על אימוץ

חוזה". של דחייה או )ד(- "ביהמ"ש רשאי להתנות את אישורו לאימוץ או לדחיית החוזה בתנאים.."

את לקיים יכולה החברה כי שוכנע אם אלא יאשר.. לא "ביהמ"ש )ה(- הבראה". הוצאות של במעמד יהיו אלו התחייבויות התחייבויותיה.. )ו(- "ביהמ"ש רשאי להורות כי נזק שנגרם בפועל לצד לחוזה קיים כתוצאה מהפרה של החוזה הקיים בתקופה שלפני הגשת בקשת ההבראה ושלא היה ניתןלהקטינו במסגרת אימוצו של החוזה הקיים.. יהיה במעמד הוצאות הבראה".מכבידים". נכסים על לוותר מהסמכות לגרוע באמור "אין )ז(-

" חוזה לעשות מלאכה, למתן שירות או להקניית זכות בנכסההגדרה לחוזה קיים- שהחברה צד לו למעט חוזה עבודה אישי או שירות אישי שמועד כריתתו קדם למועד הגשת בקשת ההבראה ואשר ביצועו טרם הושלם ע"י הצדדים במועד

הסעיף מקנה סמכות לביהמ"ש לאחר שבחן ושקל את טיב המשךהגשת הבקשה". ביצועו של חוזה קיים לאשר לבעל תפקיד )קרי, המנהל המיוחד למשל(, לאמצו ובלבד שלא יגרם נזק לצד השני או שהצד השני לחוזה לא יפגע. מצב שבו החוזה הקיים עומד בתנאי, קרי, גובש טרם הגשת הבקשה להקפאת הליכים וכן, ביצועו טרם הושלם, ניתןיכנסו תחת מטריית "הוצאות והוצאות "התפעול" שלו יהיה לאשר את המשך קיומו ההבראה". מחד, ביהמ"ש בבואו לאשר אימוץ חוזה קיים מניח לנגד עיניו את טובת החברה המבריאה. הווה אומר, "חוזה לעשיית מלאכה, למתן שירות או להקניית זכותיישאר וניסיונות ההבראה. במצב כזה, החוזה בנכס" ובלבד שהחוזה תורם למאמצי בתוקף ולא יבוטל חרף רצון הצד שכנגד אם נוכח ביהמ"ש כי חוזה זה, אין בו כשלעצמולחברה שמועיל חוזה, כי מתכוון לטעמי הסעיף שכנגד. הצד של בזכויות פגיעה המבריאה ויוצר לה המשכיות של מחזור עסקים והכנסות תפעוליות אמיתיות, יעמוד ויישאר בתוקף עד תום המועד שנקבע בין הצדדים ולא יחדל מלהתקיים לפניו )החוזה יוכל לחדול מלהתקיים את החברה המבריאה לא צלחה את ניסיונות ההבראה ותכנס להליכי פירוק(. ניתן לראות ולהבחין כי הסמכות הנרכשת ע"י ביהמ"ש עקב התיקון האחרון לחוק החברות יש בה כדי לפגוע בצד השני לחוזה ובזכויותיו. הסעיף אומר כי ניתן יהיה לבטל את החוזה ובלבד שנגרם נזק או שהצד השני נפגע עקב המשך קיום החוזה. לטעמי, נזק כאמור הינו דבר סובייקטיבי ובכלל זה, חופש ההתקשרות וחופשאומרים ההפך. והמשפט המקובל והן בפסיקה הענפה הן בחוק החוזים הקבועים החזקה אומרת כי כל פרט שהוכנס לחוזה בין הצדדים משקף את רצונותיהם הבלעדיים

וביהמ"ש לא יכול )במשפט אזרחי( להתנהל בשיטה פטרנליסטית ולקבוע אחרת. ע"כ, בהתקיים תנאי בחוזה בין הצדדים שאומר למשל, כי בעת מצב של הקפאת הליכים החוזה בטל יש לכבד את מחשבותיהם ורצונותיהם של הצדדים שקדמו למצב זה ודאגו

כך, לטעמי לאור בינם. החוזיםז 350 סעיףלמנגנוני התרה הדדיים פוגע בחופש בהתקיים לטענתי, הנסבל. מן גבוה ברמה ההסתמכות לחוק19תיקון ועיקרון

)קרי, הצד שמול החברה לחוזה הקיים פגיעה בצד השני עוד לה החברות, קמה המבריאה( והיא, פגיעה קניינית גרידא בו. עצם אימוץ החוזה הקיים יכול ויוצר פגיעה אמיתית בקניינו של הצד השני לחוזה הקיים בכך שנכפה עליו לכאורה להמשיך ולספק מלאכה ו/או שירותים חרף החוב שמגיע לו. לדעתי, יש ליתן לפרשנות של הסעיף נדבך נוסף למשל, להכפיף תחת הסוגיה של "חוזה עבודה" על שלל גווניו חלק מן השירותים באופן ספציפי. כידוע לא ניתן לאכוף חוזה עבודה )עפ"י דיני העבודה( ומהלך זה יוביל לדעתי לפגיעה פחותה בקניינו של הצד השני לחוזה. בכדי לשמור קצת על המצב הקיים ) לעניין החוב של החברה כלפי הצד השני לחוזה(, נקבע כי התחייבויות החברה יהיו במסגרת "הוצאות הבראה". הווה אומר, חוב העבר אומנם לכאורה מוקפא ו/או ישתלם לבסוף בגובה נמוך בהרבה משוויו הנוכחי במסגרת ההסדר שיוצע אולם, מצבו הפיננסי של הצד השני לחוזה הקיים לא יורע עקב אימוץ החוזה הקיים ואת המשך הוצאותיו הוא צפוי לקבל במסגרת תשלומי ההבראה כאמור )החברה המבריאה צריכההחוזה אימוץ טרם עוד אלו בתשלומים לעמוד יכולה הינה כי לביהמ"ש להראות

לאחר הגשת הבקשה לאסיפת,11בעניין הום-מארטהקיים(. כפי שניתן לראות לפנינו נושים קיבלה החברה צו הקפאת הליכים. זמן מה לאחריו, קיבלה החברה הודעה על סיום הסכם שכירות מבעל חנות שהוחזקה בשכירות )ההסכם הופר הפרה יסודית קודם לצו הקפאת ההליכים במסגרת הסדרי תשלום(. החברה טענה כי הביטול נוגד את צו

הש' אלשיך שנים. 10הקפאת ההליכים ויגרום לאובדן ההשקה בציפייה לשכירות של לא ממש התרשמה מההצעה שהחברה הניחה ואמרה כי לדעתה אין מדובר בהבראה

אין בו כדי לפגוע בזכויות היסוד לקניין של בעל350ס' אמיתי של החברה וקבע כי ביהמ"ש גורס בעניינינו כי הפגיעה בבעל. " אין הגנה מתאימה לזכויותיו".החנות

החנות עולה על הנדרש וכי גם פה היה תנאי בחוזה המורה על ביטולו עקב הפרה . דעתי היא, שזכות הקניין הינה זכות חוקתית ומצב בו12ענייני תשלוםיסודית למשל של

רוצים לפגוע בקניינו של אדם ניתן לעשות זאת ובלבד שהפגיעה תצלח את פסקת

הום-מארט בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי )החלטת הש' ו.אלשיך(6483/97 המר' 2415/97תיק פירוק )ת"א( 11288-287ראה, פרופ' יחיאל בהט, דיני חברות החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכונס נכסים ע"מ 12 .

ההגבלה )המסגרת הנורמטיבית של הזכות לקניין מובאת בחו"י כבוד האדם וחירותו(. ניתן להבחין כי ביהמ"ש מניח לנגד עיניו את פסקת ההגבלהבמקרה של הום-מארט,

וע"י בחינה מעמיקה מבחין כי אם יורה על אימוץ החוזה הקיים או למעשה אי התרתו,לא הינה וע"כ ההחלטה לבסוף לעניינינו בזכות הקניין תעלה על הנדרש הפגיעה ולכן, כפי שרשמתי לעיל עוד נדבך בבואנו לבחון לכפות את המשך קיום ההסכם. התרת חוזה קיים בין צדדים שאחד מן הצדדים מצוי בהליך הבראה הינה להעביר את

, הש' ברק13בעניין בנק המזרחיהסוגיה במסננת אמות המידה של פסקת ההגבלה. אומר, " אין פוגעים בקניינו של אדם". ועם זאת, הזכות לקניין אינה מוחלטת.

. לדעתי, חרף ההחלטה כי איןא)ז(- קניין כל אינטרס בעל ערך כלכלי350סעיף בין הצדדים עקב נפגע מהותית( בו הצד שכנגד )להוציא מצב להתיר חוזה/הסכם הקפאת הליכים וקינון הליכי הבראה יש בכל זאת על ביהמ"ש להעביר את החוזה דרך המסננת שנקבעה בחוק ואומצה בפסיקה. מצב בו הפגיעה נעשית לפי חוק והחוק הולם את ערכי המדינה, הפגיעה תהא לתכלית ראויה וכן הזכות שנפגעת תיפגע במידה שאינה עולה על הנדרש, רק במצב שכזה ניתן יהיה לאשר את אימוץ החוזה הקיים. ניתן לראות לעיל כי קיימות גישות שונות לביהמ"ש בעניין אימוץ או לאו של חוזה קייםופוגענית יותר וצורה הולמים ועדיין מן הראוי לשכלל את הפגיעה בצד השני באופן

הרבה פחות.

בחוזה לקבלת אשראי350סעיף .6 לאשר התקשרות רשאי "ביהמ"ש )ח()א(- הדרוש לשם המשך מימון פעילותה השוטפת של החברה עד לאישור הצעתוכן, רשאי הוא לקבוע ומועדים שיקבע הפשרה או ההסדר בסכומים,תנאים לתקופה כאמור האשראי לנטילת המותרת בסכום מוגבלת כספית מסגרת שיקבעו". ובתנאים למרות קצובה, )ב(- "דין הסכומים הנדרשים לפירעון האשראי החדש שניתן באישור ביהמ"שהבראה" הוצאות כדין )ג(- " נוכח ביהמ"ש כי לא ניתן לקבל אשראי חדש בסכום הנדרש ובעדיפות הקבוע בס"ק )ב( לעיל, רשאי הוא במקרים מיוחדים שירשמו להתיר נטילתופירעונו: שיקבע בסכום חדש אשראי

משועבדים1) שאינם החברה מנכסי נכס של בשעבוד יובטח -) בנק מזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי6821/93ע"א 13

לנושה2) ובלבד שניתנה נכס משועבד מנכסי החברה יובטח בשעבוד על -) לכך. זכאי שהוא ככול הולמת" "הגנה המובטח

(- הודעה על בקשה לקבלת אשראי חדש תימסר לנושים המובטחים ולנושים3)קדימה". בדין ואין ירוד פיננסי לרוב במצב בהליכי הבראה שמצויה הינו חברה המצב הנתון פה בפעילותה להמשיך לחברה לאפשר בכדי נוכחיים. חובות לפרוע ביכולתה תאלץ שהחברה כנראה ורציניות, משמעותיות הכנסות וליצר המסחרית-עסקית, להיקשר בהסכמי אשראי חדשים. לדעתי, המצב כפי שהוא מובא בלשון החוק הוא

. מחד, החברה המבריאה ומאידך, הנושים הקיימים2בעייתי. נחלק את התמונה ל- לחברה. מצד החברה המבריאה, חשוב מאוד להראות לביהמ"ש לאורך כל הדרך כי ההסדר המוצע הינו ישים ואמיתי ויוביל לבסוף להוצאתה של החברה מן הבוץ וחזרתה למסלול העסקים הרגיל. עוד צריכה החברה המבריאה להראות לביהמ"ש כי קיימים לה נכסים בסל הנכסים הכללי שאינם משועבדים ושבמקרה הצורך ניתן יהיה בעזרתם להבטיח בטוחה וליטול חוב חדש לטובת מאמצי ההבראה. זהו החלק הקל לכאורה. הסעיף מקנה שיקול דעת רחב ביותר לביהמ"ש בבואו לאשר היקשרות בהסכמי אשראייופיעו בפני חדשים. אומנם, נושים קיימים שיקבלו התראה טרם ההיקשרות החדשה ביהמ"ש ויישאו דבריו לטובתם קרי, למה לא יהיה נכון בנסיבות העניין להכניס לחברהנתונה לביהמ"ש. הבעייתיות פה מגיעה ועדיין ההחלטה לבסוף עוד כספים מבחוץ, מכיוון הנושים הקיימים לחברה המבריאה. הרי מחד, הכנסת כספים חדשים תועיל מאודלצליחת חלק להוביל לשיקומה או ותוכל "בקלות" לפעילות העסקית של החברה משלבי ההבראה. מאידך, יוכלו הנושים לטעון ובצדק כי הכנסת כספים חדשים יכניסו נושים חדשים ויגדילו את פילוח העוגה דבר שבאם הליך ההבראה לא יצליח והחברה תתגלגל לפירוק יקטין באופן משמעותי את חלקם של הנושים הקיימים בנכסי החברה.

כי אין זה סביר כי ספקים יסכימו לספק סחורות באשראי , גרם הש' לויט14בעניין נחם בתקופת ההקפאה אם לא ידעו כי הנאמן שמינה ביהמ"ש יהיה אחראי לשלם להם אתגם פה בעת קבלת האישור המגיע להם מתוך קופתו בתקופת ההקפאה. לדעתי, ביהמ"ש הנושה הקיים. בעצם, ביהמ"ש בקניינו של פוגע להסכמי אשראי חדשים,

וחובותיהם. הש' ד.לויןמתעדף את הנושה החדש ואת חובו לפני הנושים הקיימים לישראל לאומי בנק הנושה15בעניין של זכותו לרבות לקניין היסוד זכות "

חברת ד.שחם ניהול והשקעות בע"מ נ' חברת נחם שיווק ומסחר בע"מ790/98 המר' 412/97תיק פירוק 14 בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' נ' עוה"ד גפני כונס הנכסים ונהל של החברות ואח' פ"ד מט)6148+6422/93בר"ע 15

2 )685 .

וימצא ישמר האיזון המפורשת... בהסכמתו אלא בה לפגוע שאין המובטח היו אמורים הם שבו במלוא השווי הנושים המובטחים עדיפות של בשמירת

הפגיעה בקניין ע"י גיוס אשראי, עוד נקבע כילהיפרע מביטחונות החברה בפירוק". חדש תינתן רק בהסכמתם של הנושים או ללא הסכמת בהינתן מצב של מיעוט קטן

מהנושים(. כמובן שעל ביהמ"ש לוודא לאורך כל הדרך כי תיוותר בעינה25%)מתחת ל- "ההגנה ההולמת" לזכותם של הנושים. חששם של הנושים הקיימים נכון ואמיתי. יכול להיות שמתן עדיפות לנותן אשראי חדש באישור ביהמ"ש במסגרת הליכי ההבראה הינו דבר צודק ואף ראוי, אולם ביהמ"ש בהיותו "המנצח" על כל ההליך הזה ממעלה יצטרך גם פה לשכלל שיקולים רבים ובהם שיקולים כלכליים וציבוריים-חברתיים. העדפת נושה חדש על פני נושה ותיק יכולה לעודד השקעות בחברה המבריאה אולם, בהינתן מצב אפשרי של חוסר הצלחה בהליך ההבראה מסת הנכסים קטנה באופן יחסי וללא ספק ניתן יהיה להפנות אצבע "מאשימה" לכאורה כלפי ביהמ"ש בשל פגיעה רבתי בקניינם וזכויותיהם של הנושים הקיימים. לטענתי, יש ליתן שיקול דעת מוגבר לחששות אלו של

שחברה תוכל, טענה הש' אלשיך16בעניין תבלהנושים בתוך מארג השיקולים הכללי. לעניינינו. מאוד נכונים דבריה לדעתי, בזמן. "המחלה" את ננטר אם רק להבריא לשיטתי, יש לחלק את הליך ההסכמה לאישור הסכמי אשראי חדשים ולפרוס את ההליך הזה על פני ציר תיאורטי. בצד ימין מצויה חברה, העומדת בפתחו של הליך ההבראהבציר שמאלה שנתקדם ככול ולהבראה. לעבודה ומתאים" "נוח הכלכלי ומצבה התיאורטי, מצבה הכלכלי של החברה מורע כך שנקודת הקיצון השמאלית הינה חברה בפתחו של הליך פירוק. ניקח שוב את הציר התיאורטי שהוצג. בפריזמה של הקיצון הימני, יפעיל לדעתי ביהמ"ש, שיקול דעת רחב יותר )כיוון שכך אם תהא פגיעה בנושי החברה תהא זו פגיעה זניחה כיוון שמסת הנכסים של החברה עודנה מלאה יחסית(. ככול שנתקדם שמאלה באותו ציר, יקטן שיקול דעת ביהמ"ש והאחרון יפעיל יסודות נורמטיביים של זכויות יסוד ובראשם, קניין. כך, נוכל להפחית את הפגיעה בנושים של החברה עד כמה שניתן. ציר זה יכול להועיל לנו לדבר אחר נוסף. אם יהיה קיים הציר הזה ולא רק בתיאוריה, אזי ניתן יהיה להציב עליו את החברה שמגיעה להליך ההבראה. אם החברה תמוקם על חלקו הימני של הציר, נדע כי מבחינה חשבונאית-כלכלית ניתן לכאורה יהיה להתחיל את הליך ההבראה אולם, מצב ובו החברה מלכתחילה תוצב על חלקו השמאלי של הציר, לדעתי צריך יהיה לשקול כאלטרנטיבה ראשונה פירוק ורק כאופציה קטנה, הבראה. את החברה שמונחת על הציר יש לבחון מעת לעת, אין הציר3ראה הערה 16 .

חד סטרי. אם ביהמ"ש יבחין במהלך ההליך כי מצב החברה אכן משתפר יוכל ביהמ"ש כמנהל כללי של הליך ההבראה לאשר יותר הסכמי אשראי חדשים שימשיכו ויוציאו את"הבוץ". מן החברה

שתיים- יכולת כפיית ההסדר על מיעוט מתנגד: פרק

לדחות את בקשת.1 ו/או להיענות בבואו ביהמ"ש דנו בשיקולי בפרק הקודם הקפאת ההליכים שהוגשה מטעם נושי החברה, בעלי המניות, בעלי השליטהויראה מצג ההבראה את המבקש יביא ההליכים להקפאת וכד'.בבקשה לביהמ"ש כי אכן החברה מסוגלת להבריא. ביהמ"ש שוכנע, מינה "מנהל מיוחד"החברה לדבר. הנוגעים כלל בין וטוב ראוי הסדר בגיבוש לפתוח יש וכעת ראוי, שלדעתה הסדר המיוחד" "המנהל דרך תגיש הזה במצב המבריאה יובא להצבעה בפני האסיפות השונות של בעלי העניין. ביהמ"ש או והאחרון יורו על קיום אסיפות או על החלוקה לאסיפות לא באופן המוסמך מטעמו, שרירותי אלה כפי שראוי לטעמם. בשלב זה צריך וחשוב לציין כי גם אם אושר

אין ביהמ"ש מחויב לקבלו וזה,,17 )ט(350סעיף ההסדר באסיפות השונות לפי יבחן בעיניים אובייקטיביות את אופן גיבושו של ההסדר מראות עיניו של האדם הסביר, ואם בכלל ההסדר באם יתקיים יוכל להוביל לבסוף להבראת החברה.

נקבע18בעניין לאומי-פיה יש ללכת לפי מבחן האינטרסים קרי, כאשר כי , הממונה )ביהמ"ש או "המנהל המיוחד"(, קובע דרך חלוקה לקבוצות בעלי ענייןפס"ד תוצאת הזו. הייחודית בהבראה האינטרסים שלהם לפי אותם יקטלגו למעשה הייתה, שכינסו את בעלי המניות שלהם מניות רגילות והורו על כינוס אסיפה נפרדת לבעלי מניות שלהם מניות מועדפות. ההלכה הזו מעלה קשיים.דעות ריבוי איתם ויחד דומים אינטרסים בעלי נושים אסיפות ריבוי מחד, ופלוגתאות שבהן ביהמ"ש יאלץ להתחשב בבואו לאשר את ההסדר המוצע וכן, יכולותיהם של קבוצות קטנות להגיע עד לכדי "עושק הרוב" בכך שאלו מתנגדות לנושאים ייחודיים. מאידך, מיעוט באסיפת סוג מחייבת הגנה מיוחדת על הנושה בעיקר לאור ההשפעה שיש להסדר על הנושה. האיזון שבין קבוצות האינטרסים

17 329,342( 2 אחרים פ"ד מז )7 אחרים נ' לאומי פיה ו-2כלל תעשיות בע"מ ו- 18

האינטרס בעל בין ודרך ההתקשרות בסוג כדי החשבות תוך להיעשות חייב והחברה וכן תרומתו לחברה המבריאה. בחברה חדלת פירעון המכנסת הסדרי נושים, האינטרסים של נושה גדול עלולים להיות שקולים מול האינטרסים של

פרופ' בר-מור מציעה שישנושה אחר והכל תלוי בצורת ואופי ההסדר המוצע. אסיפות כינוס אופן לגבי מאוד מורחב דעת שיקול לביהמ"ש לתת הנושים." הרציונאל שעליו יבסס ביהמ"ש את שיקול דעתו הוא הגשמתהרצונית בהתקשרות התחשבות תוך הנושים של הלגיטימיות הציפיות הקניינית בזכות מתחשבת זו נוסחה ההליכים. הקפאת קודם שלהם

ומכבדת את האוטונומיה של כל נושה".

לכאורה)יג'()א'(,350סעיף .2 לביהמ"ש החובה ואת הסמכות את מקנה להסדר. סעיף להישמע הוראות אף הסדר350"על או פשרה )ט(,

בעלי את או הנושים כלל ואת החברה את יחייבו הבראה שמטרתם המניות או הסוג שבהם... וגם אם לא התקבלה הסכמה כאמור באותו סעיף בכל אסיפות הסוג ובלבד שמתקיימים שנים מאלה: יותר ממחצית סך כל הערך המיוצג בהצבעות בכל אסיפות הסוג יחד הסכימו להצעה וביהמ"ש אישר את הפשרה או ההסדר לאחר ששוכנע בין השאר וככל הנדרש על יסוד הערכת שווי של החברה שהגיש מומחה מטעמו או מטעם הצדדים הנוגעים לעניין כי הפשרה או ההסדר הגונים וצודקים ביחס לכל

יכולתסוג שלא הסכים להם". הרישא של הסעיף בעצם מקנה לביהמ"ש להפעיל את סמכותו בכפייה של הסדר על מיעוט מתנגד באסיפות הסוג אולם רק אם מתקיימות שתי הדרישות שמובאות בהמשך הסעיף. הפסיקה בנושא מרחיבה מאוד, אומר, ביהמ"ש מוסמך לבחון את ההסדר תחת מעטה המשפטיושרה, צדק, הגינות וחלוקה המקובל ועקרונותיו הנורמטיביים. עקרונות כגון אמיתית ואפקטיבית של "עוגת הנכסים". ביהמ"ש אף מוסמך ויכול להכניס עצמו

בענייןבנעלי "הנושה הסביר" ולבחון לכאורה מעיניו הוא את ההסדר המוצע. ,אומר ביהמ"ש, 19כונס הנכסים הרשמי נ' יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל

"ביהמ"ש אינו רק משרד רישום של הסדר, אפילו באה עליו הסכמת בעליכדבר נושים נותן את הגושפנקה שלו להסדר עם ואינו כנדרש החוב

בעניין סגיב נבחין כי ביהמ"ש שומר לעצמו את הסמכות לבחון אתשבשגרה".

368( 3 פ"ד כ' )303/66ע"א 19

ההסדר בבחינת "כל מקרה לגופו", ולא להיות חותמת גומי וזאת מבלי לוודא את תנאי ההסדר, חלוקת הנכסים בו או פריסת החובות וכן, האם ישנת צדדים

יותר בתוך מארג בעלי העניין. נוסף על כך, בעניין שיכון עובדים נ'נהנים מונה ביהמ"ש קריטריונים לאישור הסדר20טש"ת חברה קבלנית לבניו בע"מ

נושים. על ביהמ"ש לשאוף להסדר סביר ומאוזן המקובל על מרבית הנושים. לשם כך, יבחן ביהמ"ש עת הוא מעיין בהסדר האם יש בו כניעה לאינטרס פרטי)לרוב יחיד המתנגד להסדר נושה כוחו של כדי למתן את נושה מסוים. של ישנם לביהמ"ש שני אמצעים. יותר(, ההתנגדות היא בכדי להשיג הסדר טוב האחד, מניעת ריבוי אסיפות סוג ) נתחיל לרוב עם חלוקה לנושים מובטחים ונושים שאינם מובטחים(. אם נצטרך, נדרש לתת חלוקה נוספת בעיקרה על-פי

( מיוחדים ישראלאינטרסים אפריקה פרשת לחלק21ראה למשל והרצון לסדרות קצרות וארוכות שמועד פירעון החוב לחלקת כבר חלף(. השני, החלת עיקרון תום הלב כאשר סירוב נושה להסדר המוצע על רקע נסיבות פלוניות

עיקרוןיראה בלתי מוצדק בעליל. העיקרון הנוסף שמנחה את ביהמ"ש הינו במהלך האיזון בין האינטרסים השונים של המשתתפים באסיפות.שכך,השוויון

במקרים שונים יפעל ביהמ"ש כלפי נושה פלוני בצורה אחרת. כאשר ביהמ"שיוביל לחלוקה נוספת יבחין בין שוני מהותי בין נושים באותה האסיפה, הדבר

, תכלית האיזון22בעניין טש"ת וכך גם בעניין זידאןכאמור לאסיפות משנה. שיש לבצע כאשר יש ריבוי אינטרסים ו/או בעלי עניין הוא בבחינת מאזן הרווח וההפסד שיגרם לכל המעורבים בין אם במישרין ובין אם בעקיפין. יש לאזן מחדוזכאותם האחרים הנושים בין ומאידך והציבור המניות בעלי העובדים, בין להשבת כספיהם. לכן, על ביהמ"ש לתור אחר הדרך האופטימאלית שתוביל

לבסוף )גם אם בכפייה( להשבת כל/רובו של החוב לנושים.

אחד מעקרונות העל המנחים את ביהמ"ש הינו עיקרון השוויון ביןשוויון וקיזוז-.3 הנושים. קרי, נושים בעלי זיקה דומה לחברה יתחלקו באופן שוויוני בנכסיה וזאת לפי הערך היחסי של חובם. ההנחה הבסיסית היא כי אין בשווי נכסי החברה די בכדי לכסות אחר חובותיה ולכן על הנושים לקבל אחוז שווה לחובם באופן יחסי וזאת בכפוף לדיני הקדימה המקובלים. ההלכה קובעת למעשה כי דינם של כלל

97( 5 פ"ד נג' )3225/99ע"א 20הסדרי החוב )האג"ח החדשים(, ד"ר יחיאל בהט 21530,538( 1 זידאן זידאן ואח' נ' ברית פיקוח לקואו' החקלאית העובדת בע"מ ואח' פ"ד נט' )9555/02ע"א 22

הנושים זהה כלומר, דין נושה גדול כדין נושה קטן. כל זאת כיוון שמצב בו נושהיותר על חשבונו של נושה אחר הינו בלתי מתקבל על יקבל נתח יחסי גדול

. החריג לכלל האמור הינו קיזוז הווה אומר, זכותו של בעל חוב23הדעת ומפלההינה עיקרון השוויון שמהותו הקניינית חובותיו לחברה. חובו את כנגד לקזז יציבות כלכלית וודאות אמיתית ננגס עת נשתמש בקיזוז. נוכח הקיזוז משיג אותו

" הפעלת זכותהנושה המקזז מעמד בכיר יותר ) למעשה כמו נושה מובטח(. הקיזוז למעשה מנסה לשחזר את עיקרון חופש החוזים ונוגדת בבסיסה

מאידך, זכות הקיזוז טובה ומוענקת מטעמים.24את עיקרון השוויון בין נושים"הסיכון והקטנת מיותרים ורגולטיביים בהליכים משפטיים חסכון ובינם, שונים הכרוך מטבעו לנפילת חברות קטנות שחובותיו של הנושה המקזז אינצודנטליים

)כרוכים( אליהם.

מכול האמור לעיל, ניתן להבחין בסמכותו הגדולה ושיקול הדעת הרחב ביותר.4 של ביהמ"ש בבואו לקבוע בענייני אסיפות נושים והן בבואו לנתח ולהחליט האםהיוועצות עם ע"י זאת וכל בנסיבות העניין וראוי צודק הינו ההסדר המוצע מומחים כלכליים וחשבונאים בין אם מטעמו של ביהמ"ש או מטעם הצדדים. תפקיד המומחים להראות כי ההסדר המוצע אין בו כשלעצמו להרע את מצב הנושים הקיים, להראות כי החברה המבריאה תוכל לעמוד בהסדר ועוד להראותיותר יקבל נושה פלוני אשר מקבל עליו את ההסדר המוצע כמות שהוא כי מאשר יקבל באם הליך ההבראה יכשל והחברה תאלץ לפנות אל הליכי פירוק )ללא הצעה טובה יותר מפירוק אין שום היגיון כלכלי לאשר באסיפות הסדרכפייתו )וע"י בעצם קבלת ההסדר ביהמ"ש שכזה(. האם הסמכות שמפעיל לעיתים על מיעוט(, פוגעת בנושים? החוק הרי מקנה סמכות לביהמ"ש לכפות

יג350סעיף דעתו ולקבוע בתנאים שיראו לו )בהתקיים )א(( כי גם המיעוט של דעתה למשל כך לעיתים. לקבלו יאולץ להסדר איילההמתנגד הש'

, "על פני הדברים, ההבחנה שנמתחה בהסדר25פרוקצ'יה בעניין אליאשוב הקבוצה של רוכשי הדירות, בין רוכשים לצורך פרטי העיקרי בתחומי תת

והגיונית... לא מתקיים שוויון ובין רוכשים לצרכים אחרים היא ראויה אינה ההבחנה לכן, אליאשוב... ובין הפרטיים הרוכשים בין רלוונטי

3492(1 )2003 רו"ח צבי יורמן ואח' נ' וורנר ברודרס תק-מח 1361/02פש"ר 23281דיני תאגידים, שינוי מבנה של חברה, פרופ' הדרה בר-מור ע"מ 24 אליאשוב נ' כונס הנכסים הרשמי10650/08ע"א 25

פוגעת בחובת השוויון וההגינות. שוויון מהותי מוגדר ביחס של שווה בין ביהמ"ש העליון בכל פרשת חפציבה וגרורותיהשווים ויחס שונה בין שונים".

מראה כי ניתן להפריד את הנושים גם לתתי קבוצות קטנות מאוד כל עוד ישמרו עקרונות ההגינות והצדק. הדבר שניתן ללמוד מפסיקת העליון הוא כי ביהמ"שבכדי וזאת לעיל לסטות מהעקרונות המקובלים לעיתים נותן לעצמו העליון למנוע פירוק לא רצוי של חברה שיש ביכולותיה להבריא. כך למשל יפים דבריו

כי מותר בתוכנית ההסדר כאשר הדבר חיוני לכלול יתרוןהש' לויט שגרסשל עוד הוא לנושה שתוכניות ההסדר תלויה בהסכמתו הבלעדית. כזה או אחר מוסיף, כי יש פה חובת גילוי כי נוצרת סטייה מעיקרון השוויון ויתר הנושים זכאים להתנגד להענקת יתרון יחסי לנושה פלוני. חשוב לזכור תמיד, מטרת ההסדר הינה הבראה והשבת החברה המבריאה למעגל העסקים הרגיל שלה וכן, השבת כל חובותיה לבעליהם. כל עוד מראים כלל בעלי האינטרסים באסיפות כי יש להם מכנה משותף והוא הבראת החברה ניתן יהיה לסטות מהעקרונות הכללייםלהתערב מקום אין לויט, לדעת יושבו. וחובותיה תבריא שהחברה ובלבד בהחלטת האספות כל עוד הינה נובעת ממקור זהה והיא אובייקטיבית ואינה

מבחין ברעיון של סטייה מעיקרון השוויון ע"י שיקול דעתפרופ' בהטמפלה. "הטיפול השווה בתוך סוג כשלעצמו עלול לפגוע, 26מורחב של ביהמ"ש

לעולם, ביהמ"שבשווי החברה ובסיכויה להשתקם אם ייושם בדווקנות". "והמנהל המיוחד" מניחים למולם )וזאת בניגוד לנושים שלהם יש בד"כ ראיה צינורית לענייניהם הפרטיים בלבד( את מכלול האינטרסים של כלל הנושים. מתן העדפה לנושה פלוני שלמשל כל המימון לחברה מוטל על כתפיו חיוני כדי לקדם את כלל האינטרסים של בעלי העניין. ולכן, היכולת של ביהמ"ש לכפות הסדר שכזה ) שעונה על תנאי כפיית ההסדר בחוק(, הינו חיוני ומיטיב על הנושים כולםכזה או אחר או שמא ועימם החברה המבריאה. התעדוף של בעל אינטרס

הוא אף להיות חייב השוויון מעקרון ועל בסיסהסטייה "על-בסיס שוויוני לדעתי העובדה שקמה לביהמ"ש הן מכוח החוק והן.27אמות מידה ענייניות"

)אשר מכוח הפסיקה היכולת לכפות הסדר פלוני על בעלי אינטרסים שונים מצויים בעמדת מיעוט(, הינה טובה וראויה ואין בה בכדי לפגוע במעמד הנושה בהסדר ההבראה. לטעמי, הרעיון הכללי של התיקון לחוק הוא יצירת סמכות

467פרופ' יחיאל בהט החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכונס נכסים, ע"מ 267, פסקה 42( 2 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש עיריית חולון ואח' פ"ד נב )6249/96בג"ץ 27

לביהמ"ש בקובעו את טיב ההסדר ומתן כלים להביא להסדר כאמור שיובילסטייה מחד, השוויון. מעיקרון לסטייה בסמכות נתחיל החברה. להבראת מבחינה יכול בביהמ"ש(, לעת מעת וקורה לעיל שצוין כפי ( זה מעיקרון תיאורטית לפגוע בנושה. הרי, אין היגיון אמיתי שנושה פלוני יקבל הצעה טובהלפי כן, ועל קלחת באותה נמצאים שניהם אלמוני. מנושה בהסדר יותר העקרונות המנחים את ביהמ"ש שני הנושים צריכים לצאת מהליך ההבראה כשהם מקבלים בהסדר חלק שווה ביחסו לחוב שלהם. כזכור, בחובו של כל נושה תלויים בד"כ עוד מספר קהלים עקיפים ) ספקים, עובדים, משווקים וכד'( ויכול שפגיעה כאמור בעיקרון השוויון בין הנושים תוביל לפגיעה מערכתית גדולהסוטה יותר דה פאקטו. מאידך, סמכותו של ביהמ"ש בהיותו ומקיפה הרבה

" של מצב להוביל מנסה הוא למעשה השוויון וזה אינומעיקרון נהנה זה . קרי מצב בו נושה למעשה מותר לזולתו אולם אינו מפסיד מכך דבר28"חסר

לעיל(. פרשני התלמוד טענו )וזה יפה לעניינינו(,הש' לויט)בהמשך לדבריו של כי אם לאדם )לעניינינו נושה( לא נגרם חסרון כיס הרי כי אם הוא ידרוש תשלום הוא כנוהג מידת סדום )רשע ותעב בצע(. כאשר האחד נהנה על חשבון האחר למעשה הנהנה יוצר חסר אצל האחר והחיוב יהיה על עצם ההנאה של האחר. רק במקרה שבו עצם ההנאה לא נגרם חסר היעדר החסר בעצם מעכב את מימוש החיוב לפי הכלל של "כופין מידת סדום". הווה ואמר, במצב בו ביהמ"שאת לקדם כדי וזאת הנושים בין השוויון מעיקרון קלה סטייה לסטות בוחר ההסדר, לשיטתי אם יבחין ביהמ"ש כי נוצר מצב של נושה נהנה )וכתוצאה מכך מסכים להסדר( ונושה אחר שאינו חסר ) נושה וסף מהאסיפה הייחודית שאינו ניזוק מעצם הסטייה מעיקרון השוויון בהסדר( מן הראוי לאשר את ההצבעה למרות שבאופן עקרוני הנושה שאינו ניזוק בעניינינו מתנגד להסדר. זהו כלל שביהמ"ש צריך לאמצו בעת שקילת הכפייה של הסדר מוצע על סוג מתנגד

"כי רק לפי שיקול ביהמ"ש יש)שכאמור "אינו חסר"(. ביהמ"ש אף קבע חשוב לזכור עיקרון מנחה נוסף שמנחה את ביהמ"ש.29לנהוג לפי הכלל הזה"

יג )ג( אומר- "ביהמ"ש לא350סעיף בבואו לכפות הסדר על מיעוט מתנגד, יאשר פשרה או הסדר שמטרתם הבראת החברה אם שוכנע כי תמורה שהוצעה לנושה שלא הסכים לפשרה או להסדר נמוכה בערכה מהסכום

בבא קמא כ' ע"א-כ"א 28. ע"י הש' נעם סולברג(15.05.2005 מרדכי לוין ואח' נ' אבני רביד )ניתן ב-7236/05ת"א )ירושלים(, 29

הסוג אסיפת גם אם החברה, בפירוק לקבל היה אמור נושה שאותו העיקרון הזה הינו כלכלישעליה נמנה הנושה הסכימה לפשרה או להסדר".

גרידא. חרף כלל העיקרון המושטים על ההחלטה של קבלת ההסדר, אין שום טעם כלכלי בכפיית ההסדר על מיעוט שהתנגד שלמעשה ההצעה שנתקבלהנושה שכזה יכול היה לקבל בפירוק. ונמוכה מהסכום שאותו בהסדר חסרה שהאינטרס שלו יפגע אם יסכים ו/או יכפה עליו הסדר שכזה יסלול לביהמ"ש את הדרך לא לאשר את ההסדר המוצע והוביל לכינון הסדר חדש. נושה שכזה ינסה להראות כי אם יושב לו בהבראה פחות מאשר יושב ל בפירוק אזי באם יכפהוכנראה והפסיקה החוק עם התיישבות חוסר בבחינת זה יהא עליו ההסדר מיד הסדר יבטל כזה( ואישור הסדר זה שלערעור על החלטה )או ביהמ"ש

בדמות זה.

החברות.5 לחוק האחרון שהתיקון העובדה בדבר טענתי לעיל, לאור האמור מפלה ופוגע במעמד הנושה אינה מתקיימת בכללותה )בניגוד לפרק הקודם(.

, נוכח השינויים בשווקים ובמסחר הפרטי והעסקי ציבורי, נותן נופח19תיקון משלו ועוד הוא נותן, כלים טובים ביותר לביהמ"ש בבואו לאשר את ההסדר המונע מהאינטרסים של מרבית הנושים. הקידום העיקרי מובא בכך "שרשת הביטחון" של הנושים היא הידיעה כי ישוב לחיקם חלק מהחוב שהינו גבוה אפילו בשקל אחד מהסכום שאותו הם עלולים לקבל בפירוק ועל כן, ציפיותיהם בין אם הם ריאליות ובין אם לאו נכונות. בשלב הזה, מבחינים כי מטרת ביהמ"ש לא להרע את מצב הנושים והצדדים הנוגעים לדבר אלא לקדם הסדר יעיל, איכותי

בענייןופוגעני כמה שפחות המחיל תנאים מקסימאליים לטובתם של הנושים. נדל"ן כי בעל,30דלק כל הדרך לאורך נוכח הוגש ההסדר ביהמ"ש שאליו

השליטה בחברה, יצחק תשובה, אינו מנסה )וזו בלשון המעטה בלבד( להגיע להסדר ראוי ולכן ביהמ"ש לא אישר או דחף לאישור ההסדר עד אשר ראה כינכבד כסף סכום והוסיף לכיסיו העמוקים ידו שלח תשובה השליטה, בעל ולהתחמק ולנסות הפרשיה את לסגור כדי לטעמי )וזאת שהוצע להסדר זאת פה(. לאחר שעשה יהיו אפשריות אישית שאולי אחריות בגין מתביעות מספר פעמים, הבינו בעלי החוב כי בפירוק כנראה שהם יקבלו עוד פחות מאשר

מחובם. לפי2/3בהסדר ולכן הם העבירו את ההסדר וזאת בהפסד של יותר מ-

30 YNET, " ," מיליארד נמחקו1.4הסדר החוב של דלק נדל"ן,

הערכות מומחים )אני אישית מסתמך על מומחי בנק הפועלים(, בפירוק דלק משווי החברה הרשום לחלוקה ולכן, אם לא היו15%נדל"ן היה נותר פחות מ-

מאשרים את ההסדר והחברה כן הייתה מגיעה לפירוק, ההפסד בין אם הפרטייותר הרבה תהומי היה הגמל קרנות הפנסיה חוסכי ושל הציבורי אם ובין

)הרחבה בפרק הבא(.

שלישי- השלכות ההסדר )הסדר ההבראה( מחוץ "למגרש" , פרק

פגיעה ממשית בחברה "ובקהלים עקיפים":

תנאים.1 שוררים המודרני, בעולם להגיד יותר נכון ואולי המודרנית "במדינה מוצרים ומספקות שירותים הנותנות גדולות חברות של להתפתחותם טובים הצרכן. מן נובעת וזו, ויותר יותר גדולה רווחיות רוצות החברות חיוניים. האינטרס של החברה והאינטרס של הצרכן מתמודדים זה כנגד זה. בהתמודדות זו, קיים פער כוחות בין החברה ובין הצרכן. אם התמודדות זו נערכת בזירה של חופש חוזים ורק החברה והצרכן מתמודדים בה לצרכן אין שום סיכוי. חופש החוזים במקרה הזה הינו החופש של החברה להכתיב לצרן דברים. התוצאה הצפויה היא לא רק פגיעה בצרכן כפרט אלא לבסוף, פגיעה בציבור כולו..

.31הציבור נאלץ לצרוך מצרכים ברמה נמוכה יותר ובמחיר גבוה יותר מן הראוי" בפרקים הקודמים דנו בסוגיות שעולות עת הגשת הבקשה להקפאת הליכים ודנו ובחנו את שיקול דעת ביהמ"ש בבואו לדון בסוגיות אלו עד לכדי הגעה להסדר ראוי המשקף

האם עצם ההגעהאת עומד דעת האסיפות השונות. בפרק זה, נדון בטענה הבאה: להסדר וביצועו )קיומו(, יכולה לפגוע בציבור הרחב קרי, ההשלכות של ההסדר

ואישורו על המעגלים הרחבים יותר הסובבים את החברה המבריאה.

בין.2 תת השאלה הראשונה שנעלה פה שואלת מה מטרת החברה בבסיסה. האיזון "תכלית החברה היא לפעול לפי שיקולים עסקייםהאינטרס הכלכלי של החברה

רווחיה" החברתי, 32להשאת האינטרס יותר, הרחב האינטרס להביאובין, "ניתן בחשבון במסגרת שיקולים אלו בין השאר את ענייניהם של נושיה, עובדיה, ואת

630-631,625( 3 איגוד שמאי הביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח פ"ד נה )7721/96בג"ץ 31 לחוק החברות11ס' 32

לחוק החברות 11סעיף לדעתי עניינו של הציבור". סמוי. פרדוקס מעין יוצר במדינות מודרניות ובעיקר עקב תחרות קשה בשוק העסקי, קיום תכלית הסעיף לעילוכי למה? החוק הרי נותן סמכות מקצועית רחבה וענפה לחברה הינה קשה מאוד. ) במצב טרם החברה הגיעה לחדלות פירעון( לפעול על מנת להשיא את רווחיה. בכדי שהשאת הרווחית תהא מקסימאלית, הפעלת החברה חייבת להיות תוך נטילת סיכון מסוים. לכאורה, לבקש מהחברה )שעתידה להבריא( שמחד, להשיא את רווחיה ובכך במצב של הצלחה להיטיב עם הציבור המושקע בחברה ובאותה נשימה, לקבוע לה מחסור תיאורטי של שימרה על האינטרס החברתי ובו הנושים בעצם מרוקנת לדעתי

33 לחוק החברות. בעניין איגוד קופות הגמל הענפיות11סעיף מתוכן את תכלית נבחנת הסוגיה הזו בדיוק. מחד, תכלית החברה להשיא את רווחיה ומאידך, שמירה עלהכספים לקבלת על יחוסלו לא שאלה בכדי קופ"ג ע"י המושקעים הציבור כספי רווחי השאת שהינם לעיל המוצגים האינטרסים בין מאזנים הדין בפסק מהקופה. החברה )וציבור המשקיעים( ומאידך, שמירה על האינטרס הציבורי בשמירת כספו ע"י

הסדרים רגולטיביים מחוץ לדיני החברות.

לאור האמור עד פה, מצב בו תכלית החברה הינה "כלכלית" גרידא, קרי השאת רווחים.3 בין אם בצורה מושכלת תוך קניית סיכון סביר ובין אם ע"י השקעות בעלות סיכון רבזמן יש לבחון על פני תקופת ייחודיות. כלומר, את תכלית החברה נתונה לתקופות רחבה וגדולה ולא בפרקי זמן קצרים. נוסף לשיקול דלעיל של "החברה הכלכלית", יש להכניס שאלות בדבר המהות של החברה. אם מדובר בגוף מוסדי פלוני )בנק, חברת ביטוח וכד'(, בעקבות הממשק הרב עם הציבור תכלית השאת הרווחים צריכה להיעשות

11באופן מושכל ונטול סיכון עד כמה שניתן וזאת בכדי לקיים את תכליתו של סעיף לחוק החברות קרי, ע"י השקעה שכזו ניצור לכאורה גרף לניארי שלאורך הזמן נבחין שהוא משיא את רווחי החברה וכן את רווחי הציבור באפיק סולידי וללא סיכון כמעט כלל. לעומתם, ישנן חברות שנקודת הממשק שלהן עם הציבור, לפחות הממשק הישיר קטן יותר. חברות אלו יכולות לשים דגש גדול יותר לטעמי על קניית סיכון והשאת רווחים אולם לדאוג לביטחונות כפי שקובע החוק הישראלי ) למשל חב' חיפושי הגז- הכשרה אנרגיה, נובל אנרג'י גבעות עולם וכד'(. לדעתי, שאיפת המחוקק הינה שהשאת ריווחי החברה יהווה מעין "תכלית חברתית" ) אם החברה פועלת טוב, היא נזקקת ליותר שירותים ובכך החברה מתמשקת יותר עם הציבור ומועילה לו(. משכך, בפריזמה כזו,

(3 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר פ"ד נז )6432/02בג"ץ 33

שמטרת החברה לפי חוק החברות וראיית המחוקק הינה לדעתי "תכלית חברתית", לקריסה של חברה גדולה ביחס למשק המקומי והתחלה של הליכי שיקום והבראה תוךהספרות היסטורית, הציבור. על גדולות השלכות יש חוב והסדרי בחברה קיצוצים האקדמית מראה כי החברה העסקית נתפסת כמי שחבה למדינה את קיומה ומשמשתוכינון מטרות חברתיות כלפי כל אלה המעורבים בה לה בין היתר כאמצעי למימוש לדוגמא העובדים, ספקים, יצרנים, כן, גם ציבור בעלי המניות. ניתן אף להבחין כי עת אנו מקימים חברה, נדרשים אנו לאישור המדינה ולכן, במקרים רבים יש לראות בחברה

בפועל. החברה בעלי יציאת כפרי דווקא ולאו המדינה יצירת כפרי הש'העסקית ,שעסק רבות במהות של דיני החברות, נתן פרשנותו והגדיר את34w.t. allenלשעבר

אומר, הווה חברתי. ערך כבעלת בעליהחברה רכוש פרטי של אינה "החברה המניות )חברה בהחזקה ציבורית(, אלא מוסד חברתי ולו גם מטרות חבריות ומוסריות. החברה העסקית ממשיכה את חייה נוכח הסכמה שלטונית ואפיונה ניתנים ע"י המדינה... משכך, תפקיד הדירקטורים אינו נגמר בהשאת רווחי בעלי

אםהמניות אלא קידום עניינים של גורמים נוספים המושפעים ע"י החברה". בעבר "הרחוק" רוב החברות היו עסקים קטנים ומשפחתיים שאכן מטרותיהן העיקריות היו אכן השאת הרווחים הרי שעם השנים, החלול להיווצר תאגיד ענק בין אם בסדריאימג'ס(, גיוון )כור, טבע, בין-לאומי אן ובין שופר-סל, סלקום( )מגה, גודל מקומי שהובילו את תכלית החברה מהשאת רווחים ותו-לו לכיוון מדיניות של חברה חברתיתהיקפיים מעגלים ויותר ליותר נגעה הענק התאגיד של והממשק שההשפעה כיוון

לענייןהש' א. וינוגרד(, יפים דבריו של 1שנוגעים בו. כפי שרשמו לעיל )פרק מס' " חברת ענק במימדים ישראלים החולשת על נתחנפילה של תאגיד ענק בישראל,

כבד של התעשייה הישראלית והמשק הישראלי... זעזוע בה עלול להוביל לזעזוע המועסקים בה ועד עשרות במערכת הכלכלית של המדינה, שלא לדבר על אלפי

ואולי מאות העסקים הקשורים בפעולותיה בצורה כזו או אחרת בין אם במישרין (, יש הלשכות19. לדעתי לתיקון האחרון בחוק החברות )תיקון 35ובין אם בעקיפין"

קרי, כל הקשורים בעקיפיןהמעגלים העקיפים"גדולות מאוד על מה שאני מכנה " לחברה המבריאה ושישנה לגביהם האפשרות שבעת כינון הסדר ראוי יותר או פחות בהשתתפותם הם יפגעו פגיעה חלקם קשה וחלקם אנושה. לדעתי, ניתן לצפות בעניין לפי הפרידיגמה הבאה. חברה פלונית מגישה בקשה להקפאת הליכים. מוגשת הצעה

34 William t. allen, “our schizophrenic conception of the business corporation (1992-1993)1ראה הערה מס' 35

להסדר בגבול הזמן הנקוב ע"י ביהמ"ש ובהסדר נקבע כי על מנת שהחברה תמשיך % ונוסף על כך, הסדרי התייעלות פנימיים שכאמורXלהתקיים יש לקצץ את חובותיה ב-

ומעוניינת בהבראה אמיתית מותניים כי החברה משנסת אמורים להראות לביהמ"ש בכדי לשוב למערך העסקים הרגיל. במצב שנוצר, ישנם מספר מעגלים של "נפגעים" או יותר נכון לכנותם, ניזוקים. המעגל הראשון הוא אותו המעגל שדובר עליו רבות לעיל קרי, בעלי-מניות, עובדים, ספקים,יצרנים, משווקים וכד'. ללא ספק, כי המעגל הראשון של הנפגעים יזכה במצב הטוב ביותר להשבת חובו בקיזוז חלקי והמשך עבודה אל מול החברה המבריאה וזאת בהשוואה למצב בו החברה המבריאה תתגלגל להליכי פירוק ואז תחוסל כליל פעילותה העסקית שללא ספק מצב זה עלול ויכול לגרום לנזק גדול הרבה יותר. אולם, מה בכל זאת עם הציבור הרי, אין זהו סוד כי כל אחד ואחד מאותו הציבור קשור אם במישרין ואם בעקיפין אלי החברה המבריאה והאחרון יפגע בשלל

לכאורה. ראוי ועד ה"קשות" מאותו הסדר ביותר מה"קלות" דוגמאצורות נדגים בנק פלוני )נניח אחד מארבעת הבנקים הגדולים שלהם יש חשיפהראשון על בנק.

לציבור נרחב- לאומי, פועלים,מזרחי-טפחות ודיסקונט(, נותן הלוואה לחברת אלמונימיליארד ₪ ולזה כמובן הוא מוסיף ריבית 1בסך Xנוסיף את הנתון הבא, את כספי .

ההלוואה שנתן הבנק הוא הרי נותן מתוך קופתו שבה מוחזקים כספי ציבור רבים והן, רווחי הבנק. חברת אלמוני באחרונה הגיע למצב של הליכי הבראה ושם הוחלט בהסדר שקיבל את "בירכת" ביהמ"ש כי על החברה המבריאה להשיב לבנק סכום שאינו עולה

פעולות אפשריות.2 מגובה ההלוואה מבחינה ריאלית. מבחינת הבנק נוצרות 0.2על האחת, פגיעה בכספי ההשקעות של הבנק )כספי המשקיעים והחוסכים מן הציבור( ועל-כן, בכדי לעמוד בתקינה של ב"י )בנק ישראל(, יש למלא את הריק שנותר ונוצר ע"י שורה של פעולות פוגעניות שיפגעו הן בציבור והן בבנק )מדובר על פעולות שהבנק ינקוט כנראה אחרי יותר מהסדר אחד ואכן, בשנים האחרונות יש יותר ויותר הסדריםעל ישיר, העלאת הריבית נוגעת לציבור באופן היא גדולים במשק(. השנייה, שאף הלוואות בסיכון גבוה יותר בין אם לעסק קטן או בינוני ובין אם לתאגיד ענק ובכך, שימת מחסום להמשך התרחבות שוק מקומות העבודה ופגיעה בציבור המתפרנסים. כעת לטעמי מובנת יותר התיאוריה של "תכלית חברתית" לחברה העסקית. יש להניח כי ככול שהחברה המבריאה גדולה יותר וחולשת על נתח ציבורי רחב יותר, ישנם יותר "מעגלים עקיפים" שעלולים להיפגע מהסדרי ההבראה. בדוגמא השנייה ניקח גוף מוסדי המנהל חיסכון הוני )קרנות השתלמות, ביטוחי מנהלים וכד'( שכן, השפעות של אובדן השקעות )בשל הסדר שאינו מקל עם הגוף המוסדי(, יושטו בהגדרה על המלווים לאותו הגוף

המוסדי )החוסכים הפנסיונים או החוסכים האחרים(. שכן, הנהלת הגוף המוסדי בסה"כובין החברה החוסכים בין ישיר מגע שאין אפילו ולכן, החוסכים כספי את מנהלת מדובר הרי שכן, לכאורה הראוי" "מההסדר סובלים בעקיפין החוסכים המבריאה, בכספם שלהם שהושקע. כאשר מדובר על משקיע מוסדי המנהל חסכון פנסיוני )למשל חברות ביטוח המבטחות מפני אובדן כושר השתכרות, ביטוחי חיים וכד'(, פגיעה באותו גוף מוסדי בהתקיים הסדר שכזה, יושט בשלב כזה או אחר על המבוטחים וזאת במידהבהתאם לעת מעת שמשתנים מקדמים על מבוססים המבוטחים של וההסכמים זהו לכאורה תקנון על בהנחה שהסכם המבוטחים מתבסס לחישובים אקטואריים. פתרון טוב אולם, בהתקיים הסדר שמרע עם אותו הגוף המוסדי באופן קיצוני מידי, יכול להיווצר מצב בו הגוף המוסדי "ספג" פגיעה אנושה ולא תהא לו היכולת לשלם כספיםאחרונה, דוגמא להכשרת ההסדר. הצמודה בתקופה החוסכים מן לחלק מסוימים מדברת על גוף אשר ניירותיו סחירים )קרנות נאמנות למשל( שכן, שווי ניירותיו בכל רגע נתון משקף )בפער של יום עסקים אחד בד"כ(, את שווי נכסי הקרן לחלק למספר) אובדן השקעה כמובן נכסי הגוף הרלוונטי נפגעים נכסי הקרן או הניירות. כאשר שדינה אובדן כספים מסוים( הרי, ששווי נייר הערך יורד וכתוצאה מכך, נוצרת פגיעה ישירה בציבור המחזיק בו. בישראל מזה תקופה ארוכה, מראים כותרות העיתונים באופן לצערי שוטף, כי טייקון כזה או אחר נקלע בעל כורחו או כתוצאה של החלטות ניהוליות "רשלניות" )לא ניכנס לדיון של אחריות מנהלים ונושאי משרה(, מועמד להליכי הבראה או הכרזות של פשיטות רגל )ראה למשל אמפל, הרצל חבס, מוטי זיסר וכד'(. ולכן, עת מצב בו טייקון מגיע למצב שחברתו מצויה בתחילת הליכי הבראה )ומצב של חדלות פירעון( וביהמ"ש מוביל את החברה להסדר שמעיב על הציבור, ההשלכות יהיו ישירות על המחזיקים בנייר של החברה בין אם באופן ישיר ובין אם בעקיפין דרך גוף מוסדינכונה יותר או חוזה אימוץ של האחרון בתיקון התוספת בעקבות לדעתי, פלוני. ההשלכה של התיקון דה-פאקטו, חוסר היכולת הכמעט אבסולוטית להשתחרר מחוזהלאותה והספקה שירותים והמשך מתן וכן המבריאה לחברה חדש אשראי שכזה, החברה, נוצרת אותה הפגיעה שהוסברה לעיל בין אם באופן ישיר ומיידי ובין אם לאחר זמן מה ובצורה עקיפית. לטעמי, יש ליישם פה מודל חיצוני נוסף שמחייב )לפחות את הגופים המשקיעים את כספי הציבור בכל צורה שהיא( הפעל שיקול דעת רחב ככול שניתן לנושא "ההשקעות המסוכנות" או אפיקי השקעה בעלי סיכון גבוה. יחד עם זאת, לידע את החוסכים/ משקיעים כי חלק פלוני )שמשתנה עלי מדדים של גיל, רמת הכנסה וכד'( מתוך ההשקעה של הגוף המוסדי מושקע באפיקים בעלי רמת סיכון גבוהה וכי על

את מאשרים הינם כי החוסכים ויוחתמו נוספות שונות עמלות יגבו אלו, השקעות ההשקעה הזו וזאת "רק" בכדי לגלם את הסיכון הכרוך מטבעו בהשקעות מסוג זה )בדומה לרפורמת המשכנתאות שהנהיג ב"י( וכן יצרו אצל החוסכים המושקעים בגופיםנוכח אומנם מדובר בשינוי קיצוני, אולם והסתמכות על חסכונותיהם. ידיעה כאלה,

", לטווח ארוך ה"רפורמה" המוצעת על ידי"אופנת התספורות החדשההתפתחות תיטיב עם הציבור. עוד לטעמי, חברות שנחשבות בעלות סיכון גבוה בפעילותן ) למשל סקטור הגז והחיפושים, היי-טק וחברות הזנק למינם(, יחויבו בעמלות, ריביות ותנאיםיגלמו את הסיכון שאותו גוף מוסדי לוקח בעת מתן הלוואה. הווה "מיוחדים" שאלו אומר, שאם יקרה מצב קיצון שאותה החברה שלקחת הלוואה מהגוף המוסדי תלך להליכי הבראה ו/או חלילה לפירוק, הפסדי ההלוואה יגולמו הרי בהחזר החודשי ועל-כן, הפגיעה שוב תהא פחותה ככול שניתן. נוסף על כך, חברה שהיסטורית עסקיה ונופח פעילותה העסקית חוסה תחת מטרייה של סיכון תמידי בהחזרי הלוואות והשקעות, ניתן להציע כי בעת לקיחת ההלוואה יופקד סכום מסוים מגובה ההלוואה בנאמנות שכן, מצב בו החברה תתקשה להשיב את חובה יהיה מונח נוסף על הסכום שיתקבל בהסדרהעסקים סקטור לעניין במשקיע. הפגיעה את להקטין כדי נוסף סכום ההבראה

, "פגיעה מהותית כנראה שלא36אומר רן גרינברג מנכל ואיש עסקיםהקטנים, תהיה פה נוכח התחרות הגואה בין נותני ההלוואות. אולם, יכול ויוקשחו תנאיריווחים שאינם או ריווחים שאינם קטנים לעסקים הלוואות למתן הפתיחה מספיק. קרי, עסק קטן שירצה לקבל הלוואה מגוף מוסדי כזה או אחר, יאולץ להביא דוחות טובים דיים כדי שיוכל להראות שביכולתו להשיב את ההלוואות

. ולא כפי שקורה כיום שהלוואות עד לסכום מסוים ניתנות כנגד ערב אחד )אושייטול" עוד גורס רן במקרים לכאורה מורכבים( וכנגד משכון חלק מהעסק במקרה הרע. 2

גרינברג, " בעקבות השקעות עבר כושלות בעסקים הן קטנים והן בתאגידי ענק, יפגעו בעתיד בעיקר עסקים קטנים שתלויים בהלוואות קטנות ומינוריות יחסית

ללא ספק כי נוכח המשבר שהחל לתת את אותותיו בשנת כדי להשתקם". 2008 הגופים מול חוב הסדרי של המגמה ניכרת היום, עד רואים אנו השלכותיו ושאת המוסדיים ) שמשמשים כידו הארוכה של הציבור לרוב בענייני השקעת כספים(. ניכר, כי ללא התערבות של המדינה ) עוד סממן מובהק כפי שנרשם כבר לעיל לכך שחבויות בחברה עסקית תכליות חברתיות רבות( בחקיקה ובהתקנת תקנות, מצבו הפיננסי של

כיום בשנת יותר מאשר רבים מקרב2013הציבור היה רע הרבה ועדיין, חוסכים . רן גרינברג, מנכ"ל חברת וובסלס 36

הציבור מאבדים מעת לעת סכום לכאורה זניח מאותו החיסכון שלהם המתנהל ע"יידם של גופים אלו למזער את הפגיעה בציבור נוכח הגופים המוסדיים עקב אוזלת הסדרי חוב גדולים ומהותיים )ראה דלק נדל"ן, אפריקה ישראל, כור וכד'(. גם במשפט

dodge 37האמריקאי ניתן לראות כי אומנם בעבר ניתנה לחברה תכלית כלכלית גרידא )

.v. ford-לציבור רווחיה את לחלק במקום בחברה להשקיע רצה פורד הנרי המשקיעים. המטרה של פורד הייתה חברתית כלומר, מר' פורד רצה להעסיק יותרהרכבים. מחיר את ולהוריד עובדים

"I do not believe that we should make such an awful profit on our cars… a reasonable

profit is right but, not to much. So it has been my policy to force the price of the cars

dawn.” לבסוף, קיבל ביהמ"ש העליון של מדינת מישיגן את עמדת בעלי המניות ובראשם עמדו

DODGEואמר כי, תכלית החברה בראשיתה השאת רווחי בעלי המניות והחברה ולאחר , נופח חברתי(. אולם, מאז שנות ה- של80מכן באם נותר משהו, על החברה ליתן

בשנת הגדול המשבר ודרך הקודמת האמריקאי2008המאה הממשל עמדת , מכן ולאחר העובדים( )ובראשם לציבור החובות השבת ראשית ועיקרה, השתנתה השאת רווחים. ניתן לראות זאת בהתערבות ממשלתית רחבה בעיקר בטכניקות שלהשליטה לבעלי למעשה והפכיתה המדינה ע"י מניות רכישת או זמנית הלאמה

דה-פאקטו של החברה.

למכלול השיקולים שהובאו הן בפרק הראשון לעבודה לעיל והן לדעותיי ליעול או יותר.4 נכון להגיד להמעיט או להפחית את הפגיעה בציבור ניתן להכניס את התערבות גורמיהמקומי, השוק של גדולים גודל בסדרי שחברה בחוק, להכניס כלומר, המדינה. מגיעה למצב של חדלות וזאת נרחבים ציבור נתחי ובעקיפין על שחולשת במישרין פירעון יש ליתן למדינה זכות ראשונים בעת פלונטר במו"מ להגעה להסדר להלאמה זמנית ולתפיסת "בעלות זמנית בחברה" ממש כמו שלעולם קיימת האלטרנטיבה של מיזוג בין חברה כושלת לחברה עסקית טובה. הווה אומר, שניתן להצעתי יהיה לפנות בבקשה מסודרת לאחר הבקשה להקפאת הליכים )כשלב נוסף חיצוני אך אינטגראלי( להליך הלאמה בידי המדינה ע"י הגשת בקשה לביהמ"ש המחוזי בקובע של בית משפט לעניינים מנהליים. בבקשה ניתן יהיה לבקש כי גורמי מדינה ירכשו את הבעלות בחברה )ע"י רכישת מניות למשל(, וינהלו את החברה עד אשר זו תבריא ולאחר מכן אט אט

37 Dodge .v. ford motors

המדינה תמכור את אחזקותיה עד אשר החברה תחזור להיות בשליטת הציבור. כך למשל, ניקח חברת נדל"ן מקומית שקרסה, במקום ראשית לפנות אל הבנקים שיזרימו כספים נוספים בכדי לסיים את הפרויקטים יש לפנות אל גורמי המדינה )בחזקת "כיס עמוק"(, שיחד עם הבנקים ו/או יחד עם חברות אחרות יזרימו את הכספים הדרושים ויצילו את הפרויקטים )למשל ישתמשו בכך בכדי "לנצל" את הדירות שעוד לא נמכרו לדיור בר השגה או דיור למשתכן(. בחברות מסוג זה ובמידה וההתנהלות הכללית הייתה ראויה ונכונה ולא רשלנית, חייבים להניח לנגד העניים את טובת הציבור כיוון שלרוב מדובר על ציבור רוכשים גדול וכן, טובת הציבור היינו אך, טובת המדינה )לא מדובר בדוגמא על חברת חפציבה(. לדעתי, כמו שהמדינה מגבה את הגופים המוסדיים כלקח

על הפסדים מעבר לאחוז מסוים, כך לדעתי צריכים ליתן למדינה את הזכות2008מ- )ויש יומרו "זכות מפוקפקת"(, לרכוש ו/או להלאים עסק שהממשק שלו לציבור הינו

)כינוי ניתן פה ללמוד רבות "מאמריקה הנאורה" שניתן ע"י עלירחב. ללא ספק , ושיטות הצלת התאגידים המקומיים )שהינם בינ"ל( שלעולם בעקבות לימודבוקשפן(

לקחי העבר מניח ויניח לנגד עיניו כי קריסה של תאגיד מפלצתי גדול ייצור "כדור שלג" של פגיעה מאסיבית באלפי משפחות, עסקים קטנים וגדולים, קשרי מסחר בינ"ל, ויכול והיווצרות של כדור שלג כזה תוביל להאטה במשק המקומי. מצב בו מדינת ישראל תניח לנגד עיניה גם שיקולים אלו, חרף התיקון החדש לחוק החברות, נוכל להפחית את

הפגיעה העתידית בציבור המתמשק עם החברות הקוראות להבראתן.

פרק רביעי- משפט משווה. ארה"ב כמודל?

1. ( הרגל פשיטת bankruptcyדיני code )מאז המאה מאוד האמריקאיים התפתחו ( ועד התיקון האחרון לדיני1899הקודמת )הגרסה המקורית של החוק הינה משנת

בחוקCHAPTER 11. ישנם המון חילוקי דעות לגבי מטרות 1978פשיטת הרגל בשנת האמריקאי. מחד, הצורך להתחשב בכשלי החברה והחיים ומאידך, החובה לפזר את תוצאות אותם כשלים בין כמה שיותר בעלי עניין. אולם מה שבטוח, מערכת המשפט הפדראלית המקומית תניח לנגד ענייה לעולם את תוצאות ההליך קרי, שיקום החייב וכן, את עיקרון השווה בין שווים ביחס לנושים. באופן כללי מערכת החוק הפדראליתו/או הבראה, בלך באחת ממספר דרכים ולעיתים הדרכים בכל הנוגע לפשיטת רגל

מדבר על פירוק וחלוקת נכסי החייב לכלל הנושים.,CHAPTER 7יצטלבו. כך למשל,

CHAPTERכנראה שאם נכנס לגדרי 11 יצלח נדבר להלן( לא )שעליו CHAPTER 7. היסטורית, CHAPTERמבחינה מוגבל11 היה והוא הוחל במקור על עסקים קטנים

בעיקר לחובות לא מובטחים. באותה העת, קבע החוק כי חברה חייבת במצב של קשיי( הראשון התיקון לאחר בהליכי הבראה. כחברה ולהתקיים להמשיך תוכל פירעון

ונושים ללחוץ על מערכת המשפט לקדם הסדרי1952 גדולות (, החלו גם חברות ובלבד שקיים אינטרס משותף הן לחברה המבריאהchapter 11והליכי הבראה בכפוף ל

והפך להסדר כוללני וחוקתי1978והן לנושים. כתוצאה מכך, תוקן החוק שוב בשנת להסדרי הבראה. התפיסה הבסיסית הייתה הותרת שיקולי הכדאיות במו"מ בין החברהלאשר הסדר בבואו ביהמ"ש הפדראלי ילך שלפיו העיקרון הנושים. ובין המבריאה הבראה מותנית בהסכמת כל בעלי המניות והנושים שעלולים להיפגע מההסדר. אם לא יתקבל אישור לכל הנוגעים לדבר, ילך ביהמ"ש ויבחן את זכויות הנושים בפירוק. אם אלה דומים יוכל לאשר את ההסדר. במקרה ובו סוג מסוים של בעלי אינטרסים לא מאשר את ההסדר, יוכל לאשרר אותה ביהמ"ש אם סבר כי לא נפגעו עקרונות הצדק,

ההגינות, היושר ובעיקר החלוקה השוויונית.

העוסק בבעלי עסקים פרטייםchapter11( חולש re- organizationעל הארגון מחדש ).2 לתיקוןchaper11וחברות ציבוריות כאחד. ניתן לכאורה לראות גם דמיון גדול מאוד בין

, מקנה לחייב את הזכות הבלעדית להציע1121ס' אחרון בחוק המקומי הישראלי. 19הימים הראשונים של ההליך ) אם אלה לא נוצלו120תוכנית הבראה משלו במשך

להסדר להגיע אמיתיים מאמצים מתבצעים אכן כי לראות ביהמ"ש ונוכח כהלכה ימים נוספים והכל כיוון שטובת הצדדים מונחת60הבראה ראוי ניתן ליתן הארכה של

וברצונו להוביל להסדר הבראה בר-קיימא(. בהמשך ההליך עיניו של ביהמ"ש לנגד ", ויחד עם זאת, תיתכן סטייה מעיקרון"שוויון בין נושיםנקבעים כללי ההסדר בראשם

) דומה לדעת פרופ' בהט וכן, לדעת ביהמ"ש בישראל ואיתו38בהסכמת הנושים . בחלוף הזמן הנקוב לעיל, ואם החברה המבריאה א צלחה את הניסיוןהש' לויט(

1122ס' לבניית תוכנית הסדר ראוי יוכלו הנושים להגיש הצעה להסדר חלופי מטעמם. , כי במסגרת התוכנית להבראה ובעיקר להצבעה על ההסדר ניתן יהיה לחלק אתקובע

של מנחים עקרונות על לשמור בכדי אסיפות לתתי )ואף שונות לאסיפות הנושים את מנגנון אישור התוכנית ודורש כי בכל אסיפת קובע1126ס' "שוויון בין שווים"(.

מערך2/3סוג רוב של למעלה ממחצית מבעלי החוב באותו הסוג שבידם כוח של

26ראה הערה 38

לבסוף אומר1129ס' החובות יאשר את התוכנית. כי, כל אסיפת סוג תאשר את התוכנית ובלבד שביהמ"ש ישתכנע כי היא אינה מפלה בין הנושים ושהיא הוגנת וצודקת והוגשה בתום-לב. כאמור, על החייב לסווג בתוכניתו את הנושים לפי סוגים ובכל קבוצת נושים יש לקיים הצבעה בה הם מתבקשים לאשר או לדחות את ההסדר המוצע. מכאן חשיבות הסיווג לקבוצות נכונות שכן, חלוקה גדולה מידי תשפיעה על אופי ההצבעה וכן

קובי שביהמ"ש רשאי לאשר תוכנית חרף התנגדות(A()10 )1129ס' על תוצאותיה. של קבוצה ובלבד שקבוצה אחת מקרב קבוצות הנושים שזכויותיהן נפגעו אישרה את

if the planההסדר וההסדר אינו מפלה בצורה בלתי הוגנת ושהוא עצמו הוגן וצודק )

does not discriminate unfairly and is fair and equitable)אישור שכזה מכשיר את . הקרקע לביהמ"ש לאישור ההסדר חרף התנגדות של קבוצת נושים פלונית. כמו שם,

( מאפשר לביהמ"ש את כפייה ההסדר על קבוצה19תיקון כך אצלנו. התיקון החדש ) המתנגדת לו ובלבד ששלושה רבעים מאשרים את ההסדר המוצע וכן, ההסדר שוויוני,

)שקובע חלוקה לאסיפות סוג(, מעלה דרישה כי כל הנושים1122ס' צודק והוגן. המצביעים באותה הקבוצה תביעותיהם יהיו בעלות נופח דומה כך, אם קבוצה פלונית מתוך בעלי האינטרסים המצבעים תתנגד והיתר לא, ניתן יהיה להגיד כי התנאי לכפייתיש לסווג את כל הנושים כי יכול להתקיים. בפסיקה מאוחר קבע ביהמ"ש ההסדר "הבלתי מובטחים" באותה קבוצה אלא אם מבחינת תביעותיהם המשפטיות נדרשים אנו לחלוקה נוספת או אחרת. הפסיקה האמריקאית קבעה מבחן דו ראשי לשיבוץ

." ראשית נקבע כי על ביהמ"ש לקבוע במבט ראשוני אםהתביעות בקבוצות שונות תביעת נושה דומה על פניו לתביעת זולתו באותה הקבוצה. אם התשובה הינההינה חיובית, על ביהמ"ש יש לסווגם לקבוצות שונות, אם התשובה שלילית לשאול עצמו האם ראוי כי התביעה תסווג באותה הקבוצה. ביהמ"ש ישתמש

.40 ומבחן "החלוקה המלאכותית"39בשני מבחני עזר. הראשון "מבחן הסבירות" "החלוקה המלאכותית" היינו, האם החייבמבחן הסבירות פשוטו כמשמעו ומבחן

עודיצר את הקבוצות מבחינה מלאכותית כדי ליצור בטוחה באישור ההסדר". , יש חובה להגיש לכלל הנושים "הצהרת גילוי" כדי1125ס' אומר החוק האמריקאי,

להימנע ממצב שבו נושה פלוני משדל את נושה אלמוני להצביע אחרת. עוד בשונה מהדין השורר בישראל, הנושים המובטחים "כבולים" להסדר ויכול להיות מצב בו הם יינזקו בהליך אילולא נכנסו להליך. הווה אומר, למרות שהנושים הללו מקבלים ריבית

39 In re jersey city medical center, 817,f.2d 1055 (3rd cir)40 In re greyston 3 joint venture ,995, f.2d 1274 (5th cir)

על חובם, יתכן כי באם ההסדר יעבור ידרשו נושים אלה לקבל ריבית נמוכה יותר או פירעון חוב זניח וקטן יותר אילולא ההסדר )קרי, בפירוק(. כדי להכריע בשאלה זו יידרש ביהמ"ש לבחון כל מקרה לגופו ולא ניתן להראות כי מצוי כלל אצבע אחד לכל הנושים. מנגנונים אלה שבדין האמריקאי, נותנים מחד לחייב זכות ראשונים להציע הסדר ראוי מצידו תחילה וכן לחלק את הנושים לאסיפות שונות ובכך לנסות ולקדם הסדר ברוחו ומאידך, ביהמ"ש כשולט על ההליך מוודא בכל שלב ושלב האם ההחלטות מתקבלות

בתום-לב, שוויון, הגינות וצדק.

למרות שלדעתי בישראל יש התייחסות פחותה מבחינת החוק לענייני החלוקה לאסיפות.3 ודרכי החלוקה, בתי המשפט נתנו דעתם פעמים רבות בנושא זה. מחד, המיון צריךלהצבעה ויוביל העניין בעלי ובין המצביעים בין אינטרסים ניגוד שימנע כזה להיות אמיתית ומאידך, החלוקה לקבוצות רבות מידי תוביל כנראה לכישלון ההצבעות ותפגע

" אם כל הנושים הן המובטחים והן הלאבעיקרון דעת הרוב. לעניין החלוקה נאמר מובטחים מסכימים לדחיית התשלומים או הנחה בתשלום של כל החובות, אין צורך במספר אסיפות. אולם, אם מסתמנת נטייה ולו אצל חלק מהנושים שהם 41סוג פלוני אזי חייבים לזמם אסיפות מפרדות... כל עניין ועניין תלוי במסיבותיו"

ובראשו כי בעניין הסיווג לאסיפות שונות, הדין האמריקאי ניתן לראות .chapter11

הפדראלי החוק של רוחו את ונושא נילקח האחרון התיקון וכי יותר מפותחים האמריקאי.

של.4 המקרה הינו ארה"ב של הנוכחית בהיסטוריה ביותר הבולטים המקרים אחד general-motors (GM)42. החברה, שהחל משנת מצבה הכלכלי כללי היה לא2005

ובשנת להתדרדר המשיכה בארה"ב(,2008מזהיר הכלכלי המשבר פרוץ )לאחר הגיעה החברה להפסדי עתק של עשרות מיליארדי דולרים. בצעד חסר תקדים החליט הנשיא בוש )נתן הלוואת גשר לחברה(, ולאחריו הנשיא ברק אובמה לא ליתן לחברה

הינוGMלהגיע למצב של פשיטת רגע ולנסות כמעט בכל מחיר להבריא את החברה. המשק שלא צב יצור שכזה תאגיד של וקריסה בארה"ב ומהגדולים בינ"ל תאגיד המקומי ולא "המשק" הבינ"ל ירצו להתמודד עימו. הממשל בארה"ב באישור הסנאט החליט ליתן הלוואה לחברה ובנוסף החליטו בצעד היסטורי, לרכוש את מניות החברה

של למצב "60%עד ובעצם, אחזקה הבעלות" הזה,רכישת בשלב בחברה.

465,473( 1 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ פ"ד כח )691/69ע"א 4142 General motors corp’69-50026, manheten dic’ court.

כשהממשל בארה"ב הינו בעל השליטה החדש בחברה היה ניתן להתחיל ולבצע צעדישל היתרונות אחד בחברה. והבראה שראשית,chapter11התייעלות האמריקאי,

ימים.120החברה שברצונה להבריא צריכה להגיש תוכנית הבראה מסודרת בתוך מהצד השני, הוגשו מספר תביעות שבאו להראות כי החברה אינה רוצה להבריא עצמה

מטוסים פרטיים שלא היה בם7וכי היא לא עושה צעדי התייעלות אמיתיים )לחברה היו ניתן למוכרם(. וכן שלוחות באירופה ובמזרח שהיו כושלות במשך השנים והיה צורך לאחר מספר צעדי התייעלות משמעותיים ובראשם מכירת מותגי החברה כמו האמר

-re(.לבסוף, לאחר GM מ10%וסאטורן והנפקת מניות נוספת )חברה רוסית רכשה עוד

organization -מקיף נוצרה חברה חדשהNGMCO .)ג'נראל-מוטורס החדשה-תאגיד( קיימת עד היום וגדלה כל הזמן. בעצם, מדיניות "חצי ההלאמה" פעלהNGMCOחברת

כראוי. בעצם הממשל בארה"ב הניח לנגד עניו את העובדה שמצב בו תאגיד שכזהיקרוס, הפגיעה הגדולה בעצם תהא בעקיפין בו. גם היום, עדיין מוגשות תביעות כנגד "

old gm"בטענות שונות של התנהלות רשלנית. במבחן התוצאה )וכפי שהצעתי שיכול לפעול כראוי גם בישראל(, המדיניות שנקט הממשל מנעו פגיעה רבתי בציבור רחב

הינה חברה גדולה יותר ומצליחה הרבה יותרGMמאוד ופגיעה שלא כצורך כלל. כיום ממה שהיא הייתה ערב הקריסה וכמובן שהמתוגמל הראשון מכך הוא הציבור.

מול.5 בישראל מאוד דומה הבראה לענייני הנוגע בכל ההתנהלות כי לראות ניתן נוכח התיקון האחרון(. למרות שהכלכלה האמריקאית ההתנהלות בארה"ב )בעיקר חזקה ישנם יותר ויותר תביעות להבראה של חברות שסרחו וזאת למרות שלדעת רבים בכלכלה, גוף חזק אמור לשרוד וגוף שאינו שורד כנראה לא צריך לחיות. כלומר, חברה שהגיעה למצב של חדלות פירעון לעיתים עדיף שתלך לפירוק ולא להבראה ושיקום. עוד ניתן לראות באופן נהיר, מבחינת המדיניות של הממשל והאוצר האמריקאי קיימת תמיד ולעולם עדיפות לעובדים של החברה המבריאה אומר, השקפה כלכלית-סוציאלית

עת תוקן החוק האמריקאי בפעם הקודמת, ישנם יותר ויותר1978קצת. החל משנת מידי. גבוה "במחיר" לעיתים שיגידו כאלה ויש להבראה בסופם שמובילים הליכים להשקפתי, יתכן וחלק מהחוב האמריקאי נוצר מהתחייבויות לא משכילות וע"י עזרההאמריקאית הגישה לדעתי מקריסה. כהגנה מקומיים מוסדיים לגופים רחבה שמאופיינת בכך שראשית בעל החברה או מנהל בה נוטל את ההובלה בהליך ומנסה להעביר תוכנית הסדר ראויה ורק אם זה לא צלח עושים מעין "מיקור חוץ" להליך ההבראה ונותנים לנושים או לכל בעל עניין אחר להציע הסדר יש ליישמה בישראל.

האנלוגיה הטובה ביותר לטעמי היא השווה לאדם חולה. עוד לפני ההליכה לחפש מזור אצל אנשי מקצוע האדם החולה מנסה להציל ולהבריא את עצמו ע"י החלטות אישיות שונות. אחזור רגע לעמדתי בפרק הראשון של העבודה. מצב בו החברה המבריאה מצויה במצב "סביר לכאורה" קרי, עוד לא חצתה את הגבול התיאורטי שמוביל לפירוק, יש ליתן אפשרות לחברה להציג תוכנית הבראה ייחודית לה וליתן לה יד רחבה לפעול על-מנת שתשוב למעגל העסקים הרגיל. רק במצב בו החברה אינה מצליחה או מצויה המצב כלכלי גרוע יהיה צורח בהתערבות מאסיבית של גורמים רגולטורים ונורמטיביים

עניין )ראה ממשלתית התערבות בעצםGMואף בעת ההתדרדרות דאז המנכ"ל - "הפנים את ההחצנה" קרי, הבין כי אין ביכולתי לתקן את המצב וכי הוא מודע שנגרם

( גרס כי עצם ההחצנה בעצם נגרם נזק כיוון שנגרםpigouהכלכלן פיגו )נזק רב(. עוד שוק. פיגוכשל תוביל להתערבותנאמר ע"י כי עצם ההתעלמות מההחצנה

חיצונית משפטית. דעתי היא כי במקרים רבים חרף חוסר ההתעלמות מהנזק שנוצר ואז ניסיונות אמיתיים פנימיים להבראה נוצרת סיטואציה שמחייבת התערבות חיצונית בין אם משפטית גרידא ובין אם חשבונאית. התערבות זו תהא אובייקטיבית יותר וראויה יותר.

בהסדרההספרות הכלכלית מציעה מספר מנגנונים להתמודדות ואלה כולם ראשיתם "ע"יראשונית". בארה"ב בהתקבלה החקיקה למשל ראויה. חקיקה אומר, הווה

יותר למצבים של 1978הסנאט בשנת נכון רגולטיבי יצרה מנגנון re-organization. כלומר, מישהו מטעם המדינה ובשם הציבור כופה הסדר פלוני נורמטיבי ראשוני ע"יזו מתיישרות כלל החברות והשותפויות במדינה. אותו ולפי חקיקה חקיקה "עליונה" "הסדר ראשוני" יוצר בחובו מנגנוני אכיפה וביצוע פעולות ואף לעיתים בעקבות דרישה, ניצור יכולות ענישה. על כן, ישנו מודל איכותי שאומר למשל "שהסדר ראשוני" שמובל ע"י רגולציה חזקה ובנוסף לה לעיתים ענישה )קנסות ואיסורים אזרחיים( יצור מצבוזה סיכונים אובייקטיבים וע"י שקילת יקבלו החלטות מסוימות בשום שכל שחברות "עלול" ליצור עצירה של "כדור השלג" שמוביל להתדרדרות כלכלית בשלב מוקדםהאפשרית הפגיעה את צורה בעוד ויפחית הנזק( וגרימת ההחצנה הפנמת )שלב

בציבור.

כמו כן, יש מקום להרחיב את שיקול דעתו של ביהמ"ש הפדראלי בהתייחסו לחברה.6 המבריאה ולהסדר הראוי שכן, סטייה מעקרונות של שוויון בין נושים ) וגם הסטייה הינה בשוויון וללא הפלייה( שבו ישנו נושה "בכיר" שכל ההסדר מונח על כתפיו תוביל למצב

" זאת להשוות ניתן ההסדר. אישור פארטו"של המוסרליעילות הוצאת קרי,

בניית משוואה ובעצם מן המשוואה וההתנהלות המוסרית של החברה ע"י ביהמ"ש )אשר בפירוק הוא ינזק הרבה יותר( ונושה אלמוניXחדשה שבה נושה פלוני ניזוק

)ובלעדיו לא יאושר ההסדר(. מבחינה מצרפית זוהי פעולהYשהוא מרכזי והוא נהנה ראויה שמייצרת תועלת גבוה הרבה יותר. בהינתן מצב הדברים הזה כנראה שהחברהניזוקו שלכאורה הנושים הרגיל. העסקים למעגל ולשוב ראוי הסדר להביא תוכל מההסדר יחזרו להרוויח לאחר זמן מה מעצם המשך שיתוף הפעולה יחד עם החברה המבריאה. המצב המתואר לעיל הוא למעשה אלטרנטיבה לפירוק בה, שני הצדדים מפסידים )מי יותר ומי פחות שניהם מפסידים(. יש להבחין כי המשפט האמריקאי כן נוהג לסטות מעקרון השוויון מעת לעת וזאת כיוון שביהמ"ש הפדראלי בבואו למצוא פתרוןהנושא בשני מבטים. הראשון, תמונה בוחנות את עיניו שוק( )הבעיה- כשל לבעיה כללית ורחבה עד כמה שניתן של כלל הנושים, ציבור, מדינה והחברה המבריאה והשני, ראיה מבחינת פונקציה של זמן קרי, התמורות והשינויים שיחולו לאורך הזמן בהינתן

תפורק אל מול אותה החברה רק שהפעם היא הצליחה להבריא.

פרק חמישי- מצוי ובעיקר הרצוי )לטעמי(:

עד כה בגוף העבודה לעיל, העלנו את כל מה שנקרה "מצוי". קרי, לאחר התיקון.1 האחרון התווספו לחוק החברות ולנושא ההבראה מספר סעיפי משנה )שמובאים בפרקהנוגעים וכל המיוחד" "המנהל ביהמ"ש, על להקל לכאורה שאמורים הראשון( למלאכה להחליט באם ניתן להבריא את החברה הפלונית ואם כן, כיצד. עוד אזכרנו כי

בעצם הינו 19תיקון בידי מנהל התהליך )בין אם בידי ביהמ"ש או"כארגז כלים" הממונה מטעמו(. כלים כגון אימוץ חוזה קיים או היקשרות בחוזה חדש, לקיחת אשראי חדש, "כפיית" המשך מתן שירותים חיוניים וכפיית הסדר על הנושים )מיעוט הנושים( שמתנגדים. כל אלה יש בהם בכדי להקל על ביצוע וכינון הסדר ראוי לכאורה ומציאת פתרון טוב וסביר בכדי לממש את מטרת ההליך, הבראת החברה. ואולם לא דיי בכך. לדעתי, בהינתן מצב ובו חברה מגישה בקשה להקפאת הליכים במטרה להגיע להסדר ראוי ולהמשיך להתקיים על ביהמ"ש לבחון את השאלה הבאה בכל פעם מחדש. האםהמחוקק מדברי להבין שניתן כפי לגיטימי הבראה כאמצעי משמש החדש התיקון והפסיקה הנהוגה כיום או שהתיקון משמש בעיקרו כאמצעי "חנינה" לחברות שלקחו על עצמן יותר מידי התחייבויות, פעלו באופן "חובבני" ויש יאמרו רשלני וכעת מנסים למצוא ארוכה ומזור בביהמ"ש. בבואו לדון בשאלה שהועלתה לעיל )ושוב אבקש לדון בשנית בכל מקרה לגופו(, על ביהמ"ש ועל הנוגעים לעניין פלוני לשאול עצמם בנוסף,

מה עומד על כף המאזניים, האם הבראה של תאגיד, האם עומדת פה זכות לציבור )קיים או נסתר(, האם ראוי להציל את העסק המבקש הבראה. כמו שנהוג לעיתים בארה"ב יש לוודא כי הליך ההבראה שיעמוד בפתח אינו יהווה ככר פורה לשרלטניםמהתחייבויות לברוח עקיפים" "וקהלים יצרנים ציבור משקיעים, על "סיבוב" שעשו כדי להוסיף שיש בעניינים ארחיב עוד הבא. המסכן "הקורבן" את לחפש וללכת להתקדם "לדין רצוי", יש ליתן שק"ד מורחב יותר לביהמ"ש לפעול מתחילת ההליך ועד

,43המסקנה כי יש סיכוי ולו סביר בלבד כי ההבראה תצלח. כפי שנרשם בגוף העבודה אחד הביטויים הגדולים ביותר לשיקול דעת מורחב זה יהיו, שימוש במגוון כלים שעד היום לא היה בם שימוש כלל. שילוב משרד המשפטים )ע"י הקמת מחלקה מיוחדת נוכח השינויים והתמורות שיש במשק בחצי העשור האחרון ועוד צפויים להיות עוד שניםדעת לשיקול והכפפתם הישראלי למשק יחסית גדולים הבראה בהליכי ארוכות( ביהמ"ש. הווה אומר, הכנסה ועירוב של גורמי מדינה )ע"י ולבקשת ביהמ"ש( להליכי"כתכלית החברה תכלית את להפנים למדינה לגרום ובכך עיקשים הבראה והמשפטים גרידא. מצב בו משרד האוצר ולא "כתכלית כלכלית" חברתית-כלכלית" )שבהם רשויות המיסים ומס' רשויות נוספות( יכללו בהליך כדבר שבשגרה, לטעמי יהיה ניתן לקבל מראה אובייקטיבית יותר על כל הליך שמתחיל וליישמו בצורה הטובה ביותר תוך פגיעה מינימאלית במכלול המעגלים המקיפים את העסק ובהם, פגיעה מינוריתנותן לביהמ"ש שיקול דעת רחב בענייני הנשייה של בנושי החברה. גם כיום התיקון החברה המבריאה ויש להניח כי ללא סמכותו הטבועה של ביהמ"ש שעל ידה הוא רוכש סמכות זו, בכל הליך הבראה היו מספר גדול יותר של נפגעים בין אם באופן ישיר וביןוזה אם בעקיפין. לדעתי, עוד "רצוי", הוא הגברת נטל ההוכחה על הנושה )הרגיל המובטח( כאשר לטענתו מתקיימת פגיעה בבטוחה שלו. הרי החוק מגדיר בבירור כי עלברוב לפועל הקפאת ההליכים. פגיעה בבטוחה באם תצא כי תהא נושה להראות ובו יש התחלה של הליך המקרים הנושה לא מרים את הנטל שכן, במצב הדברים הבראה של תאגיד או חברה גדולה מעגלי הנפגעים מתרחבים. אין זו פגיעה בנושה

" יש לי יכולתהמובטח גרידא. אולם לטענתי, אם יבוא ויגיד הנושה המובטח למשל כי פגיעה לי נגרמת )משך הקפאת ההליכים( הזמן להראות שכתוצאה מחלוף

, במצב הדברים הנתון יבחן ביהמ"ש אתייחודית, ירידה בשווי הבטוחה דווקא שלי" הראיות והמסמכים שיובאו לו ובמקרה הצורך, יפעיל את שיקול דעתו וישחררו בחזקת "נכס מכביד". ולבסוף, מושג "ההגנה ההולמת" נתון לשיקול דעת ביהמ"ש והנוגעים43 GENERAL MOTORS נושא

לדבר ובד"כ ערך ההגנה הוא שווי הנכס בפירוק )עמדה שהתקבלה בפסיקה(. לטענתי,עוד לא כל הנתונים שווי הנכס כל יכולת לקבוע את כל ולא תהיה אין לביהמ"ש החשבונאים-כלכליים יהיו בידיו. ולכן, אני מציע לייבא את העניין מהדין הנוהג מעבר לים, הכנסת והתקנת תקנות ייחודיות למינוי מומחים )כחלק אינטגראלי מההליך ולא מידי פעם( כך, שבהתקיים מצב שחברה שמעוניינת להבריא מגישה בקשה להקפאהיידע ביהמ"ש ישנם גורמי מקצוע )מומחים( שידעו להסביר את המצב לביהמ"ש וכך ראשית, האם קיים סיכוי להבריא כלל. שנית, מה הם הדרכים הטובות ביותר לעשות זאת. שלישית, דרך חלוקת הנכסים באם החברה תעמוד בפני פירוק והשוואת המצב הזה למצב הנתון )תחילת הקפאת ההליכים( ובעיקר, האם ההליך נתפח מכוחו של שוק עיקש ומסובך והחברה המבקשת מזור פשוט לא צלחה במאבקיה העסקיים או

( ורשלניות ענייניות לא החלטות נלקחו ענייןשמא, למשל בפלילים- הגובלות ( שיצריכו סוג משפט ודיון שונה ואף ישקלו הטלת אחריות אישית והרמת מסךחפציבה

ההתאגדות וזאת כדי לייצב עד כמה שניתן את מצב הנושים.

סוף דבר?

תיקוןהשאלה שהנחתה אותי במהלך העבודה הייתה האם התיקון האחרון לחוק החברות הינו , פוגע או מרע את מעמד הנושים בחברה שעומדת בפתחו של הליך הבראה. בהתחלה,19

הועלו השאלות בדבר השיקולים של ביהמ"ש בבואו לדון בבקשה גופה. נוכחתי לראות כי חרף עקרונות על כמו שוויון, צדק ויעילות ההליך, ביהמ"ש מניח לנגד עיניו לרוב את תוצאות ההליך

הווה אומר, לדעתי בעת שימת השיקולים על כף"רותם את העגלה לפני הסוסים".בחזקת המסקנה בם. מצוי שהינו הידע פערי בעקבות השיקולים מכלול בחסר לוקים המאזניים מהפרק הראשון הינה אחת, מצב בו ביהמ"ש מיישם את הסעיפים החדשים לחוק קרי, אימוץ חוזה קיים, אשרור הסכמי אשראי, המשך מתן שירותים חיוניים וכד' נפגעים זכויותיהם הקנייניות

בעבר הש' בדימוס א. ברק "אין פוגעים בקניינו של אדם אולםשל הנושים כפי שקבע . עוד כאמור נפגעת הזכות להיקשרות וחופש החוזים בצורההזכות לקניין אינה מוחלטת"

מסוימת. בפרק השני הועלתה השאלה האם כפיית הסדר על מיעוט מתנגד הינה בחזקת "פגיעה בנושים" ולדעתי, התשובה היא לא. ביהמ"ש בהיותו האחראי על הליך ההבראה קמה

, אנו רואים כי ביהמ"ש )יג(350בחוק בסעיף לו הסמכות להביא להסדר ראוי ככל שניתן. רוכש סמכות לכפות הסדר על מיעוט מתנגד שהתנגדותו אינה סבירה וכי הוא מהווה פחות מ-

מהמצביעים באסיפת הסוג. לטעמי, הסמכות של ביהמ"ש פה הינה חיונית למימוש וקיום25% ההסדר ואין בה כשלעצמה כדי לפגוע בנושים אלא לדעתי, להיטיב עימם. מצב בו רוב הנושים מרוצים מההסדר ובאותה נשימה המיעוט המתנגד אמור לקבל יותר מאשר יקבל בפירוק יש לסטות מעקרונות השוויון סטייה קלה ולאפשר קיום הסדר שכזה )ושוב ובלבד והמיעוט אינו נפגע יתר על המידה ביחס לזולתו להסדר(. בהמשך העבודה הוכחנו כי התיקון יכול ויש בו כדי להרע את מצבו של הציבור. הרי, הציבור קשור בחבלי לידה לרוב החברות הגדולות במשק המבקשות הבראה והסדרי חוב ועל כן, בין אם במישרין ובין אם בעקיפין, ניתן לראות בברור כי נוצרת פגיעה בציבור. עוד ניתן לראות כי ישנה פגיעה מינורית אומנם והיא קיימת בעסקים הקטנים ובעיקר בתנאי לקיחת ההלוואות שלהם וקיום עסק שפועל כראוי. מה לזה ולתיקון, בהיותו של ביהמ"ש מאשר הסדר פלוני ללא שימת לב לפרטים קטנים שחסרים לו מבחינה חשבונאית-כלכלית וכן, כאשר ביהמ"ש אינו מנטר את הבעיה )מצב החברה( בתחילת הדרך, יכול וייווצר מצב ובו הנושים כולם נפגעים מההסדר כיוון שחסרים שיקולים רחבים לביהמ"ש כמו טובת הציבור, אינטרס הציבור והחברה והשקפה לאומית כללית. לגבי ההשוואה לחוק

מחיל בחובו את שלל גווני הפתרוןchapter11(, bankruptcy code)הפדראלי הנהוג בארה"ב והתיקון האחרון חוסים תחת מטרייתו של ,chapter11הראויים לטעמי. אומר, החוק שלנו

ובעיקר הולכים ברוחו. למדנו כי ישנה אפשרות נוספת שיש וראוי ליישם בישראל והיא הכללת גורמי מדינה ובעיקר משרד האוצר והמשפטים כחלק אינטגראלי להליך ובכך, גרימת "נזק"

. מסקנתי מהעבודה הזו היא אחת.(general motorsעניין שולי ופחות יותר לנושים ולציבור )וביישומו אין פגיעה ממשית בזכויות הנושים. אומנם כבר אמרתי כי התיקון בתיקון האחרון לעיתים פוגע בעקרונות כלליים אולם עקרונות אלה הם דיספוזיטיביים ועל כן ניתן לסטות מהם במקרי הצורך. עוד אמרתי כי יש להרחיב את שיקול דעתו של ביהמ"ש אף מעבר לנהוג כיום ולהכפיף תחתיו גורמי מדינה וגורמים רגולטורים אחרים בכדי ליעל את ההליך, לעשותו צודקנוספת יש להציע לבצע רפורמה ופוגע פחות אם בכלל במעמד הנושים. יותר יותר, הגון במערך הבראת החברות כאמור וכן, לדון בו לא רק בסמכות ביהמ"ש הכלכלי אלא לעיתים בביהמ"ש המחוזי בכובעו כבית משפט מנהלי )כאשר ההבראה נוגעת לחברות שלהם ממשק גדול מבדרך כלל עם הציבור(. מהעבודה דלעיל למדתי רבות על הכלים שנתונים לי בהיותיעומד בפתחו של הליך הבראה וכן, על הנהגים והנוהגים שמיושמים דה-פקטו בפרקטיקה.

ועדיים נותן אותותיו בכל2008בתקופה בה אנו ניצבים לאחר משבר כלכלי אחד )המשבר של העולם( וממש בפתחו של משבר כלכלי אחר )קריסת מדינות גוש היורו לדעתי, האטה כלכלית של סין וגרמניה וכד'(, יש לנהוג בשום שכל בכל הנוגע להליך הבראה של חברה, בעיקר אם לחברה המבריאה יש ממשק עם השווקים הגלובאליים. יש להכניס למארג השיקולים מפגעים

אותה החברה למדינה על חיצוניים ובעיקרם, ההשלכות של האטה בשווקים לא קרואים יש להרחיב את שיקול דעת ביהמ"ש ושימושו במומחים מתחומי המחפשת מזור בביהמ"ש. הכלכלה והחשבונאות וזאת בעיקר כדי לעזור לביהמ"ש ליצור בכל פעם מחדש הסדר ראוי,

לא פוגעני וסובלני.

רשימת ספרות:

בעניין הבקשה לפירוק כור שהוגשה ע"י בנק אמריקאי, החלטה1901/88ת"א )ת"א( .120.12.1988מיום

זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד9555/02ע"א .2538( 1נ"ט )

תבל השקעות1361/02ע"א .3

(1 פישר נ' מפרק דנהיל תעשיות כלליות בישראל, פ"ד ס' )7516/02ע"א .4

סולל בונה בע"מ נ' ד"ר י.נאמן, כונס ומפרק של כוכב השומרון עמנואל359/88ע"א .5869-868( 3בע"מ, פ"ד מ"ה )

(,5 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נ"ג )3225/99ע"א .6114

פרופ' יחיאל בהט, דיני חברות, החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכינוס נכסים,.7237ע"מ

(.5 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מ"ה )455/89ע"א .8

מ.ש. קידוחי הצפון ואח' נ' א.אבגול טכנולוגיה בע"מ )בפירוק זמני(1690/00רע"א .9(.4פ"ד נ"ז )

נ' ההסתדרות הרפואית בישראל839/03פש"ר .10 "ביקור חולים" הוספיטל בירושלים (2304()3 )2004תק-מח

הום-מארט בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי6483/97 המר' 2415/97תיק פירוק )ת"א( .11)החלטת הש' ו.אלשייך(

פרופ' יחיאל בהט, דיני חברות- החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכינוס נכסים,.12.288-287ע"מ

בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי )דעת ש' בימוס א.6821/93ע"א .13ברק(.

חברת ד.שחם ניהול והשקעות בע"מ נ' חברת נחם790/98 המר' 412/97תיק פירוק .14שיווק ומסחר בע"מ.

בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' נ' עוה"ד כונס הנכסים ומנהל6148+6422/93בר"ע .15685(, 2של החברות ואחק פ"ד מ"ט )

תבל השקעות1361/02ע"א .16

329,342( 2 אח' פ"ד מ"ז )7 אח' נ' לאומי פיה ו-2כלל תעשיות בע"מ ו-.17

368( 3 כונס הנכסים הרשמי נ' יצחק ורחל סגיב פ"ד כ' )303/66ע"א .18

(,5 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נ"ג )3225/99ע"א .1997

הסדרי החוב )האג"ח החדשים(, ד"ר יחיאל בהט..20

זידאן זידאן נ' ברית פיקוח לקואופרציה החקלאית העובדת בע"מ, פ"ד9555/02ע"א .21530-538( 1נ"ט )

.3492( 1 )2003 רו"ח צביקה יורמן ואח' נ' וורנר ברודרס תק-מח 1361/02פש"ר .22

.281פרופ' הדרה בר-מור, דיני תאגידים שינוי מבנה של חברה, ע"מ .23

אליאשוב נ' כונס הנכסים הרשמי )דעת הש' א. פרוקצייה(.10650/08ע"א .24

פרופ' יחיאל בהט, דיני חברות- החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכינוס נכסים,.25.467ע"מ

התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש עיריית חולון ואח' פ"ד6249/96בג"צ .26.7, פסקה 42(, 2נ"ב )

מסכת בבא-קמא כ' ע"א-כ"א.27

ע"י הש'15.05.2005 מרדכי לוין ואח' נ' אבני רביד )ניתן ב-7236/05ת"א )ירושלים(, .28נ. סולברג- מחוזי ירושלים(.

29.YNET ,מיליארד נמחקו".1.4- "הסדרי החוב של דלק נדל"ן

איגוד שמאי הביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח פ"ד נ"ה )7721/96בג"צ .30 3,) 625 ,630-631.

מס' 11סעיף .31 תיקון החברות )חוק החברות- לחוק לחוק19 תיקון התשע"ב. -) 1999החברות התשנ"ט-

(.3 איגוד קופות הגמל הענפיות נ' שר האוצר פ"ד נ"ז )6432/02בג"צ .32

33.William t. allen, “our schizophrenic conception of the business corporation (1992-1993)

בעניין הבקשה לפירוק כור שהוגשה ע"י בנק אמריקאי, החלטה1901/88ת"א )ת"א( .3420.12.1988מיום

רן גרינברג, מנכ"ל חברת וובסלנס בע"מ.35

36.Dodge.v. ford motors

פרופ' יחיאל בהט, דיני חברות- החוק החדש והדין, פירוק ושיקום חברות וכינוס נכסים,.37.467ע"מ

38.In re jersey city medical center, 817,f.2d 1055 (3rd cir)

39.In re greyston 3 joint venture ,995, f.2d 1274 (5th cir)

465,473( 1 השותפות בש-רבסקי נ' בנק לסחר חוץ בע"מ פ"ד כח )691/69ע"א .40

41.General motors corp’69-50026, manheten dic’ court

’general motors corראה עניין- .42