Poder Judicial de la Nación
CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL - SALA 6 CCC 29907/2013/12/CA4
Interlocutoria Sala VI (1) Juzgado de Instrucción N°17 “M., J. N. s/nulidad”
////////////////nos Aires, 18 de noviembre de 2013.-
I.-) Celebrada la audiencia prevista en el artículo
454 del Código Procesal Penal de la Nación y realizada la
deliberación pertinente, corresponde analizar el recurso de apelación
interpuesto por la defensa de J. N. M. (ver fs.166/171), contra el
punto II del auto de fs.153/162 que no hizo lugar al planteo de
nulidad introducido.-
II.-) i. En lo sustancial, lo que ahora la parte
peticiona es la nulidad del procedimiento llevado a cabo en el
laboratorio como así también de los resultados de las pericias de
análisis comparativos de ADN que fueran ordenadas a fs.522 del
principal.-
Como fundamento de su petición señala que las
muestras M2 y M4 (hisopado subungueal de los dedos índice y anular
de la mano derecha de la víctima y los hisopados genitales), la de
referencia M14 y la hemática del imputado M30, fueron amplificadas
en la misma placa del instrumento termociclador de PCR, lo que
impide, según normas internacionales, minimizar el riesgo de
contaminación por no existir muestra de control que ilustre su
ocurrencia.-
Indica que se agotaron las correspondientes a los
hisopados subungueales M2, M3 y M4 sin haberse informado al
Magistrado antes de proceder conforme la manda del art.261 del
código de rito, lo que impidió a la defensa realizar la pertinente
contraprueba.-
Alega que se usó una condición de corrida
electroforética no validada internacionalmente, ni aconsejada por el
propio fabricante de Norteamérica, “Promega Corporation”, de los
reactivos de ADN. “Es decir se utilizó una combinación de reactivos
no validada por la comunidad forense internacional (PowerPlex 21
+ POP7 y capilares de 50 cm)” (sic).-
De esta manera, concluye el recurrente se ha
vulnerado el debido proceso porque el “procedimiento pericial no ha
sido controlado conforme las recomendaciones internacionales que
regulan el análisis forense de ADN” (sic).-
En suma, la defensa alega que en el proceso de
amplificación de las muestras de ADN éste se realizó en forma
conjunta por lo cual no se puede excluir la posibilidad de una
contaminación. Que no se consideraron recomendaciones
internacionales que regulan el análisis forense de ADN, y que no es
posible afirmar sin lugar a dudas que no existió contaminación
cruzada entre las muestras.-
Además alegó que el programa que mencionó el
perito Corach, IDX, no constituye un programa diseñado para detectar
contaminación, se trata de uno de análisis que determina perfiles y los
compara con una base de datos. Que este programa no podía
establecer si el material genético del imputado estaba en la muestra de
evidencia al momento de ser ésta tomada de la víctima, o llegó allí por
contaminación entre las muestras, lo cual es altamente probable por
haber sido ambas muestras analizadas simultáneamente. Por último,
que no es posible afirmar sin lugar a dudas que no existió
contaminación cruzada en contra de las normas y protocolos
internacionales.
ii. Nuevamente introduce un planteo de nulidad
por la presunta afectación de garantías constitucionales cuando en
rigor de verdad su agravio gira en derredor de una cuestión
estrictamente probatoria como se verá más adelante.-
En prieta síntesis la defensa critica el
procedimiento llevado a cabo en el laboratorio en donde se
concretaron los estudios comparativos de ADN e insiste, una vez
más, no es posible afirmar que no existió contaminación entre las
muestras.-
Ya hemos dicho que “Resulta inaplicable la
alegada exclusión de una prueba ilegal por cuanto este concepto se
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remite a los supuestos en los cuales el Estado utiliza prueba ilegal u
obtenida con fines ilícitos. La supuesta rotura de la cadena de
custodia y la contaminación de las muestras no pueden por eso ser
evaluadas desde este prisma (…) Lo mismo en relación a la
conservación de la cadena de custodia (…) que es susceptible de
corroboración. Y cualquier dificultad sobre ello, tendrá incidencia
directa al momento de valorar el alcance de la prueba, mas por sí
solo no torna aplicable el instituto aludido [nulidad]” (ver, de esta
Sala, causa N°29.907/2013/6 “M., J. N. s/nulidad”, rta: 6/9/2013,
donde se citó CCC, Sala V, causa N°37.489 “Ponce, Claudia s/ley
11.723”, rta: 31/8/2009).-
Sin perjuicio de lo oportunamente afirmado por
esta Sala en su anterior intervención y más allá de reconocer, igual
que el Juez, cuya resolución se encuentra en alzada, que todos los
cuestionamientos de la apelante versan sobre una cuestión de
valoración probatoria (ver, puntualmente, fs.156 de este incidente),
debe enfatizarse que el tratamiento dado a los reclamos de la defensa
ha obtenido la más amplia recepción: “Así se garantizará del modo
más amplio posible el derecho de defensa en juicio y el debido
proceso legal” (sic) de la instancia anterior.-
Sobre el tópico, no hay más que decir que la
declaración brindada por el Dr. D. C. a fs.132/141 de este incidente,
acto con presencia de la defensa que ha tenido la posibilidad de
interrogar y en el cual el profesional se ha expedido con amplitud
respecto de los pasos y las medidas de seguridad que se adoptaron
durante el procesamiento de las muestras por el secuenciador
“Applied Biosystems” en el Servicio de Huellas Digitales (ver
también, en este sentido, las constancias de fs.2708/2712 del
principal), es parte de lo que oportunamente deberá ser valorado
cuando se aprecie la prueba.-
De lo expuesto surge que la defensa ha
pretendido poner otra vez en duda y en forma de inferencia o
potencial, tal como lo explicara la primera instancia, los resultados de
la pericia que individualiza el patrón genético del acusado. Todo ello
es ajeno y escapa al ámbito de aplicación de las nulidades procesales.
Esta postura adoptó el pasado 17 de octubre la Sala IV de la CNCP al
rechazar la queja interpuesta por la parte (ver fs.92/94 del legajo
N°1397/2013 que corre por cuerda).-
Por otro lado, coincidimos con los argumentos
brindados por el Juez de la instancia anterior a través de los cuales
explica por qué no hubo, en el caso, vulneración alguna a la manda
prevista en el artículo 261 del Código Procesal Penal. En definitiva, la
recurrente pretende con este planteo reeditar la crítica oportunamente
ensayada en relación a la presunta imposibilidad de controlar la
producción de la prueba comparativa de ADN ordenada en el auto de
fs.522, circunstancia que ya fue sustanciada y decidida en el contexto
del recurso interpuesto en la causa N°29.907/2013/5 “M., J. N.
s/nulidad”, rta: 6/9/13.-
Se advierte que la tenacidad de la defensa la ha
llevado a reiterar argumentos y cuestiones ya tratadas en los
incidentes analizados previamente por la Sala (en donde se advierte
no solo el doble conforme sino que la queja presentada ante la
Cámara Nacional de Casación Penal fue rechazada - ver legajo
139772013, fs. 92/94, resolución del 17 de octubre de este año por su
Sala IV -).-
Se está frente a lo que en doctrina se denomina
preclusión procesal que de antaño se conoció como exclusión del foro
como derivación del ne bis in idem. Es que el proceso como método
de solución de conflictos exige una serie secuencial y su violación
acarrea la desigualdad de armas.-
En esa inteligencia es que con remisión a los
fundamentos de la primer instancia, no rebatidos en la apelación ni en
la audiencia corresponde limitar la competencia devuelta a los
cuestionamientos introducidos sobre el actuar en el laboratorio y la
posible y supuesta contaminación que se alega.-
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Se invocan normas internacionales sin precisar,
pero corresponde subrayar (se debe reconocer el denuedo puesto de
manifiesto por el apelante) no se logra conmover la sólida
argumentación del auto interlocutorio en examen.-
El debate en la audiencia versó sobre el contenido
de los protocolos internacionales, su interpretación y claro está sobre
la validez de lo actuado en el laboratorio, no obstante se admite, se
trata de uno prestigioso y dirigido por quien posee el respeto de la
comunidad internacional. Incluso llegó a afirmarse en la audiencia
“que flotaba ADN en el aire” “que la contaminación es algo que no se
ve”. De allí se impone el primer argumento sobre la imposibilidad de
que se consideren probadas tales afirmaciones.-
Los argumentos por los que se pretende nulificar lo
obrado responden a una tardía impugnación del valor al elemento de
juicio, en clara contraposición con lo que expresamente dispone el
artículo 2 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación.
Nadie discute que la nulidad es un remedio excepcional que cede ante
los principios de conservación y trascendencia.-
Es así que en puridad y bajo la argumentación de
un vicio insalvable se cuestiona el valor de la prueba y ello debe ser
analizado en el momento oportuno y en la oportunidad procesal
pertinente.-
En el trasfondo del argumento se lee el quitarle o
restarle valor probatorio al examen de marras.-
Se trata de una puja entre científicos y laboratorios,
que en definitiva, deberá ponderarse en el momento adecuado. No
corresponde dar pie a la pretensión nulificante por ser una excepción
dada por el dinamismo, progreso y los demás principios que rigen en
el sistema procesal.-
Llegó a decirse en la audiencia que las muestras
están contaminadas porque no evitar la contaminación es lo mismo
que contaminar. Esto representa una falacia que no permite modificar
lo resuelto por el Sr. Juez de Instrucción.-
Las duras críticas a lo actuado por el laboratorio
hallaron su condigna respuesta por la querella y el ministerio público:
en definitiva -como se dijo- se trata de distintos criterios sobre el
valor de la pericia y ello fue palmario en la audiencia.-
A ello cabe añadir el extenso desarrollo de la
decisión dictada por este Tribunal en el marco del recurso de
apelación interpuesto en la causa N°29.907/2013/6 en donde se
analizó en forma minuciosa y detallada el “circuito de las muestras”
obtenidas tanto del cuerpo de la víctima como del acusado. Si bien
allí hemos enfatizado que los conceptos de “cadena de custodia” y
de “contaminación de las muestras” eran distintos no puede
soslayarse que en esa ocasión la defensa introdujo también, como
parte de sus agravios, este último tópico, respecto de lo cual no pudo
dar razón de por qué si todas las muestras fueron analizadas en una
“placa única” sólo se habrían contaminado los tres hisopos
correspondientes al ADN obtenido de tres dedos de la mano de A. R.
que incriminaban a J. N. M. y no así los otros siete.-
La prueba objetada puede ser considerada dudosa o
creíble, en mayor o menor medida, para conformar los fundamentos
de los jueces en sus decisiones.-
No se ha planteado alguna prohibición expresa
sobre lo actuado en el laboratorio, solo una potencial contaminación
discutida en la incidencia y luego en la audiencia. Sin desmerecer el
denuedo del alegato, todo concluye en una predicción sin poder
acreditar los extremos alegados.-
Más que una prohibición sobre el aprovechamiento
del examen o que sus conclusiones sean producto de ilegalidades, el
problema que presenta el incidentista es de apreciación de la prueba
a tal punto que primigeniamente basó su postura en que no se
minimizó la “contaminación”.-
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El hombre posee dificultades para reconstruir el
pasado, conoce solo lo que puede, por ello toda prueba es
cuestionable, discutible a contramano de la antigüedad donde los
tribunales eran dueños de la verdad absoluta. Lo cierto es que en
materia probatoria se trata de la verosimilitud de lo que surge del
expediente y en materia de nulidades el que no se hayan violado las
disposiciones de la Carta Magna o de la ley.-
Tal verosimilitud puede equipararse a símil de
verdad, por ende en cuanto no se ha logrado demostrar “la
contaminación” no corresponde acceder a lo reclamado por el
incidentista.-
Por último: la pericia y la forma en que fue
realizada es un objeto a cuantificar. Los protocolos aplicables al caso
deben ser materia del discurso al decidirse la convicción que trae
aparejada más no constituye materia de invalidación aún cuando en
un futuro pueda hasta otorgarse carácter de inexistente.-
No se han demostrado los extremos invocados,
menos aún el resultado que fuera obtenido al margen de disposiciones
constitucionales.-
En conclusión resulta por demás elocuente que la
cuestión analizada es de tinte probatorio y no de nulidad procesal por
afectación de garantías constitucionales. No se ha privado al
recurrente de la posibilidad de controlar y participar en la pericia,
conforme se analizó en nuestra anterior intervención. Además la
queja vinculada al agotamiento de la muestra los peritos han detallado
que fue consecuencia de las características de la misma diligencia de
ADN (ver fs. 25/37), por lo cual no se advierte violación a las
previsiones del art. 261 del CPPN.-
El cuestionamiento que realiza la defensa en
relación a la forma en que se realizó la pericia en la etapa de
amplificación de las muestras y otras etapas, al contrastarlo con lo
expuesto por la perito de la querella (fs. 35) y el Dr. C. (ver fs.
134/135), demuestra que existen distintos protocolos a tener en
consideración para llevar a cabo este proceso. Por lo cual esto aclara
que no se discute una cuestión de afectación de derechos
constitucionales, sino de discusión de la entidad de la prueba, y
justamente el agravio principal del recurrente reside en aseverar que
no se puede descartar sin dudas una contaminación, por lo cual lo
debatido debe ser analizado a la luz de la sana crítica, art. 241 y 263
inc. 4º del CPPN, en el proceso, por cuanto incide sobre la presunta
participación del imputado en el hecho investigado.-
La posibilidad de que exista contaminación y de
los alcances del programa IDX escapa al conocimiento de esta
incidencia de nulidad, por cuanto los testimonios de los expertos
convocados demuestran justamente que no existen los mismos
parámetros internacionales sobre la materia y difieren respecto del
término “contaminación”. En este aspecto el perito C. aludió a los
parámetros que utiliza el Servicio de Huellas Digitales Genéticas que
han sido presentados para su validación internacional, y la defensa
alude a la regla 3.6.1. del “Scientific Working Group on DNA
Analysis Methdos” que es usada por el departamento de justicia de
los Estados Unidos. Se advierte en este aspecto que esta regla
prescribe que “en la medida de lo posible las muestras de ADN
proveniente de las muestras de evidencia sean interpretadas antes de
ser comparadas con otras muestras, excepto las de los contribuyentes
asumidos”. Justamente la aplicación de esta regla al caso es una
cuestión a debatir en el análisis de la pericia, y detalla que el
procedimiento debe ser realizado en la medida de lo posible, por lo
cual nuevamente no es este el ámbito procesal para discutir el alcance
de la pericia con el resto de la prueba, sino de determinar si se
afectaron garantías constitucionales, lo que ha quedado por demás
claro, no se presentó.
Por los argumentos expuestos y no verificándose
ningún interés jurídico que reponer, el Tribunal RESUELVE:
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Interlocutoria Sala VI (1) Juzgado de Instrucción N°17 “M., J. N. s/nulidad”
I.-) CONFIRMAR el punto II del auto de
fs.153/162 en cuanto fuera materia de recurso, con costas de Alzada
(art.531 del C.P.P.N.).-
II.-) Tener presente la reserva de derechos
efectuada por la parte.-
Devuélvase a primera instancia en donde
deberán practicarse las notificaciones pertinentes.-
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.-
Se deja constancia que el Dr. Julio Marcelo
Lucini, titular de la Vocalía N°7, no suscribe la presente por hallarse
en uso de licencia el día de celebración de la audiencia.-
Mario Filozof Ricardo Matías Pinto
Ante mí: Cinthia Oberlander
Secretaria de Cámara