Transcript

№ 08/2010 1

КолонКа редаКтора

ара и предложение Г. Онищенко ввести сиесту в России не позволяют нам забыть о том, что условия труда — один из важнейших

элементов жизни современного общества... Большие дела, как известно, состоят из малых дел. Если каждый день хоть что-то делать и размышлять о гармонизации трудовых отношений, то всем нам от этого будет только лучше.

Выпускающий редактор журнала Инесса Ильинская

Ж

TP_8_new.indd 1 22.07.2010 11:02:22

2 № 08/2010

Содержание

ЕжЕмЕсячный практичЕский журнал

№ 82010

дайджест

Интервью со спецИалИстом

Защита персональных данных: международные стандарты и внутренее российское законодательство

Н. Л. Лютов 15

ЗащИта персональных данных

6невыплата заработной платы — это очень важный вопрос для москвы

М. Ю. Малюга (интервью)

трудоправовой аспект

размещение заказов для государственных и муниципальных нужд — трудоправовой аспект: условия трудовых договоров, ответственность, подтверждение фактов

Т. С. Иванова 33судебная практИка

Соотношение базовой части заработной платы и надтарифных выплат

Е. В. Козина 63

TP_8_new.indd 2 22.07.2010 11:02:24

№ 08/2010 3

Содержание

правовое регулИрованИе

проблемы правового регулирования трансграничных «переводов» работников

Д. В. Черняева 85

Заработная плата

мрот как основная государственная гарантия заработной платы работников (продолжение) А. Я. Петров 77

правовые ЗаключенИя

работник может использовать предусмотренные законом способы защиты, что не должно повлечь для него неблагоприятных последствий

В. Миронов

101

отраслевые особенностИ

гарантии и компенсации тренеров как субъектов трудового права

А. Е. Базыкин 97у нас в гостях журнал

уильям савадж: «мотивировать людей в нижнем новгороде и новосибирске нужно по-разному» У. Савадж (интервью)

107Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым

спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]

Ждем ваших писем!

TP_8_new.indd 3 22.07.2010 11:02:25

д а й д ж е С т

Если же говорить о наиболее ча-сто задаваемых

вопросах о нарушении трудовых прав граж-дан, которые они зада-ют по телефону горя-чей линии и на личном приеме у инспектора, то чаще всего относи-тельно следующего:

1. Нарушение сроков выплаты заработной платы.2. Принуждение к уволь-нению.3. Неоформление тру-довых отношений.

стр. 6

М. Ю. Малюга

читайте в номере журнала:

Прецеденты при-влечения к от-ветственности

за раскрытие персо-нальных данных тоже есть. Например, ме-нее месяца назад за публикацию инфор-мации о должниках на сайте к администра-тивной ответственно-сти было привлече-но ЗАО «Агентство по сбору коммунальных платежей» из Екате-ринбурга. С развити-ем технологий про-блема сохранения в тайне персональной информации приоб-ретает все большую остроту.

Н. Л. Лютов

стр. 15

TP_8_new.indd 4 22.07.2010 11:02:57

д а й д ж е С т

читайте в номере журнала:

Еще одна проблема: Федеральный за-кон № 94-ФЗ до-

статочно сложен в прак-тическом применении как для заказчиков, так и для участников, он содержит непростые для восприя-тия формулировки, мно-гие из которых могут быть правильно истолкованы только с учетом знания практики применения за-кона, официальной пози-ции Федеральной анти-монопольной службы и Министерства экономи-ческого развития РФ.

Т. Иванова

стр. 33

В отличие от евро-пейских работо-дателей, на рос-

сийские компании на сегодняшний день не распространяются ника-кие специальные нормы о трансграничном «на-правлении» работников в рамках группы пред-приятий. Положения ак-тов ЕС к ним, разуме-ется, неприменимы, а в российском трудовом праве представление о подобной фигуре рабо-тодателя и формах тру-довых отношений про-сто отсутствует.

Д. В. Черняева

стр. 85

TP_8_new.indd 5 22.07.2010 11:03:36

6 № 08/2010

интервью Со СпециалиСтом

невыплата заработной платы — это очень важный вопрос для москвы

Как часто в москве нарушается тру-

довое законодательство? Какие на-

рушения наиболее распространены?

Какова статистика нарушений за по-

следнее время? Куда идти гражда-

нам в случае нарушения их прав? С

этими вопросами журнал «трудовое

право» обратился к временно испол-

няющему обязанности руководителя

Государственной инспекции труда в

г. москве михаилу юрьевичу малю-

ге.

— В Москве более 1 млн. организаций, в которых

трудятся более 8,5 млн. работников. В 2009 году в Го-

сударственную инспекцию труда Москвы поступило

Михаил Юрьевич Малюга

TP_8_new.indd 6 22.07.2010 11:03:38

№ 08/2010 7

интервью Со СпециалиСтом

Советы работодателям от

Михаила Малюги, временно исполняющего обязанности руководителя

Государственной инспекции труда по г. Москве

Избегайте самых распространенных нарушений, на которые приходится до 80 % всех выявляемых в ходе проверок. А именно:— непроведение инструктажей по охране труда;— необеспечение работников средствами индивидуальной и коллективной защиты;— нерасследование несчастных случаев;— неоформление или оформление с нарушениями трудовых договоров;— невыплаты зарплат, расчетов при увольнении, пособий и т. п.;— нарушение прав женщин с семейными обязанностями.

Обратите внимание на правильность оформления трудового договора, а именно:— указание трудовой функции (должностные обязанности);— уведомление о предстоящих изменениях, определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, должно быть сделано не позднее чем за два месяца;— указание условий об обязательном социальном страховании;— определение обстоятельств, послуживших основанием для заключения срочных трудовых договоров;— указание дней выплаты заработной платы.

Внимательно прочитайте статью 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации. В ней, в частности, говорится, что невыплата свыше двух месяцев заработной платы, совершенная руководителем организации из корыстной или иной личной заинтере-сованности: наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до двух лет.

более 30 000 письменных обращений, основная часть которых — это жалобы

работников о нарушении их трудовых прав.

В 2009 году по жалобам работников было проведено 6 729 проверок. В

первом квартале 2010 года по жалобам граждан проведено 1 004 проверки.

Общее количество проверок, проведенных в 2009 г., — 9 720, в первом

квартале 2010 года — 1 465. Общее количество предоставленных письмен-

ных разъяснений за 2009 г. — 16 901, за первый квартал 2010 г. — 1 090.

TP_8_new.indd 7 22.07.2010 11:03:38

8 № 08/2010

интервью Со СпециалиСтом

По результатам проверок в 2009 г. было выявлено более 70 тыс. наруше-

ний, в первом квартале 2010 г. — более 11 тыс. Рейтинги самых распростра-

ненных групп нарушений, на которые приходится до 80 % всех видов выяв-

ленных в ходе проверок нарушений, следующие. В области охраны труда:

1. Обучение и проведение инструктажей по охране труда

2. Обеспечение работников средствами индивидуальной и коллективной

защиты

3. Расследование несчастных случаев

Правовые вопросы:

1. Неоформление или оформление с нарушениями трудовых договоров

2. Невыплаты зарплат, расчетов при увольнении, пособий и т. п.

3. Нарушение прав женщин с семейными обязанностями

В качестве примеров нарушения охраны труда можно привести следую-

щие.

Государственным инспектором труда в городе Москве совместно Ро-

спотребнадзором проведена комплексная проверка соблюдения трудового

законодательства и законодательства об охране труда в ОАО «Старт» (гене-

ральный директор Л. Г. Арутюнов).

По результатам проведенной проверки руководителю организации выда-

но предписание об устранении выявленных нарушений по вопросам аттеста-

ции рабочих мест по условиям труда, обеспечения прохождения обучения и

проверки знаний по вопросам охраны труда вновь поступающих работников

не позднее одного месяца после принятия на работу, обеспечения перечня

профессий рабочим, которым выдаются специальная одежда, специальная

обувь и другие СИЗ, использования работниками только исправной и серти-

фицированной спецодежды на рабочих местах в соответствии с требования-

ми санитарных норм и т. д.

Государственным инспектором труда совместно с Бутырской прокурату-

рой проведена проверка соблюдения законодательства об охране труда в

ООО «Строительное объединение Альвар-групп» (генеральный директор В.

Н. Алексеенко).

По результатам проведенной проверки руководителю ООО «Строитель-

ное объединение Альвар-групп» выдано предписание об устранении вы-

явленных нарушений по вопросам обеспечения на границах зон опасных

действующих производственных факторов сигнальных ограждений и знаков

безопасности, выполнения работ в местах, где отсутствуют ограждения,

только с применением предохранительного пояса, обеспечения на рабочем

TP_8_new.indd 8 22.07.2010 11:03:38

№ 08/2010 9

интервью Со СпециалиСтом

месте журнала инструктажа, обеспечения проведения за счет средств ра-

ботодателя обязательных при поступлении на работу и периодических ме-

дицинских осмотров и т. д. За допущенные нарушения законодательства о

труде и об охране труда генеральный директор В. Н. Алексеенко и начальник

участка А. Ю. Минеев привлечены к административной ответственности в

виде штрафа.

Как мы видим из примеров, не всегда руководители уде-

ляют должное внимание безопасности труда. но такая

безответственность не всегда проходит бесследно, и по-

рою цена халатности — человеческое здоровье или даже

жизнь.

— Несоблюдение элементарных правил безопасности нередко приводит

к печальным последствиям. Хотя, казалось бы, самым важным для любого

работодателя должна быть жизнь его работников.

Работе по контролю за расследованием несчастных случаев ГИТ в Москве

уделяется особое внимание. Так, за первый квартал 2010 года было прове-

дено 437 проверок соблюдения порядка расследования несчастных случаев

на производстве, в результате которых выявлено 689 нарушений. В первом

квартале 2010 года было выявлено и расследовано в установленном порядке

112 сокрытых несчастных случаев на производстве, в том числе 9 групповых

несчастных случаев, 28 несчастных случаев со смертельным исходом, 71 тя-

желый несчастный случай.

По результатам проведенных расследований несчастных случаев на про-

изводстве государственными инспекторами труда в установленном порядке

было направлено в органы прокуратуры в отчетном периоде 178 материалов

для рассмотрения вопроса о привлечении к уголовной ответственности ви-

новных лиц.

одна из функций трудовой инспекции — оказывать кон-

сультации населению. для этого существует горячая ли-

ния, кроме того, любой гражданин может записаться на

прием к инспектору. Какие вопросы больше всего беспо-

коят жителей москвы?

— Если же говорить о наиболее часто задаваемых вопросах о нарушении

трудовых прав граждан, которые они задают по телефону горячей линии и на

личном приеме у инспектора, то чаще всего относительно следующего:

1. Нарушение сроков выплаты заработной платы.

TP_8_new.indd 9 22.07.2010 11:03:41

10 № 08/2010

интервью Со СпециалиСтом

2. Принуждение к увольнению.

3. Неоформление трудовых отношений.

Касаемо невыплаты заработной платы, для многих работающих в Москве

это очень важный вопрос.

Между тем ст. 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации гласит,

что невыплата свыше двух месяцев заработной платы, совершенная руково-

дителем организации из корыстной или иной личной заинтересованности:

1. Наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или

в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до

одного года, либо лишением права занимать определенные должности или

заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишени-

ем свободы на срок до двух лет.

2. То же деяние, повлекшее тяжкие последствия, наказывается штрафом

в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной

платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет

либо лишением свободы на срок от трех до семи лет с лишением права за-

нимать определенные должности или заниматься определенной деятельно-

стью на срок до трех лет или без такового.

В первом квартале 2010 года Государственной инспекцией труда в городе

Москве проведено 308 проверок по вопросам соблюдения законодательства

об оплате труда, в ходе которых выявлено 457 нарушений. За допущенные

нарушения законодательства об оплате труда привлечены к административ-

ной ответственности 77 должностных лица, 60 юридических лиц и лиц, осу-

ществляющих предпринимательскую деятельность без образования юриди-

ческого лица. Общая сумма наложенных штрафов составила 2 млн. 358 тыс.

рублей. В органы прокуратуры направлено 9 материалов для привлечения к

уголовной ответственности лиц, виновных в нарушении трудового законода-

тельства. Всего по требованию Государственной инспекции труда в Москве

в счет погашения задолженности по заработной плате 2 946 работникам вы-

плачено более 431,7 млн. рубля.

Нарушение условий оплаты труда иллюстрируют следующие случаи.

Так, в ООО «Южнорусская промышленная компания» (ЮВАО, ул. Энер-

гетическая, д. 8, корп. 1, генеральный директор Р. Ш. Давлетов) выявлена

задолженность по заработной плате и отпускных сумм перед 508 работни-

ками за период с октября по декабрь 2009 г. на общую сумму 12 млн. 639

тыс. 616 рублей. По выявленному случаю невыплаты заработной платы в

срок на имя генерального директора Р. Ш. Давлетова выдано предписание

с требованием об устранении допущенных нарушений, срок исполнения до

14.01.10.

TP_8_new.indd 10 22.07.2010 11:03:42

№ 08/2010 11

интервью Со СпециалиСтом

За допущенные нарушения законодательства о труде и об охране труда

генеральный директор и юридическое лицо привлечены к административ-

ной ответственности в виде штрафа.

В ЗАО «УК «Оборонпромстрой» (ЦАО, Б. Ржевский пер., д. 5; генеральный

директор А. Э. Айказян) выявлена задолженность по заработной плате и от-

пускных сумм 6 работникам за период с января по ноябрь 2009 г. на общую

сумму 6 млн. 247 тыс. 755 рублей. По выявленному случаю невыплаты зара-

ботной платы в срок на имя генерального директора А. Э. Айказяна выдано

предписание с требованием об устранении выявленных нарушений, срок ис-

полнения до 25.01.10.

За допущенные нарушения законодательства о труде и об охране труда

генеральный директор и юридическое лицо привлечены к административ-

ной ответственности в виде штрафа.

В нарушение требований ч. 6 ст. 136 Трудового кодекса Российской Фе-

дерации заработная плата выплачивалась работникам один раз в месяц в:

— ООО «Регламент Арт» (СВАО, Алтуфьевское шоссе, д. 48, корп. 19; ге-

неральный директор А. Л. Дунайло);

— ОАО «Кунцевский комбинат ЖБИ № 9» (ЗАО, Молодогвардейская, д. 54;

т. 417-14-24; генеральный директор Г. Г. Гогичайшвили).

За допущенные нарушения законодательства об оплате труда и другие

нарушения должностное лицо А. Л. Дунайло и юридическое лицо ОАО «Кун-

цевский комбинат ЖБИ № 9» привлечены к административной ответствен-

ности в виде штрафов.

также московских работников очень часто беспокоит не-

оформление трудовых договоров или их ненадлежащее

оформление. а ведь трудовой договор — основной доку-

мент трудовых правоотношений, и он должен быть оформ-

лен в письменной форме не позднее первых трех дней ра-

боты.

— В ст. 5.27 КоАП РФ говорится об ответственности за такие нарушения.

1. Нарушение законодательства о труде и об охране труда влечет на долж-

ностных лиц наложение административного штрафа в размере от одной ты-

сячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую

деятельность без образования юридического лица, — от одной тысячи до

пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на

срок до девяноста суток; на юридических лиц — от тридцати тысяч до пяти-

TP_8_new.indd 11 22.07.2010 11:03:44

12 № 08/2010

интервью Со СпециалиСтом

десяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности

на срок до девяноста суток.

2. Нарушение законодательства о труде и об охране труда должностным

лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное

административное правонарушение, влечет дисквалификацию на срок от

одного года до трех лет.

В 2009 году по требованиям государственных инспекторов труда оформ-

лено 5 658 трудовых договоров с работниками, за первый квартал 2010 года

эта цифра уже составила 7 686.

Часто встречающимися нарушениями относительно положений трудово-

го договора являются следующие:

l не указана трудовая функция (должностные обязанности);

l уведомление о предстоящих изменениях, определенных сторонами

условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость

таких изменений, сделано позднее чем за два месяца;

l не указано условие об обязательном социальном страховании;

l не были определены обстоятельства, послужившие основанием для за-

ключения срочных трудовых договоров;

l не указаны дни выплаты заработной платы.

выше говорилось, что каждый работник может обратить-

ся за консультацией в инспекцию, и таких людей немало.

а вот отстаивать свои интересы в суде готовы немногие,

подобная практика в нашей стране оставляет желать луч-

шего. между тем трудовой кодекс дает возможность как

работнику, так и работодателю решать трудовые споры в

судебном порядке.

— Каждый работник должен помнить, что он может отстоять свои права

при возникновении трудового спора с работодателем. Вопрос нарушения

трудовых прав работника может быть рассмотрен комиссией по трудовым

спорам организации, а также любой работник может обратиться в суд по

юридическому адресу организации.

Согласно ст. 391 Трудового кодекса РФ непосредственно в судах рассма-

триваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям:

l работника — о восстановлении на работе независимо от оснований пре-

кращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины

TP_8_new.indd 12 22.07.2010 11:03:46

№ 08/2010 13

интервью Со СпециалиСтом

увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного

прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения

нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) ра-

ботодателя при обработке и защите персональных данных работника;

l работодателя — о возмещении работником ущерба, причиненного ра-

ботодателю, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Непосредственно в судах рассматриваются также индивидуальные тру-

довые споры:

l об отказе в приеме на работу;

l лиц, работающих по трудовому договору у работодателей — физиче-

ских лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, и работни-

ков религиозных организаций;

l лиц, считающих, что они подверглись дискриминации.

Калифорния. 6-й день продолжается забастовка офисных работников порта

ЛОС-АНДЖЕЛЕС. Посредники судоходных компаний и клерки выразили недо-вольство во вторник, 6 июля, процессом продвижения очередного раунда перего-воров по контракту, направленных на окончание шестидневной забастовки в самом загруженном портовом комплексе страны. Обе стороны не могли договориться, ну-жен ли им федеральный посредник.

Стивен Берри, ведущий посредник 14 компаний, которые договариваются о но-вом контракте приблизительно с 900 работниками в портах Лос-Анджелеса и Лонг-Бич, сказал, что он поднял вопрос о приглашении посредника, но союз это предло-жение не принял. «Наша сторона, конечно же, желает участвовать в этом», — сказал Берри. Но представитель союза Джон Фэго сказал Берри «никогда не предлагать использовать услуги посредника». «Я расстроен, потому что союз сделал все, что в его власти, чтобы примирить работодателей», — добавил Фэго, президент Между-народного берегового складского союза, представляя местных сотрудников.

Забастовка началась после того, как сроки контрактов клерков истекли 1 июля, и не вызвала серьезных сбоев в работе порта. Сотрудники, которые работают с до-кументами для отгрузки карго, пикетируют четыре из 16 терминалов портового ком-плекса. Берри сказал, что менеджеры двух судоходных компаний в тех терминалах выполняли работу забастовавших сотрудников. Фэго предупредил, что забастовка могла перекинуться на другие терминалы, если бы переговоры зашли в тупик.

Судоперевозчики хотят использовать новые компьютерные программы, предо-ставляющие доступ клиентам к расписаниям, что, по мнению союза, подвергает опасности сохранение рабочих мест. Союз ищет возможность избежать аутсорсин-га. Берри сообщил, что судопервозчики предложили защиту от временных уволь-нений. «Для них продолжать говорить такое — лицемерно», — сказал он. Берри заявил, что союз незаконно требовал гарантии, которые заставят судопервозчиков нанимать временных и постоянных работников, независимо от того, есть ли для них работа. «Мы надеемся, что союз снизит необоснованные требования контроля над нанимаемыми работниками», — добавил он. Фэго утверждал, что в течение преды-дущих 10 лет контракт требовал постоянного укомплектования персоналом, но союз никогда не давал согласия занимать чьи-то должности, если на то не было законной причины.

TP_8_new.indd 13 22.07.2010 11:03:47

14 № 08/2010

новоСти в облаСти трудовоГо права

Голосование по 5-летней сделке могло прекратить забастовку в никеледобывающей шахте

6 июля в Канаде бастующие шахтеры голосовали по вопросу пятилетней сделки, что разрешило долгий 12-месячный спор на никеледобывающей шахте «Вейл Инко» в Садбери.

13 июля прошлого года три тысячи рабочих забастовали после того, как бразиль-ские транснационалы выдвинули требования по вопросам пенсий рабочих, пре-мий, передачи прав и контрактов вне политики «Вейл» в Садбери и Порт-Колборне. Переговоры между добывающим гигантом и объединенным профсоюзом сталели-тейщиков (USW) велись под руководством министерства труда Онтарио. Руководи-тели USW и «Вейл Инско» отказались обнародовать какие-либо детали соглашения. Профсоюз заявил, что последняя проблема — увольнение девяти работников и их право на арбитраж — была улажена в последний момент, после того как это было передано совету по трудовым отношениям Онтарио.

Уэйн Фрэзер, национальный представитель USW, пояснил, что сделка в Садбери могла бы способствовать разрешению конфликта на никелевой шахте «Вейл», за-лив Воиси, Порт Колборн.

работники банановых плантаций в панаме приходят к договоренности с правительством об окончании забастовки

Бастующие работники банановых плантаций в воскресенье, 11 июля, достигли соглашения с правительством об окончании 10-дневной забастовки в западной Па-наме, где погибли два человека и 120 получили травмы.

По сообщению профсоюза работников банановой отрасли в городе Чангинола, область Бокаса дель Торо, после двухдневных переговоров генеральный секретарь профсоюза Джемарп Барретт подписал соглашение с первым вице-президентом страны Хуаном Карлосом Варелой.

В этом документе правительство согласилось отложить введение так называе-мого Закона чоризо, или Закона Номер 30, ограничивающего права рабочих на за-бастовки и вступления в профсоюз.

Как только в Чангиноле в воскресенье было восстановлено спокойствие, был снят комендантский час, введенный с четверга, 8 июля, после столкновений с по-лицией, в результате которых один человек погиб и более 100 получили ранения, сообщил Бонифасио Абрего, губернатор области Бокаса дель Торо. Был снова от-крыт аэропорт Чангинолы.

В начале этого месяца забастовали около 4 000 членов профсоюза работников банановых плантаций и 3 000 независимых производителей, требуя повышения оплаты и отмены нового закона, который, по их словам, ограничивает права про-фсоюза.

Работники банановых плантаций в Чангиноле бастовали 10 дней. В четверг за-бастовка перешла в столкновения между рабочими и полицией, продолжавшимися в течение трех дней. В результате в ходе конфликта два человека погибли, 120 ра-нены и 115 арестованы. По соглашению, подписанному в воскресенье, панамское правительство обещало освободить всех арестованных людей.

TP_8_new.indd 14 22.07.2010 11:03:48

№ 08/2010 15

Защита перСональных данных

Защита персональных данных: международные стандарты и внутренее российское законодательство

Н. Л. Лютов, к. ю. н., доцент МГЮА им. О. Е. Кутафина

Несмотря на сорокалетнюю историю законодательства о защи-

те персональных данных, до сих пор оно далеко не совершенно.

В этом году уже произошло несколько конфликтов, связанных с

трактовкой российских законов: это и спор крупнейших операто-

TP_8_new.indd 15 22.07.2010 11:03:51

16 № 08/2010

Защита перСональных данных

ров сотовой связи с федеральной службой судебных приставов, и протест

правозащитников против разглашения фамилий подсудимых в связи с всту-

плением в силу закона «Об обеспечении доступа к информации о деятель-

ности судов» с 1 июля этого года.

Прецеденты привлечения к ответственности за раскрытие персональных

данных тоже есть. Например, менее месяца назад за публикацию информа-

ции о должниках на сайте к административной ответственности было привле-

чено ЗАО «Агентство по сбору коммунальных платежей» из Екатеринбурга. С

развитием технологий проблема сохранения в тайне персональной инфор-

мации приобретает все большую остроту.

Необходимость защиты персональных данных работников базируется на

одном из фундаментальных прав человека, не относящихся исключительно к

предмету трудового права: защите от вмешательства в личную жизнь. В ста-

тье 12 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. указывается:

никто не может подвергаться произвольному вмешательству в его

личную и семейную жизнь, произвольным посягательствам на непри-

косновенность его жилища, тайну его корреспонденции или на его честь

и репутацию. Каждый человек имеет право на защиту закона от такого вмеша-

тельства или таких посягательств.

Это право воспроизводится и в ст. 8 Европейской конвенции о защите

прав человека и основных свобод, ратифицированной Россией. Кроме того, в

Европейской конвенции говорится о том, что не допускается вмешательство

со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключени-

ем случая, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходи-

мо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности

и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях

предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или

нравственности или защиты прав и свобод других лиц.

Таким образом, в отличие от общих положений Всеобщей декларации

1948 г. в Европейской конвенции указывается, что право человека на невме-

шательство в личную жизнь не абсолютно, а может быть ограничено с учетом

определенных соображений. Следует также иметь в виду, что право на не-

вмешательство в частную жизнь тесно соприкасается с правом на свободу

слова: свобода слова ограничивается положениями, защищающими част-

ную жизнь других лиц. То есть можно утверждать, что свобода слова заканчи-

вается там, где начинается право на невмешательство в частную жизнь.

В течение достаточно долгого времени, кроме общих норм, подобных

процитированным выше, ни в международных актах, ни в национальном

TP_8_new.indd 16 22.07.2010 11:03:52

№ 08/2010 17

Защита перСональных данных

законодательстве разных государств никаких специальных правил о по-

рядке получения, хранения, обработки и передачи персональных данных

не было. Ситуация стала меняться после начала распространения ком-

пьютеров, благодаря чему у компаний и государственных органов стало

скапливаться большое количество персональных данных, которые относи-

тельно легко могли быть разглашены и тем самым нанести как моральный,

так иногда и материальный вред лицам, которых касаются эти данные. По-

этому начиная с 1970-х гг. в промышленно развитых странах стало появлять-

ся соответствующее законодательство1.

Достаточно быстро после введения общих норм стало очевидно, что для

обращения с персональными данными работников необходим особый поря-

док правового регулирования, поскольку работодатели так или иначе долж-

ны иметь возможность получать и хранить существенное количество сведе-

ний, касающихся работников, и у них есть достаточно большие возможности

по получению такой информации. Трудовое законодательство должно в

этом вопросе защищать обе стороны трудовых отношений: работника — от

информационных злоупотреблений работодателя, а работодатель должен

иметь право получать те сведения о своих работниках, которые необходимы

для принятия кадровых решений. Установить справедливый баланс в отно-

шении объема и порядка передачи и хранения такой информации достаточ-

но сложно. Основной акцент правового регулирования защиты персональных

данных работников в настоящее время сосредоточен на уровне отдельных

государств, однако существуют и некоторые международные акты. В Рос-

сии соответствующие правовые нормы, касающиеся трудовых отношений,

появились после вступления в силу в 2002 г. ТК РФ, в котором содержится

глава 14 «Защита персональных данных работника» (ст. 85–90 ТК РФ). В ЕС и

США используются несколько разные подходы в отношении защиты персо-

нальных данных. В европейских государствах внимание уделяется достаточ-

но широкой законодательной защите частной жизни. Этой проблеме посвя-

щена специальная директива ЕС (см. далее), а особенно тщательно частная

жизнь охраняется от вмешательства законодательством Германии и Фран-

ции. В США же используется так называемый отраслевой подход, заключаю-

щийся в сочетании законодательных мер и самостоятельного регулирования

соответствующих вопросов сторонами трудовых отношений. Законодатель-

ные акты США касаются отдельных аспектов защиты персональных данных

(видеоинформация, информация о кредитной истории и т. п.).

Единственный акт, обладающий статусом международного договора, в

отношении которого у России есть юридические обязательства по его со-

блюдению, это Конвенция Совета Европы «О защите физических лиц при ав-

томатизированной обработке персональных данных» 1981 г., ратифициро-

ванная Россией в 2005 г.2 Эта Конвенция применяется к любым отношениям

в области обработки персональных данных, не ограничивая свою сферу дей-

TP_8_new.indd 17 22.07.2010 11:03:53

18 № 08/2010

Защита перСональных данных

ствия отношениями в сфере труда. Конвенция развивает принципы защиты

персональных данных, сформулированные годом ранее в обладающих ре-

комендательным статусом положениях ОЭСР о защите неприкосновенности

частной жизни и международных обменов персональными данными (1980

г.)3. После ратификации Конвенции Совета Европы в России был принят Фе-

деральный закон «О персональных данных» от 27 июля 2006 г. №152–ФЗ4.

Он разработан также с учетом Модельного закона о персональных данных,

принятого в рамках СНГ в 2000 г.

В главе II Конвенции перечисляются «основополагающие принципы защи-

ты данных»: качество данных (требования, предъявляемые к персональным

данным); специальные категории данных (защита от дискриминации при об-

работке персональных данных); защита данных и дополнительные гарантии.

Рекомендация Совета Европы № R (89) 2 и Кодекс практики МОТ о защите

персональных данных работников.

Однако наиболее детально вопросы охраны персональных данных приме-

нительно к работникам были отражены в двух рекомендательных актах МОТ

и Совета Европы. Речь идет о Рекомендации Комитета министров Совета Ев-

ропы № R (89) 2 о защите персональных данных, использующихся в области

найма 1989 г.5 и Кодексе практики о защите персональных данных работни-

ков6, выпущенном МБТ в 1996 г.

Содержание двух международных рекомендательных актов, касающихся

защиты персональных данных работников, — Рекомендации Совета Европы

№ R (89) 2 1989 г. (далее Рекомендация СЕ) и Кодекса практики МОТ — не

идентично, но пересекается по большей части вопросов. Глава 14 ТК РФ,

посвященная защите персональных работников, и Федеральный закон «О

персональных данных» № 152–ФЗ (Далее — Закон о персональных данных)

воспроизводят существенную часть, но далеко не все положения этих актов.

Поскольку наиболее полно защита персональных данных регулируется в

Кодексе практики МОТ, далее содержание двух рекомендательных между-

народных актов сравнивается с российским законодательством исходя из

структуры Кодекса практики.

а. понятийный аппарат и сфера применения актов. В Реко-

мендации СЕ и Кодексе практики МОТ персональные данные понима-

ются как любая информация, относящаяся к работнику или физиче-

скому лицу. Схожим образом это понятие определяется и в Законе о

персональных данных. В ч. 1 ст. 85 ТК РФ персональные данные понимают-

ся как «информация, необходимая работодателю в связи с трудовыми от-

ношениями и касающаяся конкретного работника». По сути это означает,

что иная информация, намеренно или случайно полученная работодателем,

TP_8_new.indd 18 22.07.2010 11:03:54

№ 08/2010 19

Защита перСональных данных

не являющаяся необходимой работодателю в связи с трудовыми отношения-

ми, не подлежит защите в соответствии с гл. 14 ТК РФ, а только в соответ-

ствии с Законом о персо-нальных данных, неоправданно суженное понятие.

В Кодексе практики МОТ, Законе о персональных данных и ч. 2 ст. 85 ТК РФ

содержатся схожие определения понятия «обработка персональных дан-

ных», т. е. получение, хранение, комбинирование, передача или любое дру-

гое использование персональных данных.

Важное понятие, имеющееся в Кодексе практики МОТ, — «мониторинг

персо-нальных данных», т. е. использование устройств, таких как компьюте-

ры, видео-оборудование, звуковые устройства, телефоны и иные средства

связи, различных методов идентификации или установления местонахож-

дения либо любой иной вид наблюдения. аналогичных понятий в российских

законах не содержится.

Согласно п. 1.3 Рекомендации СЕ и п. 3.4 Кодекса практики МОТ, эти акты

применяются в отношении любого настоящего или бывшего работника либо

кандидата на трудоустройство. Нормы гл. 14 ТК РФ применяются только в

отношении работников, т. е. лиц, согласно ч. 2 ст. 20 ТК РФ, вступивших в

трудовые отношения с работодателем. Таким образом, сфера применения

гл. 14 существенно уже. Потенциальные и бывшие работники защищаются

только нормами Закона о персональных данных.

Кроме случаев, когда национальным законодательством предусмотре-

но обратное, положения Рекомендации СЕ применяются не только в отно-

шении работодателей, но и в отношении деятельности агентств занятости,

получающих персональные данные кандидатов на трудоустройство (п. 1.4).

Положения Кодекса практики МОТ прямо не распространяются на агентства

занятости, однако, согласно п. 13.1 Кодекса практики, если работодатель

пользуется услугами агентств занятости для найма работников, он должен

требовать от них обработки персональных данных в соответствии с требова-

ниями Кодекса практики. Соответствующей нормы в гл. 14 ТК РФ нет, однако

на агентства занятости в любом случае распространяются нормы Закона о

персональных данных.

б. общие принципы. Согласно п. 5.1 Кодекса практики МОТ, персональные

данные должны обрабатываться на основе принципов законности и добро-

совестности, и только в целях, непосредственно имеющих отношение к

трудовым отношениям с участием соответствующего работника. Соответ-

ствующего принципа в гл. 14 ТК РФ нет, однако в п. 1 ст. 86 указывается,

что обработка персональных данных работника может осуществляться ис-

ключительно в целях обеспечения соблюдения законов и иных норматив-

ных правовых актов, содействия работникам в трудоустройстве, обучении

TP_8_new.indd 19 22.07.2010 11:03:55

20 № 08/2010

Защита перСональных данных

и продвижении по службе, обеспечения личной безопасности работников,

контроля количества и качества выполняемой работы и обеспечения сохран-

ности имущества. Принцип же законности и добросовестности обработки

данных воспроизводится в Законе о персональных данных (п. 1 ч. 1 ст. 5).

Согласно п. 6.1 Рекомендации СЕ и п. 5.2 Кодекса практики МОТ, персо-

нальные данные должны, в принципе, использоваться с той целью, для кото-

рой они были получены. В п. 1. ч. 1 ст. 86 ТК РФ содержится более жесткая

норма, прямо перечисляющая цели, для которых могут использоваться дан-

ные: соблюдение законодательства, содействие работникам в трудоустрой-

стве, обучении и продвижении по службе, обеспечения личной безопас-

ности работников, контроля количества и качества выполняемой работы и

обеспечения сохранности имущества. Кроме того, в п. 2 ч. 2 ст. 5 Закона о

персональных данных говорится о принципе соответствия целей обработ-

ки персональных данных целям, заранее определенным и заявленным при

сборе персональных данных, а также полномочиям оператора (т. е. лица, по-

лучающего или обрабатывающего данные).

В п. 5.4 Кодекса практики МОТ указывается, что персональные данные,

полу-ченные в связи с техническими или организационными мерами, на-

правленными на обеспечение безопасности и должного функционирования

автоматических систем, не должны использоваться для контроля за поведе-

нием работников. Аналогичные нормы во внутреннем российском законода-

тельстве отсутствуют.

И в международных, и во внутренних российских актах содержится прин-

цип, согласно которому решения работодателя в отношении работника не

должны основываться исключительно на автоматической обработке пер-

сональных данных. Однако Кодекс практики МОТ (п. 5.6) расширяет этот

принцип указанием на данные, полученные в результате электронного мо-

ниторинга (см. понятийный аппарат выше). аналогичных норм во внутреннем

российском законодательстве не содержится.

В п. 5.7 Кодекса практики МОТ указывается, что работодатели должны ре-

гулярно анализировать практику обработки персональных данных с целю:

а) уменьшения, насколько это возможно, объема и видов получаемых

персональных данных;

b) улучшения способов защиты частной жизни работников.

аналогичных норм во внутреннем российском законодательстве также не

содержится.

TP_8_new.indd 20 22.07.2010 11:03:57

№ 08/2010 21

Защита перСональных данных

В Рекомендации СЕ (п. 3.1) указывается, что работодатели должны

заблаго-временно информировать или проводить консультации со своими

работниками и их представителями относительно введения или изменения

автоматических систем получения и использования персональных данных.

Данный принцип распространяется и в отношении введения или изменения

использования технических устройств, предназначенных для слежения за

передвижениями или производительностью труда работников. В Кодексе

практики МОТ (п. 5.8) и п. 8 ч. 1 ст. 86 ТК РФ указывается лишь на право ра-

ботников на информацию о процессах получения персональных данных, без

указания на заблаговременное информирование и право на консультации с

представителями работников в соответствующих случаях.

В Кодексе практики МОТ есть положение (п. 5.9), согласно которому лица,

обрабатывающие персональные данные, должны регулярно проходить под-

готовку с целью усвоения процедур и принципов получения данных. анало-

гичных положений во внутреннем российском законодательстве не имеется.

В п. 5.10 Кодекса практики МОТ указывается, что обработка персональных

данных не должна приводить к незаконной дискриминации в области труда

и занятий. Аналогичных положений в ТК РФ и Законе о персональных данных

нет, однако есть запрет на получение и обработку данных, касающихся не-

которых критериев дискриминации (см. далее).

В п. 5.11 Кодекса практики МОТ предусматривается, что работодатели,

работники и их представители должны сотрудничать в области защиты пер-

сональных данных. В п. 10 ст. 86 ТК РФ содержится в большей степени за-

щищающая работников норма: стороны социального партнерства должны

совместно вырабатывать меры защиты персональных данных.

В п. 5.12 Кодекса практики МОТ указывается, что все лица, имеющие до-

ступ к персональным данным работников, должны быть связаны обязатель-

ствами неразглашения, совместимыми с выполнением их функций. В ст. 88

ТК РФ указывается на обязанность соблюдения конфиденциальности.

В п. 5.13 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работники не могут

отказаться от своего права на защиту частной жизни. В п. 9 ст. 86 ТК РФ со-

держится не очень удачный, но в общих чертах совпадающий перевод этой

нормы. В Кодексе РФ говорится о том, что работники «не должны» отказы-

ваться от соответствующих прав.

в. получение персональных данных. Во всех актах (п. 4.1 Рекоменда-

ции СЕ, п. 6.1 Кодекса практики МОТ, п. 3 ч. 1 ст. 86 ТК РФ) указывается,

что, по общему правилу, все персональные данные следует получать у

самого работника. Кроме того, во всех актах7 указывается, что если не-

TP_8_new.indd 21 22.07.2010 11:03:58

22 № 08/2010

Защита перСональных данных

обходимо получить персональные данные у третьих лиц, работник должен

быть об этом заранее проинформирован и дать на это прямо выраженное

согласие. В Кодексе практики и ТК РФ дополнительно говорится, что ра-

ботодатель должен указать цели обработки, источники и способы, которы-

ми он собирается обрабатывать информацию, тип данных, которые будут

собираться, а также последствия отказа от согласия на получение информа-

ции, если таковые будут иметь место. В Рекомендации СЕ (п. 4.3) есть спе-

циальная оговорка о кандидатах на трудоустройство. Внешние источники

информации в таких ситуациях могут использоваться только с согласия ра-

ботника либо если он был заранее проинформирован о такой возможности.

В п. 6.1 Кодекса практики МОТ указывается, что согласие работника на по-

лучение или разглашение своих персональных данных должно быть состав-

лено на ясном языке, касаться именно лиц, учреждений и организаций, ко-

торым адресуются данные, должно содержать состав передаваемых данных,

цели, для которых получаются данные, и срок, в течение которого согласие

работника может быть использовано. в тК рФ аналогичных положений нет.

Подробные требования в отношении содержания согласия субъекта персо-

нальных данных содержатся в п. 4 ст. 9 Закона о персональных данных.

В п. 6.4 Кодекса практики МОТ предусматривается, что если работодатель

получает согласие работника на получение персональных данных, он должен

обеспечить, чтобы все лица или организации, которым работодатель пору-

чает получение данных, знали о цели такого получения и избегали ложного

или неправильного представления данных. аналогичных норм в российском

законодательстве нет.

В п. 4.2 Рекомендации СЕ говорится о том, что данные, получаемые от

работника, должны быть относящимися к трудовым отношениям и не быть

избыточными с учетом характера трудовых отношений и потребностей ра-

ботодателя в информации. В п. 6.5 и 6.6 Кодекса практики МОТ говорится о

том, что работодатель не должен собирать данные:

а) о сексуальной жизни работника;

b) о политических, религиозных и иных взглядах;

c) о криминальном прошлом.

В исключительных случаях работодатель может собирать эти данные,

если они прямо касаются решения о трудоустройстве работника и соответ-

ствуют национальному законодательству. П. 4 ст. 86 ТК РФ предусматривает

более жесткую норму, согласно которой работодатель не имеет права по-

лучать и обрабатывать персональные данные работника о его политических,

TP_8_new.indd 22 22.07.2010 11:03:59

№ 08/2010 23

Защита перСональных данных

религиозных и иных убеждениях и частной жизни. В случаях, непосредствен-

но связанных с вопросами трудовых отношений, в соответствии со ст. 24

Конституции РФ работодатель вправе получать и обра-батывать данные о

частной жизни работника только с его письменного согласия. Согласно этой

норме, например, незаконно задавать вопрос священнослужителю о том, ве-

рит ли он в бога. В отношении информации о судимости действуют ограни-

чения, предусмотренные п. 3 ст. 10 Закона о персональных данных, но эти

ограничения распространяются лишь в отношении государственных и муни-

ципальных органов власти.

Согласно п. 6.6 Кодекса практики МОТ, работодатели не должны собирать

данные о членстве работника в профсоюзах или профсоюзной деятельности,

кроме случаев, когда это разрешено законодательством или коллективными

договорами. В п. 5 ч. 1 ст. 86 ТК РФ это ограничение сформулировано более

жестко: предусмотреть соответствующее право работодателя в коллектив-

ных договорах и соглашениях нельзя.

Как указывается п. 10.2 Рекомендации СЕ, работник или претендент на

трудоустройство могут опрашиваться о состоянии здоровья или проходить

медицинское освидетельствование только в случаях: а) для определения

того, подходит ли работник для конкретной работы; b) выполнения требова-

ний медицинской профилактики; и c) для определения права на социальные

выплаты. Схожая норма имеется в п. 6.7 Кодекса практики МОТ. Положения

о получении и обработке медицинских данных есть в Законе о персональ-

ных данных (п. 3 и 4 ч. 2 ст. 10). Медицинские данные могут обрабатываться

без согласия субъекта данных только в случаях, если данные относятся к со-

стоянию здоровья субъекта данных и их обработка необходима для защиты

жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов самого субъекта или

иных лиц. Важно, что ограничения, содержащиеся в Рекомендации СЕ и Ко-

дексе практики МОТ, не зависят от факта согласия работника на получение и

обработку данных. аналогичных ограничений в тК рФ нет.

Согласно п. 6.8 Кодекса практики МОТ, если работнику задаются вопро-

сы, несовместимые с принципами Кодекса практики, за неточные или непол-

ные ответы он не может быть уволен или подвергнут иным дисциплинарным

санкциям. аналогичных положений в российском законодательстве нет.

Интересно положение, закрепленное в п. 6.9 Кодекса практики МОТ: пер-

сональные данные, выходящие за пределы тех сведений, которые были за-

прошены работодателем и предоставленные работником вследствие его не-

правильного понимания запроса работодателя, не должны обрабатываться.

аналогичных положений в рос-сийском законодательстве нет.

TP_8_new.indd 23 22.07.2010 11:04:00

24 № 08/2010

Защита перСональных данных

В п. 6.10 Кодекса практики МОТ указывается на недопустимость исполь-

зования полиграфов, оборудования для проверки правды или иных сходных

процедур. А тесты, оценивающие личность, и иные схожие системы тести-

рования могут использоваться только с соблюдением положений Кодекса

практики, с оговоркой о том, что работник имеет право возражать против та-

кого тестирования (п. 6.11). Соответствующая норма есть и в Рекомендации

СЕ. в российском законодательстве аналогичных положений нет.

П. 6.12 Кодекса практики МОТ предусматривает, что генетическое иссле-

дование должно быть запрещено или ограничено случаями, прямо преду-

смотренными национальным законодательством. Специальный акт, в кото-

ром говорится о защите биологических данных человека, был принят в 2005

г. в рамках ЮНЕСКО: это всеобщая декларация о биоэтике и правах челове-

ка8. в тК рФ соответствующих ограничений нет, а в Законе о персональных

данных указывается, что биометрические персональные данные (в т. ч. гене-

тические) могут обрабатываться только с согласия субъекта данных, кроме

случаев, связанных с уголовным судопроизводством, и в некоторых других

предусмотренных законом случаях.

Тестирование в отношении наркотиков, как указывается в п. 6.13 Кодек-

са практики МОТ, должно проводиться только в соответствии с националь-

ным законодательством, практикой и международными стандартами. таких

норм, касающихся трудовых отношений, в россии нет. В МОТ в 1993 г. по

этом вопросу были приняты специальные Руководящие принципы и в 1996

г. — Кодекс практики9.

В п. 6.14 Кодекса практики МОТ указывается, что если в отношении работ-

ников ведется мониторинг, работники должны информироваться заранее о

том, в какое время он ведется, об используемой методике и технических

средствах, а также о собираемых данных. При этом работодатель должен

минимизировать вмешательство в личную жизнь работников. Секретное на-

блюдение может осуществляться только:

а) если это соответствует национальному законодательству;

b) если существует разумно обоснованное подозрение о криминальной

деятельности или иных серьезных правонарушениях.

Постоянный мониторинг допустим только в случаях, когда это необходимо

для обеспечения безопасности и гигиены труда либо для защиты собствен-

ности. Схожие нормы закреплены в п. 3.1 и 3.2 Рекомендации СЕ. в россий-

ском законодательстве аналогичных положений нет.

TP_8_new.indd 24 22.07.2010 11:04:01

№ 08/2010 25

Защита перСональных данных

Г. хранение. В п. 7 Кодекса практики МОТ говорится о том, что рабо-

тодатели должны обеспечивать защиту персональных данных от их утери,

нелегального доступа, использования, изменения или разглашения с помо-

щью необходимых систем безопасности, которые разумно использовать в

зависимости от обстоятельств. Схожая норма имеется в п. 13.1 Рекоменда-

ции СЕ; кроме того, в п. 13.2 Рекомендации указывается, что уполномочен-

ный для этого персонал, а также все иные лица, участвующие в обработке

данных, должны знать и соблюдать соответствующие меры. В ст. 87 ТК РФ

говорится только о том, что порядок хранения и использования персональ-

ных данных устанавливается в соответствии с ТК РФ и другими федераль-

ными законами. Меры по обеспечению безопасности персональных данных,

которые обязан принимать оператор данных, перечислены в ст. 19 Закона о

персональных данных.

И в Рекомендации СЕ (п. 5.1), и в Кодексе практики МОТ (п. 8.1) есть по-

ложения о том, что хранение персональных данных должно быть ограничено

теми данными, которые соответствуют принципам в отношении получения

данных, а само хранение должно быть обусловлено целями трудовых отно-

шений. Кроме того, согласно п. 8.5 Кодекса практики МОТ, данные должны

храниться лишь столько времени, сколько необходимо для целей, с которы-

ми они были получены, за исключением случаев, когда:

а) работник хочет быть в списке кандидатов на работу в течение опреде-

ленного периода;

б) персональные данные должны храниться в соответствии с требования-

ми национального законодательства;

в) данные требуются работнику или работодателю для доказывания об-

стоятельств, связанных с существующими или существовавшими трудовы-

ми отношениями.

в тК рФ соответствующих норм нет. В ч. 2 ст. 5 Закона о персональных

данных указывается, что хранение персональных данных должно осущест-

вляться в форме, позволяющей определить субъекта персональных данных,

и не дольше, чем этого требуют цели их обработки, и они подлежат уничто-

жению по достижении целей обработки или в случае утраты необходимости

в их достижении. В п. 4 и 5 ст. 21 Закона указывается, что в случае достиже-

ния целей обработки данные должны уничтожаться в течение трех дней.

В п. 8.2 Кодекса практики МОТ и п. 10.4 и 10.5 Рекомендации СЕ содер-

жатся ограничения, касающиеся хранения данных, на которые распростра-

няется режим медицинской тайны. В ТК РФ (ст. 88) есть лишь общее положе-

TP_8_new.indd 25 22.07.2010 11:04:02

26 № 08/2010

Защита перСональных данных

ние о том, что лица, получающие персональные данные работника, обязаны

соблюдать режим конфиденциальности.

В 8.3 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатели должны

регулярно предоставлять общую и обновляемую информацию, касающуюся

видов хранимых персональных данных работников и обработки этих данных.

В ч. 1 ст. 89 ТК РФ есть похожая, но не идентичная норма: работники имеют

право на полную информацию о своих персональных данных и об их обра-

ботке. Однако для реализации этого права работники должны о нем знать,

в то время как Кодекс практики предусматривает обязанность работодате-

ля по собственной инициативе регулярно информировать работников. Кроме

того, каждый отдельный работник согласно п. 11.1 и 11.2 Рекомендации СЕ

и п. 11.1 Кодекса практики МОТ должен обладать правом постоянно быть в

курсе относительно содержания имеющихся в его отношении персональных

данных и об обработке этих данных. Это право воспроизводится в ч. 1 ст. 89

ТК РФ.

Согласно п. 8.4 Кодекса практики МОТ и п. 5.2 Рекомендации СЕ, работо-

датели должны периодически удостоверяться в корректности, актуальности

и полноте персональных данных. аналогичных норм во внутреннем законода-

тельстве нет.

В п. 5.2 Рекомендации СЕ говорится о том, что данные не должны хра-

ниться или кодироваться таким образом, чтобы это могло нарушить право

работника не быть охарактеризованным или оцененным без его ведома.

Близкая по идее, но отличающаяся по формулировке норма содержится в п.

8.6 Кодекса практики МОТ: персональные данные должны храниться и коди-

роваться таким способом, чтобы:

а) работник мог их понять;

б) данные не присваивали работнику таких характеристик, которые могли

бы привести к его дискриминации.

В ТК РФ аналогичных норм нет. Согласно ч. 2 ст. 14 Закона о персональ-

ных данных, сведения о наличии персональных данных должны быть предо-

ставлены субъекту персональных данных оператором в доступной форме, и

в них не должны содержаться персональные данные, относящиеся к другим

субъектам персональных данных.

д. использование и передача. Согласно п. 9 Кодекса практики МОТ,

персональные данные должны использоваться в соответствии с принципа-

ми, применимыми к получению, передаче и хранению. Существует только

норма ст. 87 ТК РФ (см. «сохранность данных» выше).

TP_8_new.indd 26 22.07.2010 11:04:04

№ 08/2010 27

Защита перСональных данных

В отношении передачи персональных данных формулировки и Рекомен-

дации СЕ (п. 8.1 и п. 8.2 — касаются передачи данных государственным ор-

ганам), и Кодекса практики МОТ достаточно категоричны. В п. 10.1 Кодекса

практики указывается, что данные не должны передаваться третьим лицам

без прямого согласия работника, за исключением случаев:

а) необходимости устранения серьезной и неминуемой угрозы жизни и

здоровью;

б) предусмотренных законодательством;

в) необходимых для осуществления трудового отношения;

г) требуемых для отправления уголовного правосудия.

Норма Кодекса практики в сокращенном виде воспроизводится в ч. 1 ст.

88 ТК РФ.

В п. 9 Рекомендации СЕ особо оговаривается вопрос о трансграничной

передаче персональных данных, которая может осуществляться только в со-

ответствии с принципами хранения и передачи, закрепленными в Рекомен-

дации. В Кодексе практики МОТ и в ТК РФ схожих норм нет. В ст. 12 Закона

о персональных данных содержится более жесткое требование в этом отно-

шении: перед осуществлением трансграничной передачи данных оператор

данных обязан убедиться в том, что другим государством обеспечивается

адекватная защита персональных данных.

Согласно п. 10.2 Кодекса практики МОТ работодатель не должен переда-

вать персональные данные для целей коммерции или маркетинга без пись-

менного и информированного согласия работника. В ч. 1 ст. 88 ТК РФ это

положение воспроизводится, но в ТК РФ не указывается на информирован-

ность согласия работников о целях передачи.

В п. 10.3 Кодекса практики МОТ указывается, что правила, касающиеся

передачи третьим лицам, распространяются и на передачу персональных

данных между работодателями в одной группе и между различными государ-

ственными структурами. Специальных данных в этом отношении в россий-

ском законодательстве нет. Работодатели, объединенные в одну структуру

(холдинг), юридически являются отдельными работодателями. То же самое

касается работодателей — различных государственных органов. в тех ситу-

ациях, когда государственные органы не являются работодателями субъекта

персональных данных, ограничений, аналогичных закрепленным в п. 10.3 Ко-

декса практики мот, во внутреннем российском законодательстве нет.

TP_8_new.indd 27 22.07.2010 11:04:05

28 № 08/2010

Защита перСональных данных

В соответствии с п. 10.4 Кодекса практики МОТ, работодатели должны

инструктировать тех, кто получает персональные данные работников, чтобы

данные использовались только для тех целей, для которых были переданы, и

должны требовать подтверждения, что эти инструкции соблюдаются. Это не

относится к обычным передачам, осуществляемым в соответствии с обяза-

тельствами по закону. Эта норма воспроизводится в ч. 1 ст. 88 ТК РФ.

П. 10.5 Кодекса практики предусматривает, что внутренние передачи

данных (в пределах организации работодателя) должны быть ограничены

теми данными, в отношении которых прямо уведомлен работник. В ч. 1 ст. 88

ТК РФ это положение воспроизводится неточно: передача в таких ситуациях

осуществляется «…в соответствии с локальным нормативным актом, с кото-

рым работник должен быть ознакомлен под роспись». т. е. по российскому

законодательству работник должен быть ознакомлен лишь с процедурой пе-

редачи, а по Кодексу практики мот — с содержанием передающихся данных.

Как указывается в п. 10.6 Кодекса практики МОТ, персональные данные

должны быть доступны только специально уполномоченным пользователям,

которые должны иметь доступ только к тем данным работника, которые не-

обходимы для выполнения их конкретных функций. Это положение воспро-

изводится в ч. 1 ст. 88 ТК РФ.

В п. 6.3 Рекомендации СЕ и п. 10.7 Кодекса практики МОТ говорится о

том, что пересечение файлов, в которых хранятся данные работников, долж-

но быть запрещено, за исключением случаев, когда оно осуществляется в

строгом соответствии с требованиями Кодекса практики и Рекомендации.

В ТК РФ соответствующего положения не содержится. В ст. 5 Закона о пер-

сональных данных указывается на принцип «недопустимости объединения

созданных для несовместимых между собой целей баз данных информаци-

онных систем персональных данных».

П. 10.8 и 10.9 Кодекса практики МОТ предусматривает, что в случае

медицинского освидетельствования работодатель должен быть проинфор-

мирован только в отношении заключения, касающегося возможности вы-

полнять трудовую функцию. Это положение воспроизводится в ч. 1 ст. 88 ТК

РФ.

Рекомендация СЕ и Кодекс практики МОТ по-разному подходят к вопросу

возможности передачи персональных данных представителям работников.

Согласно п. 10 Рекомендации, данные могут передаваться представи-

телям работников в том объеме, насколько это необходимо для представ-

ления интересов работников. В п. 10.10 Кодекса практики МОТ содержится

более жесткая норма о том, что такая передача должна происходить только

в соответствии с национальным законодательством или коллективными со-

TP_8_new.indd 28 22.07.2010 11:04:06

№ 08/2010 29

Защита перСональных данных

глашениями, согласно национальной практике, и должна быть ограничена

только теми данными, которые необходимы для выполнения представите-

лями их специфических функций. Норма Кодекса практики МОТ (за исключе-

нием ссылки на коллективные договоры и национальную практику) воспро-

изводится в ч. 1 ст. 88.

Как указывается в п. 10.11 Кодекса практики МОТ, работодатели должны

устанавливать процедуры контроля за внутренним обращением персональ-

ных данных с целью обеспечения того, что такое обращение соответствует

требованиям Кодекса практики. В ТК РФ специальной нормы в этом отно-

шении нет, но эта обязанность следует из содержания других обязанностей

работодателя, закрепленных в гл. 14 ТК РФ.

е. индивидуальные права работников. В соответствии с п. 12.1 Реко-

мендации СЕ и п. 11.2 Кодекса практики МОТ, работники должны иметь до-

ступ к своим данным вне зависимости от того, обрабатываются ли они ав-

томатическими системами, содержатся в специальном неавтоматическом

хранилище либо любом ином месте. Кроме того, работники должны иметь

возможность исправить или удалить те данные, которые хранятся в противо-

речие принципам обработки данных. Эти права воспроизводятся в ч. 1 ст. 89

ТК РФ и ч. 1 ст. 14 Закона о персональных данных.

Согласно п. 11.3 Кодекса практики МОТ, право работников на информа-

цию о своих персональных данных включает право изучить и получить копию

любых записей, постольку, поскольку такие данные включают персональные

данные работника. Это правило воспроизводится в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. В п.

11.4 Кодекса практики МОТ также уточняется, что доступ работников дол-

жен быть возможен в течение обычного рабочего времени. Если в это время

обеспечить доступ невозможно, должны быть приняты другие нормы, учи-

тывающие интересы работников и работодателя. таких норм в российском

законодательстве нет.

Согласно п. 10.6 Рекомендации СЕ, право допуска субъекта данных к ин-

формации о состоянии своего здоровья не должно ограничиваться, кроме

случаев, когда такой допуск может причинить существенный вред субъекту

данных. В последнем случае субъект данных может быть ознакомлен с таки-

ми данными с помощью врача, выбранного им самим. Это право по-иному

сформулировано в п. 11.6 Кодексе практики МОТ: «Работники должны иметь

право доступа к своим медицинским данным с помощью медицинского спе-

циалиста по своему усмотрению». таким образом, в этих актах воспроизво-

дятся схожие подходы к сложному вопросу медицинской этики относительно

права пациента на информацию о своей болезни. В ч. 1 ст. 89 ТК РФ дословно

воспроизводится формулировка Кодекса практики МОТ.

TP_8_new.indd 29 22.07.2010 11:04:07

30 № 08/2010

Защита перСональных данных

В п. 11.7 Кодекса практики МОТ говорится о том, что работодатели не

должны брать денег с работников за доступ или снятие копий со своих дан-

ных. Это право также воспроизведено в ч. 1 ст. 89 ТК РФ. Исключение из это-

го правила делается для служебного расследования, на время которого ра-

ботнику может быть отказано в доступе к данным (п. 12.2 Рекомендации СЕ

и п. 11.8 Кодекса практики МОТ). Однако, согласно п. 11.8 Кодекса практики,

решение в отношении трудовых отношений с работником не может быть при-

нято до тех пор, пока работник не сможет ознакомиться со своими данными.

Таких правил во внутреннем российском законодательстве не содержится.

В п.11.9 Кодекса практики МОТ указывается, что работники имеют право

требовать, чтобы некорректные или неполные персональные данные либо

данные, обработанные с нарушением требований Кодекса практики, были

исправлены или удалены. Причем, согласно п. 11.10 Кодекса практики, в

случае исправления данных работодатели должны проинформировать об

этих исправлениях всех третьих лиц, которым были предоставлены непра-

вильные данные, за исключением случаев, когда работник согласится с тем,

что в этом нет необходимости. В том случае, если работодатель отказыва-

ется исправить персональные данные, работник имеет право сделать заяв-

ление на соответствующей записи с указанием причин своего несогласия.

Любое последующее использование персональных данных должно включать

информацию о том, что персональные данные оспариваются работником,

и соответствующее заявление работника (п. 11.11 Кодекса практики МОТ).

Если же речь идет об оценочных данных, работник должен иметь возмож-

ность дополнить данные собственной точной зрения (п. 11.12 Кодекса прак-

тики МОТ). Эти положения воспроизводятся в ч. 1 ст. 89 ТК РФ.

Согласно п. 11.13 Кодекса практики МОТ, правовое регулирование об-

работки персональных данных должно содержать правила относительно

возможности работника обжаловать соблюдение работодателем соответ-

ствующего акта. Процедуры должны быть сформулированы таким образом,

чтобы любые жалобы работника получались, и в их отношении предостав-

лялся ответ. Процедура рассмотрения жалоб должна быть легко доступной

для работника и проста в использовании. В ч. 1 ст. 89 ТК РФ указывается на

само право работника обжаловать соответствующие неправомерные дей-

ствия работодателя, однако какие-либо специальные нормы в этом отноше-

нии отсутствуют.

ж. Коллективные права. В п. 12.1 Кодекса практики МОТ указывается,

что все переговоры относительно обработки персональных данных не долж-

ны противоречить принципам Кодекса практики, защищающим индивиду-

альное право работника знать и принимать решения в отношении того, какие

персональные данные, затрагивающие данного работника, должны исполь-

зоваться, на каких условиях и для каких целей. Этого права во внутреннем

TP_8_new.indd 30 22.07.2010 11:04:09

№ 08/2010 31

Защита перСональных данных

российском законодательстве нет. Как следует из других норм, основные

нормы, касающиеся обработки персональных данных работников, содер-

жатся в законодательстве и локальных актах работодателя, а не закрепляют-

ся в коллективно-договорном порядке.

Согласно п. 3.1 Рекомендации СЕ и п. 12.2 Кодекса практики МОТ, в слу-

чае наличия представителей работников они должны информироваться и с

ними должны проводиться консультации в соответствии с национальным за-

конодательством и практикой по поводу:

а) введения или модификации автоматических систем, обрабатывающих

персональные данные работников;

б) введения любых электронных систем контроля за поведением работ-

ников на рабочем месте;

в) целей, содержания и способа обращения и интерпретации любых ан-

кет и тестов, касающихся персональных данных работников.

аналогичных, весьма важных, норм в российском законодательстве не су-

ществует.

Заключение

Подводя итог сравнению Рекомендации Совета Европы, Кодекса практи-

ки МОТ, российского Закона о персональных данных и ТК РФ, можно конста-

тировать наличие существенного количества несоответствий между между-

народными актами и российским законодательством. Поскольку речь идет о

так называемом мягком праве, т. е. рекомендательных нормах, применяться

в данном случае будет внутреннее российское законодательство, а акты СЕ

и МОТ представляют собой ориентир, обобщающий «лучшую практику». Тем

не менее некоторые пробелы российских нормативных правовых актов до-

статочно серьезны, и можно было бы рекомендовать законодателю обратить

внимание на необходимость их устранения, а добросовестным работодате-

лям в добровольном порядке применять международные нормы. Среди та-

ких несоответствий особо следует выделить положения, касающиеся сферы

действия норм ТК РФ, оставляющие без защиты персональные данные быв-

ших работников и кандидатов на трудоустройство; положения об электрон-

ном мониторинге, о запрете использования полиграфов, недопустимости

привлечения работника к ответственности за ложные ответы на незаконно

заданные вопросы, о порядке информирования работодателем работников

о хранящихся персональных данных, о консультациях с представителями ра-

ботников по поводу получения и обработки данных и др.

TP_8_new.indd 31 22.07.2010 11:04:10

32 № 08/2010

Защита перСональных данных

В некоторых случаях внутренние российские нормы, наоборот, избыточ-

но жестки в отношении работодателя: например, предусмотренный п. 4 ст.

86 ТК РФ запрет получать и обрабатывать персональные данные работника

о его политических, религиозных и иных убеждениях и частной жизни вне за-

висимости от значимости этой информации для трудовых отношений может

приводить к серьезным злоупотреблениям со стороны работников. Эта нор-

ма ставит вопрос и о внутренних противоречиях в тексте ТК РФ: в п. 8 ч. 1 ст.

81 Кодекса предусматривается возможность расторжения работодателем

трудового договора в случае совершения работником, выполняющим воспи-

тательные функции, аморального проступка. В п. 46 Постановления Пленума

Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г.10 разъясняется, что в этой си-

туации неважно, совершен этот аморальный проступок на работе или в быту.

однако если работодатель безусловно не может получать данные о частной

жизни работника по п. 4 ст. 86, работник в суде может сослаться на то, что

данные о его аморальном проступке относятся к его частной жизни и, следо-

вательно, получены незаконно, а значит, и увольнение было незаконным.

Несколько улучшает ситуацию с пробелами ТК РФ факт существования

принятого в 2006 г. Закона о персональных данных, в котором явно были

в большем объеме использованы акты СЕ и МОТ. Однако этот закон либо

должен быть расширен за счет включения в него специальных норм, отра-

жающих специфику правоотношений в сфере труда (и тогда глава 14 ТК РФ

должна быть исключена из ТК РФ), либо, наоборот, глава 14 должна быть

существенно дополнена и с учетом Закона о персональных данных, и между-

народных актов.

1. См. об этом подробнее: Лушников А. М. Защита персональных данных: сравнительно-правовой комментарий гл. 14 Трудового кодекса РФ // Трудовое право, № 9, 2009. С. 93–101; Черняева Д. В. Правовое регулирование персональных данных работников: опыт Европы и США // Вопросы трудового права. 2007. № 3. С.33–35.2. ФЗ «О ратификации Конвенции Совета Европы «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных» от 19 декабря 2005 г. № 160–ФЗ.3. OECD Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data, 1980. http://www.oecd.org/document/18/0,3343,en_2649_34255_1815186_1_1_1_1,00.html.4. СЗ РФ от 31.07.2006 г. № 31(1 ч.), ст. 3451.5. Council of Europe Committee of Ministers. Recommendation No. R (89) 2 of the Committee of Ministers to Member States on the protection of personal data used for employment purposes, 1989. http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/texts_and_documents/Rec(89)2E.pdf. Помимо сферы труда, Совет Европы принял ряд рекомендаций об охране персональных данных в других областях: Рекомендацию 1986 г. № R (86) 1 о защите персональных данных в области социального обеспечения, а также рекомендации, касающиеся охраны персональных данных в Интернете, при осуществлении телекоммуникационных и телефонных услуг, для целей статистики и научных исследований, страхования, медицинских данных, при осуществлении платежей, при прямом маркетинге, в деятельности полиции и государственных органов. См. перечень соответствующих рекомендаций на сайте Совета Европы: http://www.coe.int/t/e/legal_affairs/legal_cooperation/data_protection/documents/international%20legal%20instruments/12Recommendations%20and%20resolutions%20of%20the%20Committee%20of%20Ministers.asp#TopOfPage.6. Protection of workers’ personal data. An ILO code of practice Geneva, International Labour Office, 1997. http://www.ilo.org/public/english/protection/condtrav/pdf/wc-code-97.pdf.7. П. 4.1 Рекомендации СЕ, п. 6.2 Кодекса практики МОТ, п. 3. Ч. 1 ст. 86 ТК РФ.8. Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека 2005 г. http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001428/142825r.pdf#page=90.9. Guiding principles on drug and alcohol testing in the workplace. ILO, Geneva, 1993; Management of alcohol- and drug-related issues in the workplace: An ILO code of practice. ILO, Geneva, 1996.10. Бюллетень Верховного Суда РФ, № 3, март, 2007.

Уважаемые читатели! Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам

и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]

Ждем ваших писем!

TP_8_new.indd 32 22.07.2010 11:04:11

№ 08/2010 33

трудоправовой аСпеКт

размещение заказов для государственных и муниципальных нужд — трудоправовой аспект: условия трудовых договоров, ответственность, подтверждение фактов

Татьяна Иванова, помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

TP_8_new.indd 33 22.07.2010 11:04:14

34 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

Федеральным законом «О размещении заказов на поставки то-

варов, выполнение работ, оказание услуг для государственных

и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ (далее —

Федеральный закон № 94-ФЗ, Закон № 94-ФЗ) регулируются

отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выпол-

нение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд

(конкурсы, аукционы, электронные аукционы, запросы котировок (далее для

краткости — тендеры))1.

Одной стороной таких отношений являются государственные и муници-

пальные заказчики (государственные органы, государственные внебюджет-

ные фонды, органы местного самоуправления, бюджетные учреждения, иные

получатели средств федерального бюджета), второй стороной — участники

размещения заказов (юридические лица; физические лица, в том числе ин-

дивидуальные предприниматели, претендующие на заключение государ-

ственного или муниципального контракта2.

Предметом нашего рассмотрения будет трудоправовой аспект участия

организаций в размещении заказов для государственных и муниципальных

нужд (в тендерах):

— порядок возложения обязанностей по сбору информации о размещен-

ных тендерах, подготовке документации и непосредственное участие в про-

цедурах тендера на работников организации;

— порядок, пределы и основания привлечения работников организации к

дисциплинарной и материальной ответственности за недобросовестное ис-

полнение должностных обязанностей, приведшее к негативным для органи-

зации последствиям:

несвоевременное по-

лучение (неполучение)

информации о разме-

щаемых заказчиками

тендерах; неподачу

заявки на участие в

тендере от имени ор-

ганизации; подачу за-

явки с недостатками,

вследствие которых

она не была допущена

до участия в тендере; указание в заявке более высокой, чем было возможно,

цены контракта, вследствие чего организация не выиграла тендер; указание

в заявке более низкой цены контракта, чем было возможно, и (или) других не-

приемлемых условий контракта (не те технические и качественные характе-

РАБОТОДАТЕЛЬ ВПРАВЕ ОПРЕДЕЛИТЬ

САМОСТОЯТЕЛЬНО И (ИЛИ) СОГЛАСОВАТЬ С

РАБОТНИКОМ НАИМЕНОВАНИЕ ДОЛЖНОСТИ,

ПРОФЕССИИ, СПЕЦИАЛЬНОСТИ РАБОТНИКА,

КОТОРОМУ БУДЕТ В ДАЛЬНЕЙШЕМ ПОРУЧЕНА

РАБОТА, СВЯЗАННАЯ С ПОДГОТОВКОЙ

ДОКУМЕНТАЦИИ И ПРЕДСТАВЛЕНИЕМ ИНТЕРЕСОВ

ОРГАНИЗАЦИИ В ТЕНДЕРАХ

TP_8_new.indd 34 22.07.2010 11:04:15

№ 08/2010 35

трудоправовой аСпеКт

ристики товара, работ, услуг и т. п.), вследствие чего организация выиграла

тендер, но исполнение контракта на таких условиях невозможно (у органи-

зации нет возможностей для оказания заявленных услуг, выполнения заяв-

ленных работ, поставки заявленного товара в заявленный срок и т. п.) либо

убыточно для организации (в заявке предложена цена товара выше закупоч-

ной; ошибочно предложено к поставке более дорогое оборудование; при за-

полнении заявки и формировании цены не учтены все расходы организации

на выполнение работ, оказание услуг и т. п.).

Мы не рассматриваем здесь широко распространенные случаи, когда тру-

довые отношения с работниками никак не оформлены, оплата труда произ-

водится в «конвертах» и применяемые работодателями к работникам меры

ответственности не являются правовыми, когда отношения между организа-

цией и работниками неформальны, все строится на доверии и интересе. За-

дача автора — рассмотрение эффективных правовых способов регулирова-

ния трудовых отношений с работниками организаций, активно участвующих в

размещении заказа для государственных и муниципальных нужд.

Подавая заявку на участие в тендере, организация, с одной стороны,

становится участником размещения заказа и руководствуется положения-

ми Закона № 94-ФЗ (представляет заявку, отвечающую всем требованиям,

участвует в тендере, при признании победителем — обеспечивает надлежа-

щее исполнение обязательств по контракту), с другой стороны, организация

сохраняет статус работодателя и обязана соблюдать обязанности перед

работниками: обеспечивать их работой, своевременно и в полном объеме

выплачивать заработную плату и т. д. При этом организации, безусловно, не-

обходимо эффективно использовать свои ресурсы и получить максимально

возможную прибыль.

Условия трудовых договоров и локальных нормативных актов: воз-

ложение на работников обязанностей

Указание к трудовом договоре с работником его трудовой функции (рабо-

ты по конкретной должности, профессии, специальности; конкретный вид по-

ручаемой работнику работы) обязательно (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ). При этом

работодатель вправе определить самостоятельно и (или) согласовать с ра-

ботником наименование должности, профессии, специальности работника,

которому будет в дальнейшем поручена работа, связанная с подготовкой до-

кументации и представлением интересов организации в тендерах, поскольку

указывать наименование должности в соответствии с Единым квалификаци-

онным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих3

в подавляющем большинстве рассматриваемых случаев необходимости не

будет, т. к. с данной работой не связано предоставление компенсаций, льгот

и наличие ограничений (абз. 3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ).

TP_8_new.indd 35 22.07.2010 11:04:15

36 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

То, как будет указана должность работника, имеет важное значение для

последующих отношений сторон: за принятие необоснованного решения,

если такое решение повлекло нарушение сохранности имущества, неправо-

мерное его использование или иной ущерб имуществу организации, рабо-

тодатель вправе уволить только работников, замещающих должности руко-

водителя организации (филиала, представительства), его заместителей и

главного бухгалтера (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); за однократное грубое нарушение

трудовых обязанностей — только руководителя организации (филиала, пред-

ставительства), его заместителей.

В связи с этим, по мнению автора, целесообразно определять трудовую

функцию работников, ответственных за тендерную политику организации че-

рез указание именно таких должностей. Например, указывать в трудовом до-

говоре не просто «начальник тендерного отдела», «специалист по размеще-

нию заказов для государственных и

муниципальных нужд», а «замести-

тель директора», «заместитель ге-

нерального директора по размеще-

нию заказов для государственных

и муниципальных нужд», «замести-

тель директора по закупкам» или

совмещенно (что тоже допустимо):

«начальник тендерного отдела —

заместитель директора», «руково-

дитель тендерного отдела — заместитель директора». При этом необходимо,

чтобы должность была верно и идентично указана во всех документах: в тру-

довом договоре, приказе о приеме работника на работу (ч. 1 ст. 68 ТК РФ),

трудовой книжке (ч. 4 ст. 66 ТК РФ), в штатном расписании (при его наличии в

организации, согласно ст. 15 и ст. 57 ТК РФ).

Например, если организация приняла участие в открытом аукционе на вы-

полнение работ или оказание услуг по профилю организации в течение всего

года (клининговые услуги, услуги по обслуживанию оборудования вентиляции

зданий, ремонтные работы и т. п.), организация была крайне заинтересована

в заключении контракта по итогам аукциона, т. к. и ранее (по действовавшим

в прошлые годы контрактам) эта же организация оказывала такие услуги за-

казчику, и содержание работников организации (предоставление им работы,

оплата их труда) напрямую зависело от заключения такого контракта, для ор-

ганизации может оказаться непростой ситуация, когда заказчик уже после

проведения аукциона и объявления организации победителем откажется от

заключения контракта с ней на основании ч. 3 ст. 9 Закона № 94-ФЗ, в связи с

тем, что выяснится, что в составе заявки были указаны недостоверные сведе-

ния (по ошибке указана не соответствующая действительности информация,

например, о том, что организация является субъектом малого предпринима-

ОТДЕЛЬНЫЕ ФУНКЦИИ, СВЯЗАННЫЕ С

УЧАСТИЕМ ОРГАНИЗАЦИИ В ТЕНДЕРАХ,

МОГУТ ВОЗЛАГАТЬСЯ В РАЗНЫХ

ОРГАНИЗАЦИЯХ НА РАБОТНИКОВ,

ЗАНИМАЮЩИХ СОВЕРШЕННО

РАЗЛИЧНЫЕ ДОЛЖНОСТИ

TP_8_new.indd 36 22.07.2010 11:04:16

№ 08/2010 37

трудоправовой аСпеКт

тельства). Если такая ошибка будет допущена работником, не указанным в п.

9, п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, то уволить его за такое недобросовестное отноше-

ние к труду будет невозможно.

ТК РФ не предусматривает, насколько широко, подробно, полно должно

быть раскрыто в трудовом договоре содержание трудовой функции работни-

ка, должны ли быть перечислены в трудовом договоре все должностные (про-

фессиональные) права и обязанности работника — перечень той работы, для

выполнения которой он принят в организацию. Поскольку одним из основных

принципов трудового права является запрещение требовать выполнения ра-

боты, не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), на наш взгляд,

стороны должны при подписании трудового договора полно и правильно

определить не только саму трудовую функцию работника (указать наимено-

вание его профессии, должности, специальности), но и раскрыть в договоре

ее содержание: закрепить полный и подробный перечень должностных (про-

фессиональных) прав и обязанностей работника, указать ту работу, которую

работник обязуется добросовестно выполнять и за которую работодатель бу-

дет выплачивать ему заработную плату.

Тем более что отдельные функции, связанные с участием организации в

тендерах, могут возлагаться в разных организациях на работников, занимаю-

щих совершенно различные долж-

ности: от руководителя и замести-

теля руководителя организации,

руководителя отдела продаж (или

специального тендерного отдела)

до менеджера по продажам или се-

кретаря. Из наименования должности далеко не всегда следует то, что имен-

но этому работнику поручена работа, связанная с подготовкой документации

для участия в тендерах.

Правильное и полное определение должностных (профессиональных)

прав и обязанностей работника в трудовом договоре (должностной инструк-

ции) имеет большое значение для последующего применения работодателем

положений ст. 60.1. ТК РФ (при заключении работником договора о внутрен-

нем совместительстве); ст. 60.2. ТК РФ (регулирующей порядок совмещения

профессий (должностей), расширения зон обслуживания, увеличения объе-

ма работы, исполнения обязанностей временно отсутствующего работника);

ст. 71 ТК РФ (предусматривающей право работодателя до истечения срока

испытания расторгнуть трудовой договор с работником, не выдержавшим ис-

пытание); ст. 72–74 ТК РФ (предусматривающих порядок изменения условий

трудового договора, порядок перевода на другую работу); ст. 192, 193 и п. 5

ч. 1 ст. 81 ТК РФ (которые предусматривают порядок применения к работнику

дисциплинарных взысканий) и т. д.

ДОЛЖНОСТНАЯ ИНСТРУКЦИЯ ДОЛЖНА

ЯВЛЯТЬСЯ НЕОТЪЕМЛЕМОЙ ЧАСТЬЮ

ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

TP_8_new.indd 37 22.07.2010 11:04:17

38 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

Определение должностных (профессиональных) прав и обязанностей ра-

ботника на практике осуществляется по-разному: одни работодатели пере-

числяют права и обязанности работника непосредственно в тексте трудового

договора, другие — в должностной инструкции, которая является по своей

правовой природе неотъемлемой частью договора (условия инструкции со-

гласуются (теоретически могут согласовываться) сторонами при составле-

нии и подписании; инструкция выделена в отдельный документ только для

удобства в дальнейшем использовании).

Другие работодатели включают в трудовые договоры только наименова-

ние должности, профессии работника и формулировку: «должностные обя-

занности определяются в соответствии с должностной инструкцией, положе-

нием об отделе, служебным регламентом» и т. п. Должностные инструкции

принимают и изменяют как локальные нормативные акты (ч. 1 ст. 8 ТК РФ: в

одностороннем порядке, без согласования условий с работниками). С ними

знакомят работников под роспись до подписания трудового договора (ч. 3 ст.

68 ТК РФ), либо в процессе его исполнения.

Должностная инструкция должна являться неотъемлемой частью трудо-

вого договора, а не локальным нормативным актом, который работодатель

принимает и изменяет по своему усмотрению, поскольку содержащиеся в ин-

струкции должностные (профессиональные) права и обязанности работника

относятся к его трудовой функции,

которая является обязательным

условием трудового договора (абз.

3 ч. 2 ст. 57 ТК РФ), и работодатель

не вправе требовать от работника

выполнения работы, не обуслов-

ленной трудовым договором (ст.

60 ТК РФ). По этой же причине, на наш взгляд, неправомерно закрепление

должностных (профессиональных) прав и обязанностей работников в общих

локальных нормативных актах, принятых для всего структурного подразделе-

ния: положениях об отделах, службах, департаментах и т. п.

В то же время в организации могут быть приняты и локальные нор-

мативные акты, устанавливающие условия участия организации в тен-

дерах. Однако для того чтобы эти правила стали обязательными для

выполнения работниками, необходимо знакомить работников с такими

актами под роспись (при приеме на работу — еще до подписания трудо-

вого договора (ч. 3 ст. 68 ТК РФ). Например, включение в трудовой дого-

вор с работником обязанности соблюдать утвержденные работодателем

локальные нормативные акты: правила тендерной политики, приказы об

определении стоимостей контрактов и их условий при формировании

заявок и обязательное письменное ознакомление работников с такими

НА ПРАКТИКЕ ЧАСТО ВОЗНИКАЮТ

ВОПРОСЫ О ПРАВОМЕРНОСТИ

ОБЩИХ, ШИРОКИХ ФОРМУЛИРОВОК В

ТРУДОВЫХ ДОГОВОРАХ

TP_8_new.indd 38 22.07.2010 11:04:18

№ 08/2010 39

трудоправовой аСпеКт

приказами и правилами под роспись позволит требовать их безусловно-

го соблюдения.

Например, согласно ч. 1 ст. 46 Закона № 94-ФЗ, внесение изменений в

котировочную заявку не допускается, и, в отличие от заявки на участие в аук-

ционе и в конкурсе, котировочная заявка не может быть отозвана, а контракт

заключается с участником, предложившим наименьшую цену контракта на

условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок,

по цене, предложенной в котировочной заявке победителя. Если работником

нарушены условия локального нормативного акта, определяющего тендер-

ную политику организации, и им (в рамках его полномочий) составлена, под-

писана, заверена печатью и подана заявка на участие в запросе котировок, но

ошибочно — на невыгодных для организации условиях, то такого работника

можно будет привлечь к ответственности.

Таким образом, для того чтобы требовать от работника выполнения ра-

боты по отслеживанию информации о размещенных государственными и

муниципальными заказчиками заказах, по подготовке заявок на участие в

тендерах, по подаче таких заявок и непосредственному участию в тендерных

процедурах (личное участие на аукционах, участие при вскрытии конвертов с

заявками на конкурсах, участие на электронных аукционах и т. д.), работода-

тель должен включить такие обязанности в трудовой договор (должностную

инструкцию) работника, сформулировав их достаточно полно.

Краткого указания в трудовом договоре: «в трудовые обязанности ра-

ботника входит подготовка и участие от имени организации в размеще-

нии заказов для государственных и муниципальных нужд, добросовест-

ное выполнение всех обязанностей, предусмотренных для участников

размещения заказов Федеральным законом № 94-ФЗ», не всегда будет

достаточно, поскольку Закон № 94-ФЗ не предусматривает такие функ-

ции, как, например, отслеживание участниками размещения заказа ин-

формации о размещенных тендерах, анализ возможностей организации

на участие в таких тендерах, поиск товара для поставки и прочие внутри-

организационные функции, крайне важные для правильного выполнения

этой работы.

В случае если работник не выполнит одну из таких внутриорганизаци-

онных функций и будет привлечен работодателем к дисциплинарной от-

ветственности, а затем обжалует наложенное взыскание в суде, доказы-

вать, что выполнение функции было поручено именно этому работнику,

что выполнение функции не выходило за рамки его обязанностей по тру-

довому договору и что здесь не было нарушения ст. 60 ТК РФ, придется

работодателю. Указанной выше общей формулировки может оказаться

недостаточно.

TP_8_new.indd 39 22.07.2010 11:04:19

40 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

На практике часто возникают вопросы о правомерности общих, широких

формулировок в трудовых договорах, когда после полного и подробного пе-

речня должностных (профессиональных) прав и обязанностей указывается:

«а также выполнять другие поручения работодателя (непосредственного ру-

ководителя)». В нашем случае это формулировка: «а также выполнять другие

обязанности, связанные с участием организации в размещении заказов для

государственных и муниципальных нужд». Такие формулировки с открытыми

перечнями обязанностей работников достаточно удобны для работодателей

и их, очевидно, целесообразно включать в трудовые договоры, но вот реа-

лизуя их, поручая работнику «другую не предусмотренную трудовым догово-

ром» работу, работодателю необходимо помнить о положении ст. 60 ТК РФ и

о том, как в случае спора он будет доказывать, что эта работа входила в тру-

довые обязанности именно этого работника (особенно, если та же самая или

аналогичная работа выполнялась одновременно несколькими работниками

организации).

Неискушенным работодателям кажется, что общие формулировки позво-

ляют им требовать от работников выполнения любой работы, не включенной

в трудовой договор (должностную инструкцию) в пределах трудовой функции

работника. Проблема здесь кроется в том, что пределы трудовой функции

работника работодатели зачастую определяют самостоятельно и субъектив-

но, исходя из собственных представлений о том, какая работа может быть

поручена работнику, замещающему ту или иную должность. При этом рабо-

тодатели полагают, что не нарушают запрет требовать от работника работы,

не обусловленной трудовым договором (ст. 60 ТК РФ), поскольку в договоре

есть удобная, всеохватывающая формулировка. На наш взгляд, это неправо-

мерно. Общие формулировки в трудовых договорах удобны и целесообраз-

ны, поскольку, заключая трудовой договор, достаточно сложно предусмо-

треть абсолютно все фактические действия, которые могут быть поручены

работнику в рамках трудовой функции, однако нельзя забывать, что трудовая

функция — обязательное условие трудового договора, равно как и условие об

оплате труда работника. Заключая трудовой договор, работник соглашает-

ся выполнять определенную работу за определенную плату. Если в процессе

исполнения трудового договора возникает необходимость поручить работ-

нику работу, прямо не предусмотренную в трудовом договоре, необходимо

определить, не является ли эта работа дополнительной, не выходит ли она за

пределы трудовой функции работника (не относится к его должности, про-

фессии), а также убедиться, что хотя такая работа прямо не была упомянута

в трудовом договоре, но из формулировок договора следует, что работнику

она может быть поручена без внесения дополнений в трудовой договор, без

дополнительной оплаты его труда.

Например, согласно ч. 9 ст. 37 Закона № 94-ФЗ, любой участник аукцио-

на вправе осуществлять аудио- и видеозапись аукциона. Менеджер органи-

TP_8_new.indd 40 22.07.2010 11:04:21

№ 08/2010 41

трудоправовой аСпеКт

зации, в трудовом договоре с которым содержится широкая формулировка

«выполнять другие обязанности, предусмотренные Законом № 94-ФЗ», не

будет обязан вести такую аудио- или видеозапись, поскольку согласно Зако-

ну это является правом, а не обязанностью участника размещения заказа.

Наиболее объективными критериями для оценки того, входят ли конкрет-

ные обязанности в трудовую функцию работника, на сегодняшний день явля-

ется, на наш взгляд, Постановление Правительства РФ «О порядке утверж-

дения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий

рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководите-

лей, специалистов и служащих» от

31.10.2002 № 7874. Соответству-

ющие справочники утверждены

приказами Минздравсоцразвития

РФ от 14.08.2009 г. № 5935 (долж-

ности руководителей, специали-

стов и служащих); от 29.05.2009 г.

№ 2866 (должности и профессии

производства медикаментов, ви-

таминов, медицинских, бактерий-

ных и биологических препаратов и

материалов и т. д.); от 06.04.2007

г. № 2437 (строительные, монтаж-

ные и ремонтно-строительные работы); от 22.04.2009 г. № 2058 (должности

руководителей и специалистов по обеспечению безопасности информации

в ключевых системах информационной инфраструктуры, противодействию

техническим разведкам и технической защите информации) и т. д.

Оценка того, «упомянута» или нет, «имелась в виду» или нет работа в тру-

довом договоре, как представляется, должна осуществляться на практике не

только путем толкования условий договора, но и с учетом положений ст. 60.1.

и 60.2. ТК РФ.

Неуказание в трудовом договоре всех обязательных условий также может

послужить основанием для привлечения работодателя к административной

ответственности на основании ст. 5.27. КоАП РФ. Интересно отметить, что

приказом Роструда9 утверждены целевые прогнозные показатели денежных

взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 г.

К примеру, за год государственная инспекция труда по г. Москве должна со-

брать с работодателей штрафов на сумму 21 296 тыс. руб., в Московской об-

ласти — на сумму 17 007 тыс. руб., в Санкт-Петербурге — на сумму 7 999 тыс.

руб., в Мурманской области — на сумму 3123 тыс. руб., в Челябинской об-

ласти — на сумму 7601 тыс. руб. и т. д. Если оставить в стороне саму абсурд-

ность установления планов по сбору штрафов (в том числе и с работодателей

В ТРУДОВОМ ДОГОВОРЕ

(ДОЛЖНОСТНОЙ ИНСТРУКЦИИ)

ДОЛЖНЫ БЫТЬ ЗАКРЕПЛЕНЫ

ДОЛЖНОСТНЫЕ (ПРОФЕССИОНАЛЬНЫЕ)

ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ, СВЯЗАННЫЕ С

УЧАСТИЕМ В ТЕНДЕРАХ, НЕОБХОДИМЫ

ЕЩЕ И РАЗОВЫЕ ПИСЬМЕННЫЕ

ПОРУЧЕНИЯ РАБОТНИКАМ

TP_8_new.indd 41 22.07.2010 11:04:22

42 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

за нарушения трудового законодательства), то из данного приказа, во всяком

случае, очевидно, что, поскольку у государственных инспекций труда есть

квартальные планы, ежемесячные и квартальные отчеты по таким планам, то

в случае жалобы работника или плановой проверки они будут внимательным

образом изучать соблюдение работодателями положений трудового законо-

дательства, в том числе в части включения в трудовые договоры с работника-

ми всех обязательных условий.

Еще один момент. Кроме того, что в трудовом договоре (должностной ин-

струкции) должны быть закреплены должностные (профессиональные) права

и обязанности, связанные с участием в тендерах, необходимы еще и разовые

письменные поручения работникам.

Дело здесь в следующем: для

участия в конкурсе или запросе ко-

тировок организация-участник за-

полняет и подает в установленные

сроки заявку, которую подписыва-

ет руководитель организации или

уполномоченное им на основании

доверенности лицо, заявка заверяется печатью организации. У руководителя

организации в этих случаях есть возможность и время проверить, как работник

заполнил заявку, какой товар (работы, услуги) и по какой цене предлагаются

от имени организации, и при необходимости исправить заявку и подписать ее

только в том виде, в котором она отвечает интересам организации. В случае,

когда работник от имени организации принимает непосредственное участие

в аукционе или электронном аукционе, контролировать его действия руково-

дитель не может (если только не находится тут же, рядом с работником, или

не следит за проведением электронного аукциона за компьютером). В этом

случае работник может (по разным причинам) не только не явиться на аукци-

он или не зайти на электронную площадку во время проведения электронного

аукциона, но и, участвуя в аукционе (электронном аукционе), «нажать не ту

кнопку» или поднять табличку, снижая цену контракта ниже возможной для

организации, либо, наоборот: не нажать кнопку, не поднять табличку, снижая

цену контракта, чтобы победить в аукционе, хотя возможности для снижения

у организации были и работник об этом знал.

Привлечь работника к дисциплинарной ответственности в виде замеча-

ния, выговора или увольнения в случаях, когда работник не выполнил поруче-

ние работодателя, связанное с участием в тендерах, возможно, будет, толь-

ко если работодатель докажет, что давал работнику поручение об активном

участии в аукционе в пределах определенной цены контракта (работодатель

поручал работнику делать предложения о цене контракта до определенного

минимума).

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА

ДОСТОВЕРНОСТЬ ИНФОРМАЦИИ,

СОДЕРЖАЩЕЙСЯ В ДОКУМЕНТАХ И

СВЕДЕНИЯХ, НЕСЕТ ОРГАНИЗАЦИЯ

TP_8_new.indd 42 22.07.2010 11:04:22

№ 08/2010 43

трудоправовой аСпеКт

В этом случае, как представляется, существует два способа обеспечения

интересов работодателя:

— гражданско-правовыми средствами: предоставление работнику права

на представление интересов организации на аукционе в пределах опреде-

ленной цены контракта в доверенности (которая в любом случае будет нужна

работнику для участия в аукционе и которую работник предъявит при реги-

страции на аукцион). Этот способ не вполне удобен и правилен, т. к. работ-

ник предъявит доверенность (и/или ее копию) при регистрации на аукцион, и

информация о том, до каких пределов организация намерена снижать цену

контракта, может стать известной третьим лицам;

— трудоправовыми средствами: оформление перед каждым аукционом и

электронным аукционом разового поручения в виде распоряжения (приказа,

письменного поручения) работодателя, с указанием совершенно определен-

ной цены контракта, до которой работник обязан делать предложения, и ниже

которой — не имеет права. Либо оформление такого приказа, распоряжения

не для каждого отдельного аукциона, а для группы тендеров (по определен-

ным товарным позициям, например, и т. п.), в котором будут отражены це-

новые пределы полномочий работника и его обязанность делать от имени

организации предложения до этих пределов. Это также может быть локаль-

ный нормативный акт (инструкция о ценовой политике организации, правила

участия в тендерах, положение об участии в размещении заказа и т. п.). Во

всех случаях работник будет безусловно связан поручением работодателя

тогда, когда оно будет оформлено

письменно и работник распишется

в ознакомлении с ним.

Устное поручение работода-

теля работник может (по различ-

ным причинам) проигнорировать,

в объяснительной, истребованной

у него на основании ч. 1 ст. 193 ТК

РФ работодателем, может указать,

что такого поручения не получал, а

приказ об объявлении замечания, выговора, увольнения (при достаточности

оснований) может обжаловать в суде. Бремя доказывания факта поручения

работнику конкретных обязанностей, связанных с тендером, ляжет на рабо-

тодателя. Письменное поручение с распиской работника в ознакомлении бу-

дет являться оптимальным доказательством того, что поручение работнику

давалось (и какое именно поручение работнику давалось).

Такой способ, как разовые или ситуационные письменные поручение,

данные работнику в пределах его должностных (профессиональных) обязан-

УМЫШЛЕННЫЙ НЕКОРРЕКТНЫЙ

ВВОД ОСУЩЕСТВЛЯЕТСЯ

НЕДОБРОСОВЕСТНЫМИ ЗАКАЗЧИКАМИ

С ЕДИНСТВЕННОЙ ЦЕЛЬЮ —

ЗАТРУДНИТЬ ПОИСК РАЗМЕЩЕННЫХ

ЗАКАЗОВ ДЛЯ ВСЕХ УЧАСТНИКОВ

TP_8_new.indd 43 22.07.2010 11:04:23

44 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

ностей, соответствующие условиям его трудового договора (должностной

инструкции), не противоречащие им, а только конкретизирующие их, на наш

взгляд, вообще удобны и правильны для организации работы с кадрами.

Разовые письменные поручения также целесообразны для работников,

которые постоянно непосредственно не заняты в работе, связанной с раз-

мещением заказов, не знают особенностей работы с тендерами и могут не

придать значения важности соблюдения сроков и точности выполнения от-

дельных простых поручений. Например, бухгалтер организации, не часто уча-

ствующей в тендерах, может и не знать о том, как важно вовремя и в полном

объеме перечислить средства в качестве обеспечения заявки, и упустить уст-

ное поручение о перечислении денежных средств. В то время как согласно ст.

12 Закона № 94-ФЗ, участник размещения заказа не допускается к участию

в конкурсе или аукционе в случае невнесения денежных средств в качестве

обеспечения заявки (если требование об обеспечении заявки было установ-

лено заказчиком) и в случае непредоставления документа, подтверждающе-

го внесение обеспечения заявки. Секретарь организации может не знать о

том, что согласно ст. 25 Закона № 94-ФЗ, для участия в конкурсе участник

подает заявку в запечатанном конверте, на котором обязательно указывается

наименование конкурса. Конверт, на котором не было указано наименование

конкурса, может затеряться во входящей корреспонденции заказчика и не

поступить своевременно в место приема, в результате чего организация не

примет участие в интересующем ее конкурсе.

Еще один важный момент: дисциплинарная ответственность самого руко-

водителя за тендерную политику организации перед учредителями.

Во-первых, все сказанное выше в равной степени относится и к руководи-

телю организации, с той только разницей, что от имени организации трудо-

вой договор с перечнем его должностных (профессиональных) обязанностей

подписывает один из учредителей организации, уполномоченный общим

собранием учредителей. В таком трудовом договоре также полно и под-

робно должны быть определены обязанности руководителя по обеспечению

определенной учредителями тендерной политики организации. Что касается

разовых поручений, применительно к отдельным, особенно важным для ор-

ганизации тендерам, то здесь удобным и правильным представляется такой

порядок: в трудовом договоре с руководителем должна быть закреплена его

обязанность выполнять (обеспечивать выполнение) поручения общих собра-

ний учредителей (решений их уполномоченного органа). Учредители (упол-

номоченный орган) должны принимать решения об участии в необходимых

организации тендерах и оформлять их письменно, указывать в решениях,

что эти решения обязательны для выполнения руководителем организации,

а затем под роспись знакомить руководителя с такими решениями. Данный

порядок совершенно правомерен, соответствует требованиям трудового

TP_8_new.indd 44 22.07.2010 11:04:23

№ 08/2010 45

трудоправовой аСпеКт

законодательства, и в случае невыполнения (не надлежащего выполнения)

поручений учредителей (уполномоченного органа) руководитель также мо-

жет быть привлечен учредителями (уполномоченным органом) от имени

организации-работодателя к дисциплинарной ответственности в виде заме-

чания, выговора или увольнения.

Например, согласно ст. 41.3. Закона № 94-ФЗ, для обеспечения доступа

к участию в открытых аукционах в электронной форме необходима аккреди-

тация организаций-участников, для

получения которой организации

должны представить необходимые

документы и сведения заблаго-

временно. В случае внесения из-

менений в документы и сведения,

замены или прекращения действия

документов либо выдачи новых до-

веренностей участник обязан неза-

медлительно направить оператору

электронной площадки новые доку-

менты и сведения, уведомление о

прекращении действия устаревших

документов и доверенностей, прекращении действия электронной цифровой

подписи. Ответственность за достоверность информации, содержащейся в

документах и сведениях, несет организация. Если руководителем организа-

ции не проконтролировано исполнение этих обязанностей, оператору элек-

тронной площадки не представлено решение о переизбрании руководителя

на новый срок, не отозваны доверенности, выданные ранее от имени орга-

низации работнику, который был позднее уволен и т. п., организация может

оказаться в ситуации, когда от ее имени будет действовать лицо, полномочия

которого не подтверждены, либо недобросовестно может действовать лицо,

полномочия которого прекращены. В связи с чем организация может быть

привлечена к ответственности. Данное нарушение со стороны руководителя

организации (как и другого лица, в обязанности которого входила работа с

электронной площадкой) является безусловным основанием для привлече-

ния их к дисциплинарной ответственности.

Дисциплинарная ответственность

Когда говорится об ответственности в связи с размещением заказов,

обычно имеется в виду административная ответственность государственных

и муниципальных служащих — представителей заказчиков и членов конкурс-

ных, котировочных, аукционных комиссий заказчиков, предусмотренная ст.

7.29.–7.32. Кодекса Российской Федерации об административных правона-

рушениях. Вопрос о дисциплинарной ответственности работников органи-

ЗАЧАСТУЮ РАБОТОДАТЕЛИ

ПРЕНЕБРЕГАЮТ СВОИМ ПРАВОМ

НА ПРИВЛЕЧЕНИЕ РАБОТНИКОВ К

ДИСЦИПЛИНАРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ

В ВИДЕ ВЫГОВОРОВ И ЗАМЕЧАНИЙ

ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ (НЕНАДЛЕЖАЩЕЕ

ИСПОЛНЕНИЕ) ТРУДОВЫХ

ОБЯЗАННОСТЕЙ

TP_8_new.indd 45 22.07.2010 11:04:24

46 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

заций — участников размещения заказа в связи с применением положений

Федерального закона № 94-ФЗ обычно не поднимается.

Как известно, ТК РФ предусматривает три вида дисциплинарных взыска-

ний: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям (ч. 1

ст. 192 ТК РФ). Эти взыскания могут быть наложены за неисполнение или не-

надлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него тру-

довых обязанностей.

Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоя-

тельства, на которые она ссылается, как на основания своих требований и воз-

ражений. В п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004

г. № 2 (в ред. от 28.12.2006 г.) «О применении судами Российской Федера-

ции Трудового кодекса Российской Федерации»10 (далее — Постановление

Пленума Верховного Суда РФ №

2) указывается: «при рассмотре-

нии дела… об оспаривании дис-

циплинарного взыскания следует

учитывать, что неисполнением ра-

ботником без уважительных причин

является неисполнение трудовых

обязанностей или ненадлежащее

исполнение по вине работника воз-

ложенных на него трудовых обя-

занностей (нарушение требований законодательства, обязательств по тру-

довому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных

инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т. п.)».

В этой связи еще раз подчеркнем важность письменного закрепления всех

обязанностей работника по подготовке и участию в тендерах.

Согласно ч. 5 ст. 192 ТК РФ, при выборе вида дисциплинарного взыскания

работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствую-

щие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но

и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка

и обстоятельства, при которых он был совершен, а также предшествующее

поведение работника, его отношение к труду. Обязательность применения

положений ч. 5 ст. 192 ТК РФ подчеркивается в п. 53 Постановления Пленума

Верховного Суда РФ № 2.

Установление вины в действиях (бездействии) работника необходимо для

решения вопроса о привлечении его к дисциплинарной ответственности.

Приведем несколько примеров: как известно, размещение заказов для

государственных нужд осуществляется на официальном сайте государствен-

НЕПОЛУЧЕННЫЕ ДОХОДЫ, КОТОРЫЕ

ОРГАНИЗАЦИЯ ПОЛУЧИЛА БЫ ПРИ

ОБЫЧНЫХ УСЛОВИЯХ ГРАЖДАНСКОГО

ОБОРОТА, ЕСЛИ БЫ ЕЕ ПРАВО НЕ БЫЛО

НАРУШЕНО (УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА), НЕ

УЧИТЫВАЮТСЯ

TP_8_new.indd 46 22.07.2010 11:04:25

№ 08/2010 47

трудоправовой аСпеКт

ного заказа http://www.zakupki.gov.ru/, для муниципальных нужд — на офи-

циальных сайтах муниципальных образований. Информация о проведении

электронных аукционов размещается на трех разных специализированных

площадках: http://sberbank-ast.ru/; http://roseltorg.ru/; http://zakazrf.ru/. От-

следить абсолютно всю информацию о появляющихся заказах на поставки

товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые может поставить и вы-

полнить организация, достаточно сложно: работник должен постоянно отсле-

живать появление новой информации на соответствующих сайтах. Для упро-

щения этой работы работодатель может заключить договоры, по которым

информация об интересующих его заказах будет приходить по указанному

им электронному адресу. В связи с этим неполучение информации о раз-

мещенных заказах, несвоевременное получение информации о размещен-

ных заказах (после окончания срока приема заявок) может произойти как по

вине работника, который не отследил размещение заказов, так и не по вине

работника, например, если по техническим причинам был закрыт доступ на

площадки для проведения электронных торгов, своевременно не пришло

электронное уведомление о размещенных заказах и т. п.

Согласно ч. 2 ст. 22 ТК РФ, работодатель обязан обеспечивать работников

оборудованием, инструментами, технической документацией и иными сред-

ствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей. Напри-

мер, согласно ч. 6 ст. 41 Закона № 94-ФЗ, для участия в открытом аукционе,

проводимом в электронной форме, участники размещения заказа должны

зарегистрироваться на сайте в сети Интернет в любое время со времени на-

чала регистрации до окончания аукциона. Поэтому вина в действиях (бездей-

ствии) работника будет отсутствовать, если работодатель не обеспечил сво-

евременный и качественный выход

в сеть Интернет; а также не предо-

ставил работнику транспортное

средство либо средства на проезд

к отдаленному месту подачи заявок

или для непосредственного участия

в открытом аукционе; не предоставил учредительные документы для снятия и

нотариального заверения их копий, необходимых в составе заявки; не предо-

ставил необходимые доверенности на право участия в открытом аукционе и

т. п.

Также не будет вины в действиях работника, если он предпринимал все

разумные и необходимые меры, однако возложенные на него обязанности не

были выполнены в связи с обстоятельствами, от него не зависящими. Напри-

мер, получившая широкий резонанс ситуация с размещением на официаль-

ном сайте zakupki.gov.ru извещений, содержащих признаки некорректного

ввода наименований товаров, работ, услуг (предмета контракта), извеще-

ния, в наименовании которых буквы кириллического алфавита используют-

РАБОТНИК ВОЗМЕЩАЕТ

РАБОТОДАТЕЛЮ ТОЛЬКО ПРИЧИНЕННЫЙ

ЕМУ ПРЯМОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНЫЙ УЩЕРБ

TP_8_new.indd 47 22.07.2010 11:04:26

48 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

ся одновременно с символами и/или буквами других алфавитов, цифрами, а

также содержатся признаки заменены на буквы других алфавитов или циф-

ры. Умышленный некорректный ввод осуществляется недобросовестными

заказчиками с единственной целью — затруднить поиск размещенных зака-

зов для всех участников, обеспечив тем самым участие и победу в тендере

«своему» участнику. Все эти обстоятельства будут исследоваться судом для

решения вопроса о правомерности привлечения работника к дисциплинар-

ной ответственности, о наличии или отсутствии его вины.

Еще одна проблема: Федеральный закон № 94-ФЗ достаточно сложен в

практическом применении как для заказчиков, так и для участников, он со-

держит непростые для восприятия формулировки, многие из которых могут

быть правильно истолкованы только с учетом знания практики применения

закона, официальной позиции Федеральной антимонопольной службы и Ми-

нистерства экономического развития РФ. Кроме того, что работник должен

просто хорошо знать многочисленные процедурные нормы закона, нормы

о сроках, о требованиях к оформлению и подаче заявок, правила поведения

на открытом аукционе (в том числе, электронном и т. д.), он должен знать

практику его применения, порядок работы электронных площадок и т. д. Для

участников размещения заказа и заказчиков постоянно проводится множе-

ство специализированных семинаров, курсов, практик, выпускаются издания

по вопросам размещения заказа и т. д. Законодательство о размещении за-

каза крайне динамично: оно постоянно меняется, дополняется, принимаются

подзаконные нормативные акты, определяющие правила игры. Если работо-

датель экономит на обучении работника, не обеспечивая его обучение, может

ли работник, обжалуя наложенное дисциплинарное взыскание, ссылаться на

это обстоятельство, как основание отсутствия его вины?

Согласно ч. 1 ст. 21 ТК РФ, одним из основных прав работника является его

право на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квали-

фикации, однако в ч. 2 ст. 22 ТК РФ не закреплено соответствующей обязан-

ности работодателя. Более того, согласно ст. 196 ТК РФ, необходимость про-

фессиональной подготовки и переподготовки кадров для собственных нужд

определяет работодатель, а согласно ч. 2 ст. 197 ТК РФ, право работников на

профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации

реализуется путем заключения дополнительного договора между работником

и работодателем. В связи с этим, если в трудовом договоре с работником,

коллективном договоре (если он есть в организации), коллективном согла-

шении, которое действует для данной организации, в локальном норматив-

ном акте (например, положении об отделе закупок и т. п.), кроме обязанности

работника надлежащим образом осуществлять подготовку и участие в тенде-

рах, закреплена также обязанность работодателя обеспечивать профессио-

нальную подготовку, переподготовку и повышение квалификации работника

по вопросам размещения заказа, то работник вполне обоснованно может

TP_8_new.indd 48 22.07.2010 11:04:26

№ 08/2010 49

трудоправовой аСпеКт

ссылаться в случае спора на то, что ненадлежащее исполнение им обязан-

ностей произошло вследствие невыполнения работодателем этой обязанно-

сти, а следовательно, вина в действиях работника отсутствует.

Таким образом, принимая решение о привлечении работника к дисципли-

нарной ответственности, работодатель должен не только соблюсти процеду-

ру, предусмотренную ст. 193 ТК РФ, но и понимать, что бремя доказывания

всех фактов совершения проступка, а также того, что при выборе дисципли-

нарного взыскания учтена тяжесть проступка, обстоятельства, при которых

он был совершен, предшествующее поведение работника, его отношение к

труду в случае спора будет лежать на работнике.

Учет тяжести проступка; обстоятельств, при которых он был совер-

шен; предшествующего поведения работника; его отношение к труду

— представляется достаточно субъективным. Абсолютные объективные

критерии здесь отсутствуют. За какие-то нарушения, например, когда в

котировочной заявке участника в нарушение требований ст. 44 Закона №

94-ФЗ не были указаны сведения о включенных в цену расходах и заяв-

ка была отклонена; если работник без уважительных причин виновно не

обеспечил подписание государственного контракта после победы в тен-

дере и организация была внесена в реестр недобросовестных поставщи-

ков согласно ст. 19 Закона № 94-ФЗ, то, очевидно, что за такое нару-

шение к работнику может быть применено дисциплинарное взыскание в

виде увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ либо по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ11.

Совсем иное дело, когда работник, например, включил в котировочную

заявку ошибочно не то оборудование, и заявка была не допущена до уча-

стия в запросе котировок, однако по результатам запроса котировок ста-

ло очевидно, что заявка и не выигрывала по цене контракта. Организация

в этом случае не пострадала, и соответствующие нарушению виды взы-

скания здесь замечание или выговор.

Например, согласно ч. 3.3. ст. 25 Закона № 94-ФЗ, все листы заявки на

участие в конкурсе должны быть прошиты и пронумерованы, заявка должна

содержать опись документов и быть скреплена печатью организации. Невы-

полнение этих требований ведет к недопуску заявки к участию в конкурсе.

Если организация сможет доказать, что во всем остальном заявка соответ-

ствовала требованиям заказчика, реально могла победить в конкурсе (на-

пример, являлась единственной заявкой, поданной на участие в конкурсе) и

организация была крайне заинтересована в участии в конкурсе (от этого во

многом зависело предоставление рабочих мест работникам и финансирова-

ние организации), то работник, который в нарушение своих обязанностей не

сшил, не пронумеровал и не заверил печатью заявку, может быть уволен по

п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если такой работник является руководителем орга-

низации или заместителем руководителя и ранее не имел дисциплинарных

TP_8_new.indd 49 22.07.2010 11:04:27

50 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

взысканий; либо — по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (любой работник, ранее имевший

взыскания).

Необходимо отметить, что зачастую работодатели пренебрегают своим

правом на привлечение работников к дисциплинарной ответственности в

виде выговоров и замечаний за неисполнение (ненадлежащее исполне-

ние) трудовых обязанностей, поскольку, с точки зрения работодателей,

предлагаемые трудовым законодательством виды дисциплинарных взы-

сканий не вполне эффективны, а порядок привлечения работников к дис-

циплинарной ответственности, предусмотренный в ст. 193 ТК РФ, проце-

дурно осложнен (необходимо не только зафиксировать факт проступка, но

и истребовать у работника письменные объяснения, при их непредстав-

лении составить акт, затем издать приказ об объявлении замечания или

выговора и ознакомить работника с таким приказом под роспись). При

этом работники зачастую недобросовестно препятствуют работодателю

в соблюдении этих процедур: не представляют объяснения, указывают в

объяснениях вымышленные уважительные причины, и работодателю при-

ходится проверять достоверность таких сведений и собирать доказатель-

ства истинных, неуважительных причин; отказываются знакомиться под

роспись с приказами и т. д. При несогласии с наложенными взысканиями

работники могут обжаловать их в суде, что приводит к необходимости для

работодателя затрачивать время

и средства на судебные разби-

рательства. В результате работо-

датели попросту отказываются от

предусмотренных в ТК РФ трудо-

правовых способов привлечения

работников к ответственности и

применяют более эффективные,

на их взгляд, неправовые спосо-

бы. Однако отметим следующее:

несмотря на кажущуюся неэффективность привлечения работников к дис-

циплинарной ответственности есть объективные причины для того, чтобы

воспользоваться правом на объявление работнику выговора или замеча-

ния. Как мы уже отмечали, при выборе вида дисциплинарного взыскания

работодателю необходимо представить доказательства о том, что при на-

ложении взыскания учитывались предшествующее поведение работника

и его отношение к труду. Приказы об объявлении работнику замечаний

и выговоров за предыдущие периоды являются необходимыми доказа-

тельствами того, что, применив к работнику дисциплинарное взыскание в

виде увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, работодатель это учел. Увольне-

ние работника по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ вообще возможно только в случае,

если ранее работник привлекался к дисциплинарной ответственности в

виде замечаний или выговоров.

ЧТОБЫ ИЗБЕЖАТЬ ТРУДОВОГО СПОРА,

НЕОБХОДИМО ПРЕДУСМОТРЕТЬ

ЗАПИСЬ О ТОМ, ЧТО ЕСЛИ РАБОТНИК

НАРУШИЛ ТРУДОВУЮ ДИСЦИПЛИНУ, ТО

ЕМУ ПРЕМИЯ НЕ НАЧИСЛЯЕТСЯ ЛИБО

НАЧИСЛЯЕТСЯ НЕ ПОЛНОСТЬЮ

TP_8_new.indd 50 22.07.2010 11:04:28

№ 08/2010 51

трудоправовой аСпеКт

Расторжение трудового договора по инициативе работодателя за неис-

полнение (ненадлежащее исполнение) обязанностей по подготовке и уча-

стию в тендерах возможно:

— на основании п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (несоответствие работника занимае-

мой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квали-

фикации, подтвержденной результатами аттестации);

— на основании п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократное неисполнение ра-

ботником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет

дисциплинарное взыскание).

Очевидно, что оба эти основания не позволяют расторгнуть трудовой до-

говор непосредственно после неисполнения (ненадлежащего исполнения)

работником своих должностных (профессиональных) обязанностей, посколь-

ку в первом случае необходимо проведение аттестации работника в порядке,

предусмотренном локальными нормативными актами работодателя, с ко-

торыми работник ознакомлен под роспись, а во втором случае необходимо,

чтобы работник ранее уже привлекался к дисциплинарной ответственности,

ему уже объявлялось замечание либо выговор.

Расторгнуть трудовой договор непосредственно после того, как работни-

ком были допущены серьезные нарушения при участии в тендере, возможно:

— если такие нарушения повлекли за собой нарушение сохранности иму-

щества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу ор-

ганизации (заключение контракта на заведомо невыгодных условиях, заве-

домо низкая цена контракта и т. п.), если работник является руководителем

организации (филиала, представительства), его заместителем или главным

бухгалтером и именно в его обязанности входили функции по участию в раз-

мещении заказа и им было принято соответствующее необоснованное реше-

ние (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);

— с руководителем организации (филиала, представительства), его за-

местителями трудовой договор также может быть расторгнут в случае одно-

кратного грубого нарушения ими своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст.

81 ТК РФ).

Расторжение трудового договора по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомменти-

ровано в п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2: при рас-

смотрении спора об увольнении по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ следует иметь в виду,

что расторжение трудового договора по этому основанию возможно только

в отношении указанных в пункте работников и доказаны факт принятия ими

необоснованного решения и факт причинения ущерба имуществу организа-

TP_8_new.indd 51 22.07.2010 11:04:30

52 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

ции либо его неправомерное использование. Решая вопрос о том, являлось

ли принятое решение необоснованным, суды должны учитывать, наступили

ли неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого реше-

ния и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При

этом если не будет представлено доказательств, подтверждающих насту-

пление неблагоприятных последствий в виде причинения ущерба имуществу

организации или в виде его неправомерного использования, увольнение по

данному основанию не может быть признано законным.

Необоснованным будет являться решение, «не основанное на предписа-

ниях нормативных правовых актов, перечень которых дан в статье 5 ТК РФ,

а в части, касающейся конкрет-

ного работника, учитываются

и положения, закрепленные в

заключенном с ним трудовом

договоре»12; решение, проти-

воречащее условиям трудо-

вого договора (должностной

инструкции) или разовому

письменному поручению (приказу, распоряжению) руководителя организа-

ции (уполномоченного учредителями лица или органа — для руководителя

организации) на участие в размещении заказа, будет являться необоснован-

ным.

Отметим, что и здесь речь идет только об ущербе, причиненном имуще-

ству организации, то есть только о расходах, которые организация произ-

вела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права,

а также об утрате или повреждении имущества организации (п. 2 ст. 15 ГК

РФ). Неполученные доходы, которые организация получила бы при обычных

условиях гражданского оборота, если бы ее право не было нарушено (упу-

щенная выгода), не учитываются. То есть расторгнуть трудовой договор с

руководителем организации, его заместителем, руководителем филиала

или представительства, по вине которого организация проиграла тендер и

не заключила выгодный контракт, который реально могла бы заключить, по

п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ невозможно, поскольку ущерба имуществу организации

не было причинено, а упущенная выгода при применении данной нормы не

учитывается.

Имущество организации понимается при этом в широком смысле: «ис-

пользуемый в п. 2 ст. 15 ГК РФ термин «имущество», который употребляет-

ся в Кодексе в разных значениях, следует понимать расширительно в соот-

ветствии с правилами ст. 128, которая относит к имуществу наряду с вещами

имущественные права, работы и услуги, а также интеллектуальную собствен-

ность»13.

ШИРОКО РАСПРОСТРАНЕННАЯ ПРАКТИКА

ШТРАФОВ И ЗАРПЛАТ В КОНВЕРТАХ

НЕ ПОДЛЕЖИТ ОБСУЖДЕНИЮ — ЭТО

НЕПРАВОВОЙ, НЕЗАКОННЫЙ СПОСОБ

ВОЗДЕЙСТВИЯ НА РАБОТНИКОВ

TP_8_new.indd 52 22.07.2010 11:04:30

№ 08/2010 53

трудоправовой аСпеКт

Согласно п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пле-

нума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с при-

менением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»14,

при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных

гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в

виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесен-

ные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо долж-

но будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи

15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны

быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве

которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение

недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответ-

ственности за нарушение обязательств и т. п.

Расторгнуть трудовой договор по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ будет возможно,

например, если в результате заключения контракта на заведомо невыгод-

ных для организации условиях организация вынуждена поставить заказчику

товары, выполнить работы или услуги себе в убыток. При этом организация

должна будет доказать, что (1) в обязанности увольняемого руководителя

организации (филиала, представительства), его заместителя или главного

бухгалтера входила организация работы по участию в размещении заказа;

(2) таким работником было принято решение, которое являлось необосно-

ванным; (3) в результате такого решения был причинен ущерб имуществу

организации либо допущено неправомерное использование имущества ор-

ганизации.

Расторжение трудового договора по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ прокомменти-

ровано в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2: вопрос о

том, являлось ли допущенное нарушение грубым, должен решаться судом с

учетом конкретных обстоятельств каждого дела. При этом обязанность дока-

зать, что такое нарушение в действительности имело место и носило грубый

характер, лежит на работодателе. К грубому нарушению трудовых обязанно-

стей в п. 49 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 предлагается

относить, например, неисполнение обязанностей, если это могло повлечь

причинение имущественного ущерба организации.

П. 10 ч. 1 ст. 81 дает более широкие возможности для расторжения трудо-

вого договора с недобросовестными руководителями организации (филиа-

лов, представительств), заместителями руководителей организаций. Здесь

организации-работодателю в случае спора достаточно будет доказать, что

(1) в обязанности увольняемого руководителя организации (филиала, пред-

ставительства), его заместителя входила организация работы по участию в

размещении заказа; (2) таким работником были нарушены трудовые обязан-

ности; (3) нарушение трудовых обязанностей является грубым.

TP_8_new.indd 53 22.07.2010 11:04:31

54 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

Доказывая, что нарушение трудовых обязанностей является грубым, ра-

ботодатель в данном случае, в отличие от увольнения по п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ,

может ссылаться и на упущенную организацией выгоду.

В судебной практике встречаются следующие основания увольнения ра-

ботников по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ:

— работник был уволен с должности главного лесничего и заместителя

директора ФГУ за принятие решения о неправильном отводе лесосек и не-

надлежащем контроле за порубкой деревьев, что повлекло причинение рабо-

тодателю значительного материального ущерба15;

— работники, занимающие должности заместителя генерального дирек-

тора ОАО по коммерческим вопросам, по имуществу, по безопасности, граж-

данской обороне и чрезвычайным ситуациям, были уволены за отказ в пре-

доставлении документации ОАО вновь избранному генеральному директору

ОАО и за его недопуск на территорию ОАО;16

— работник, являвшийся руководителем структурного подразделения

банка, ненадлежащим образом оформил результаты недостачи (нарушение

не признано грубым, кроме того, поскольку структурное подразделение бан-

ка не являлось филиалом или представительством, суд обоснованно признал

незаконность увольнения его по п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ);17

— работник уволен с должности заместителя генерального директора —

директора по экономике и финансам за ошибки, допущенные при расчете

финансово-экономических показателей работы предприятия с целью ввести

в заблуждение совет директоров при принятии решения о структуре произ-

водства, что могло повлечь причинение ущерба акционерам в особо крупном

размере. 18

Материальная ответственность работников

В то же время отметим, что применение к работникам предусмотренных в

ст. 192 ТК РФ дисциплинарных взысканий, в большинстве случаев неисполне-

ния (ненадлежащего исполнения) профессиональных (должностных) обязан-

ностей в сфере размещения заказа, совершенно несоразмерно негативным

последствиям, наступившим в результате для организации. Работодатель го-

раздо более заинтересован в возмещении причиненных ему убытков.

Например, требования к заявке на участие в открытом конкурсе, указанные

в ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ, предусматривают, что в составе заявки юриди-

ческого лица должна быть представлена полученная не ранее чем за шесть

месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении

TP_8_new.indd 54 22.07.2010 11:04:33

№ 08/2010 55

трудоправовой аСпеКт

открытого конкурса выписка из ЕГРЮЛ (или нотариально заверенная копия

такой выписки). Если в составе заявки представлена не заверенная нотари-

ально копия выписки из ЕГРЮЛ либо выписка, полученная ранее чем за шесть

месяцев, заявка участника, безусловно, подлежит отклонению, и организа-

ция не допускается к участию в конкурсе. Малейшая оплошность работника

(секретаря, менеджера и т. п.), который по невнимательности, неосмотри-

тельности, недобросовестности своевременно не получил необходимую вы-

писку из ЕГРЮЛ или вложил в заявку ошибочно устаревшую выписку, сводит

на нет усилия целой организации по подготовке к участию в многомиллион-

ном, необходимом организации для обеспечения ее заказами на целый год

(несколько лет) тендере, и привлечение такого работника к дисциплинарной

ответственности в виде выговора или замечания несоразмерно наступившим

для организации негативным последствиям.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которые

лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для вос-

становления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества

(реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило

бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было

нарушено (упущенная выгода).

Например, согласно ч. 9. ст. 28 Закона № 94-ФЗ, победителем конкурса

признается участник, который предложил лучшие условия исполнения кон-

тракта; согласно ч. 3 ст. 29 Закона № 94-ФЗ, контракт заключается на усло-

виях, указанных в заявке на участие в конкурсе и в конкурсной документации.

Если в результате счетной ошибки, описки, невнимательности, неосмотри-

тельности работника в заявку организации был включен более дорогой, чем

предполагалось, товар или предложена более низкая, чем возможно для ор-

ганизации, цена товара; если при формировании предлагаемой цены кон-

тракта работником не были учтены все расходы, которые нужно будет поне-

сти организации для выполнения работ или оказания услуг; если работником

неосмотрительно была снижена цена в процессе открытого аукциона или

электронного аукциона (все случаи широко распространены при проведении

тендеров) и организация-работодатель, победив, все же вынуждена была за-

ключить и исполнить контракт на заведомо невыгодных для нее условиях, то

такие убытки работодателя являются упущенной выгодой.

Точно так же к упущенной выгоде можно отнести доходы, которые орга-

низация не получила из-за того, что не приняла участие в тендере либо не

выиграла тендер в случаях, когда по вине работника (по невнимательности,

небрежности) заявка от имени организации была составлена с нарушения-

ми (не указаны нужные сведения, не приложены необходимые документы,

допущены арифметические или фактические ошибки в заявке и т. п.); если

работник опоздал к началу проведения открытого аукциона и не принял в

TP_8_new.indd 55 22.07.2010 11:04:34

56 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

нем участие; не подключился к электронному аукциону; опоздал к окончанию

времени подачи заявок на участие в тендере и заявка не была принята; если,

несмотря на поручение работодателя, работник явился на открытый аукцион

(подключился к электронному аукциону), но не сделал на нем ни одного пред-

ложения о цене товара или не сделал предложений о цене товара в пределах,

определенных работодателем (не снижал цену до предусмотренного мини-

мума) и т. д.

В то же время, согласно ст. 238 ТК РФ, неполученные доходы (упущенная

выгода) взысканию с работника не подлежат. Работник возмещает работо-

дателю только причиненный ему прямой действительный ущерб (реальное

уменьшение наличного имущества работодателя или ухудшение состояния

имущества; необходимость произвести затраты либо излишние выплаты на

приобретение, восстановление имущества).

При этом не имеет значения, несет ли работник полную материальную

ответственность (ст. 242, 243 ТК РФ) или материальную ответственность в

пределах своего среднего месячного заработка (ст. 241 ТК РФ), поскольку,

согласно ст. 242 ТК РФ, полная материальная ответственность работника

состоит в его обязанности возмещать причиненный работодателю в полном

размере только прямой действительный ущерб.

Трудовое законодательство не предусматривает безусловной возможно-

сти взыскания с работника упущенной выгоды даже в случаях, когда ущерб

причинен виновными действиями или бездействием руководителя организа-

ции (ст. 277 ТК РФ), его заместителями или главным бухгалтером (ч. 2 ст. 243

ТК РФ). В отношении руководителей организации ч. 2 ст. 277 ТК РФ установ-

лено правило, согласно которому руководитель организации возмещает ор-

ганизации не только прямой действительный ущерб, но и убытки, причинен-

ные его виновными действиями, при этом расчет убытков осуществляется

в соответствии с нормами, предусмотренными гражданским законодатель-

ством. Однако эти случаи должны быть прямо предусмотрены федеральными

законами. В связи с этим возникают сложности, связанные с конкуренцией

нормы ст. 277 ТК РФ и норм гражданского законодательства.

Так, согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона или учреди-

тельных документов юридического лица выступает от его имени, должно дей-

ствовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно

и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридиче-

ского лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить

убытки, причиненные им юридическому лицу.

В связи с рассмотрением данной проблемы Ф. О. Богатыревым справед-

ливо отмечается, что «директор (генеральный директор, председатель прав-

TP_8_new.indd 56 22.07.2010 11:04:35

№ 08/2010 57

трудоправовой аСпеКт

ления и пр.) хозяйственного общества (акционерного общества, общества с

ограниченной (дополнительной) ответственностью), являющийся его едино-

личным исполнительным органом, несет перед этим обществом гражданскую

(имущественную) ответственность за убытки, возникшие в результате ненад-

лежащего управления. Эта идея достаточно последовательно проводится в

отечественном законодательстве в сфере хозяйственных обществ, однако за

лаконичностью данного тезиса следует большое количество трудных теоре-

тических и практических вопросов, наличие которых не в последнюю очередь

препятствует полноценной реализации института ответственности директо-

ров. По этой причине, а также в силу того, что доказать факт убытков и их раз-

мер, в частности по данной категории споров, в судах чрезвычайно сложно,

судебная практика все еще крайне бедна делами, касающимися ответствен-

ности директоров, и практически не встретить дел, которые заканчивались

бы решением о взыскании с директора убытков. Хотя совершенно очевидно,

что размах злоупотреблений и всякого рода ошибок при выполнении функ-

ций исполнительного органа хозяйственного общества весьма значителен»19.

Редкими, по справедливому мнению автора, примерами удовлетворения

требования к директору о возмещении убытков являются Постановление Фе-

дерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 мая 2003 г.

№ Ф08-1555/2003 (убытки причинены акционерному обществу) и Постанов-

ление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22

сентября 2005 г. № А33-25557/04-С1-Ф02-4683/05-С2 (убытки причинены

обществу с ограниченной ответственностью)20.

Согласно п. 1, 2 ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об

акционерных обществах», единоличный исполнительный орган общества

(директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполне-

нии обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять

свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и

разумно и нести ответственность перед обществом за убытки, причиненные

обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания

ответственности не установлены федеральными законами21. По мнению А. А.

Маковской, «можно сделать вывод, что, во всяком случае, при коллизии тех

норм трудового законодательства и Закона об АО, которые регулируют от-

ношения между обществом с одной стороны и генеральным директором… с

другой, приоритет имеют нормы именно Закона об АО (т. е. не нормы ст. 277

ТК РФ, а нормы ст. 71 Закона об АО)»22.

По мнению автора, существующий трудоправовой механизм матери-

альной ответственности в отношениях между работником и работодателем

в рассматриваемом случае оказывается бесполезен. На наш взгляд, неэф-

фективность воспринятого из советского трудового права и закрепленного

в действующем трудовом законодательстве механизма материальной ответ-

ственности работника вообще является одной из причин применения работо-

TP_8_new.indd 57 22.07.2010 11:04:36

58 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

дателями неправовых способов восстановления и защиты нарушенных прав:

штрафы, серые зарплаты и т. п. Современные трудовые отношения требуют

качественного пересмотра всего института материальной ответственности

работника, для того чтобы нормы этого института отвечали реальным по-

требностям сторон в современных социально-экономических условиях: для

работодателя — на эффективное, не осложненное излишними процедурны-

ми нормами взыскание материального ущерба с виновного работника, для

работника — на обеспечение законных способов возмещения причиненного

им материального ущерба.

Также требующим особого рассмотрения представляется теоретическое

обоснование и практическое решение проблемы применения трудоправовых

и гражданско-правовых норм об ответственности руководителя организации

(единоличного исполнительного органа), последовательно и аргументирова-

но рассмотренные, в частности, А. А. Маковской и Ф. О. Богатыревым23.

Стимулирующие выплаты, их снижение и неначисление

Широко распространенная практика штрафов и зарплат в конвертах не

подлежит обсуждению — это неправовой, незаконный способ воздействия

на работников. В то же время в действующем трудовом законодательстве су-

ществуют механизмы, позволяющие добросовестному работодателю влиять

на труд работников не только путем наложения дисциплинарных взысканий.

В то же время локальное и договорное регулирование премиальных выплат

является предметом постоянного рассмотрения в современной юридиче-

ской литературе, авторами предлагаются основанные на законе варианты

премирования работников23. На наш взгляд, правильное применение норм

института оплаты труда позволяет работодателю стимулировать работников,

приносящих организации прибыль своей эффективной и добросовестной

работой при участии в размещении заказа, и не стимулировать работников,

допускающих ошибки, приводящие к неблагоприятным для работников по-

следствиям.

Уважаемые читатели!

Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]

Ждем ваших писем!

TP_8_new.indd 58 22.07.2010 11:04:37

№ 08/2010 59

трудоправовой аСпеКт

Заработная плата работнику устанавливается трудовым договором (ч. 1

ст. 135 ТК РФ); согласно ч. 1 ст. 129 ТК РФ, заработная плата (оплата труда

работника) включает в себя, в том числе, премии и иные поощрительные вы-

платы. Согласно абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, условия оплаты труда, в том числе до-

платы, надбавки и поощрительные выплаты, являются обязательными усло-

виями трудового договора. Таким образом, условия о выплате работникам

премий (поощрительных выплат) должны содержаться в трудовых договорах

с работниками, как их обязательные условия. Это логично: заключая трудовой

договор, соглашаясь на выполнение определенных трудовых обязанностей,

работник должен хорошо представлять размер всей свой заработной платы,

а не только размер оклада (фиксированный размер оплаты труда без учета

стимулирующих и иных выплат) и не должен зависеть от произвола работо-

дателя в вопросе оплаты труда. На наш взгляд, исходя из содержания абз.

5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ, в трудовом договоре в качестве обязательного условия

должны быть определены все условия выплаты работнику премий: основа-

ния (достижение трудовых результатов, производственных показателей, за

которые работнику должна выплачиваться премия), периодичность выплаты

премии, размеры премии (минимальные и максимальные, фиксированные,

дифференцированные в зависимости от оснований).

В юридической литературе работодателям предлагается определять сле-

дующие показатели, необходимые для установления системы оплаты труда

в организации и критериев премирования работников: показатели премиро-

вания; условия премирования; круг премируемых работников; размеры пре-

миальных выплат; порядок расчета премии; периодичность премирования;

источники премирования; перечень производственных упущений, в связи с

которыми премия не назначается; перечень выплат, на которые премия на-

числяется и на которые не начисляется. При этом конкретные показатели

премирования должны быть четко перечислены, дифференцированы по ка-

тегориям работников, по подразделениям25.

В качестве примера можно использовать также критерии, предусмотрен-

ные в Приказе Минздравсоцразвития РФ от 29.12.2007 г. № 818 «Об утверж-

дении Перечня видов выплат стимулирующего характера в федеральных

бюджетных учреждениях и разъяснения о порядке установления выплат сти-

мулирующего характера в федеральных бюджетных учреждениях»26: выплаты

за интенсивность и высокие результаты работы; выплаты за качество выпол-

няемых работ; выплаты за стаж непрерывной работы, выслугу лет; премиаль-

ные выплаты по итогам работы.

При этом работодатель, который полагает, что сможет выплачивать работ-

нику премию только при определенном финансовом положении организации

и не сможет выплачивать ее при наступлении неблагоприятных для него об-

стоятельств (незаключение государственного контракта ввиду проигрыша в

TP_8_new.indd 59 22.07.2010 11:04:38

60 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

тендере, заключение контракта на менее выгодных условиях и т. д.), может

предусмотреть все эти обстоятельства и указать их в трудовом договоре.

В то же время на практике чаще встречается (и нередко в юридической

литературе авторами рекомендуется) иной порядок: на основании ч. 1 ст. 8

ТК РФ работодатели в пределах своей компетенции принимают локальные

нормативные акты (положения об оплате труда, положения о премировании,

регламенты о стимулировании труда работников и т. п.). В трудовых догово-

рах с работниками условия премирования не определяются вообще, вместо

этого в договорах делается ссылка на соответствующий локальный норма-

тивный акт, на основании которого работнику может быть выплачена премия

(например, «работнику также может быть выплачена премия в соответствии

с Положением о премировании»; «работнику выплачиваются надбавки и сти-

мулирующие выплаты согласно штатному расписанию» и т. п.). Такой поря-

док, как представляется, противоречит абз. 5 ч. 2 ст. 57 ТК и ч. 1 ст. 135 ТК РФ,

согласно которым заработная плата (условия оплаты труда, включая премии)

должна быть определена именно в трудовом договоре.

В то же время локальные нормативные акты, а также коллективные дого-

воры и соглашения в сфере оплаты труда необходимы, поскольку, согласно ч.

1 с т. 135 ТК РФ, заработная плата работнику устанавливается в соответствии

с действующими у данного работодателя системами оплаты труда, которые,

в свою очередь, устанавливаются коллективными договорами, соглашения-

ми, локальными нормативными актами и включают в себя не только размеры

должностных окладов, но системы доплат и надбавок стимулирующего ха-

рактера и системы премирования (ч. 2 ст. 135 ТК РФ).

Таким образом, правомерным представляется порядок, когда системы

оплаты труда (в том числе основания, условия, порядок, периодичность и

размеры премий) в общем виде закреплены в локальных нормативных актах

либо в коллективных договорах и соглашениях, а затем конкретизированы

применительно к каждому работнику в трудовом договоре с ним.

Наличие в организации локальных нормативных актов, устанавливающих

системы оплаты труда и условий о премировании работников в трудовых

договорах, учитывается при решении вопроса о правомерности отнесения

к расходам для целей налогообложения прибыли организаций начислений

стимулирующего характера27, к которым, согласно п. 2 ч. 2 ст. 255 НК РФ,

относят в том числе премии за производственные результаты, надбавки к

тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие

достижения в труде и иные подобные показатели. Премии за результаты ра-

боты, которые организация выплачивает на основании трудовых договоров

работникам, непосредственно участвующим от имени организации в раз-

мещении заказа, по мнению автора, безусловно можно отнести к расходам

TP_8_new.indd 60 22.07.2010 11:04:40

№ 08/2010 61

трудоправовой аСпеКт

для целей налогообложения прибыли организации, предусмотренным п. 2

ч. 2 ст. 255 НК РФ.

В юридической литературе отмечается: «законодательством не пред-

усмотрен порядок лишения работников премии полностью или частич-

но. Чтобы избежать трудового спора, необходимо предусмотреть запись

о том, что если работник нарушил трудовую дисциплину, то ему премия

не начисляется либо начисляется не полностью. При этом в положение о

премировании можно включить процент снижения премии за каждое из

допущенных нарушений. Например, при наличии дисциплинарного взы-

скания размер премии работника снижается на 50 % от размера премии,

начисленной работнику в зависимости от трудового вклада»28. Данная по-

зиция основана на следующем: во-первых, согласно ч. 4 ст. 192 ТК РФ, не

допускается применение дисциплинарных взысканий, не предусмотрен-

ных федеральными законами, уставами и положениями о дисциплине. Ра-

ботодатели же зачастую предусматривают лишение премии либо сниже-

ние размеров премий в локальных нормативных актах именно в качестве

дополнительных видов дисциплинарных взысканий. Во-вторых, снижение

или невыплата премий работникам зачастую воспринимается как удержа-

ние из заработной платы работника, в то время как согласно ч. 1 ст. 130

ТК РФ, ст. 137 ТК РФ удержания из заработной платы работника произво-

дятся только в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными

законами. В связи с этим правильные формулировки оснований выплаты

премий, пределов, периодичности и размеров ее выплаты в трудовых до-

говорах с работниками позволят работодателю контролировать трудовую

деятельность работников, не нарушая при этом трудовое законодатель-

ство.

Оставляет некоторые вопросы правомерность формулировок о произ-

водственных упущениях, при наличии которых премии не выплачивают-

ся или выплачиваются в более низких размерах, например: «премии не

выплачиваются при наличии у работника в расчетном периоде дисципли-

нарных взысканий; неисполнение или ненадлежащее исполнение работ-

ником трудовых обязанностей; невыполнение приказов и распоряжений

руководителя; утрата, повреждение и причинение ущерба имуществу ор-

ганизации и т. п.»; либо аналогичные формулировки: «премии выплачива-

ются при отсутствии у работника в расчетном периоде дисциплинарных

взысканий…». На наш взгляд, невыплата работнику премии или выплата

премии в пониженном размере, если по окончании расчетного периода

(недели, месяца, квартала, года) у него имелись дисциплинарные взыска-

ния или не были достигнуты необходимые производственные результаты,

будет правомерной, если в трудовом договоре с работником все крите-

рии, условия, размеры и основания выплаты премий были четко и под-

робно определены.

TP_8_new.indd 61 22.07.2010 11:04:41

62 № 08/2010

трудоправовой аСпеКт

1. Мы не будем здесь рассматривать трудоправовой аспект таких способов размещения заказа, как размещение заказа у единственного поставщика и на товарных биржах, поскольку результаты таких способов в гораздо меньшей степени влияют (могут повлиять) на динамику трудовых отношений, а общее число контрактов, заключаемых в результате таких способов, достаточно невелико, по сравнению с запросами котировок цен, конкурсами, аукционами, электронными аукционами.2. Поскольку вопросы, связанные с реализацией работодателями трудоправового статуса при участии в размещении заказа возникают в первую очередь у юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (именно они составляют подавляющее число участников размещения заказов), здесь и далее мы будем рассматривать именно эту категорию работодателей и не будем останавливаться на рассмотрении отношений с участием работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (в т. ч., физических лиц, вступающих в трудовые отношения в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства (п. 2 ч. 5 ст. 20 ТК РФ).3. Постановление Правительства РФ «О порядке утверждения Единого тарифно-квалификационного справочника работ и профессий рабочих, Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих» от 31.10.2002 № 787 // Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. № 44. ст. 4399.4. Собрание законодательства РФ. 04.11.2002. № 44. ст. 4399.5. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 7. 2009 (Приказ).6. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 5, 2007 (Приказ).7. Бюллетень трудового и социального законодательства РФ. № 5. 2009.8. Там же.9. Приказ Роструда от 29.12.2009. № 479 «Об утверждении целевых прогнозных показателей денежных взысканий (штрафов) за нарушение трудового законодательства на 2010 год» // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс. 2010.10. Бюллетень Верховного Суда РФ. № 3. март. 2007.11. Хотя и по данным основаниям могут быть уволены только такие работники, как руководители организации (филиалов, представительств), заместители руководителя и главные бухгалтеры.12. Бриллиантова Н. А., Архипов В. В. Основания для досрочного увольнения руководителя учебного учреждения // Законодательство и экономика. 2009. № 6.13. Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. // М.: Статут, 2009. 221 с.14. Специальное приложение к Вестнику ВАС РФ. № 12, 2005.15. Определение Конституционного Суда РФ от 16.01.2007. № 160-О-П // Вестник Конституционного Суда РФ. № 3. 2007.16. Определение Московского областного суда от 02.03.2006 по делу № 33-2212 // Документ опубликован не был. СПС КонсультантПлюс.17. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-4236/2010 от 22.04.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.18. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-1876/2010 от 18.02.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.19. Богатырев Ф. О. Ответственность директора за убытки, причиненные хозяйственному обществу // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 372–403.20. Там же.21. Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. № 1. ст. 1.22. Маковская А. А. Основание и размер ответственности руководителей акционерного общества за причиненные обществу убытки // Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2006. С. 329–372.23. Маковская А. А., Богатырев Ф. О. Указ. Соч.24. См., например: Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. № 2. С. 40–45; Осипов Д. В. Учет премий к праздничным и юбилейным дням // Налоговый вестник. 2009. № 11. С. 71–74; Тьевар А. Ю. Чтобы работалось лучше // Бюджетный учет. 2009. № 10. С. 54–59; Урман Н. А. Расходы на оплату труда: сложные вопросы налогообложения // Налоговый вестник. 2009. № 11. С. 41–46.25. Бадамшина А. Положение о премировании // Управление персоналом. 2010. № 2. С. 40–45.26. Российская газета. № 28. 09.02.2008.27. См., например: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23.01.2008 № Ф04-222/2008(688-А27-37), Ф04-222/2008 (741-А27-37) по делу № А27-3194/2007-6; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.07.2008 по делу N А44-3266/2006-9; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.04.2008 по делу № А13-2423/2007; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.10.2007 по делу № А13-363/2007; Постановление ФАС Поволжского округа от 04.09.2007 по делу № А65-20658/06 // Документы опубликованы не были. СПС КонсультантПлюс.28. Красноперова О. А. Учетная политика организаций на 2010 год. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2010. 464 с.

Например, согласно пп. «е» п. 3 ч. 3 ст. 25 Закона № 94-ФЗ, в составе за-

явки на участие в открытом конкурсе должно быть представлено решение об

одобрении или о совершении крупной сделки, если требование о наличии

такого решения установлено учредительными документами и если для орга-

низации исполнение контракта или внесение обеспечения являются крупной

сделкой. Если ответственным работником своевременно не были приняты

меры к получению такого одобрения, что привело к неблагоприятным для

организации последствиям, оснований для премирования работника нет: ра-

ботником добросовестно не выполнены трудовые обязанности.

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым

спорам и хотите поделиться опытом, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]

Ждем ваших писем!

TP_8_new.indd 62 22.07.2010 11:04:42

№ 08/2010 63

Судебная праКтиКа

Елена Валериевна Козина,

к. ю. н., юрисконсульт филиала

ОАО «СО ЕЭС» «Свердловское РДУ»

(г. Екатеринбург)

Соотношение базовой части заработной платы и надтарифных выплат

Проблема соотношения базовой и стимулирующей частей зара-

ботной платы приобрела сегодня еще большую актуальность в

связи с трагическими событиями в мае 2010 г. на крупнейшей

угольной шахте в России — шахте «Распадская». Одной из причин

гибели шахтеров стали их действия по заклеиванию жвачкой датчиков газа

в целях увеличения объема выработки и плана добычи угля для получения

премий.

TP_8_new.indd 63 22.07.2010 11:04:45

64 № 08/2010

Судебная праКтиКа

Существующая на российских шахтах сдельно-премиальная система оплаты труда негативно влияет на отношение работников горнодобывающей отрасли к правилам техники безопасности, так как оклады таких работников низкие, а увеличение стимулирующей части заработной платы напрямую за-висит от выполнения плана добычи угля.

Проблема соотношения базо-вой части заработной платы и сти-мулирующих выплат была поднята и премьер-министром РФ В. В. Путиным в перечне комплексных мер по повы-шению безопасности труда на шахтах. В своем обращении В. В. Путин реко-мендовал «работодателям совместно

с профсоюзами внести в существующее федеральное отраслевое (трудо-вое) соглашение изменения к тарифным ставкам, которые обеспечили бы рост условно-постоянной части зарплаты до 70 % заработка»1. На сегодняш-ний день заработная плата горняков состоит из условно-постоянной части, включающей тариф, регулируемый федеральным отраслевым соглашением между профсоюзами и работодателями, доплат и районного коэффициента. Базовая часть заработной платы составляет 46–48 % к надтарифной.

Согласно ч. 3 ст. 129 ТК РФ тарифная ставка — фиксированный размер оплаты труда работника за выполнение нормы труда определенной слож-

Т. А. Сошникова, доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права Московского гуманитарного университета

Комментирует:

Проблема, поднимаемая в статье Е. В. Козиной, представляется весьма акту-альной в современной России. К сожале-нию, практика свидетельствует о том, что в локальных нормативных актах — Поло-жениях об оплате труда — устанавлива-ются весьма невысокие тарифные ставки и должностные оклады. На практике это приводит к деформации стимулирующей функции оплаты труда и, как следствие, к увеличению различного рода надтариф-ных выплат. Порой доля надтарифных вы-плат возрастает до 90–100 % заработка1.

Если компенсационные выплаты установ-лены государством и работодатели могут только улучшить положение своих работ-ников, предусматривая в локальных актах более высокий уровень таких выплат, то стимулирование работников небюджетно-го сектора экономики осуществляется на основе норм, предусмотренных коллек-

тивными договорами и (или) отраслевыми соглашениями.

Автор совершенно справедливо отмечает, что многие акты социального партнерства содержат норму о соотношении постоян-ной и переменной части заработной платы. В некоторых из них вопросы организации и стимулирования труда урегулированы достаточно подробно. К коллективным до-говорам прилагаются Положения об опла-те труда, определяется порядок установ-ления минимальной заработной платы по категориям работников, ее соотношение с прожиточным минимум на уровне терри-тории расположения организации, поря-док индексации заработной платы и т. д.

Однако хорошо известно, что коллектив-ными договорами охвачено далеко не большинство работников коммерческо-го сектора экономики, да и в бюджетных

РАБОТОДАТЕЛЬ ПРИ ВЫПОЛНЕНИИ

РАБОТНИКАМИ ПОКАЗАТЕЛЕЙ

ПРЕМИРОВАНИЯ ОБЯЗАН

ВЫПЛАЧИВАТЬ СТИМУЛИРУЮЩУЮ

ЧАСТЬ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ

TP_8_new.indd 64 22.07.2010 11:04:45

№ 08/2010 65

Судебная праКтиКа

ности (квалификации) за единицу времени без учета компенсационных, сти-мулирующих и социальных выплат. Случаев, когда суды при рассмотрении исков работников о взыскании заработной платы обращаются к отраслевому соглашению, в котором закреплен размер базовой тарифной ставки, доста-точно много.

приведем пример

д. обратилась к муп о взыскании заработной платы, поскольку ра-

ботодатель начислял и выплачивал заработную плату в пониженном разме-

ре — исходя из тарифной ставки 1-го разряда в размере 3 519 рублей. истец

просил обязать ответчика установить с 01.01.2009 месячную тарифную став-

ку рабочего 1-го разряда в размере 4 375 рублей (по отраслевому тарифно-

му соглашению в жилищно-коммунальном хозяйстве российской Федерации

на 2008–2010) и взыскать недоначисленную заработную плату за период с

01.01.2009 по 01.11.2009, а также признать недействительным пункт 1 при-

каза № 182-к от 28.05.2008 как несоответствующий тарифному соглашению.

представители ответчика иск не признали. Суду пояснили, что согласно

пункту 3.2 коллективного договора минимальная месячная тарифная ставка

рабочих основных профессий 1-го разряда при работе в нормальных услови-

ях устанавливается в размере не ниже принятой отраслевым тарифным со-

глашением по жилищно-коммунальному хозяйству. в связи с нестабильным

финансово-экономическим состоянием предприятия начисление и выплата

учреждениях и организациях коллектив-ные договоры заключаются не всегда. Поэтому Е. В. Козина совершенно верно отмечает в своей статье, что «право закре-плять в локальном нормативном акте сти-мулирующие выплаты или не закреплять их (с сохранением возможности выплачи-вать премии в индивидуальном порядке по организационно-распорядительному акту — разовое премирование) принадле-жит работодателю». В этой связи практике известно немало примеров незаконного лишения работников премии или пониже-ния ее размера, невыплаты премии и иных стимулирующих надбавок и других злоу-потреблений со стороны работодателя, что подтверждается конкретными казу-сами из судебной практики по Свердлов-ской области, рассмотренными автором статьи. Использование судебной практи-ки для обоснования теоретических поло-жений можно отнести к достоинствам пу-бликации.

Е. В. Козина вносит предложения по со-вершенствованию законодательства о заработной плате и по-своему аргументи-рует их. Это право автора, несмотря на то что с ее позицией согласны не все пред-ставители науки трудового права.

На наш взгляд, вряд ли есть необходи-мость на уровне закона устанавливать жесткое соотношение постоянной и пере-менной частей заработной платы. Этот механизм не повлечет за собой серьезно-го повышения средней заработной платы работников. Как нам представляется, на уровне Единых рекомендаций РТК, кото-рые принимаются ежегодно до рассмо-трения проекта государственного бюдже-та на соответствующий финансовый год, было бы целесообразно определять долю заработной платы в валовом националь-ном продукте на федеральном уровне. Потом уже аналогичное решение прини-мать по соглашению между сторонами со-циального партнерства в организации по установлению такого показателя в струк-туре доходов работодателя.

В целом статья Е. В. Козиной представля-ет как теоретический, так и практический интерес и может быть рекомендована для публикации.

_____________

1. См.: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Реализация принципов равенства и справедливости при опла-те труда работников бюджетной сферы // Трудо-вое право. 2008. № 2. С. 26.

TP_8_new.indd 65 22.07.2010 11:04:47

66 № 08/2010

Судебная праКтиКа

Т. С. Иванова, помощник первого заместителя председателя Свердловского областного суда

Комментирует:

Реализация положе-ний трудового зако-нодательства в части локального регулиро-

вания оплаты труда и, в частности, стимулирующих выплат, как спра-ведливо отмечает Е. В.Козина, не-совершенна и зачастую приводит к дискриминации в сфере установле-ния условий оплаты труда.

Принятие локальных нормативных актов, в том числе устанавливающих систему оплаты труда у работодате-ля, является правом, а не обязан-ностью работодателя (ст. 8 ТК РФ). Участие в коллективных перегово-рах и заключение коллективных так-же договоров является правом, а не обязанностью работодателя (п. 2 ч. 3 ст. 22 ТК РФ), которое трансформи-руется в обязанность работодателя только с момента, когда в порядке, предусмотренном ТК РФ, он получил от представительного органа работ-ников приглашение принять участие в коллективных переговорах по под-готовке коллективного договора (п. 8 ч. 2 ст. 22 ТК РФ). Ни локальные нормативные акты, устанавливаю-щие системы оплаты труда в орга-низации (положения об оплате тру-да, выплате стимулирующих выплат, об установлении системы оплаты труда и т. п.), ни коллективные до-говоры не являются документами, обязательными для организации. В большинстве организаций частной формы собственности (прежде все-го — с небольшим штатом работни-ков и несложной системой оплаты труда) такие акты отсутствуют. В связи с этим мы разделяем пози-цию Е. В. Козиной о том, что локаль-ный способ регулирования условий оплаты труда, объективированный в соответствующих нормах трудового законодательства, в полной мере не отвечает целям правового регули-рования данного института, в связи с чем очевидна необходимость за-крепления максимально возможных государственных стандартов в сфе-ре оплаты труда1.

Эта позиция справедлива ко всем ситуациям, когда реализация работ-ником своего права напрямую зави-

сит от реализации работодателем его права на принятие локальных нормативных актов. Применительно к институту оплаты труда это каса-ется, прежде всего, стимулирующих выплат (ч. 1 ст. 129 ТК РФ) и индек-сации заработной платы (ст. 134 ТК РФ). При отсутствии необходимого коллективного договора, соглаше-ния либо принятого работодателем локального нормативного акта за-крепленное в ст. 134 ТК РФ право работника (работающего в частном секторе экономики) на индексацию заработной платы в связи с ростом потребительских цен на товары и услуги не будет реализовано. При этом не будет возможна и судебная защита и восстановление такого нарушенного права, поскольку ни процедурные нормы ТК РФ, ни про-цессуальные нормы ГПК РФ не по-зволяют этого сделать.

На наш взгляд, локальное регулиро-вание вопросов оплаты труда имеет большое значение, однако оплата труда каждого работника требует, прежде всего, надлежащего до-говорного регулирования, а также установления государственных га-рантий централизованным спосо-бом — в трудовом законодатель-стве.

Согласно ст. 130 ТК РФ, в систему основных государственных гаран-тий по оплате труда работников включаются, в частности: единая величина минимального размера оплаты труда в РФ; меры, обеспечи-вающие повышение уровня реаль-ного содержания заработной платы (индексация заработной платы, ст. 134 ТК РФ); ограничение перечня оснований и размеров удержаний из заработной платы по распоряжению работодателя; государственный надзор и контроль за реализацией государственных гарантий по опла-те труда; ответственность работо-дателей за нарушение требований, установленных трудовым законода-тельством, коллективными догово-рами, соглашениями.

Однако для того, чтобы эти государ-ственные гарантии были действи-

TP_8_new.indd 66 22.07.2010 11:04:48

№ 08/2010 67

Судебная праКтиКа

заработной платы с 01.01.2009 производилась исходя из тарифной ставки

1 разряда в размере 3 519 рублей. Кроме того, 24.11.2009 на предприятии

было проведено собрание трудового коллектива, на котором было принято

решение о приостановлении с 01.01.2009 года по 31.12.2009 действия усло-

вий п. 3.2 коллективного договора.

решением городского суда от 11.01.2010 иск д. был удовлетворен.

в кассационной жалобе представитель ответчика просит решение отме-

нить, ссылаясь на то, что суд не принял во внимание, что изменения, внесен-

ные в коллективный договор, 25.11.2009 прошли регистрацию в департаменте

труда и социальных вопросов министерства экономики и труда Свердловской

области.

в соответствии со ст. 135 тК рФ заработная плата работников устанавли-

вается трудовым договором в соответствии с действующими у данного рабо-

тодателя системами оплаты труда. Системы оплаты труда, включая размеры

тарифных ставок, устанавливаются коллективными договорами, соглашения-

тельно реализованы, они должны быть нормативно обеспечены. Пра-воприменительная практика, как справедливо отмечает Е. В. Козина, показывает: механизм реализации государственных гарантий по опла-те труда работников оказывается не всегда эффективен, поскольку право работников на справедли-вую заработную плату не в полной мере обеспечено соответствующи-ми обязанностями работодателей. Локальный способ регулирования оплаты труда зачастую создает воз-можности для легального уклонения работодателями от установления и выплаты действительно справедли-вой заработной платы работникам. В связи с чем предложение Е. В. Козиной закрепить в ТК РФ норму-гарантию, устанавливающую соот-ношение базовой части заработной платы к надтарифной, представля-ется возможным рассматривать как один из вариантов реализации за-крепленного в ст. 2 ТК РФ принципа обеспечения права каждого работ-ника на справедливую заработную плату.

Бесспорно, установление стиму-лирующих выплат — безусловное право, но не обязанность работода-теля. Это право работодатель реа-лизует исходя из своих интересов эффективной организации труда, своего финансового положения, це-лей развития организации, произ-водительности труда и отношения

к труду работников. Однако здесь очень легко нарушить тонкую грань между правом и злоупотреблени-ем правом: когда отнеся большую часть заработной платы к стиму-лирующим выплатам, работода-тель фактически лишает работника права на справедливую оплату его труда. В связи с чем значение цен-трализованного способа правового регулирования в обеспечении реа-лизации государственных гарантий по оплате труда нельзя недооце-нивать, как нельзя недооценивать и значение договорного способа регулирования вопросов оплаты труда, в том числе и в вопросе уста-новления соотношения базовой и надтарифной частей заработной платы. Согласно п. 5 ч. 2 ст. 57 ТК РФ указать в трудовом договоре все, составляющее условия оплаты труда: размер тарифной ставки или оклада работника, доплаты, над-бавки и поощрительные выплаты, если они предусмотрены система-ми оплаты труда у работодателя и согласованы с работником, с кото-рым заключается трудовой дого-вор. Требование об установлении работнику заработной платы имен-но в трудовом договоре также со-держится в ч. 1 ст. 135 ТК РФ.

_____________

1. Козина Е. В. Локальный способ регули-рования заработной платы: Дис … канд. юрид. наук. Екатеринбург. 2009. С. 209.

TP_8_new.indd 67 22.07.2010 11:04:50

68 № 08/2010

Судебная праКтиКа

ми, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законода-

тельством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы

трудового права. условия оплаты труда, определенные коллективным догово-

ром, соглашениями, локальными нормативными актами, не могут быть ухуд-

шены по сравнению с установленными трудовым законодательством и иными

нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Согласно пунктам 2.2 и 3.10 положения об оплате труда и материальном

стимулировании сотрудников муп в организации действует тарифная си-

стема оплаты труда — простая повременная и сдельная. размер заработной

платы сотрудника определяется исходя из тарифной ставки (оклада) по за-

нимаемой должности и других условий оплаты, предусмотренных настоящим

положением и действующими нормативными актами.

пунктом 2.3 отраслевого тарифного соглашения в жилищно-коммунальном

хозяйстве российской Федерации на 2008–2010 годы установлено, что с

01.01.2008 базовая месячная тарифная ставка рабочего первого разряда

устанавливается в размере не ме-

нее 2 550 рублей, а с 01.01.2009 —

не ниже 3 500 рублей. минимальная

месячная тарифная ставка рабочих

I разряда, полностью отработавших

норму рабочего времени и выпол-

нивших свои трудовые обязанности

(нормы труда), устанавливается

в размере, равном произведению

базовой месячной тарифной ставки

рабочего первого разряда на коэф-

фициент особенностей работ организации. на период 2008–2010 годов от-

раслевым соглашением для организаций по уборке и санитарной очистке по-

селений, для организаций по озеленению городов установлен коэффициент

особенностей работ в размере 1,25.

дополнительным соглашением № 2 от 24.11.2009 к коллективному дого-

вору муп на период с 01.01.2009 по 31.12.2009 приостановлено действие

пункта 3.2 коллективного договора, предусмотрено начисление заработной

платы в соответствии с нормами действующего трудового законодательства

и без учета норм отраслевого соглашения.

Суд признал не подлежащим применению указанное дополнительное со-

глашение, ухудшающее права работников предприятия по сравнению с усло-

виями, предусмотренными отраслевым тарифным соглашением в жилищно-

коммунальном хозяйстве. Судебная коллегия по гражданским делам,

рассмотрев кассационную жалобу ответчика, также не нашла оснований для

удовлетворения требований и оставила в силе решение городского суда2.

Что касается стимулирующей части заработной платы, то ее определение в ТК РФ отсутствует, более того, в соответствии с ч. 1 ст. 22 ТК РФ поощрять

СЛУЧАЕВ, КОГДА СУДЫ ПРИ

РАССМОТРЕНИИ ИСКОВ РАБОТНИКОВ

О ВЗЫСКАНИИ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ

ОБРАЩАЮТСЯ К ОТРАСЛЕВОМУ

СОГЛАШЕНИЮ, В КОТОРОМ ЗАКРЕПЛЕН

РАЗМЕР БАЗОВОЙ ТАРИФНОЙ СТАВКИ,

ДОСТАТОЧНО МНОГО

TP_8_new.indd 68 22.07.2010 11:04:51

№ 08/2010 69

Судебная праКтиКа

работников за добросовестный эффективный труд (в том числе выплачивать премию) является правом работодателя. Таким образом, право закреплять в локальном нормативном акте стимулирующие выплаты или не закреплять их (с сохранением возможности выплачивать премии в индивидуальном поряд-ке по организационно-распорядительному акту — разовое премирование) принадлежит работодателю.

пример

м. обратился в суд с иском о взыскании невыплаченной премии. в обо-

сновании исковых требований указал, что ему, работающему в должно-

сти юрисконсульта в о., как и остальным работникам административно-

управленческого аппарата, начислялась ежемесячно премия в размере 250

%. в октябре 2008 года были подняты оклады, и, в отличие от других работни-

ков административно-управленческого аппарата, ему сократили премию до

200 %, о чем он узнал 29.12.2008 при ознакомлении с ведомостями.

представитель ответчика о. исковые требования не признала. указала, что

снижения размера премии истцу не производилось. в удовлетворении иска

отказано.

в кассационной жалобе м. просит решение суда отменить, ссылаясь

на его незаконность и необоснованность.

в соответствии со ст. 129 тК рФ заработная плата (оплата труда работника)

— вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, слож-

ности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компен-

сационные выплаты (доплаты и над-

бавки компенсационного характера,

в том числе за работу в условиях,

отклоняющихся от нормальных, ра-

боту в особых климатических усло-

виях и на территориях, подвергших-

ся радиоактивному загрязнению, и

иные выплаты компенсационного

характера) и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего

характера, премии и иные поощрительные выплаты).

в соответствии с пп. 1.3, 1.4, 1.5 положения о премировании работников

о., премирование производится в размерах, определяемых директором в

пределах установленного фонда оплаты труда, утвержденных смет расходов

и лимитов бюджетных обязательств за счет средств областного бюджета.

размер премии не ограничен. премии могут быть начислены по итогам работы

за месяц, квартал, год. выплата премии производится на основании приказа

директора с указанием размера и периода начисления.

Суд дал оценку представленным доказательствам по делу и установил, что

размер премии за период с июня 2008 года по апрель 2009 года у истца со-

ОДНАКО ПРОБЕЛ В ПРАВЕ В

НЕКОТОРЫХ СЛУЧАЯХ ВОСПОЛНЯЕТСЯ

ПОЛОЖЕНИЯМИ ОТРАСЛЕВЫХ

ТАРИФНЫХ СОГЛАШЕНИЙ

TP_8_new.indd 69 22.07.2010 11:04:51

70 № 08/2010

Судебная праКтиКа

ставлял 200 %, а не 250 %, как утверждал истец; с приказами о премировании,

размером месячной премии истец был ознакомлен; снижения размера пре-

мии ему не производилось. доказательств того, что ему определялась выпла-

та премии в размере 250 % заработной платы, не представлено.

Судебная коллегия по гражданским делам, рассмотрев кассационную жа-

лобу истца, не нашла оснований для удовлетворения требований и оставила в

силе решение городского суда3.

Обратим внимание на то, что, если работодатель включил нормы о стиму-лирующих выплатах в локальный нормативный акт или такие нормы содер-жатся в коллективном договоре, то работодатель при выполнении работни-ками показателей премирования обязан выплачивать стимулирующую часть заработной платы.

приведем пример из судебной практики

С. обратилась в суд с иском к Зао, в котором просила взыскать с Зао за-

долженность по заработной плате.

в обоснование требований указала, что с 06.09.2006 работает в Зао в долж-

ности бренд-менеджера в отделе маркетинга. С 26.06.2007 по 31.08.2008 она

находилась в отпуске по уходу за ребенком, с 01.09.2008 приступила к рабо-

те на условиях полного рабочего дня. 30.09.2008 истица не получила аванс

за сентябрь, составляющий 70 %

от заработной платы, а по итогам

месяца не была включена в приказ

о премировании. в октябре месяце

премия была выплачена в размере

50 %, в ноябре — 80 %. исследовав

материалы дела, проверив доводы

кассационной жалобы, судебная

коллегия приходит к следующему.

Сторонами не оспаривалось то,

что по итогам работы за сентябрь

2008 г. работодателем было принято решение о выплате истцу премии в раз-

мере 0 %, за октябрь 2008 г. — 50 %, за ноябрь 2008 г. — 80 %.

в соответствии с п. 7.1 трудового договора, заключенного 06.09.2006

между С. и работодателем, порядок, сроки и условия оплаты труда работника

устанавливаются в соответствии с «положением об оплате труда работников».

Согласно п. 7.3 договора работодатель вправе выплачивать работнику пре-

мию в размере и порядке, предусмотренными «положениями об оплате труда

работников».

в соответствии с п. 2.2 положения заработная плата работников Зао со-

стоит из месячного (должностного) оклада, установленного в трудовом до-

В ПЕРИОД ЭКОНОМИЧЕСКОГО КРИЗИСА

УЧАСТИЛИСЬ СЛУЧАИ СНИЖЕНИЯ

ПРОЦЕНТА СТИМУЛИРУЮЩИХ ВЫПЛАТ

НЕ ПУТЕМ ВНЕСЕНИЯ ИЗМЕНЕНИЙ В

ЛОКАЛЬНЫЙ НОРМАТИВНЫЙ АКТ, А В

ОДНОСТОРОННЕМ ИМПЕРАТИВНОМ

ПОРЯДКЕ РАБОТОДАТЕЛЕМ

TP_8_new.indd 70 22.07.2010 11:04:52

№ 08/2010 71

Судебная праКтиКа

говоре работника согласно штатному расписанию; премиальных выплат по

итогам работы за месяц, зависящих от индивидуальных результатов деятель-

ности работника; дополнительных премиальных выплат, надбавок и доплат.

пунктом 5.1.2 положения установлено, что система премирования состоит

из премирования по итогам работы за месяц и дополнительного премирова-

ния работников Зао. в силу п. 5.1.3 положения премирование работников по

итогам работы за месяц в полном размере осуществляется при выполнении

работником следующих показателей: при добросовестном исполнении своих

трудовых обязанностей, возложенных на него трудовым договором; соблю-

дении правил внутреннего трудового распорядка; соблюдении трудовой дис-

циплины; выполнении установленных норм труда; соблюдении требований по

охране труда и обеспечению безопасности труда; при бережном отношении к

имуществу работодателя.

Судебная коллегия не соглашается с утверждением ответчика, что раздел

5.4 положения применяется только при решении вопроса о снижении премии

работнику за совершение дисциплинарного проступка и что при несоблюде-

нии п. 5.1.3 положения (то есть несоблюдение общих условий для начисления

премии в размере 100 %) также возможно депремирование работника.

положение об оплате труда работников содержит раздел 5.4 «основания

для снижения размера ежемесячной премии», в котором указано, что общие

показатели для снижения размера премии для каждого работника указаны в

приложении к положению. при этом показатели снижения размера премии

О. Н. Скрябина, консультант по трудовому законодательствуаудиторско-консалтинговой группы «Градиент Альфа»

Комментирует:

Изучив ситуацию по шахте «Рас-падская», следует отметить, что ко всем социальным и государствен-ным выплатам в соответствии с выполнением коллективного дого-вора все семьи погибших получи-ли по миллиону рублей. Причиной же аварии были нарушения правил безопасности при ведении работ. Из источников следует, что с 1943 года в области произошло более ста аварий, причиной половины из которых стали именно взрывы ме-тана и угольной пыли.

На наш взгляд, соотношение базо-вой части заработной платы и над-тарифных выплат надо закреплять в коллективных договорах. Сторо-ны социального партнерства мо-гут обсуждать размеры тарифных ставок, окладов, межразрядные коэффициенты, различные виды стимулирующих выплат и их раз-

меры; повышение тарифных ставок (окладов) работников, занятых на тяжелых работах, работах с вред-ными условиями труда и т. д. И если такие коллективные соглашения не устанавливаются, значит, про-блема состоит в отсутствии ини-циативы работников и интереса работодателя. Проблема также мо-жет заключаться в слабом влиянии профсоюзов на работодателя.

Идея статьи достаточно интерес-ная — предложить в ТК РФ закре-пить норму-гарантию, согласно которой базовая часть заработной платы к надтарифной должна быть не менее 60 %, но изменения в за-конодательство, как известно, вно-сятся очень долго. Проблема долж-на решаться на месте — за счет дополнительных выплат, осущест-вляемых работодателем.

TP_8_new.indd 71 22.07.2010 11:04:53

72 № 08/2010

Судебная праКтиКа

именуются в п. 5.4.2 положения правонарушениями, за которые возможно

наложение дисциплинарного взыскания. пункт 5.4.4 закрепил, что снижение

размера ежемесячной премии работникам по общим показателям произво-

дится за тот период, в котором был допущен дисциплинарный проступок.

из материалов дела следует, что основанием для снижения С. премии в

сентябре 2008 г. на 100 % и в октябре 2008 г. на 50 % послужило несоблюде-

ние работником пункта 5.1.3 положения об оплате труда, то есть низкая эф-

фективность выполнения установленных норм труда, а в ноябре 2008 г. на 20

% — некорректное проведение сравнительного анализа цен по строительным

материалам для объекта «жилой дом». при этом сторона ответчика не пред-

ставила доказательств, подтверждающих, по каким критериям ответчик оце-

нивал степень эффективности выполнения норм труда и определял размер

снижения премии, какими актами данные критерии регламентируются.

Судебная коллегия сделала вывод, что снижение размера ежемесячной

премии допускается исключительно в случае совершения дисциплинарного

проступка, указанного в приложении к положению. в иных случаях снижение

размера премии невозможно. действия ответчика по снижению С. размера

ежемесячной премии являются незаконными.

Судебная коллегия по гражданским делам Свердловского областного оста-

вила решение районного суда без изменения, кассационную жалобу ответчи-

ка — без удовлетворения4.

В условиях отсутствия в ТК РФ и иных нормативных правовых актах разме-ров соотношения базовой части заработной платы и надтарифных выплат в правоприменительной практике не представляется возможным каким-либо образом решать указанный вопрос.

Однако пробел в праве в некоторых случаях восполняется положения-ми отраслевых тарифных соглашений. К примеру, в некоторых отраслевых

тарифных соглашениях есть ограничения про-центного соотношения базовой части заработ-ной платы и стимулирую-щих выплат, что является гарантией для работни-ков таких отраслей. Бо-лее того, в федеральных отраслевых соглашениях прослеживается тенден-ция на повышение доли

тарифной части в заработной плате. К примеру, в п. 57 федерального отрас-левого соглашения по авиационной промышленности РФ на 2008–2010 годы величина тарифной части в заработной плате с 2009 устанавливается в раз-мере не менее 60 %. Данная цифра продиктована опытом стран с развитой

В НАУКЕ ТРУДОВОГО ПРАВА СУЩЕСТВУЕТ ИНАЯ

ПОЗИЦИЯ ПО ДАННОМУ ВОПРОСУ, СОГЛАСНО

КОТОРОЙ ЗАКРЕПЛЕНИЕ ПРЕДЕЛЬНОГО РАЗМЕРА

СТИМУЛИРУЮЩЕЙ ЧАСТИ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ

ОГРАНИЧИВАЕТ ПРАВА ПРЕДПРИЯТИЙ И

СДЕРЖИВАЕТ ПРАКТИЧЕСКОЕ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ

ДАННОГО МЕХАНИЗМА

TP_8_new.indd 72 22.07.2010 11:04:53

№ 08/2010 73

Судебная праКтиКа

рыночной экономикой, где соотношение тарифной части в заработной плате к надтарифной должна быть равна отношению 70 % к 30 %5.

Следствием согласования такого условия на уровне отраслевого тариф-ного соглашения в РФ является невозможность в локальных нормативных актах, например в Положении об оплате труда, закрепить норму, согласно которой размер премии по результатам работы за месяц составляет 100 % от установленного должностного оклада работника.

Тенденция на повышение доли тарифа просматривается и в п. 3.4. отрас-левого тарифного соглашения в электроэнергетике РФ на 2009–2011 годы, в соответствии с которым в целях установления тарифной ставки рабочих пер-вого разряда организаций электроэнергетики работодатели осуществляют пересмотр системы оплаты труда, в том числе за счет изменения положе-ний об оплате труда и материальном стимулировании работников, обеспе-чивая увеличение постоянной части заработной платы за счет сокращения переменной ее части. Для этих целей в тарифном соглашении определяется перечень частей заработной платы, которые относятся к постоянной и пере-менной ее части. К постоянной части заработной платы относятся: повре-менная заработная плата по тарифным ставкам (должностным окладам), зарплата по сдельным расценкам, вознаграждения (надбавки) за выслугу лет (стаж работы), доплата за вредные условия труда, за многосменный ре-жим работы и работу в ночное время, за сверхурочную работу, работу в вы-ходные и праздничные дни, оплата ежегодных и дополнительных отпусков, материальная помощь, включая дополнительные суммы к отпуску, прочие виды оплаты труда, которые не могут быть изменены работодателем в одно-стороннем порядке. К переменной части заработной платы относятся: пре-мии за счет всех источников, вознаграждение (премия) по результатам ра-боты за год6.

По причине отсутствия в ТК РФ нормы-гарантии, содержащей стандарт процентного выражения базовой части заработной платы, и в случаях несо-гласованности данного условия в тарифном соглашении работодатели лов-ко пользуются предоставленной им свободой локального нормотворчества в решении указанных вопросов.

Во-первых, работодатели изменяют систему оплаты труда, снижая или отменяя вообще стимулирующую часть заработной платы, путем предупре-ждения работников за два месяца до внесения соответствующих изменений в Положение об оплате труда. При этом объем выполняемых работником обязанностей не уменьшается.

Во-вторых, в период экономического кризиса участились случаи сни-жения процента стимулирующих выплат не путем внесения изменений в локальный нормативный акт, а в одностороннем императивном порядке работодателем. К примеру, в Положении об оплате труда закреплена еже-месячная премия в размере от 0 до 75 % заработной платы работника, одна-ко в связи с тем, что показатели премирования отсутствуют, директор еже-

TP_8_new.indd 73 22.07.2010 11:04:54

74 № 08/2010

Судебная праКтиКа

месячно приказом устанавливает размер премии на организацию в целом или по структурным подразделениям, обусловливая такие действия, напри-мер, неэффективностью работы предприятия или вообще не объясняя при-чин установления размера премии.

Вышеуказанные примеры свидетельствуют о том, что отсутствие четкой законодательной формулировки централизованной нормы, регламентирую-щей минимальный процентный размер базовой части заработной платы к надтарифной ее части, является причиной нестабильности трудовых отно-шений.

Закрепление государственного стандарта будет являться гарантией обе-спечения защиты тарифной части заработной платы от субъективизма ра-ботодателя. Однако в науке трудового права существует иная позиция по данному вопросу, согласно которой закрепление предельного размера сти-мулирующей части заработной платы ограничивает права предприятий и сдерживает практическое использование данного механизма7.

Усиление интеграционных процессов также демонстрирует стремление стран к централизованному императивному регулированию вопроса соот-ношения базовой и надтарифной частей заработной платы. Так, к примеру, нормы о доле тарифа содержат трудовые кодексы некоторых стран — со-гласно ч. 4 ст. 126 Трудового кодекса Республики Казахстан система оплаты труда должна обеспечить долю основной заработной платы (относительно постоянной части заработной платы) не менее 75 % в среднемесячной за-работной плате работников без учета единовременных стимулирующих вы-плат8.

Рассмотрев проблему структурных элементов заработной платы, мож-но сделать вывод о необходимости централизованного закрепления во-проса соотношения базовой части заработной платы и надтарифных вы-плат. Предлагается в ТК РФ закрепить норму-гарантию, согласно которой базовая часть заработной платы к надтарифной должна быть не менее 60 %. Увеличение доли тарифа в заработной плате, во-первых, позволит из-бежать необоснованного занижения многих видов доплат и надбавок, ко-торые устанавливаются в процентном отношении к окладу, во-вторых, будет способствовать применению эффективного механизма системы оплаты труда с одновременным обеспечением гарантий по оплате труда.Понятие отрасли применительно к экономике укоренилось в практическом обиходе в связи с группировкой предприятий народного хозяйства СССР на ос-новании Общесоюзного классификатора «отрасли народного хозяйства», утвержденного совместными решениями Госкомстата, Госплана и Госстан-дарта СССР от 01.01.1976 г. (ОКОНХ 1 75 018). В дальнейшем оно получило юридическое закрепление в Законе Российской Федерации от 10.06.1993 г. «О стандартизации», статья 6 которого определяла под отраслью сово-купность субъектов хозяйственной деятельности независимо от их ведом-ственной принадлежности и форм собственности, разрабатывающих и (или) производящих продукцию (выполняющих работы и оказывающих услуги)

TP_8_new.indd 74 22.07.2010 11:04:54

№ 08/2010 75

Судебная праКтиКа

определенных видов, имеющих однородное потребительное или функцио-нальное назначение. Примерно тогда же, то есть с возникновением рыноч-ных отношений, в том числе и рынка труда, это понятие стало использовать-ся при коллективных переговорах по заключению впервые в новой России отраслевых соглашений, участники которых в лице соответствующих пред-ставителей работодателей и работников (профсоюзов) формировали свои стороны с его учетом.

Так, например, исходя из того, что по ОКОНХ в отрасль «морской транс-порт» (код 51210), помимо судоходных предприятий (пароходств), были включены морские порты, судоремонтные заводы и некоторые иные объек-ты береговой инфраструктуры, к коллективным переговорам по заключению отраслевого соглашения по морскому транспорту призывались их предста-вители как со стороны работодателей, так и со стороны работников (про-фсоюзов). При этом в силу вышеназванных причин никаких вопросов об их полномочиях у сторон коллективных переговоров не возникало.

Постановлением Госстандарта России № 454-ст от 06.11.2001 г. с 01.01.2003 г. на всей территории Российской Федерации упразднено дей-ствие ОКОНХ и с этой же даты введен в действие принятый Общероссийский классификатор видов эко-номической деятельности (ОКВЭД), существенно изменивший группировку хозяйствующих субъектов.

В частности, на примере того же «морского транспорта» следует отме-тить, что под данным видом экономической деятельности стала понимать-ся исключительно деятельность по морским перевозкам и аренде морских судов (код 61.1). То есть исключительно деятельность судоходных компаний (пароходств). Деятельность же всех иных хозяйствующих субъектов, ранее включавшихся в отрасль «морской транспорт», разнесена согласно ОКВЭД по иным видам экономической деятельности. Например, деятельность по обработке и хранению грузов в морских портах отнесена к вспомогатель-ной и дополнительной транспортной деятельности безотносительно вообще вида транспорта, представляя собой полностью самостоятельный вид эко-номической деятельности (код 63.1).

В развитие и во исполнение ОКВЭД действующее законодательство Рос-сийской Федерации, прежде всего, законодательство о регистрации юриди-ческих лиц и законодательство о социальном страховании, уже претерпело соответствующие изменения. А именно: в соответствии с ФЗ «О государ-ственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринима-телей» к сведениям, которые должны содержаться в едином государствен-ном реестре юридических лиц, отнесены и сведения относительно кодов по ОКВЭД (ст. 5). Согласно же периодически принимаемым федеральным законам, утверждающим размеры страховых тарифов на обязательное со-циальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессио-нальных заболеваний, распределение тарифов по классам профессиональ-ного риска также осуществляется на основе ОКВЭД, а не ОКОНХ (например, ФЗ «О страховых тарифах на обязательное социальное страхование от не-

TP_8_new.indd 75 22.07.2010 11:04:54

76 № 08/2010

Судебная праКтиКа

счастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний на 2006 год», ст. 1). В свою очередь, приказом Минздравсоцразвития России от 18.12.2006 г. № 857 утверждены классы профессионального риска, также исходя из ОКВЭД.

Таким образом, в силу приведенных выше причин, все хозяйствующие субъекты идентифицируют себя в качестве юридических лиц и страховате-лей работников не по ОКОНХ, а по ОКВЭД.

Наряду с этим, с принятием в конце декабря 2002 года ФЗ «О техниче-ском регулировании», признавшим утратившим силу действие Закона Рос-сийской Федерации «О стандартизации», утратило силу и содержащееся в последнем юридическое понятие «отрасль». Между тем в ТК РФ продол-жает сохраняться производная от более не существующего ни фактиче-ски, ни юридически понятия «отрасль» терми-нология, как то: «отраслевой уровень социального партнерства (ст. 26); «отраслевые комиссии» (ст. 35); «отраслевое (межотраслевое) соглашение» (ст. 45) и т. п. и т. д., что дезо-риентирует стороны переговоров по заключению соответствующих кол- лективных соглашений и ставит под сомнение правовую легитимность этих актов в случае их заключения. Более того, это обстоятельство исключает возможность применения положения ст. 48 ТК РФ о праве руководителя фе-дерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулиро-ванию в сфере труда (Минздравсоц-развития России), распространять по предложению сторон, заключивших отрасле-вое соглашение, его действие на иных работодателей, не участвовавших в переговорах, поскольку они вправе отказаться от присоединения к нему на совершенно законных осно-ваниях.

Резюмируя вышеизложенное, необходимо сделать единственный прак-тический вывод о том, что при существующем ТК РФ, впредь до внесения в него соответству-ющих изменений, формирование сторон по заключению «отраслевых соглашений» при несовпадении их с классификацией по ОКВЭД возможно лишь исключительно в добровольном порядке, а попытки их при-

нуждения к этому будут носить заведомо незаконный характер.

1. http://edinros.er.ru/er/text.shtml?13/6726,1100272. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-1830/2010 от 04.03.2010 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.3. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-7509/2009 от 04.08.2009 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.4. Определение судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда по делу № 33-9241/2009 от 15.09.2009 г. // Документ опубликован не был. Архив Свердловского областного суда.5. Жуков А. Л. Методы регулирования тарифных ставок и окладов // Справочник кадровика. 2008. № 4. С. 70.6. Труд и страхование. 2008. № 9.7. Бриллиантова Н. А. Локальное правовое регулирование оплаты труда рабочих и служащих: Дис… канд. юрид. наук. М., 1986. С. 141.8. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.

TP_8_new.indd 76 22.07.2010 11:04:54

№ 08/2010 77

Заработная плата

А. Я. Петров,

доктор юридических наук, профессор (ГУ — ВШЭ, МГЮА)

мрот как основная государственная гарантиязаработной платы работников

Продолжение. Начало в номере 7.

Российская Федерация среди 46 европейских стран, к сожалению, занимает 40-е место по уровню заработной платы. Как показывают исследования в России, зара-ботная плата работников в четыре раза меньше, чем в развитых странах Запада. При этом нельзя не отметить, что в 1996 г. Российская Федерация присоединилась к Ев-ропейской социальной хартии и обязалась следовать ее положениям, в том числе установить минимальный размер оплаты труда, в 2, 5 раза превышающий прожиточ-ный минимум.

TP_8_new.indd 77 22.07.2010 11:05:01

78 № 08/2010

Заработная плата

Представляется, что законодатель допустил просчет, оставив на первом плане в правовом регулировании оплаты труда положение о ее минимальном размере. Бо-лее конструктивным, исходя из рыночного характера трудовых отношений и прин-ципа свободы трудового договора, было бы начать главу со статьи, устанавливаю-щей, что конкретный размер и условия оплаты труда определяются по соглашению между работником и работодателем. Таким образом, устанавливался бы основной принцип правового регулирования оплаты труда в условиях рыночной экономики и принцип тарифной автономии. Этим подчеркивалось бы важное правило о том, что в условиях рынка труда главными субъектами правового регулирования оплаты труда становятся сами стороны трудового правоотношения. Иначе говоря, индивидуально-договорной метод здесь превалирует над коллективно-договорным и централизо-ванным методами регулирования трудовых отношений. Важно и то, что закрепляется право работника непосредственно участвовать в установлении цены рабочей силы, своих способностей к труду. И именно это, в первую очередь, определяет рыночный характер трудовых отношений, в которые вступает работник.

-------------------------

1. Правовой акт опубликован не был.

Что касается централизованного и коллективно-договорного регулирования опла-ты труда, то они должны, на мой взгляд, быть гарантированным средством защиты от возможной чрезмерной эксплуатации наемного труда. Этим целям призван служить и правовой минимум заработной платы, устанавливаемый законом.

В соответствии с пунктом «к» статьи 72 Конституции Российской Федерации тру-довое законодательство отнесено к совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов. Поэтому введение в Трудовой кодекс РФ федеральным законом от 20 апреля 2007 г. статьи 133-1, несомненно, позитивное явление, реализующую консти-туционную норму и отражающую определенную децентрализацию в правовом регу-лировании МРОТ и в большей степени привязывая тем самым МРОТ к прожиточному минимуму определенного региона России. А в перспективе в Трудовом кодексе РФ правильнее было бы предусмотреть норму об установлении МРОТ только субъекта-ми Российской Федерации.

В субъекте Российской Федерации региональным соглашением о минимальной заработной плате может устанавливаться размер минимальной заработной платы, т. е. региональный РМЗП вводится не императивно путем законодательного закрепле-ния, а в форме социально-партнерских соглашений.

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации мо-жет устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федерации, за исключением работников организаций, финан-сируемых из федерального бюджета.

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации уста-навливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации не может быть ниже минимального размера оплаты труда, установленного федераль-ным законом.

TP_8_new.indd 78 22.07.2010 11:05:01

№ 08/2010 79

Заработная плата

Размер минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации обе-спечивается:

l организациями, финансируемыми из бюджетов субъектов Российской Федера-ции, — за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации, внебюджетных средств, а также средств, полученных от предпринимательской и иной, приносящей доход деятельности;

l организациями, финансируемыми из местных бюджетов, — за счет средств местных бюджетных, внебюджетных средств, а также средств, полученных от пред-принимательской и иной приносящей доход деятельности;

l другими работодателями — за счет собственных средств (ст. 133-1 ТК РФ).

Месячная заработная плата работника, работающего на территории соответ-ствующего субъекта Российской Федерации и состоящего в трудовых отношениях с работодателем, в отношении которого региональное соглашение о минимальной заработной плате действует в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 48 Трудового кодекса РФ или на которого указанное соглашение распространено в по-рядке, установленном частями шестой–восьмой статьи 133-1 Кодекса, не может быть ниже размера минимальной заработной платы в этом субъекте Российской Федера-ции при условии, что указанным работником полностью отработана за этот период норма рабочего времени и выполнены нормы труда (трудовые обязанности) — 1.

В науке трудового права существует точка зрения, что использование для уста-новления МРОТ региональных соглашений противоречит требованиям целого ряда статей Конституции Российской Федерации и Трудового кодекса РФ, вследствие этого могут быть оспорены заинтересованными лицами в порядке конституционного судопроизводства — 2.

Действительно, как следует из статьи 48 ТК РФ, соглашение действует в отноше-нии:

l всех работодателей, являющихся членами объединения работодателей, заклю-чившего соглашение;

l работодателей, не являющихся объединением работодателей, заключившего соглашение, которые уполномочили указанное объединение от их имени участвовать в коллективных переговорах и заключать соглашение либо присоединились к согла-шению после его заключения;

l органов государственной власти и органов местного самоуправления в преде-лах взятых ими на себя обязательств.

В отношении работодателей — федеральных государственных учреждений, госу-дарственных учреждений субъектов Российской Федерации, муниципальных учреж-дений и других организаций, финансируемых из соответствующих бюджетов, согла-шение действует также в случае, когда оно заключено от их имени соответствующим органом государственной власти или органом местного самоуправления.

-----------------------

1. Ср.: В США минимальный размер оплаты труда (МРОТ) предусматривается федеральным законодательством (Закон «О

TP_8_new.indd 79 22.07.2010 11:05:02

80 № 08/2010

Заработная плата

справедливых трудовых стандартах»), а также законодательством штатов. МРОТ в США устанавливается одновременно на

всей территории США. Минимальный размер оплаты труда не повышается автоматически, для его повышения Конгресс США

должен принять закон, который должен быть подписан Президентом США. Только после этого вносятся соответствующие

изменения в Закон о «О справедливых трудовых стандартах» и раздел 29 Свода законов США.

2. См.: Брюховецкий Н. Н. Минимальная заработная плата в регионах: правомерность процедуры установления //

Законодательство и экономика. 2008. № 2. С. 34.

Таким образом, региональное соглашение не может распространить свое действие на работодателей, его не заключивших. Вместе с тем при такой про-цедуре принятия регионального соглашения (присоединения работодателей к нему и т. д. — статья 48 ТК РФ) не лучше ли субъектом Российской Федера-ции принять закон о минимальном размере оплаты труда, в соответствии со статьей 72 Конституции Российской Федерации и статьей 6 Трудового кодек-са РФ.

Интересны результаты, полученные Лабораторией исследования рынка труда Государственного университета — Высшей школы экономики при Правительстве Российской Федерации. Они свидетельствуют, что в последние два года в России наметился сдвиг от централизованной к децентрализованной модели минималь-ной заработной платы. Региональные минимумы заработной платы установлены в 49 субъектах Российской Федерации.

В среднем региональная минимальная заработная плата на 75 процентов больше федеральной. В 11 субъектах Российской Федерации региональная ми-нимальная заработная плата в 2 и более раза превышает федеральный МРОТ, в 16 регионах минимальная заработная плата достигла прожиточного минимума трудоспособного населения, а еще в 3 регионах превысила этот уровень (Мо-сковская область, Кемеровская область, Сахалинская область).

По охвату МРОТ региональных рынков труда не отличается единообразием. Так, в 14 субъектах Российской Федерации региональная минимальная заработ-ная плата не относится к работникам, занятым в бюджетном секторе, а в 2 регио-нах установлены МРОТ для занятых в сельском хозяйстве. Достаточно активно устанавливают региональные минимумы заработной платы субъекты Централь-ного федерального округа, а регионы Сибири и Дальнего Востока реже вводят минимумы заработной платы, но ее размер в среднем выше.

Касаясь статьи 133-1 ТК РФ, нельзя не отметить некоторую противоречи-вость ее второй и третьей частей. Так, размер минимальной заработной пла-ты в субъекте Российской Федерации может устанавливаться для работников, работающих на территории соответствующего субъекта Российской Федера-ции. И здесь же предусмотрено, что размер минимальной заработной пла-ты в субъекте Российской Федерации устанавливается с учетом социально-экономических условий и величины прожиточного минимума трудоспособного населения…

Представляется логичным и правильным исключить из части второй статьи 133-1 ТК РФ слово «может», а вместо слова «устанавливаться» записать «устанавливается» и далее по тексту.

Представляется обоснованным исключить из статьи 133-1 ТК РФ следующие по-ложения:

TP_8_new.indd 80 22.07.2010 11:05:02

№ 08/2010 81

Заработная плата

— разработка проекта регионального соглашения о минимальной заработной плате и заключение указанного соглашения осуществляется трехсторонней комис-сией по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъек-та Российской Федерации в порядке, установленном статьей 47 Кодекса;

— после заключения регионального соглашения о минимальной заработной плате руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Рос-сийской Федерации предлагает работодателям, осуществляющим деятельность на территории этого субъекта Российской Федерации и не участвовавшим в заключе-нии данного соглашения, присоединиться к нему. Указанное предложение подлежит официальному опубликованию вместе с текстом данного соглашения. Руководитель уполномоченного органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации уведомляет об опубликовании указанных предложения и соглашения федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государ-ственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда;

— если работодатели, осуществляющие деятельность на территории соответ-ствующего субъекта Российской Федерации, в течение 30 календарных дней со дня официального опубликования предложения о присоединении к региональному соглашению о минимальной заработной плате не представили в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации мотивированный письменный отказ присоединиться к нему, то указанное соглашение считается рас-пространенным на этих работодателей со дня официального опубликования это-го предложения и подлежит обязательному исполнению ими. К указанному отказу должны быть приложены протокол консультаций работодателя с выборным орга-ном первичной профсоюзной организации, объединяющей работников данного ра-ботодателя, и предложения по срокам повышения минимальной заработной платы работников до размера, предусмотренного указанным соглашением;

— в случае отказа работодателя присоединиться к региональному соглашению о минимальной заработной плате руководитель уполномоченного органа исполни-тельной власти субъекта Российской Федерации имеет право пригласить предста-вителей этого работодателя и представителей выборного органа первичной про-фсоюзной организации, объединяющего работников данного работодателя, для проведения консультаций с участием представителей сторон трехсторонней комис-сии по регулированию социально-трудовых отношений соответствующего субъекта Российской Федерации. Представители работодателя, представители выборного органа первичной профсоюзной организации и представители трехсторонней ко-миссии обязаны принимать участие в этих консультациях;

— копии письменных отказов работодателей от присоединения к региональному соглашению о минимальной заработной плате направляются уполномоченным ор-ганом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в соответствующий территориальный орган федерального органа исполнительной власти, уполномо-ченный на проведение государственного надзора и контроля за соблюдением тру-дового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;

— месячная заработная плата работника, работающего на территории соответ-ствующего субъекта Российской Федерации и состоящего в трудовых отношениях с работодателем, в отношении которого региональное соглашение о минимальной заработной плате действует в соответствии с частями третьей и четвертой статьи 48 настоящего Кодекса или на которого указанное соглашение распространено в поряд-

TP_8_new.indd 81 22.07.2010 11:05:02

82 № 08/2010

Заработная плата

ке, установленном частями шестой–восьмой настоящей статьи, не может быть ниже размера минимальной заработной платы в этом субъекте Российской Федерации при условии, что указанным работником полностью отработана за этот период норма рабочего времени и выполнены нормы труда (трудовые обязанности).

(Статья 133-1 введена федеральным законом от 20 апреля 2007 г. 354-ФЗ.)

Нельзя не заметить, что указанные части статьи 133-1 ТК РФ по существу регулируют процедуру принятия регионального соглашения, что относится к институту социального партнерства в сфере труда. Представляется более правильным закрепление этих норм в предполагаемой статье 48-1 ТК РФ.

Кроме того, последний абзац статьи 133-1 Кодекса в определенной мере дубли-рует часть третью статьи 133 ТК РФ, в которой предусмотрено, что месячная зара-ботная плата работника, полностью отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда.

Следует учитывать, что региональный РМЗП в соответствии с федеральным за-коном не распространяется на работников, чья заработная плата финансируется из федерального бюджета.

Необходимо также отметить, что если региональный РМЗП превышает минималь-ный размер оплаты труда, установленный на федеральном уровне, то работники ор-ганизаций, финансируемых из федерального бюджета, могут оказаться в неравном правовом положении.

Так, Соглашением от 24 декабря 2008 г. «О минимальном размере оплаты труда в г. Москве на 2009 г.» предусмотрено повышение минимального размера оплаты тру-да с 1 января 2009 г. на территории Москвы: с 1 января 2009 г. — до 8 300 руб., с 1 мая 2009 г. — до 8 500 руб. и с 1 сентября 2009 г. — до 8 700 руб. в месяц. Это значительно выше размера МРОТ, установленного федеральным законом с 1 января 2009 г.

Кроме того, важно то, что минимальный размер оплаты труда в настоящее время не является расчетным показателем для исчисления тарифных ставок Единой тариф-ной сетки по оплате труда работников бюджетной сферы.

В соответствии с Генеральным соглашением между общероссийскими объеди-нениями профсоюзов, общероссийскими объединениями работодателей и Пра-вительством Российской Федерации намечено осуществить анализ социально-экономических последствий повышения с 1 сентября 2007 г. минимального размера оплаты труда до 2 300 рублей в месяц и практики установления минимальной зара-ботной платы в субъектах Российской Федерации в целях повышения минимального размера оплаты труда до величины прожиточного минимума трудоспособного насе-ления с 1 декабря 2008 г.

При этом повышение минимального размера оплаты труда должно быть произ-ведено таким образом, чтобы оно не оказало негативного влияния на экономику Рос-сийской Федерации и экономическое положение субъектов Российской Федерации.

В связи с этим заслуживает внимания точка зрения известного юриста О. В. Смир-нова: важно уяснить, что установление конкретного единого минимального размера оплаты труда работников на всей территории Российской Федерации без учета про-

TP_8_new.indd 82 22.07.2010 11:05:03

№ 08/2010 83

Заработная плата

житочного минимума есть фикция, ибо он тогда не выполнил бы своего основного назначения — оградить наемного работника от чрезмерной эксплуатации его труда. Поэтому конкретные минимальные размеры оплаты труда должны устанавливаться не федеральными законами, а законодательством субъектов Российской Федера-ции. Такое решение вопроса соответствовало бы положениям Конвенции МОТ № 131 (1970 г.), предусматривающей защиту работников от неоправданно низкой оплаты труда. Ратификация Россией этой Конвенции — давно назревшая потребность, при-званная усилить социальную защиту работников наемного труда — 1.

Несомненный теоретический и практический интерес представляет экспертное заключение на материалы гражданского дела об отказе в иске об установлении за-работной платы в размере прожиточного минимума.

Работник обратился в суд с иском к ОАО «Йошкар-Олинский завод «Электро-автоматика» об установлении заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума. Решением мирового судьи от 28 августа 2002 г. в удовлетворении этих требований отказано, так как, по мнению судьи, указанные истицей международные правовые акты не содержат нормы, непосредственно регулирующие установление заработной платы. Определением судьи апелляционной инстанции от 14 октября 2002 г. данное решение оставлено без изменения и в связи с тем, что официальные органы государства, его юридические и физические лица не подчиняются нормам международного права и не могут применять их непосредственно, поэтому правила поведения, закрепленные в нормах международного права, должны трансформиро-ваться в нормы законодательства конкретного государства, в данном случае Россий-ской Федерации. Верховным судом Республики Марий Эл отказано в удовлетворении жалобы, поскольку, по мнению суда, нормы международного права создают права и обязанности для его субъектов, т. е. для государств, а поэтому они могут применять-ся при принятии законодательства конкретного государства.

-------------------------

См.: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. Постатейный. 6 — изд. О. В. Смирнов и др. Отв. ред. М. О.

Буянова, И. А. Костян. М., 2008. С. 343–344.

Верховным Судом Российской Федерации отказано в рассмотрении жалобы на судебные постановления по настоящему делу, поскольку их рассмотрение в силу ст. 377 ГПК РФ не относится к его подсудности.

В ст. 23 Всеобщей декларации прав человека, ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах каждому работающему по трудо-вому договору гарантируется справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и членов его семьи. Аналогичное правило воспроизведено статьей 2 Трудового кодекса РФ. Оче-видно, что удовлетворительное и справедливое вознаграждение не может быть ниже прожиточного минимума. В связи с этим ст. 421 ТК РФ, ограничивающая право на по-лучение заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума путем ссылки на принятие отдельного федерального закона об этом, противоречит указанным нор-мам — принципам, которые обладают более высокой юридической силой. Поэтому требования об установлении заработной платы в размере не ниже прожиточного ми-нимума необходимо признать законными и обоснованными.

Необходимо отметить, что суды в рассматриваемом случае отказали истице в применении норм международного права. Вместе с тем в соответствии с частью 4 ст.

TP_8_new.indd 83 22.07.2010 11:05:03

84 № 08/2010

Заработная плата

------------------------

1. См.: Миронов В. И. Практика новейшего трудового законодательства. Энциклопедия правоприменения в заключениях

эксперта НЭПС. М., 2006. С. 143–145.

2. См.: Роик В. Д. Достойные заработная плата и пенсия: зарубежный и отечественный опыт // Право человека на жизнь

и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения. Материалы международной научно- практической

конференции. С. 296–297.

15 Конституции Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума Верхов-ного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении право-судия» Всеобщая декларация прав человека и Международный пакт об экономиче-ских, социальных и культурных правах включены в правовую систему Российской Федерации. Поэтому их положениями должны руководствоваться все без исключе-ния правоприменители, в том числе и суды. Это позволяет сделать вывод о наличии предусмотренных в ст. 387 ГПК РФ оснований для отмены состоявшихся по настоя-щему делу судебных постановлений и вынесения нового решения об удовлетворении исковых требований.

В рассматриваемом деле применены ст. 421 ТК РФ, а также Федеральный закон «О минимальном размере оплаты труда». Указанные законы затрагивают конститу-ционные права и свободы граждан, которые предусмотрены в ст. 7, 37 Конституции Российской Федерации, гарантирующих минимальную заработную плату, обеспечи-вающую достойную жизнь и свободное развитие человека. Ст. 421 ТК РФ и феде-ральный закон о МРОТ закрепляют минимальную заработную плату ниже прожиточ-ного минимума, что противоречит указанным конституционным положениям.

Судебные инстанции отказали истице в применении норм международного права, которые также гарантируют получение достойной и справедливой заработной платы, т. е. направлены на защиту конституционного права.

Следовательно, применение ст. 421 ТК РФ и Федерального закона «О минималь-ном размере оплаты труда», противоречащих ст. 23 Всеобщей декларации прав че-ловека, ст. 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных пра-вах, происходит с нарушением части 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, данные международные правовые акты подлежат непосредствен-ному применению, в том числе при разрешении судами дел о взыскании заработной платы, они гарантируют выплату заработной платы в размере не ниже прожиточного минимума — 1.

По мнению известного экономиста В. Д Роика, постановка и решение крупной задачи государственного масштаба по повышению и оптимизации доли заработ-ной платы наемных работников в ВВП включает в себя институт достойной заработ-ной платы, позволяющий работнику и членам его семьи обеспечивать приемлемые уровни и качество жизни. Размер минимальной заработной платы следует прибли-зить к величине не ниже 40 % от средней заработной платы по стране; размер сред-ней заработной платы должен составлять 5–6-кратную величину от прожиточного минимума, для чего требуется существенно увеличить объем заработной платы, величину которой принципиально важно приблизить к концу первого десятилетия ХХI века к уровню не менее 35–40 % ВВП — 2. Данная позиция эксперта подтверж-дена определением Конституционного Суда Российской Федерации от 15 февраля 2005. г. № 17-О.

TP_8_new.indd 84 22.07.2010 11:05:03

№ 08/2010 85

правовое реГулирование

проблемы правового регулирования трансграничных «переводов» работников

Кризис заметно снизил командировочную активность, однако круп-

ные трансграничные компании и группы компаний по-прежнему

нуждаются в перемещении своих сотрудников между подразделе-

ниями, расположенными в различных странах.

Д. В. Черняева,доцент кафедры трудового права Государственного университета – Высшей школы экономики

TP_8_new.indd 85 22.07.2010 11:05:05

86 № 08/2010

правовое реГулирование

При этом возникает множество вопросов и проблем, образующихся вви-

ду несоответствия правового регулирования подобных процессов за рубе-

жом и положений российского законодательства. Наряду с терминологиче-

скими и понятийными встречаются также концептуальные и процедурные

расхождения. Все это закономерно ведет к несоблюдению законодательных

предписаний, нарушению прав сторон, разночтениям в трактовке договор-

ных норм и проч., осложняя и без того непростые трансграничные трудовые

отношения и создавая питательную среду для роста числа конфликтных си-

туаций (включая и трудовые споры), разрешение которых наталкивается на

те же самые затруднения.

Направление россиян в командировки за рубеж активно обсуждается в

специальной литературе и сети Интернет, поэтому в данной статье мы не

будем касаться этого достаточно исследованного вопроса. Наше внима-

ние будет сосредоточено на ситуациях, в которых иностранная корпорация-

работодатель направляет своего работника на работу в Россию, либо в соб-

ственное российское подразделение, либо в другую компанию, входящую

направляющей корпорацией в единую группу предприятий. Очевидно, что в

подобных случаях существует объективная необходимость в анализе суще-

ствующих норм и подходов, присущих российскому праву в сфере правого

регулирования данных специфических видов трансграничного труда.

Итак, прежде всего рассмотрим фигуру работодателя. Концепция мно-

жественного (распределенного или объединенного) работодателя присут-

ствует в трудовом праве многих развитых зарубежных стран. Ее конструкция

обычно заимствуется из соответствующих положений налогового, финан-

сового и корпоративного права. Для определения группы предприятий за-

рубежные финансисты традиционно применяют три критерия1: (1) юри-

дический (принцип «материнской» компании), предполагающий наличие

главной управляющей компании, и дочерних, юридически подчиненных ей

структур; (2) экономический (сущностный), базирующийся на финансово-

экономическом единстве нескольких предприятий, среди которых может не

выделяться единого управляющего центра; (3) имущественный (собствен-

ностный), исходящий из принципа наличия у какой-то части предприятий

группы возможности оказывать существенное влияние на процесс принятия

решений в области экономической и торговой политики предприятий груп-

пы. Эти критерии отражены не только в законодательстве зарубежных стран,

но также на уровне Европейского союза и в международных стандартах фи-

нансовой отчетности. Однако если на уровне ЕС используется преимуще-

ственно первый и второй из вышеупомянутых критериев2, то в положениях

МСФО находят применения все три критерия3.

Многие из приведенных выше конструкций были в свое время заимство-

ваны из британского и голландского права, где их и сегодня можно встре-

TP_8_new.indd 86 22.07.2010 11:05:06

№ 08/2010 87

правовое реГулирование

тить не только в гражданском законодательстве, но и в нормах трудового

права. Так, скажем, британский закон о трудовых правах 1996 г. закрепляет

понятие «объединенных работодателей», весьма родственное приведен-

ным выше конструкциям термина «группа предприятий». Согласно ст. 231

данного закона, объединенными (ассоциированными) работодателями при-

знаются «любые два работодателя, если один из них является компанией,

находящейся под прямым или косвенным управлением другого, или если

оба работодателя представляют собой компании, находящиеся под прямым

или косвенным управлением третьего лица»4. Аналогичное определение

дано также в п. 8 ст. 49 закона о минимальной заработной плате 1998 г. 2,

ст. 297 закона о профсоюзах и трудовых отношениях 1992 г. 3 и др. Понятие

«управление», используемое в отношении данной категории работодателей,

в трудовом праве может трактоваться шире, чем в корпоративном. Нормы

корпоративного права обычно связывают его с формальным распределе-

нием голосующих акций между акционерами, тогда как для установления

трудоправовых отношений судам рекомендовано обращать больше внима-

ния на практическую реализацию управленческих полномочий конкретными

субъектами.

Признание работодателей объединенными (ассоциированными) влечет

определенные юридические последствия как для них самих, так и для работ-

ников. Например, согласно п. 6 ст. 218 закона о трудовых правах 1996_г.5,

перевод работника от одного из таких работодателей к другому не прерыва-

ет трудового стажа и, соответственно, позволяет работнику сохранить обе-

спечиваемые ему гарантии (например, более высокий размер выходного

пособия, увеличенный срок предупреждения об увольнении по инициативе

работодателя, большую продолжительность отпуска и др.). Прецедентными

нормами установлено, что при этом стаж работы у одного из объединенных

(ассоциированных) работодателей засчитывается в стаж работы у второго,

даже если в процессе перевода имелся временный перерыв в работе по не-

предвиденным причинам, не позволявшим обеспечить работника работой6.

Эта норма действует даже тогда, когда работник во время такого переры-

ва временно устраивается на работу к стороннему работодателю. Единым

работодателем могут быть признаны и два вполне самостоятельных (не-

объединенных) юридических лица, если есть основания считать, что они на-

ходятся под единым управлением и с юридической точки зрения взаимоза-

меняемы в качестве работодателя7.

В свою очередь, на уровне ЕС существует достаточно спорная Директива

о командированных работниках в сфере предоставления услуг № 96/71/ЕС,

в которой также рассмотрены права работников при направлении работника

одной компанией в другую, находящуюся в собственности группы8. Работ-

никам при таких переходах гарантируется среди прочего соблюдение в при-

нимающем их государстве минимальных стандартов по вопросам рабочего

TP_8_new.indd 87 22.07.2010 11:05:06

88 № 08/2010

правовое реГулирование

времени, оплаты труда, безопасности и здоровья на производстве, защиты

материнства, запрета дискриминации и др., причем эти стандарты должны

применяться с учетом принципа свободы организации, установленного До-

говором о функционировании ЕС 1957 г. (ст. 56), а также принципа свободы

объединений, закрепленного в Европейской конвенции по правам человека

(ст. 11) и Директиве ЕС о расовом равенстве № 2000/43/EC. Впрочем, как

показала практика Европейского суда справедливости9, гарантии, предо-

ставляемые Директивой № 96/71/ЕС, в серьезных случаях оказываются не-

способны защитить работника от нарушения его прав в трансграничных тру-

довых отношениях.

В отличие от европейских работодателей, на российские компании на се-

годняшний день не распространяются никакие специальные нормы о транс-

граничном «направлении» работников в рамках группы предприятий. Поло-

жения актов ЕС к ним, разумеется, неприменимы, а в российском трудовом

праве представление о подобной фигуре работодателя и формах трудовых

отношений просто отсутствует. Не существует в российском праве и едино-

го родового понятия «группа предприятий». И если специалисту в области

гражданского права еще имеет смысл устанавливать конкретную правовую

природу рассматриваемого корпоративного субъекта, пытаясь отнести его к

одному из трех известных законодательству РФ структурных форм «группы

предприятий» — финансово-промышленным группам, банковским группам

или холдингам, — то для целей установления трудоправового статуса участ-

ников рассматриваемых отношений нам не пригодится даже эта категори-

зация.

С точки зрения российского трудового права для определения прав сто-

рон таких отношений приоритетное значение имеет лишь тип договора (или

как минимум тип отношения, фактически сложившегося между сторонами),

а вовсе не структура фигуры работодателя и не особенности ее гражданско-

правового статуса10. Поэтому каждое предприятие группы должно само для

себя определить характер правоотношений с работающим лицом и при не-

обходимости закрепить особенности этих правоотношений в соответствую-

щем договоре. Эти отношения и, соответственно, опосредующий их дого-

вор могут носить как трудовой, так и гражданско-правовой характер. Вполне

возможна и ситуация, при которой некоторые предприятия группы вообще

откажутся от установления отношений с данным работающим лицом и не

станут заключать с ним никаких договоров, поскольку совершенно не нужда-

ются в его услугах. Поскольку анализ гражданско-правовых договоров выхо-

дит за рамки предметной области нашей статьи, рассмотрим случаи, когда

иностранное предприятие, входящее в транснациональную группу предпри-

ятий, заключило с работником именно трудовой договор и направило его в

Россию для работы на другом предприятии той же группы11.

TP_8_new.indd 88 22.07.2010 11:05:06

№ 08/2010 89

правовое реГулирование

Прежде всего в подобных случаях важно точно определить правовой ста-

тус всех участников данных отношений. Правовой статус сторон в случае на-

правления работника его зарубежным работодателем в российскую компа-

нию также имеет свои особенности. В данном случае возможны следующие

варианты:

1. Работник сохраняет трудовой договор с иностранным работо-

дателем, направившим его на работу в российскую компанию, не за-

ключая при этом никакого договора с последней. При этом работник в

российском суде при необходимости может сравнительно легко доказать

наличие фактических трудовых отношений с российской компанией в по-

рядке ч. 3 ст. 16 и ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса РФ и таким образом получить

все гарантии, предусмотренные Кодексом. Чтобы этого не произошло, рос-

сийская компания должна заблаговременно побеспокоиться о ликвидации

таких возможностей.

Для того чтобы избежать приобретения статуса работодателя в отноше-

нии подобных работников, российской компании целесообразно предпри-

нять все доступные ей меры по получению у иностранного работодателя до-

кументов, которые с точки зрения российского трудового законодательства

будут служить доказательством факта их командировки иностранным рабо-

тодателем в российскую компанию и, следовательно, отсутствия у этой ком-

пании трудовых отношений с этими лицами. К таким документам могут быть

отнесены, например: (1) распоряжение руководства иностранной компании

о направлении работника в российскую компанию на определенный срок в

целях выполнения определенного поручения в интересах данной компании

и за ее счет; (2) служебное задание, подтверждающее целевой характер на-

правления командировки и ее обусловленность потребностями иностран-

ной компании; (3) документы о выплате иностранной компанией заработной

платы данному работнику в период его работы в российской компании; (4)

документы о передаче иностранным работодателем работнику денежных

средств в порядке аванса в счет командировочных расходов и др. Россий-

ской компании имеет также смысл воздержаться от привлечения такого ра-

ботника к работе исключительно для нужд этой компании и не входящей в

служебное задание, полученное им от иностранного работодателя.

Обратим внимание, что согласно ч. 4 ст. 13 Трудового кодекса РФ прини-

маемые работодателем локальные нормативные акты [содержащие нормы

трудового права] действуют в отношении работников данного работодателя

независимо от места выполнения ими работы. Из этого положения примени-

тельно к рассматриваемым случаям можно сделать несколько нетривиаль-

ный вывод о том, что лицо, направленное его иностранным работодателем в

российскую компанию, остается в сфере действия локальных нормативных

актов иностранного работодателя и в принципе не обязано подчиняться ана-

TP_8_new.indd 89 22.07.2010 11:05:06

90 № 08/2010

правовое реГулирование

логичным актам принимающей российской компании. И это действительно

справедливо, поскольку локальные нормативные акты трудоправового ха-

рактера, принятые компанией, никак не могут регулировать труд тех, кто не

является ее работником. А как мы уже выяснили выше, лицо, направленное

на работу в российскую компанию, в рассматриваемом случае для нее тако-

вым не является.

2. Работник сохраняет трудовой договор с иностранным работода-

телем, направившим его на работу в российскую компанию, при этом

заключая с этой российской компанией отдельный трудовой договор.

Этот случай по российскому трудовому законодательству может быть ква-

лифицирован как «внешнее совместительство» и на этом основании урегу-

лирован положениями ст. 60.1, и главой 44 Трудового кодекса РФ, и рядом

подзаконных актов12, регулирующих такое совместительство в отдельных

сферах деятельности (образование, здравоохранение и др.). Как уже отме-

чалось выше, для данной квалификации также совершенно неважно, входят

ли обе компании в одну группу предприятий или нет, коль скоро обе они яв-

ляются юридическими лицами и правомочно заключили трудовой договор с

обсуждаемым лицом.

Согласно ч. 4 ст. 282 Трудового кодекса РФ, в трудовом договоре, за-

ключаемым в месте работы по совместительству, должно быть обязатель-

ное указание на то, что эта работа является совместительством. Однако

поскольку совместительство предполагает ряд ограничений13 для обеих

сторон трудовых отношений, у «второго» работодателя (работа у которого

для работника является совместительством) и у самого работника обыч-

но присутствует мотивация избежать такого указания. И если в случае двух

российских работодателей это требует заведения второй трудовой книжки и

ряда других спорных манипуляций с документами, то при соединении в та-

ких отношениях иностранного и российского работодателя многие подоб-

ные вопросы отпадают. Действительно, подавляющее большинство зару-

бежных компаний совершенно не нуждаются в наших трудовых книжках, не

вносят туда никаких записей и часто даже не подозревают о существовании

такого явления, поскольку законодательство их стран ничего подобного от

них не требует. Таким образом, в рассматриваемой ситуации согласно дей-

ствующему российскому законодательству работник может практически без

каких-либо негативных последствий фактически одновременно работать на

двух «основных» работах. При этом его трудовая книжка будет находиться

у российского работодателя, а иностранный работодатель будет хранить у

себя иную документацию по данному работнику, необходимую ему по зако-

нодательству его страны.

Доказать наличие какого-либо нарушения российских правовых норм в

таком случае будет весьма сложно. Еще сложнее было бы законодательно

TP_8_new.indd 90 22.07.2010 11:05:07

№ 08/2010 91

правовое реГулирование

предусмотреть процедуру, при которой было бы возможно обеспечить кон-

троль за соблюдением ч. 4 ст. 282 в подобных случаях. В конце концов, труд-

но представить себе, каким образом работник смог бы доказать отсутствие у

него трудовых договоров с иными организациями, тем более если трудовая

книжка находится у него на руках и ее содержание устраивает данного по-

тенциального работодателя. Да и в отсутствие трудовой книжки у работника,

как известно, остается множество вариантов обеспечить себе два «основ-

ных» места работы, заявив второму работодателю о ее утере и проч.

Для выявления таких нарушений можно попытаться использовать тот

факт, что в рассматриваемом случае два работодателя входят в одну груп-

пу предприятий. При этом российская компания, заключая трудовой дого-

вор, вполне может быть осведомлена о том, что у нанимаемого ею лица уже

имеется трудовой договор с зарубежным работодателем и что, уклоняясь

от соблюдения ч. 4 ст. 282 Трудового кодекса РФ и прочих норм о работе

по совместительству в отношении данного лица, она тем самым нарушает

трудовое законодательство. Поэтому контролирующим органам остается

лишь попытаться доказать такую осведомленность. Очевидно, что в данном

случае, как это часто бывает, повышенная защита работника при работе по

совместительству способна обернуться против него самого, поскольку «вто-

рому» работодателю будет выгоднее заключить с ним договор гражданско-

правовой природы, снимающий все проблемы соблюдения положений

трудового законодательства (в том числе и связанных с работой по совме-

стительству).

3. При направлении на работу в российскую компанию трудовой

договор данного лица с иностранным работодателем прекращается.

Если иностранной и российской компанией достигнуто взаимопонимание по

вопросу о том, что работник прекращает трудовые отношения с иностран-

ным работодателем именно для того, чтобы перейти на работу в российскую

компанию. Это возможно, скажем, в случае направления в российскую ком-

панию опытного сотрудника для открытия или развития нового направления

деятельности, которое уже было успешно реализовано у его иностранного

работодателя. Другим примером такого перевода может служить, скажем,

направление работника в Россию в целях приобретения им нового специфи-

ческого опыта, который позволит ему в дальнейшем более успешно делать

карьеру в рамках данной группы предприятий. Возможны и другие основа-

ния таких переводов.

Разумеется, от иностранного работодателя невозможно требовать вы-

полнения требований ч. 2 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ, согласно которым

перевод к другому работодателю допускается лишь по письменной прось-

бе работника или с его письменного согласия. Эта процедура будет в об-

щем случае подчиняться праву страны иностранного работодателя либо в

TP_8_new.indd 91 22.07.2010 11:05:07

92 № 08/2010

правовое реГулирование

ряде случаев страны, где данный работник обычно выполнял свою трудовую

функцию. Точно так же на иностранного работодателя, находящегося вне

пределов территории РФ, безусловно, не распространяются требования к

процедуре увольнения ввиду перевода работника на работу к другому рабо-

тодателю (п. 5 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ) и даже запрет перевода на

работу, противопоказанную работнику по состоянию здоровья, установлен-

ный ч. 4 ст. 72.1 Трудового кодекса РФ14. Кроме того, в общем случае защи-

щать себя от незаконных увольнений в связи с таким переводом работнику

также придется по нормам зарубежного законодательства.

Однако некоторые предписания Трудового кодекса в такой ситуации все

же необходимо соблюсти. Эти требования касаются гарантий, которые дол-

жен предоставить переведенному работнику российский работодатель, при-

нимающий его в порядке перевода. Для получения этих гарантий работнику,

безусловно, следует заблаговременно побеспокоиться о получении от ино-

странного работодателя документов, подтверждающих, что его увольнение

производится в целях перевода на работу в российскую компанию и что дан-

ный вопрос был согласован этими компаниями. Прежде всего, к числу таких

документов относится любой документ, подтверждающий факт такого согла-

сования и письменное приглашение от российской компании перейти на ра-

боту в нее в порядке перевода от иностранного работодателя. Дополнитель-

ным подтверждением перевода могут послужить, например, распоряжение

руководства иностранной компании о прекращении трудового договора или

любые иные локальные нормативные акты этой компании, в которых ясно

упоминается причина прекращения данного договора (перевод на работу в

конкретную российскую компанию), официальная переписка иностранной и

российской компании с упоминанием этой информации, соглашения, под-

писанные всеми или частью компаний данной группы предприятий относи-

тельно подобных случаев и предусматривающие определенную процедуру

такого перевода в комплекте с документами, подтверждающими соблюде-

ние иностранным работодателем данной процедуры и проч.

Для разных гарантий могут потребоваться разные документы. Поэтому

работнику целесообразно запастись максимальным количеством доказа-

тельств факта прекращения трудовых отношений с иностранным работода-

телем ввиду его перевода в российскую компанию.

В отсутствие таких документов нет никакой гарантии, что российская ком-

пания признает работника приглашенным в порядке перевода и предоста-

вит ему гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ. Более того, в

таком случае вообще неизвестно, а в курсе ли российская компания того,

что данное лицо направлено к ней на работу и что это направление имеет ха-

рактер перевода. Соответственно, работник рискует оказаться в ситуации,

когда его трудовой договор с иностранным работодателем уже расторгнут,

TP_8_new.indd 92 22.07.2010 11:05:07

№ 08/2010 93

правовое реГулирование

а российская компания совершенно не собирается заключать с ним никаких

договоров и даже, возможно, вообще никогда не слышала о его персоне.

Допустим, вопрос о том, что прекращение трудового договора с ино-

странным работодателем сопряжено с переводом работника на работу в

российскую компанию, решен положительно, что подтверждается соответ-

ствующими документами. В этом случае у российской компании возникает

обязанность предоставить такому работнику определенные гарантии.

Во-первых, согласно ч. 4 ст. 64 Трудового кодекса РФ, в этом случае рос-

сийскому работодателю запрещается отказывать в заключении трудового

договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в по-

рядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня

увольнения с прежнего места работы. Очевидно, что для безусловного полу-

чения данной гарантии работнику необходимо иметь на руках соответствую-

щее письменное приглашение от российской компании.

Во-вторых, согласно п. 6 ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса РФ, российская

компания не вправе устанавливать испытание такому работнику. В данном

случае гарантией избавления от испытания, согласно указанной статье Ко-

декса, станет документ, подтверждающий факт согласования перевода дан-

ного работника между иностранной и российской компанией.

В-третьих, следует обратить внимание на особенности процедуры пере-

вода спортсменов, установленные в главе 54.1 Трудового кодекса РФ. Так,

согласно ч. 2 ст. 348.4 Кодекса, срок подобных переводов ограничивается

одним годом и конкретным основанием: неспособностью прежнего рабо-

тодателя обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях. Со-

гласно ч. 5 той же статьи, новому работодателю запрещено «переводить»

работника далее, к третьим лицам. Глава 54.1 Кодекса предусматривает и

ряд других гарантий для данной категории лиц. Отвлекаясь от критики поло-

жений данной главы Кодекса, заметим, что в рассматриваемом нами случае

эти и прочие требования данной главы, что очевидно, связывают в основном

принимающего (российского) работодателя. Все остальные предписания

Трудового кодекса РФ, касающиеся обязанностей работодателя, с которым

первоначально был заключен трудовой договор, в общем случае не распро-

страняются на иностранного работодателя и ни к чему его не обязывают.

Помимо специфических особенностей, свойственных каждому из трех

перечисленных случаев трансграничного направления работников между

компаниями, принадлежащими к одной группе предприятий, для уяснения

правового статуса сторон в подобных случаях бывает важно определить,

урегулирован ли этот «обмен» работниками в неких двух- или многосторон-

них договорах между самими компаниями, входящими в рассматриваемую

TP_8_new.indd 93 22.07.2010 11:05:08

94 № 08/2010

правовое реГулирование

группу предприятий. Мы уже вскользь упоминали о возможности существо-

вания таких соглашений выше, определяя перечень документов, подтверж-

дающих факт увольнения работника именно ввиду перевода к другому ра-

ботодателю. Рассмотрим этот вопрос несколько подробнее. Очевидно, что

в случае существования таких договоров особенности распределения прав

и обязанностей между направляющей и принимающей компанией в опреде-

ленной степени регулируются закрепленными в них предписаниями. В дан-

ном случае мы видим конструкцию, сходную с договорами о предоставлении

персонала, опосредующими так называемый заемный труд. Однако в рас-

сматриваемой ситуации ввиду трансграничного характера такого договора и

в целом отношений между компаниями, проблема отсутствия в российском

трудовом праве положений, регулирующих подобные отношения, имеет зна-

чение только в том случае, если одновременно выполняются два условия:

— российская компания состоит с направляемым лицом в трудовых от-

ношениях или вступает в такие отношения в какой-то момент после его на-

правления;

— вследствие упомянутого выше договорного распределения прав и обя-

занностей российская компания-работодатель оказывается освобожденной

от части обязанностей, которые российское трудовое законодательство счи-

тает неотъемлемыми обязанностями работодателя в отношении работника.

Поскольку в таком случае российская компания может быть привлечена

к ответственности за нарушение трудового законодательства, транснацио-

нальным группам предприятий рекомендуется обращать особое внимание

на исключение подобных ситуаций. Соответственно, для этого можно реко-

мендовать два способа:

— либо постараться и текстуально в договорах, и на практике максималь-

но исключить любые шансы на признание работодателем российской ком-

пании;

— либо, — если между российской компанией и направляемым лицом

устанавливаются трудовые отношения, — не включать в соответствующий

договор между компаниями положения, освобождающие российского ра-

ботодателя от обязанностей, установленных российским трудовым правом,

или противоречащих ему.

Соответственно, работнику, желающему защитить себя от злоупотребле-

ний со стороны своих многочисленных работодателей, необходимо прило-

жить все усилия для того, чтобы обеспечить себе однозначно трудоправовой

характер отношений с принимающим работодателем.

TP_8_new.indd 94 22.07.2010 11:05:08

№ 08/2010 95

правовое реГулирование

Интересно отметить, что если зарубежные трудоправовые нормы, регули-

рующие деятельность иностранного работодателя, не противоречат этому,

в договорах между компаниями вполне реально обнаружить отсылку к праву

страны гражданства работника по вопросам регулирования его правового

статуса или отдельных его элементов, не урегулированных императивными

нормами права страны его исходного работодателя. Как известно, россий-

ское трудовое законодательство все еще сохраняет достаточно серьезную

диспропорцию прав и обязанностей сторон трудовых отношений в пользу

работника по вопросам об увольнении, защите материнства и детства и др.

В то же время развитые зарубежных страны предъявляют к работодателям

весьма жесткие требования в части исключения дискриминации, поддержа-

ния здоровья работников и проч. Поэтому в рассматриваемом случае при

соответствующем стечении обстоятельств у работника есть шанс оказаться

в сфере действия исключительно благоприятного правового режима, соеди-

няющего в себе российские и зарубежные гарантии.

Тем не менее изучение законодательной базы в сфере регулирования

трансграничного «направления» работников от одного работодателя к дру-

гому позволяет сделать неутешительный вывод о наличии определенных

пробелов в регламентации таких вопросов. На данный момент в законода-

тельстве не реализован системный, комплексный и единообразный подход

к данному виду правоотношений, что порождает множество практических

сложностей и противоречий. Приведенный выше анализ применимых норм

демонстрирует разрозненность и несогласованность подходов, а также док-

тринальную неразработанность данной темы. В результате, как это ни па-

радоксально, незащищенными оказываются все три стороны подобных от-

ношений. Очевидно, что данному вопросу целесообразно уделить особое

внимание в ходе совершенствования трудового законодательства РФ и про-

ведения соответствующих научных исследований.

1. См., например: Nobes, Ch., Parker, R.B. Comparative international accounting. — Essex : Pearson international limited, 2008. — Pp. 370–376.2. См., например: п. «С» Раздела III Регламента № 696/93 от 15.03.1993 г. о статистических подразделениях для наблюдения и анализа системы производства в Сообществе (Council Regulation (EEC) No. 696/93 of 15 March 1993 on the statistical units for the observation and analysis of the production system in the Community); п. 1 ст. 33 Седьмой Директивы ЕЭС № 83/349 от 13.06.1983 г., основанной на подп. «g» п. 3 ст. 54 Договора о консолидированных счетах (Seventh Council Directive No. 83/349/EEC of 13 June 1983 based on the Article 54 (3) (g) of the Treaty on consolidated accounts) и др.3. См., например: IAS 27, IAS 28, IAS 31 и др.4. S. 231 of the Employment Rights Act of 1996.5. Subsec. 6 S. 218 of the Employment Rights Act of 1996.6. См.: Прецедентные решения по делам ООО Компания Инженерия Бентли против Крауна и Миллера (Bentley Engineering Co. Ltd. v. Crown & Miller // Industrial Cas es Reports. 1976. P. 225) и Ford v. Warwickshire County Council (Ford v. Warwickshire County Council // Industrial Cases Reports. 1983. P. 273).7. Прецедентное решение по делу Аск Секьюрити против Фута (Ask Security Ltd. v. Foote & anor // Employment Appeal Tribunal. 2006. Appeal No. UKEAT/0433/06).8. К сожалению, понятие такой «группы» в Директиве не приводится.8. См. решения Европейского суда справедливости по делам Laval Un Partneri Ltd v Svenska Byggnadsarbetareforbundet. // Industrial relations law reports. — 2008. — P. 160; ITWF v Viking Line ABP. // Industrial relations law reports. — 2008. — P. 143. Анализ данных решений приведен в: Лютов, Н. Л. Конфликт между фундаментальными правами работников и предпринимателей в практике Европейского суда справедливости. //Трудовое право. — 2008. — № 12. — С. 70–78.8. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.9. Казахстанская правда. 2007. 22 мая.10. Разумеется, при условии, что данная организация прежде всего подпадает под определение работодателя, закрепленное в ч. 4 ст. 20 Трудового кодекса РФ.11. Возможно, в форме командировки, стажировки, переподготовки и др.12. См., например: Постановление Правительства РФ от 04.04.2003 г. № 197 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры», Постановление Минтруда от 30.06.2003 г. № 41 «Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры» и др.13. См., например, ч. 5 ст. 282, ст.ст. 284, 286, ч. 1 ст. 287, ст. 288 Трудового кодекса РФ.14. Впрочем, такие нормы вполне могут присутствовать в законодательстве страны, право которой распространяется на отношения работника с иностранной компанией.

TP_8_new.indd 95 22.07.2010 11:05:08

96 № 08/2010

правовое реГулирование

руководство южноафриканского предприятия коммунального обслуживания электричества «Эском» не может удовлетворить требования профсоюза

Южная Африка, Йоханнесбург, 30 июня. Компания «Эском» заявляет, что не мо-жет удовлетворить требования, выставленные профсоюзом под угрозой забастов-ки, из-за которой могло быть прекращено электроснабжение во время чемпионата мира по футболу. Самый большой профсоюз компании сообщил, что предупредил предприятие о забастовке, и второй профсоюз также заявил о готовности присое-диниться к забастовке после того, как его участники отклонили новое предложение системы заработной платы, предложенное руководством.

«Мы не можем предоставить это, как компания», — сказал генеральный ди-ректор Брайен Дэймс, один из учредителей «Эском», относительно требований профсоюза. «То, что предложили мы, считаем разумным и справедливым». Он добавил, что забастовка может парализовать работу, и если забастовка прод-лится больше чем нескольких дней, «Эском» примет дисциплинарные меры против любого, кто участвует в забастовках, так как считает это незаконным. Представитель Национального профсоюза шахтеров Лезибы Сешоки ска-зал, что профсоюз, членами которого является половина из 32 000 со-трудников фирмы, предупредил «Эском» о запланированной забастовке. «Мы отправили уведомление „Эскому“, предоставив им больше 48 часов, тре-буемых по закону», — сказал Сешока агентству «Рейтер». «Пока мы еще не можем объявить точную дату забастовки, проведение которой планируется на следующую неделю, но сообщим, как только закончим разработку плана остановки работы». Источники, близкие к переговорщикам, сообщают, как бы то ни было, но неофици-альные переговоры все еще идут полным ходом. Национальный профсоюз работни-ков металлургии Южной Африки заявил, что его члены также не приняли последнее предложение «Эскома» и присоединятся к запланированной забастовке. «Члены профсоюза отклонили предложение, и на следующей неделе будет массовая ак-ция. Мы собираемся устроить забастовку вместе с другим профсоюзом», — заявил агентству «Рейтер» Кастро Нгобезе, представитель профсоюза металлургов.

Третий профсоюз в «Эскоме», профсоюз солидарности, заявил, что его члены также не приняли предложение руководства компании, но хотели бы, чтоб оно пересмотре-ло свое предложение прежде, чем они примут решение присоединиться к забастовке. Любое силовое противодействие могло навредить производству и горной промыш-ленности компании, занимающей высочайшее положение в мире по производству платины и четвертое место по объему производства золота, вынудив сократить про-изводство и поднять цены на драгоценные металлы. Это могло также дестабилизи-ровать обстановку в стране, возмутить фанатов во время чемпионата мира, который заканчивается 11 июля. Стадионы снабжены собственными электрогенераторами, но потенциально могли пострадать миллионы фанатов, следящих за игрой дома по телевизору. «Профсоюзы готовы бороться за это. Я действительно думаю, что ру-ководство «прогнется». Оно будет находиться под огромным давлением правитель-ства и со стороны других структур», — считает независимый политолог Ник Борэйн. Сешока говорит, что «Эском» предложил увеличение заработной платы на 8,5 про-цента и жилищное пособие 1 000 рэндов в месяц работникам металлургии. Но они ожидали 9-процентного увеличения заработной платы и пособия 2 500 рэндов.

Директор по персоналу компании «Эском» Бхэбхэлэзи Буланга сказал, что за-бастовка профсоюза была маловероятна. «Следующий процесс должен пройти в арбитражном суде, нет никакого повода для забастовки, потому что они оказывают важную услугу, и стороны недалеки друг от друга», — сказал он агентству «Рейтер». «Это будет нелегальная забастовка. Мы также добились судебного запрета на си-ловые действия для предотвращения таких явлений», — сказал он, ссылаясь на по-становление суда, полученное «Эскомом» в мае, изданное в целях предотвращения подобных забастовок, которыми грозит профсоюз. Руководители профсоюза счи-тают, что арбитражный суд — это не выход из ситуации.

TP_8_new.indd 96 22.07.2010 11:05:09

№ 08/2010 97

отраСлевые оСобенноСти

А. Е. Базыкин

Гарантии и компенсации тренеров как субъектов трудового права

Труд тренеров обладает своими специфическими чертами. Трудовая дея-

тельность тренеров связана со стрессами, к тренерам предъявляются по-

вышенные требования в части морального поведения, тренеры должны

совмещать в себе функции нескольких профессий: владеть навыками ме-

дицинских работников, быть хорошими педагогами, спортсменами, а в ряде случаев

быть менеджерами своих спортсменов. В связи с этим тренер, как работник, нуж-

дается в определенной защите со стороны государства и законодателя. Настоящая

статья будет посвящена рассмотрению гарантий и компенсаций, предоставляемых

тренеру в связи с исполнением им своих профессиональных функций.

Определение понятия «гарантия» содержится в ст. 164 ТК РФ. Согласно данной

статье, под гарантией понимаются средства, способы и условия, с помощью кото-

рых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области

социально-трудовых отношений. В части второй этой же статьи дается понятие ком-

пенсаций, под которыми понимаются денежные выплаты, установленные в целях

возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных

обязанностей, предусмотренных ТК РФ и федеральными законами. Следует отме-

тить, что в понятие компенсаций в смысле раздела VII ТК РФ не включены компенса-

TP_8_new.indd 97 22.07.2010 11:05:11

98 № 08/2010

отраСлевые оСобенноСти

ционные выплаты в виде доплат, надбавок компенсационного характера (например,

за работу в условиях, отклоняющихся от нормальных и др.).

Термины гарантии и компенсации близки, порой законодатель сам смешивает

два данных понятия. На наш взгляд, следовало объединять гарантии и компенсации

одним термином либо делать более четкое деление в рамках закона.

Нормы раздела VII ТК РФ содержат общие нормы, которые распространяются на

все категории работников. Но в данном случае мы сталкиваемся с коллизией общих

и специальных норм. Нормы главы 54.1 ТК РФ направлены на регулирование особен-

ностей труда спортсменов и тренеров, поэтому в случае коллизии общих норм раз-

дела VII ТК РФ и главы 54.1 ТК РФ должны применяться нормы последней.

Выделение гарантий и компенсаций в отдельный раздел оценивается по-разному,

поскольку выделение норм, посвященных гарантиям и компенсациям, в отдельный

раздел несколько противоречит внутренней логике Трудового кодекса РФ. Более

верным было бы размещать их вместе с нормами, посвященными регулированию

институтов, с которыми связано предоставление таких гарантий и компенсаций. С

другой стороны, выделение этих норм в отдельный раздел подчеркивает их обще-

ственную значимость.

В главе 23 ТК РФ содержится классификация всех гарантий и компенсаций:

а) общие гарантии и компенсации;

б) гарантии и компенсации, предоставляемые в отдельных случаях.

На наш взгляд, данная классификация не является полной, поскольку отсутствует

еще один вид гарантий и компенсаций — это гарантии и компенсации, предостав-

ляемые отдельным категориям работников. Несмотря на то что законодатель, давая

перечень специфических гарантий и компенсаций, оставляет его открытым, нельзя

включать названную категорию гарантий и компенсаций в иные случаи, предусмо-

тренные ТК РФ и федеральными законами, поскольку специфические гарантии и

компенсации направлены на обеспечение трудовых прав в условиях, когда про-

исходит отклонение от нормального рабочего процесса; а гарантии компенсации,

предоставляемые отдельным категориям работникам, связаны с дифференциацией

правового регулирования труда.

Согласно ч. 5 ст. 348.10 ТК РФ соглашениями, локальными нормативными актами,

трудовыми договорами могут предусматриваться дополнительные гарантии и ком-

пенсации спортсменам и тренерам, в частности такие как проведение восстанови-

тельных мероприятий в целях улучшения здоровья спортсмена, гарантии спортсмену

в случае его спортивной дисквалификации, дополнительные компенсаций в связи с

переездом на работу в другую местность, предоставление питания за счет работо-

дателя и др. Таким образом, гарантии и компенсации тренеров можно представить в

виде следующей схемы:

TP_8_new.indd 98 22.07.2010 11:05:11

№ 08/2010 99

отраСлевые оСобенноСти

Более того, на наш взгляд, тренер может рассматриваться как педагогический ра-

ботник1, а следовательно, на тренера могут и должны распространяться как нормы,

относящиеся непосредственно к дифференцированному труду тренеров, так и нор-

мы, посвященные регулированию труда педагогических работников. Соответственно

возникает вопрос: следует ли распространять на тренеров в дополнение к гаранти-

ям и компенсациям, предусмотренным главой 54.1 ТК РФ, предоставлять гарантии

и компенсации, предусмотренные для педагогических работников? На самом деле

это не праздный вопрос и решать его надо на законодательном уровне более чет-

ко. По нашему мнению, ничто не препятствует применению гарантий и компенсаций,

предусмотренных для педагогических работников, к тренерам.

В комментарии К. Н. Гусова содержится следующая классификация дополнитель-

ных гарантий и компенсаций спортсменов и тренеров, предусмотренных ст. 348.10

ТК РФ:

1) гарантии и компенсации по материально-техническому обеспечению. Любое

обеспечение тренеров, которое связано с выполнением их трудовых обязанностей,

осуществляется за счет работодателя. На федеральном уровне может устанавли-

ваться и вознаграждение тренеров за особые заслуги. Так, например, согласно Рас-

поряжению Правительства РФ от 24.07.2002 г. № 1014р «О денежном вознагражде-

нии спортсменов, тренеров и специалистов сборных команд России по олимпийским

видам спорта, обеспечивших подготовку спортсменов-победителей и призеров на

чемпионатах мира и Европы» денежная сумма вознаграждения для тренеров и спе-

циалистов сборных команд России по олимпийским видам спорта, обеспечивших

подготовку спортсменов-победителей и призеров, устанавливается в размере:

на чемпионатах мира на чемпионатах Европы

за золотую медаль 3000 долларов США 1500 долларов США

за серебряную медаль 2100 долларов США 900 долларов США

за бронзовую медаль 900 долларов США 300 долларов США

TP_8_new.indd 99 22.07.2010 11:05:12

100 № 08/2010

отраСлевые оСобенноСти

2) гарантии, связанные с режимом работы и отдыха;

3) гарантии и компенсации в области социального обеспечения;

4) в области организации и проведении спортивных мероприятий;

5) иные гарантии и компенсации.

Если говорить о дополнительных гарантиях и компенсациях, которые устанавли-

ваются соглашением сторон, то показательным является спор тренера Сергея Гер-

сонского и клуба «Авангард». По условиям соглашения, в случае расторжения трудо-

вого договора по инициативе команды тренер должен был получить компенсацию в

связи с досрочным расторжением трудового договора. На практике сумму компен-

сации пришлось получать через суд, поскольку произошел спор в части определения

суммы компенсации. Суд первой инстанции вынес решение, которым удовлетворил

требования тренера в полном объеме, однако при обжаловании сумма компенсации

была снижена в 20 раз. Спор возник в данном случае в результате неясности положе-

ния о порядке определения суммы вознаграждения. Тренер должен был получить 75

% от суммы вознаграждения. А вот о каком вознаграждении шла речь, не уточнялось:

либо эта сумма определялась исходя из месячного вознаграждения (позиция клуба),

либо от общей суммы контракта (позиция тренера). Однако клуб вышел победите-

лем. В данном случае, конечно, целесообразно более детально регулировать поло-

жения, касающиеся гарантий и компенсаций.

Выводы

Как мы видим, регулирование вопроса о гарантиях и компенсациях, которые

предоставляются тренерам, с одной стороны, является простым: так, например,

тренерам предоставляются все общие гарантии и компенсации, предоставляемые

разделом VII, а также специальные гарантии и компенсации, которые предусмотре-

ны в главе 54.1 ТК РФ, а также дополнительные гарантии и компенсации, которые

предусматриваются локальными нормативными актами, коллективными договорами

и соглашениями. Вместе с тем при предоставлении гарантий и компенсаций трене-

рам возникает ряд вопросов, а в частности вопросы, связанные со статусом тренера.

Если тренер является одновременно и педагогическим работником, то следует ли

распространять на него те гарантии и компенсации, которые предусмотрены главой

52 Трудового кодекса? Также отметим, что, кроме трудового аспекта, существует и

налоговый аспект, связанный с предоставлением дополнительных гарантий и ком-

пенсаций. Департамент налоговой и таможенной политики Министерства финансов

РФ письмом от 29 сентября 2008 г. разъяснил, что гарантии и компенсации, предо-

ставляемые тренерам и спортсменам, в том числе предусмотренные коллективным

договором или соглашением, могут быть учтены при исчислении налоговой базы по

налогу на прибыль организации. Таким образом, государство проявляет особую за-

боту при регулировании отношений в спортивной сфере на всех уровнях правового

регулирования.

TP_8_new.indd 100 22.07.2010 11:05:12

№ 08/2010 101

у наС в ГоСтях журнал

почему лидеры чаще всего одиноки?

— Вероятно, это связано с необходи-мостью принимать серьезные решения, которые неизбежно на нас влияют. Иногда не удается сделать эти решения в равной мере привлекательными для всех.

люди это понимают?

— Иногда понимают. В про-

шлом, кризисном году я пое-

хал в Германию, чтобы лично

сказать работникам о том, что

мы вынуждены закрыть их де-

партамент. Очень трудно было

смотреть в их лица, осознавая, как это повлияет

это на их жизни… В конце концов, мы нашли для

многих из них работу в Intel, и многие отправили

мне письма с благодарностью за небезразличное

отношение к их судьбам.

уильям Савадж: «мотивировать людей в нижнем новгороде и новосибирске нужно по-разному»

TP_8_new.indd 101 22.07.2010 11:05:14

102 № 08/2010

у наС в ГоСтях журнал

Какие, на ваш взгляд, основные средства мо-тивации персонала? есть ли различия в моти-вации сотрудников российских и американских компаний?

— Общее у большинства людей, работающих в технической сфере, одно:

им очень важно знать, что они выполняют ту работу, которой они могут гор-

диться. Для некоторых это порой важнее, чем зарплата. Это применимо и к

России. Хотя, безусловно, в разных регионах страны разный менталитет. В

Нижнем Новгороде и в Новосибирске (города, где у нас основные филиалы

подразделения Software and Services Group) живут разные люди, соответ-

ственно и мотивировать их нужно по-разному. В Нижнем работники помо-

ложе, у них больше энтузиазма, больше мотивации — они во многом похо-

жи на американских сотрудников. В Новосибирске же чувствуется сильное

влияние академических традиций прошлого, науке отводится первое место.

Таким образом, Нижний более результативный, но без научных открытий но-

восибирцев многое было бы невозможно. А Москва смешивает в себе все:

здесь есть и молодые энтузиасты, и серьезные научные деятели.

приведу несколько высказываний знаменитого американского бизнесмена дональда трампа, а вы скажите, согласны вы с ним или нет и поче-му. итак, цитирую: «неумение давать адекват-ные чаевые — верный признак неудачника».

— Не согласен. Конечно, нужно уметь давать чаевые, но вряд ли это от-

носится к тому, неудачник вы или нет.

«никогда не берите отпуск (если работа для вас удовольствие, а по-другому и не может быть)».

— Не согласен. Работа может быть удовольствием, но от нее важно

отдаляться — прежде всего, на благо компании. У нас в Intel даже есть

особая программа, по которой сотрудник берет двухмесячный отпуск,

чтобы заняться другими делами. Когда люди возвращаются на работу

после этой программы, они полны новых идей. Если кто-то отказывает-

ся отдыхать, мы стараемся убедить человека в необходимости отпуска.

У меня был сотрудник, который продолжал выходить на работу, офици-

ально пребывая на отдыхе. Я был вынужден подойти к нему и сказать:

«Во благо общего дела, пожалуйста, иди в отпуск и возвращайся через

восемь недель».

TP_8_new.indd 102 22.07.2010 11:05:15

№ 08/2010 103

у наС в ГоСтях журнал

«пусть вас всегда недооценивают».

— Кажется, я не согласен с Дональдом Трампом ни по одному из пунктов!

Вероятно, легко и приятно делать максимум, когда все от тебя ждут миниму-

ма. Однако у нас с моим начальником работает обратное: босс ожидает от

меня большего, и только благодаря этому я достигаю успехов, которых, как

я полагал, не смогу достичь. Все это лишь потому, что кто-то ожидал от меня

больше, чем я сам от себя.

Заключительное высказывание, с которым, на этот раз, я думаю, вы будете согласны: «прояв-ляйте любопытство».

— Да, я полностью согласен с этим замечанием. Именно любопытство

управляет развитием, успехом и эволюцией.

Полную версию интервью Уильяма Саваджа,

вице-президента корпорации Intel,

подразделение Software and Services Group

читайте в журнале

Забастовка на «нейвели» окончена. Сотрудники возвращаются к своим обязанностям

Шестидневная забастовка на заводе корпорации «Линита Нейвели» в Тамилнаде (Индия) закончилась после достижения согласия между профсоюзом бастовавших работников и руководством.

Несмотря на то, что производство электроэнергии не пострадало, хотя заба-стовка продолжалась целый день, электроснабжение Тамилнада, центра производ-ства энергии, все-таки понесло потери. Два главных профсоюза «Нейвели Линита Корпорейшн» (NLC) забастовали в Тамилнаде, требуя пересмотра изменения зара-ботной платы, предлагаемого руководством. Забастовка была предотвращена по-сле соглашения NLC продлить сроки пересмотра заработной платы и пособий. Для дополнительных выплат компании потребуется 66 крор.

«Это самые высокие льготы среди работников энергетики, включая компании «Навратнас» и «Махартнас», — сообщил руководитель компании NLC.

«Однако предприятие во время забастовки продолжало нормально функцио-нировать и производило каждый день в среднем 2 000 МВТ с помощью временно привлеченных работников и 4 000 чиновников», — добавил руководитель. Мощность NLC 2 490 МВТ. Для ежедневного производства электроэнергии компания была вы-нуждена привлечь к работе около 4 000 чиновников и 11 000 временных работников. Это позволило не снижать производственную мощность при снижении уровня при-были компании. Но с тех пор не было производства линита, а выработка электроэ-нергии на тепловой электростанции «Нейвели» было на грани сильного спада.

TP_8_new.indd 103 22.07.2010 11:05:16

104 № 08/2010

Комментарий ЭКСперта

правительство выделит 30 млрд рублей на борьбу с безработицей в регионах. много это или мало?

Правительство России выделит в будущем году порядка 30 млрд рублей на поддержку рынка труда в регионах, сообщил премьер-министр Влади-мир Путин.

Одна из программ связана с переподготовкой и переобучением людей, а также их проездом к месту работы.

Первая мысль, которая сразу возникает, 30 млрд это много или мало?

Напомню читателям, что нынешняя Россия, увы, не столь богатая страна, как нам бы хотелось, — отечественный ВВП в 4 раза меньше, чем, например, в Германии. Поэтому тратить столько же, сколько развитые западные стра-ны, РФ не может просто по определению.

С учетом вышесказанного, сопоставима ли выделенная сумма с тем, что тратят за рубежом?

Судите сами: например, во Франции Николя Саркози озвучил расходы государства в условиях кризиса на переобучение и профессиональное об-разование населения в размере 1,5 миллиарда евро на 2010–2011 гг. (ис-точник AFP). Похожие суммы и во многих других развитых государствах.

Как видим, в целом расходы вполне сравнимые. Поэтому вопрос не столь-ко в величине суммы, главные российские проблемы в рассматриваемой об-ласти, на мой взгляд, следующие.

1. Российские компании (в т. ч. и негосударственные) по-прежнему не хотят вкладываться в расходы на персонал, не понимают, что имен-но персонал — одна из основ стабильности и успешности развития компаний. Продвинутые в этом плане руководители (как например, г-н Мордашов), увы, не показатель. И здесь наше отличие от Запада разитель-ное. Проиллюстрирую это на примере переобучения персонала.

В 2009 г. сумма совокупных вложений компаний РФ на переобучение своего персонала колебалась по разным источникам от 1,5 до 1,8 млрд дол-ларов (это негосударственные расходы). А в тот же год, например, в США фирмы израсходовали на переобучение своего персонала около 200 млрд долларов, в Германии — более 100 млрд, в маленькой Японии — более 80 млрд.

Это, на мой взгляд, наша самая большая сегодняшняя опасность. Госу-дарство Российская Федерация может вкладывать огромные суммы, но пока руководители предприятий массово не проникнутся идеей важности, нуж-ности и ценности персонала как важнейшего компонента успешности, даже самые благие намерения государства будут давать мизерный эффект, а то и вовсе «уходить в песок».

TP_8_new.indd 104 22.07.2010 11:05:16

№ 08/2010 105

Комментарий ЭКСперта

Сюда примыкает и невнимание многих наших фирм к судьбе увольняемых людей. Аутплейсмент (последующее трудоустройство уволенных сотрудни-ков) пока не вошел в моду среди российских компаний. В лучшем случае людей направляют на переобучение. Хотя, как отмечает специалист Мария Маркина, в регионах подобные реабилитационные меры часто не приносят результата.

2. У нас «рабочая сила» в массе своей — люди небогатые. Поэтому они не в состоянии платить из своего кармана за качественное повы-шение квалификации, переобучение, переезд в другой город и т. п. Так что скомпенсировать за свой счет прореху в мозгах руководителей россий-ский работник не в состоянии. Конечно, сейчас разворачиваются различные структуры, фонды, которые должны содействовать таким начинаниям насе-ления. Но давайте скажем честно, нередко человеку из глубинки, стремяще-муся решить эти вопросы, реальной помощи ждать неоткуда.

3. К тому же за рубежом огромную (и все большую) роль в переобу-чении, дальнейшей передислокации персонала, создании новых ва-кансий играет дистанционное обучение. Для справки: В США в 2009 г. примерно 350 тыс. человек обучались и переобучались исключительно дис-танционно, платя учебным заведениям за онлайн-курсы 1,75 млрд $ в год.

Замечу, это вполне конкретное обучение, включающее в себя и програм-мы «под конкретные предприятия», и коучинг, и мастер-классы. Наши рас-ходы в этой области я даже не стану приводить, дабы не расстраивать чита-телей, поскольку есть проблема гораздо опаснее недофинансирования.

4. Эта проблема — крайне неравномерное распределение расходо-вания госсредств на территории РФ (имеются в виду, естественно, раз-личные мероприятия и программы в рассматриваемой области).

Проиллюстрирую примером из сферы управления. Известно, что России не хватает грамотных специалистов-управленцев — достаточно взглянуть на сайты агентств по подбору персонала. Число отечественных учебных заведе-ний, предлагающих управленческую подготовку и переподготовку взрослых, постепенно растет, но еще долго их количество будет недостаточным. Так, в настоящее время в России есть не менее 79 программ делового админи-стрирования, которые предлагают около 35 университетов и высших школ. Однако львиная доля этих школ (29) находится в Москве! Для сравнения, в США и Канаде, по данным Official MBA Guide, их насчитывается более 800. При этом они не сосредоточены в Нью–Йорке или Вашингтоне, а разброса-ны по всей территории Северной Америки.

Сформулируем резко, но правдиво: чем дальше от Москвы живет потенциально нужный стране работник, тем меньше у него шансов получить нормальное обучение/переобучение и хорошую работу (от-дельные «нефтяные» районы и предприятия-миллионеры общую кар-тину не меняют).

5. И наконец, пятая проблема — техническая и инструментальная от-сталость центров по трудоустройству населения и большинства рекру-тинговых фирм (особенно в регионах). Если говорить о госцентрах, то их отчетность требует прежде всего «вал», поэтому говорить о нормальной со-

TP_8_new.indd 105 22.07.2010 11:05:17

106 № 08/2010

Комментарий ЭКСперта

держательной работе с соискателем не приходится. В лучшем случае исполь-зуются тесты 30–40-летней давности, в худшем — примитивные опросники. В отличие от других промышленно развитых стран, фактически не ведется «обратная связь», например: сколько из трудоустроенных человек через год продолжают работать на том же месте, как предприятие выполнило обяза-тельства перед работниками — условия переселения их к себе (подъемные, квартира и пр.). Скажем, опять же, прямо. Такой подход впрямую обворо-вывает государство. Оно выделяет все большие средства на сферу труда, а средства эти расходуются в сегодняшней России крайне неэффективно. И это притом что в России существуют свои великолепные технологии диагно-стики, профотбора, профориентации и т. п., но пользуются ими за рубежом чаще, чем внутри страны.

Вот такой грустный парадокс. Заметьте, я намеренно не затрагивал наши общие больные вопросы — «распил» бюджетных средств, ангажированность чиновников и т. д.

И все же позитивных примеров в нашей стране становится все боль-ше. Так, по словам первого вице-премьера правительства РФ Игоря Шу-валова, федеральное правительство выделило деньги на переобучение 10 тыс. работников ОАО «АвтоВАЗ». «Мы более чем в два раза увеличили сум-му, которая будет направлена на переобучение одного человека, — сообщил Игорь Шувалов. — Теперь она составляет 26,8 тыс. рублей. Кроме того, срок обучения продлен до полугода».

По словам первого вице-премьера, обучение новой профессии будет осуществляться не только в Самарской области, но и в других регионах. Все расходы на переезд к месту обучения, а также на проживание будут возме-щены из федерального бюджета. «1000 человек из тех, кто пройдет пере-обучение, останутся на заводе, — заявил Шувалов. — Мы приняли решение, что сто из этой тысячи получат возможность пройти обучение за границей». Также сотрудников АвтоВАЗа планируется привлечь к строительству техно-парка в Тольятти, на который федеральные власти готовы выделить пример-но 5 млрд рублей.

Я намеренно подробнее остановился на том, что мешает развитию данной сферы. Ведь кризис не вечен. И то, что государство даже в условиях ограни-ченных кризисных ресурсов выделяет все больше средств для решения во-просов сферы труда, что вовлеченность населения в процесс переобучения и качественного трудоустройства, пусть медленно, но растет, вселяет осто-рожный оптимизм.

С уважением к читателям журнала

Игорь Геннадьевич

Залюбовский

TP_8_new.indd 106 22.07.2010 11:05:17

№ 08/2010 107

правовые ЗаКлючения

В. Миронов, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС, Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре Российской Федерации и Экспертного совета при уполномоченном по правам человека в Российской Федерации

работник может использовать предусмотренные законом способы защиты, что не должно повлечь для него неблагоприятных последствий

Решением Левобережного районного суда г. Липецка от 24 сентя-

бря 2009 года, оставленным без изменения кассационным опре-

делением от 28 октября 2009 года — отказано в иске о снятии

дисциплинарных взысканий, взыскании премий и компенсации

морального вреда не освобожденного от трудовых обязанностей профсо-

юзного работника.

Основанием для отказа в иске послужил пропуск срока, установленного в

ст. 392 ТК РФ для обращения в суд по трудовым спорам. Оспоренные в этом

процессе дисциплинарные взыскания впоследствии использованы работо-

дателем для увольнения работника по п. 5 ст. 81 ТК РФ (неоднократное не-

исполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей,

если он имеет дисциплинарное взыскание).

Правовое заключениена представленные документы гражданских дел о привлечении к дисциплинарной ответственности профсоюзного работника, не освобожденного от трудовых обязанностей по месту работы

TP_8_new.indd 107 22.07.2010 11:05:18

108 № 08/2010

правовые ЗаКлючения

Решением Левобережного районного суда г. Липецка от 27 января 2010

года требования уволенного профсоюзного работника о восстановлении

на работе удовлетворены, дисциплинарные взыскания, которые наложе-

ны за аналогичные действия, в том числе оспоренные в суде с нарушени-

ем срока, признаны незаконными и необоснованными. Однако определе-

нием Липецкого областного суда от 3 марта 2010 года данное решение в

части признания неправомерными дисциплинарных взысканий, оспорен-

ных с нарушением срока, отменено, дело в этой части прекращено.

В связи с изложенным в НЭПС поступило ходатайство МК ПОР «ЗХ Сти-

нол» СОЦПРОФ Кулакова В. В. на предмет правовой оценки представлен-

ных документов гражданского дела.

В рассматриваемом случае работодатель повторно использовал дис-

циплинарные взыскания, которые оспорены с нарушением срока судеб-

ной защиты, при увольнении работника по п. 5 ст.81 ТК РФ. Таким об-

разом, данные дисциплинарные взыскания стали одним из элементов

состава правонарушения, который применен работодателем для уволь-

нения профсоюзного работника. Оспоренные с нарушением срока су-

дебной защиты дисциплинарные взыскания не были предметом рассмо-

трения по существу в гражданском процессе, в котором отказано в иске

о неправомерности их применения. Поэтому срок для оспаривания всех

дисциплинарных взысканий, включенных работодателем в состав уволь-

нения по п. 5 ст. 81 ТК РФ, должен исчисляться с момента расторжения

трудового договора по инициативе работодателя, который обязан дока-

зать законность и обоснованность каждого дисциплинарного взыскания,

включенного в состав правонарушения, предусмотренного в п. 5 ст. 81

ТК РФ. В рассматриваемом случае срок судебной зашиты при обраще-

нии в суд с иском о незаконности увольнения профсоюзным работником

не пропущен. В силу чего суд первой инстанции вынес законное и обо-

снованное решение о неправомерности всех дисциплинарных взыска-

ний, использованных работодателем при применении п. 5 ст. 8 ТК РФ.

В связи с чем определение кассационного суда противоречит законода-

тельству в части прекращения дела, поскольку фактически лишает ра-

ботника права на судебную защиту в части применения работодателем

дисциплинарных взысканий, которые не были предметом рассмотрения

по существу в гражданском процессе, в котором исключительно прове-

рены обстоятельства пропуска срока обращения за судебной защитой.

Следовательно предыдущий судебный процесс имел собственный пред-

мет доказывания, который не совпадает с предметом доказывания по

делу об увольнении, в ходе которого работодатель должен доказать за-

конность и обоснованность применения каждого дисциплинарного взы-

скания, включенного им в состав дисциплинарного проступка, предусмо-

тренного в п. 5 ст. 81 ТК РФ.

TP_8_new.indd 108 22.07.2010 11:05:18

№ 08/2010 109

правовые ЗаКлючения

В связи с изложенным усматриваются предусмотренные в ст. 387 ГПК

РФ основания для отмены кассационного определения в части прекра-

щения производства по делу с оставлением в силе решения суда первой

инстанции.

В рассматриваемом случае применение к работнику дисциплинарных

взысканий связано с уменьшением заработной платы, лишением премии,

поскольку работодатель незаконно увеличил нормы труда работников. Ли-

шение работников части заработной платы в ч. 3 ст. 4 ТК РФ квалифициро-

вано как привлечение к принудительному труду. В связи с изложенным на

основании статей 3 и 4 ТК РФ может быть предъявлен иск о прекращении

дискриминации в форме использования принудительного труда и компен-

сации морального вреда. В этом случае размер такой компенсации должен

гарантировать выплату заработной платы в полном размере. В противном

случае данный признак дискриминации не будет устранен.

В представленных материалах имеются сведения об устранении от-

дельных нарушений трудовых прав работников органами государствен-

ного надзора. Однако данные требования государственных органов не

выполнены в полном объеме. В связи с этим работники вправе предъ-

явить иск к работодателю об обязании исполнить требования органов

государственного надзора в полном объеме. В этом случае орган госу-

дарственного надзора, вынесший решение об устранении трудовых прав

работников, возбудивших гражданское дело, привлекается в гражданский

процесс в качестве третьего лица на стороне истца.

На основании ст. 370 ТК РФ профсоюз вправе предъявлять работода-

телю требования об устранении нарушений трудовых прав работников,

обязательные к рассмотрению полномочными представителями работо-

дателя. Отказ работодателя от рассмотрения этих требований, устране-

ния нарушений трудовых прав работников позволяет профсоюзу предъ-

явить иск о возложении на работодателя обязанности по рассмотрению

требований профсоюза и принятию законного решения по устранению

выявленных нарушений трудовых прав работников.

Таким образом, решение суда об отказе в иске о защите трудовых прав

в связи с пропуском срока обращения в суд не препятствует восстановле-

нию нарушенных прав другими способами.

При рассмотрении дела о применении ст. 392 ТК РФ в качестве един-

ственного правового основания для отказа в иске о незаконности приме-

нения работодателем дисциплинарных взысканий суд не признал в каче-

стве уважительной причины пропуска срока защиты по трудовым спорам

обращение работника в органы государственного надзора, полномочные

TP_8_new.indd 109 22.07.2010 11:05:19

110 № 08/2010

правовые ЗаКлючения

устранять нарушения трудовых прав. Хотя, в нашем понимании, использо-

вание работником установленных законом способов защиты нарушенного

права не может влечь для работника неблагоприятных последствий, в част-

ности включения времени обращения в органы государственного надзора

в срок, установленный в ст. 392 ТК РФ для обращения в суд. Очевидно, что

использование предусмотренных законом способов защиты должно быть

признано уважительной причиной пропуска срока, установленного в ст.

392 ТК РФ, для обращения в суд. В связи с этим, несмотря на многочис-

ленные определения, усматриваются правовые основания для обращения

в Конституционный Суд Российской Федерации на предмет проверки соот-

ветствия ст. 392 ТК РФ в смысле, который придается этой норме при вклю-

чении времени рассмотрения заявлений органами государственного над-

зора в срок, установленный для обращения в суд, статьям 2, 3, 7, 18, 19, 37,

45, 46 Конституции Российской Федерации. НЭПС может оказать правовую

помощь при подготовке соответствующего обращения в виде индивиду-

альной жалобы гражданина, права которого ограничены применением ст.

392 ТК РФ.

Заключение может быть использовано на основании рекомендаций

НЭПС.

Забастовка итальянских Сми в качестве протеста против ужесточения правил доступа к информации

9 июля в Италии — день без новостей. Журналисты устроили забастовку в ка-честве протеста против предложения премьер-министра Сильвио Берлускони уже-сточить правила доступа к прослушиванию информации, что, по его словам, должно защитить частную повседневную жизнь итальянцев. Журналисты утверждают, что подобный закон заставит их замолчать и нацелен на защиту премьер-министра и коррумпированных чиновников.

Газетные киоски были в основном пусты, сайты не обновлялись, по радио не пре-давались новости в этот «день тишины», который устроил профсоюз журналистов, чтобы «показать «тишину», которую требует закон». Как обычно, вышло несколько правых газет, включая одну, находящуюся в собственности магната СМИ Берлуско-ни. Предложение запретило бы публикацию материалов, на которые мог быть нало-жен штраф почти 600 000 $. Один из самых спорных вопросов для полиции и адво-катов — одобрение судебной группой трехдневной отсрочки 75-дневного ордера на прослушивание. Это не коснется мафиозных и террористических расследований. Берлускони, сам лично ставший предметом прослушивания, сообщил номера теле-фонов для защиты.

«В Италии за нами всеми шпионят. 150 000 телефонов прослушиваются — это невыносимо», — недавно заявил Берлускони. «Реальная цель этого закона в том, чтобы предотвратить огласку судебных разбирательств, имеющих высокий полити-ческий статус, которые могут создать или уже создали проблемы», — сообщил Би-би-си глава итальянского профсоюза журналистов Роберто Натале. Итальянский сенат пропустил этот законопроект. Прежде чем он станет законом, его должна одобрить нижняя палата представителей и подписать президент Джорджио Напо-литано. Голосование намечено на конец этого месяца.

28 июня 2010 года

TP_8_new.indd 110 22.07.2010 11:05:19

№ 08/2010 111

новоСти в облаСти трудовоГо права

в мадриде из-за забастовки транспортный хаос

МАДРИД. Транспортный хаос снова поразил Мадрид в среду, 30 июня, причиной явилась забастовка работников метро, которые в течение трех дней устраивали пи-кеты, из-за которых другие люди не могли добраться на работу.

Тем временем местное правительство приняло дисциплинарные меры в отноше-нии почти 200 сотрудников, которые не работали половину положенного времени, как требуется по закону во время таких забастовок. 7 500 работников протестуют против решения местного правительства о снижении заработной платы примерно на 5 процентов, что примерно соответствует с заработной плате государственных служащих, принятой в мае социалистическим правительством Испании.

В среду работники решили продолжить забастовку в четверг и пятницу на 12 ли-ниях метро, включая линию к аэропорту Мадрида Барахас, но обещали, что на этот раз будут гарантированно работать половину положенного времени. Они приступят к работе в период с субботы до понедельника, когда встретятся снова, чтобы за-вершить забастовку. Среди хаоса четверо небастовавших работников метро были избиты примерно 50 пикетчиками за то, что пытались выйти на работу. Из-за двух миллионов пассажиров, обычно ежедневно перевозимых метро, на улицах столицы образовались пробки, автобусы и пригородные поезда были переполнены.

Тем временем в среду намечались демонстрации по всей Испании в качестве протеста против политики правительства, нацеленной на снижение растущего общественного дефицита и 20-процентной безработицы.Протесты отмечены про-фсоюзами как разминка к 24-часовой всеобщей забастовке, назначенной на 29 сен-тября, против сокращения расходов на общественные нужды и реформу трудовых прав.

Забастовка работников метрополитена была предотвращена благодаря договоренности Союза работников железнодорожного и морского транспорта о гарантиях оплаты

Лондон. Союз работников железнодорожного и морского транспорта предот-вратил намерения работников метрополитена устроить 48-часовую забастовку.

Движение транспорта продолжается, так как чиновники согласились поднять за-работную плату на 4,2 % и было достигнуто соглашение по защите рабочих мест. Ра-ботники метрополитена теперь буду голосовать за рекомендованное союзом пред-ложение. Транспортники Лондона сообщили, что предложение оплаты, принятое в прошлом году, было согласовано с работниками Лондонского метрополитена.

Профсоюз боялся, что возникнет угроза для рабочих мест при передаче работ по модернизации и обслуживанию от подрядчика метрополитена транспортникам в конце прошлого месяца. Транспортники провели все проекты метрополитена в мае через парламент, пройдя через отсрочки и дебаты по ценам провидимых работ. Ге-неральный секретарь транспортников Боб Кроу сказал, что сохранятся 4,2 % наряду с антиинфляционными мерами в течение следующих двух лет.

«Еще раз члены союза показали, что если вы готовы держаться друг за друга и принять меры в защиту зарплаты, рабочих мест и условий труда, вы можете по-бедить». Транспортники считают, что предложение союза не было новым. Пред-ставитель транспортников сказал: «предложение по зарплате, принятое союзом, было таким же, какое уже было принято профсоюзом Лондонского метрополитена и транспортников».

TP_8_new.indd 111 22.07.2010 11:05:19

главный редактор издательства: Гончаров Александр.генеральный директор: Абол Р. В.выпускающий редактор: Ильинская И.председатель попечительского совета: Бахнов М. С.редакционная коллегия: Богатыренко З. С., Миронов В. И.,Кузнецова Т. В., Погодина И. В., Юдин А. В.Эксперты: Ершов В. В., Костян И. А., Устинова С. А.,Петров А. Я., Гладков Н. Г., Колосовский А. В., Пресняков М. В., Гусов К. Н., Багров Л. Ю.дизайн-бюро: Карнилова О., Казимиров М.верстка: Corporate Periodicals.корректоры: Чернышова А., Малетина Е., Смирнова Е.отдел рекламы: Тараканова Н. Тел. (495) 542-16-12,Ильинская И. Тел. (495) 542-16-07.главный бухгалтер: Толстякова Ю. Б.Интернет-проект: Москвичев П.альтернативная подписка: Тел. (495) 542-16-13.подписка на электронную версию: Тел. (495) 542-16-13.Экспедиция: Митряков А.подписные индексы по объединенному каталогу:Роспечать: 47489 и 80995,Урал-Пресс: 47489,Вся пресса: 40610,МАП: 99724 и 99586.

регистрационное свидетельство:№ 014834 от 22 мая 1996 г.,выдано Комитетом Российской Федерации по печати.

Предыдущие номера журнала «Трудовое право», а также «Управление персоналом» и др. вы можете посмотреть на сайте www.top-personal.ru© «Трудовое право», 2009.

Издательство не несет ответственности за ущерб, который может быть нанесен в результате использования, неиспользования или ненадлежащего использования информации, содержащейся в настоящем издании. Перепечатка материалов (полная или частичная) допускается только с письменного разрешения редакции. Издательство не несет ответственности за содержание рекламных объявлений.

адрес редакции:117036, Москва, а/я 10.Тел. (495) 542-16-08.E-mail: [email protected]

Подписано в печать 20.07.2010.Формат 60 х 90 1/8. Печать офсетная.Бумага офс. №1 Печ.л.15.Тираж 12 000. Заказ № 1293.Отпечатано в полном соответствии с качествомпредоставленного электронного оригинал-макетаООО «ИнПринт» в ОАО «Кострома».156010, г. Кострома, ул. Самоковская, 10.

71852, 70855, 72035 72034, 71851, 80933 80990, 8099 80997, 80999

47489, 80995 36061 79154, 79357

В слЕДуЮЩЕм нОмЕрЕ

читайтЕ:

№ 92010

Уважаемые читатели!Если вы располагаете интересной практикой по трудовым спорам и хотите поделиться опы-том, присылайте ваши материалы по адресу [email protected]Ждем ваших писем!

l Вопросы оплаты труда: депремирование и штрафы в правоприменительной прак-тике;

l приостановление служеб-ного контракта;

l правовое регулирование образовательной сферы;

l интервью с первым редак-тором журнала м. с. Бахновым

l и другие актуальные мате-риалы в области трудового права.

TP_8_new.indd 112 22.07.2010 11:05:22


Recommended