2014/09/05

国枫凯文 周刊GRANDWAYWEEKLY2014年第 32期 总第 315期

北京国枫凯文律师事务所（北京-上海-深圳-广州-重庆-成都-西安）GrandwayLaw Offices (Beijing-Shanghai-Shenzhen-Guangzhou-Chongqing-Chengdu-Xi'an)

地址:北京市西城区金融大街1号写字楼A座12层 Address：Floor 12, Tower A, No.1 Financial Street

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（本周刊仅供本所内部交流及本所客户参阅之用）

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目 录 CONTENTS

国枫凯文动态 GRANDWAY NEWS…………………….……………..……...................……..…..3

北京国枫凯文（成都）律师事务所与以色列外交部正式建立法律服务关系..............3

Grandway Law Office (Chengdu) formally built up attorney-client relationship with

Israel's foreign ministry..............................................................................................3

本所承办的中航租赁资产支持收益专项资产管理计划成立,中航租赁ABS完成设立

发行...........................................................................................................................3

With the assistance of Grandway, AVIC LEASING CO,.LTD finished setting up and

issuing ABS through making the asset-backed earnings special asset management

schemes.....................................................................................................................3

本所承办的江苏景尚旅业集团股份有限公司在全国中小企业股份转让系统挂牌..4

With the assistance of Grandway，Jiangsu Jingshang Tourism Group incorporated

company listed in NEEQ..............................................................................................4

法制动态 SECURITIES INDUSTRY NEWS……………………………..................…….….....…5

全国人大常委会发布《关于修改<中华人民共和国证券法>的决定》………..…...….......5

The NPC Standing Committee issued the Decision on Amending the Securities Law of

the People's Republic of China……………..…..….....….....................................................5

证监会发布《资产证券化业务管理规定（讨论稿）》………….………………..…..…...............6

CSRC released the Discussion Draft of Regulation on the Asset Securitization Business

Management…............................................................................................................6

最高人民法院发布人民法院征收拆迁十大典型案例................................................7

The Supreme People's Court announced Ten Typical Cases on Acquisition and

Demolition for the People's Court…………………..…………..............……………....................7

工信部、国税总局联合发布《免征车辆购置税的新能源汽车车型目录(第一

批)》………………………......………………………………………………............…………….…..…….........8

The new energy vehicles catalogue of vehicle purchase tax exempt was jointly issued

2

by Ministry of Industry and Information Technology and State Administration of

Taxation………………......………………………………………………............…………….…..….......…....8

全国人大常委会关于修改《中华人民共和国预算法》的决定…….........…….................9

The NPC Standing Committee issued the Decision on Amending the Budget Law of

the People's Republic of China………………………………………………………….........................9

专题研究 RESEARCH ON CURRENT ISSUES…………………….................……..……..…10

合同效力预先确定的必要性及其程序保障.................................................….…....…..10

The Necessity and Procedural Guarantees of predetermined Contract Effectiveness

律所人文 RANDWAY COMMUNITY………………………………………....................….….…20

与你同行的人，比你要抵达的地方更重要…………………………………..………………….....…20

The Person Who Walk Along with You Is More Important than the Place Where You

Want to Reach………....................…………………......................................................…...20

3

国枫凯文动态 GRANDWAY NEWS

北京国枫凯文（成都）律师事务所与以色列外交部正式建立法律服务关

系

Grandway Law Office (Chengdu) formally built up attorney-client

with Israel's foreign ministry

2014年 8月，北京国枫凯文（成都）律师事务所与以色列外交部正式建立法律服务关

系，并签订了法律服务合同，为其设立成都总领事馆提供法律服务。8月 13日，成都分所

合伙人张宇律师与以色列驻成都总副领事Mr.Coby Yanovsky进行了会面。

本所承办的中航租赁资产支持收益专项资产管理计划成立,中航租赁

ABS 完成设立发行

With the assistance of Grandway, AVIC LEASING CO,.LTD finished setting

up and issuing ABS through making the asset-backed earnings special

asset management schemes

2014 年 8 月 21 日，广发证券资产管理（广东）有限公司发布了《中航租赁资产支持收

益专项资产管理计划成立公告》，中航租赁 ABS 已于 8 月 19 日完成设立发行。根据公告，

本次专项计划目标规模上限为 4.55 亿元，其中优先级资产支持证券为 4.00 亿元，次级资产

支持证券为 0.55 亿元。国枫凯文朱锐律师团队作为中航租赁的专项法律顾问全程参与了该

项目。

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本所承办的江苏景尚旅业集团股份有限公司在全国中小企业股份转让

系统挂牌

With the assistance of Grandway，Jiangsu Jingshang Tourism Group

incorporated company listed in NEEQ

国枫凯文接受江苏景尚旅业集团股份有限公司委托，担任该公司申请在全国中小企业股

份转让系统挂牌上市的专项法律顾问以来，依据《非上市公众公司监督管理办法》及相关法

律法规、中国证监会和全国中小企业股份转让系统有限责任公司的有关规定以及企业的实际

情况，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神为江苏景尚旅业集团股份有

限公司提供了专项法律服务。2014 年 8 月 11 日，江苏景尚旅业集团股份有限公司顺利在全

国中小企业股份转让系统挂牌，股份名称：景尚旅业，股份代码：830944。本项目的签字

律师为朱锐、于丹。

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法制动态 SECURITIES INDUSTRY NEWS

全国人大常委会发布《关于修改<中华人民共和国证券法>的决定》

The NPC Standing Committee issued the Decision on Amending the

Securities Law of the People's Republic of China

2014年 8月 31日，全国人大常委会通过《关于修改<中华人民共和国证券法>的决定》

（以下简称“决定”），对《证券法》作出如下修改：

（一）将第八十九条第一款中的“事先向国务院证券监督管理机构报送”修改为“公告”，

第一款第八项中的“报送”修改为“公告”。删去第二款。

（二）删去第九十条第一款。

（三）将第九十一条修改为：“在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购

要约。收购人需要变更收购要约的，必须及时公告，载明具体变更事项。”

（四）将第一百零八条、第一百三十一条第二款中的“有《中华人民共和国公司法》第

一百四十七条规定的情形”修改为“有《中华人民共和国公司法》第一百四十六条规定的情

形”。

（五）删去第二百一十三条中的“报送上市公司收购报告书”和“或者擅自变更收购要

约”。

本次修订是考虑到证券市场的发展，要约收购活动日益规范，证券服务机构的尽职能力

不断提高，对上市公司收购报告书不再采用国务院证券监督管理机构事前审批和向证券交易

所事前报备的方式进行管理，更有利于充分发挥市场机制的作用，国务院证券监督管理机构

可以依据有关规定对要约收购活动进行事中事后监管，对违法要约收购行为进行查处，因此

草案删去了原《证券法》第八十九条、第九十条、第九十一条中关于上市公司收购报告书审

核和报告的有关规定，并对第二百一十三条中相关法律责任的内容作了修改，以更好地适应

证券业的有效运作和持续发展。

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证监会发布《资产证券化业务管理规定（讨论稿）》

CSRC released the Discussion Draft of Regulation on the Asset

Securitization Business Management

近日，证监会向部分机构下发了“新版”资产证券化监管规定的征求意见稿－《资产证

券化业务管理规定（讨论稿）》（以下简称“讨论稿”），主要包括以下内容。

业务主体明确，新增基金子公司。将基金子公司加入到了资产证券化业务主体范围，基

金子公司的资产证券化业务将被监管层正式认可，同时通过“证监会认定的其他机构”为主

体的进一步开放预留空间，扩大业务主体范围。

明确特殊目的载体，突破券商专项计划范围。证券公司资产证券化管理规定中对于特殊

目的载体规定为“证券公司为开展资产证券化业务专门设立的专项资产管理计划”，由于基

金子公司成为业务主体之一，特殊目的载体变为“资产管理机构为开展资产证券化业务专门

设立的资产支持转型计划”，突破原券商专项计划的范围，专项计划走向备案制。

由审批制转向备案制是最大亮点。原资管理规定中资产证券化向证监会审核，现规定将

采取向基金业协会备案，应当自专项计划设立后 5个工作日内向基金业协会备案。备案制的

实施意义重大，延续资本市场改革以及监管转型的大逻辑，将直接打开资产证券化市场空间。

明确合格投资者范围，初期突出投资者保护。明确了合格投资者标准为复合《私募投资

基金管理暂行办法》中合格投资者标准：净资产不低于 1千万的单位以及金融资产不低于

300万或最近 3年年均收入不低于 50万元的个人，初期突出投资者保护。

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最高人民法院发布人民法院征收拆迁十大典型案例

The Supreme People's Court announced Ten Typical Cases on Acquisition

and Demolition for the People's Court

2014年 8月 29日，最高人民法院召开新闻发布会，通报全国法院征收拆迁十大典型案

例。这批案件均为 2013年１月１日后作出的生效裁判，对于指导人民法院依法履行职责、

统一裁判尺度、保障民生权益具有重要意义。

在此次最高人民法院通报的十个典型案例中，包括以下内容：对被征收人给予公平补偿

原则应贯穿于房屋征收与补偿全过程，其中对于征收补偿标准明显低于房地产市场价的，将

撤销征收决定；被征收人享有货币补偿或房屋产权调换的自主选择权；评估报告未及时送达

导致被征收人申请复估和申请鉴定的法定权利无法行使的，认定此情下的补偿决定无合法性

基础，补偿决定必须同时满足程序合法性和实体合法性；在违建拆除之前应当先通知相对人

自行拆除，在当地张贴公告且不得在夜间拆除等。

这十大经典案例都更加偏向于保护被征收被拆迁人的合法权益，这无疑为那些作为弱势

群体的普通民众提供了强大的法律援助，也为审判人员在审判过程中的判决指明了方向是我

国法治进步的重要体现，对广大被征收被拆迁人而言无疑是具有很强的积极意义的，这将开

启广大被征收被拆迁人法律维权的新里程。

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工信部、国税总局联合发布《免征车辆购置税的新能源汽车车型目录(第

一批)》

The new energy vehicles catalogue of vehicle purchase tax exempt was

jointly issued by Ministry of Industry and Information Technology and

State Administration of Taxation

近日，工信部和国家税务总局联合发布了《免征车辆购置税的新能源汽车车型目录（第

一批）》，共有 113 种车型入选了首批目录。今年前 7个月，国内新能源汽车销量 2.59 万

辆，已超过去年全年的 1.76 万辆，有券商乐观预计，今年全年销量将达 10 万辆。随着免征

政策从 9月 1 日起实施，将进一步促进新能源车推广。首批入选的车型均为自主品牌或合资

品牌，特斯拉等进口车型暂未入选。根据财政部、国税总局和工信部此前发布的公告，进入

目录的车型从 9月 1日起即可免征车辆购置税。

从入选车型来看，共有乘用车车型 23 种，其中 17 款纯电动车型，6款插电式混合动力

车型；客车占据了首批目录的大部分，共有 75 款纯电动客车和 10 款插电式混合动力客车

入选；此外，还有 5款纯电动专用车入选。

购置税免征降低购车成本，新能源汽车吸引力和竞争力增强。购车成本较高是阻碍新

能源汽车获得消费者亲睐的主要因素之一，车辆购置税的免征降低了消费者购买新能源汽

车的成本，而《目录》的发布则明确了免征对象，促使一批消费者从观望转向为实际消费，

进而增强了新能源汽车的吸引力和竞争力，加速新能源汽车的市场化进程。

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全国人大常委会发布《关于修改<中华人民共和国预算法>的决定》

The NPC Standing Committee issued the Decision on Amending the

Budget Law of the People's Republic of China

2014年 8月 31日，十二届全国人大常委会第十次会议通过了《全国人民代表大会常务

委员会关于修改〈中华人民共和国预算法〉的决定》(以下简称《决定》)，并重新颁布修订

后的预算法，《决定》自 2015年 1月 1日起施行。

新的《预算法》完善政府预算体系，健全透明预算制度；改进预算控制方式，建立跨

年度预算平衡机制；规范地方政府债务管理，严控债务风险；完善转移支付制度，推进基

本公共服务均等化；坚持厉行节约，硬化预算支出约束。

其中最引为关注的是有关地方债的相关内容。在增加了允许地方政府举借债务的规定，

同时从五个方面作出限制性规定：一是限制主体，经国务院批准的省级政府可以举借债务；

二是限制用途，举借债务只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出；三是限制规模，

举借债务的规模，由国务院报全国人大或者全国人大常委会批准，省级政府在国务院下达

的限额内举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人大常委会批准；四是限制方式，

举借债务只能采取发行地方政府债券的方式，不得采取其他方式筹措，除法律另有规定外，

不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保；五是控制风险，举借债务应当有偿还

计划和稳定的偿还资金来源，国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制、应急处置机

制以及责任追究制度。

由此，既坚持了从严控制地方政府债务的原则，又适应了地方经济社会发展的需要，

从法律上解决了地方政府债务怎么借、怎么管、怎么还的问题，有利于把地方政府融资引

导到阳光下，建立起规范合理的地方政府举债融资机制；有利于人大和社会监督，防范和

化解债务风险。

（以上信息由国枫凯文律所事务所根据 2014年 8月 29至 2014年 9月 5日期间

公开资料整理）

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专题研究 RESEARCH ON CURRENT ISSUES

合同效力预先确定的必要性及其程序保障

The Necessity and Procedural Guarantees of Predetermined

Contract Effectiveness

张华/最高人民法院法官

一、合同效力的特殊性解读

合同效力是给付之诉或形成之诉（如合同解除）的原因法律关系或者说基础法律关系，

在一个给付之诉或形成之诉的合同纠纷案件中，原告首先会基于自身对合同效力的判断提出

诉讼主张，被告也会基于自身对合同效力的判断提出抗辩意见，法院在审理中也会首先对合

同效力作出认定，再在此基础上对原告的诉讼请求作出实体裁判。

对合同效力的认定不同，合同纠纷的最终裁判结果就会大不一样。正如学者所言，合同

效力问题是合同法的核心问题，实践中绝大多数合同纠纷，裁判尺度的差异就体现在对合同

效力的认识差异上。

合同本是合同自由、私法自治等民法基本原则的产物，但合同自由也要受到很多限制，

如不能违反法律的规定、不能损害社会公共利益等。为了实现合同自由和合同限制的平衡，

必须对合同效力进行价值层面的评价，基于对合同效力进行的价值评价，合同效力体现出五

个方面的特征：

1、合同效力形态呈多样性

一般认为，合同效力具有有效、无效、效力待定、未生效、不生效、可撤销等多种形态。

而且有些效力形态并未成熟和定型，合同效力的层次还在丰富和发展之中，理论上的讨论并

未停止。比如理论和司法实务虽然提出未生效合同这一概念，但目前还只出现在最高法院的

司法解释之中，且局限于行政审批类，并未建立起完整的未生效合同的体系；还比如虽然合

同法已经将合同的成立与合同效力严格分开，但实务中有时候合同的成立与合同的效力还是

会混杂在一起，如一方当事人认为合同无效，实则为合同未成立。

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2、合同效力形态的识别具有一定的复杂性

突出表现在有效和无效之间，主要原因在于，合同效力形态与相关法律行政法规的管制

性规定相联系，国家管制与私法自治之间的张力和博弈，直接影响着合同效力。当管制与自

治的辩证关系发展到高度复杂的程度时，还想要在每个单行立法中直接以特别的民事规定来

完备管制的效果，显然已经做不到，所以，对管制性规定与私法自治之间的关系的不同理解，

使得合同有效与无效之间的辨认变得越来越困难了，正如西方法学家所言，法律行为有效和

无效的区别，并不是像说 yes和 no的区别那么简单。

3、不同的效力形态对应不同的法律后果

如合同有效对应合同继续履行、合同解除、承担违约金等后果，合同无效对应相互返还、

折价赔偿等后果，合同未生效对应缔约过失责任、主给付义务不能履行、促进合同生效等后

果。所以，区分合同效力形态的目的就是要区分不同的法律后果，对合同效力的认识不同，

合同纠纷案件的处理结果就会大相径庭。

4、对合同效力的认识在诉讼主体之间具有较大的差异

大多数合同纠纷案件中合同效力的认定本身就是诉辩双方争议的焦点，由于合同效力涉

及到价值判断问题，导致同一份合同的效力在诉辩双方及法院之间会有不同的认识，同一份

合同的效力认定在不同的审级法院之间也会存在不同的认识，这一现象极易造成合同效力认

定的不稳定。

5、合同效力的最终判断权由法院独享

当事人往往只能根据自身对合同效力的判断提出相应的诉辩主张，但合同效力的最终判

断权只能由法院独享，当事人并不享有合同效力的最终判断权，也难于获得法院对合同效力

如何判断的知情权，所以当当事人对合同效力的认识与法院的最终判断不一致时，当事人的

诉讼请求难以获得法院的支持。

二、合同效力与诉讼请求一并裁判的弊端

对合同效力的认定，涉及原告诉讼请求能否成立、被告的抗辩权以什么为基础的根本问

题，本应通过当事人的确认之诉或者法院依职权进行司法裁判，以稳定合同效力的确定性，

从而固化当事人双方的合同权利和义务。由于现行民事诉讼法并未建立民事行为效力预先确

定的规则，实践中的通常做法是，对合同的效力认定与给付之诉的裁判结果一并在裁判文书

中予以公布，不同的是，有的将合同效力认定作为判决主文的一项内容，有的将合同效力认

定作为论述给付之诉的判决理由，当事人如果不服，对给付之诉的判决和合同效力的认定一

并提出上诉。这一做法已经日益显露出其弊端。

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1、原告请求权基础和诉讼主张难以确定

由于合同效力的不同形态对应不同的法律后果，原告会根据自身对合同效力形态的判断

寻找相对应的请求权基础，并提出与合同效力形态相适应的诉讼主张。如果原告认为合同成

立有效，其请求权基础是合同法第四章合同的履行、第六章合同的解除及第七章的违约责任

以及合同法分则有关合同履行及违约责任的法律规范，可以提出的诉讼主张有继续履行合

同、支付违约金、解除合同、损害赔偿等。如果合同无效，原告的请求权基础是合同法第五

十八条关于合同无效后果的法律规范，可以提出的诉讼主张有返还财产、折价补偿、赔偿损

失等。如果合同未生效，原告的请求权基础可以是最高人民法院《关于适用〈中华人民共和

国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释（二））第 8条关于未生效

合同可以通过义务人履行报批手续转化为生效合同，相对人还应该承担缔约过失责任的规

定。所以，对于原告来说，基于何种请求权基础提出何种诉讼主张，必须建立在确定的合同

效力判断之上，而原告在提起诉讼的时候，只能是基于自身对合同效力的判断，如果原告对

合同效力的判断与法院最终的判决相一致，则其诉讼主张才有可能被支持，但如果原告对合

同效力的判断与法院的最终判决不一致，则其诉讼主张确定的不会得到支持，如原告以合同

有效为由请求判令被告承担继续履行并赔偿损失的违约责任，而法院最终认定合同无效，或

者原告以合同有效为由请求判令被告支付违约金，而法院最终认定合同未生效等等。所以，

在法院未就合同效力问题做出明确判定之前，原告无法针对主诉请求选定有利于本方的立场

和对应的事实主张、证明对象和法律辩论主张。

原告请求权基础和诉讼主张的不确定有时候会给法院的裁判带来很大的困惑。仅以原告

基于合同有效提出继续履行或解除合同的诉讼请求，法院最后认定合同无效的案件为例，由

于法院认定合同无效，原告基于合同有效提出的继续履行或解除合同的诉讼请求当然不能得

到支持，但由于原告并未以合同无效为基础提出相对应诉讼请求，案件如何处理就成了“烫

手的山芋”。由于缺乏明确统一的裁判规则，同案不同判的现象就产生了：有的以合同无效

为由直接依据合同法第五十八条判决返还财产、赔偿损失；有的认定合同无效，但不处理无

效合同的法律后果；有的认定合同无效，但仅处理部分后果；有的案件原告诉请确认合同有

效，法院认定合同无效，但不对无效合同的法律后果作出处理。

2、被告防御方法的被动无奈

对于被告来说，对原告诉讼主张的防御也必须建立在确定的合同效力判断之上，而被告

也是基于自身对合同效力的判断提出相应的防御方法和抗辩主张。如果被告对合同效力的判

断与法院最终的判断相一致，则其防御方法和抗辩主张才有可能被支持，但如果与最终的判

决不一致，则其防御方法和抗辩主张很可能南辕北辙。所以，在法庭未就合同效力问题做出

明确判定之前，被告也无法针对原告的请求选定有利于本方的立场。

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比如，原告基于合同有效主张继续履行，被告基于合同有效反诉主张解除合同，但法院

最后认定合同无效，而合同无效涉及到原被告双方的过错责任和赔偿问题，由于被告在防御

方法上是选择同意原告关于合同有效的主张，如果法院最终判定合同无效并处理合同无效的

后果，被告就丧失了对过错责任和损失赔偿问题的防御和抗辩。还比如原告基于合同有效主

张继续履行，被告针对原告的诉请有两种防御方法可供选择：合同无效或者解除合同。如果

被告选择以合同无效作为对原告诉请继续履行合同的抗辩，一旦法院最终认定合同有效，被

告就丧失了选择以解除合同作为防御方法的机会。

被告防御方法的被动和无奈在违约金的调整与合同效力的关系上表现的最为明显。按照

合同法司法解释（二）第 27条的规定，当事人通过反诉和抗辩的方式，请求人民法院依照

合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。违约金的支付以有

效合同为前提，假设原告以合同有效为基础请求被告承担合同约定的违约金，此时被告可以

选择的防御之路有两条：抗辩合同无效或者请求调整违约金，且只能择一而定，不能两者同

时选择。由于法院对合同效力的最终判断与实体处理结果一并作出，一旦终审判决判定合同

有效，不仅被告选择的合同无效的防御方法失败，还失去了合同有效基础上的违约金调整请

求权，诉讼制度设计上的缺陷致使被告须为高额的违约金埋单，实在谈不上公平。

3、原被告双方均有可能丧失一些权利救济机会

（1）丧失合同效力适用法律的诉辩机会。有学者提出，当法院最终的裁判所适用的法

律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不同时，法院应当对法律适用进行释明，否则就不

能作为裁判的依据。由于合同效力的最终判断权不在当事人而在法院，在合同效力问题并非

双方的争议焦点时，法院一般不会主动要求或者提示双方就合同效力问题进行举证、辩论，

这样，双方都没有机会就合同效力的法律适用问题进行辩论，其结果是，作为裁判基础的合

同效力的法律适用排除了当事人的参与，最终裁判所适用的法律有可能是当事人未发觉的法

律观点，也有可能与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不相同，当事人双方对合同效力的

法律适用及其后果只能被动地接受。

（2）丧失对合同效力产生的法律后果进行举证和辩论的机会。如当事人双方均认为合

同有效，法院最终认定无效，因合同无效涉及到原被告双方的过错问题，原被告双方显然没

有机会就合同无效的各自过错问题进行举证辩论，而是否有过错及过错大小直接决定当事人

承担的民事责任；还如，当事人双方在合同有效与无效之间争执，法院最终认定合同未成立，

按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 5条第 1款的规定，在合同纠纷案件

中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，如果法

院最终认定未成立，则主张合同成立一方的举证机会就丧失了。

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（3）丧失证明有效力缺陷的合同已被治愈的机会。很多情况下，合同效力是可以通过

补正而治愈的，但前提是当事人得知道合同效力确定的存在缺陷并举证证明已被治愈。如最

高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 2条规

定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房

屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者

经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。假设双方当事人都没有意识到租赁合同

因出租房屋未取得建设工程规划许可证而无效，法院在审理中也没有就租赁合同的效力向当

事人作出明确的表态，尽管出租人在一审法庭辩论终结前确已取得建设工程规划许可证，因

出租人并不知晓建设工程规划许可证与租赁合同效力的关系，很有可能不会专门举证证明

“已在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证”，从而丧失证明合同效力已被治愈的

机会。

（4）丧失促进未生效合同转化为生效合同的机会。对于未生效合同，已有法官明确提

出，对于未生效合同则是促进条件成就，将交易向前推至当事人订约时预期的履约状态，因

此，对于法定条件未成就，规定程序未履行的未生效合同，人民法院应当鼓励当事人办理相

关手续，完成交易。合同法司法解释（二）第 8条也规定经批准生效的合同可以“判决相对

人自己办理有关手续”，从而促进未生效合同向生效合同转化，但如果双方当事人一直到终

审判决时才知道合同效力为未生效合同，就会失去在诉讼中将未生效合同补救为生效合同的

机会。

三、释明权规则对合同效力预先确定的意义

最近几年学界也有人开始关注合同效力的预先确定问题并提出了通过法院释明的方式

解决这一问题的建议，最高人民法院也已经注意到合同效力认定中的程序保障问题，并在两

个司法解释中规定通过法院行使释明权的方式来保障合同效力的预先确定。2001年出台的

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 35条规定“诉讼过程中，当事人主张的

法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法

院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，2012年 3月最高人民法院《关于审理买卖合同纠

纷案件适用法律问题的解释》第 27条规定“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张违约

金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主

张调整过高违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违

约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金

的，可以直接释明并改判”。

这两个司法解释充分注意到了合同效力预先确定在合同纠纷案件审理中的必要性，在我

国法上首开合同效力预先确定的先河，填补了合同法及民事诉讼法上应有的预先确定合同效

15

力及其程序法上保障的空白，对于指导涉及合同效力的合同纠纷案件的审理具有十分重要的

意义，特别是《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 27条，对于解决上文

所述的被告防御方法的被动无奈无疑起到了巨大的作用。不过，从已有的案例来看，在适用

上述两个司法解释时，下列两种现象还是值得引起重视：

1．通过释明规则对合同效力作出的司法认定对双方当事人来说形不成拘束力，当事人

可以不接受该司法认定而继续根据自己对合同效力的判断提出诉辩主张。如在三川公司与天

华公司、心族公司企业出售合同纠纷案件中，三川公司以《转让加油站项目的协议》有效为

基础诉请继续履行合同，一审法院认为合同无效，并对三川公司释明，告知三川公司可以变

更诉讼请求，但三川公司并不认可一审法院对合同效力的告知，并坚持自己的诉讼请求。

2．一审法院通过释明规则对合同效力作出的司法认定对二审法院没有约束力，二审法

院可能推翻一审法院对合同效力作出的司法认定，继而使一审变更诉讼请求的一方当事人陷

入两难境地。如在某供销社与某公司联合开发房地产纠纷一案中，某公司向一审法院起诉，

请求供销社按约办理土地性质变更手续并赔偿损失，供销社则反诉请求解除合同。一审法院

向双方释明，《联合开发合同》属无效合同，双方均可以变更诉讼请求。某公司坚持认为合

同有效，明确表示不变更诉讼请求，供销社则将反诉请求变更为请求确认合同无效。一审判

决认为，《联合开发合同》为无效合同，合议庭告知双方当事人可以变更诉讼请求后，供销

社将反诉请求变更为确认合同无效，遂判决《联合开发合同》无效；驳回某公司的诉讼请求。

某公司提出上诉。二审认为，《联合开发合同》为有效合同，一审法院在此问题上的认定和

释明不妥。因一审法院错误行使释明权，造成一方当事人错误变更诉讼请求，双方本应承担

的返还财产和赔偿损失之权利义务未经审理，在二审程序中不便处理，遂判决撤销一审判决；

《联合开发合同》有效、终止履行。某公司向检察机关申诉，检察机关抗诉认为二审判决超

出当事人诉讼请求，判决终止履行合同，属程序违法。再审认为，一、二审判决均违反法定

程序，裁定撤销一、二审判决，发回一审法院重审。

四、完善合同效力预先确定的程序规则之构想

合同效力都是由合同法等实体法律规范进行规制的，程序法律一般不就合同效力问题进

行规制，缺少了程序法上的保障，合同的效力认定及合同纠纷的处理都将失去实质上的正义。

健全的程序保障方法应该是综合考虑确定合同效力的多方面因素，针对不同的情形，制

定相应的程序保障规则。本文认为，应该建立一个包括对合同效力认定适用法律的释明、对

合同效力认定的中间判决以及对合同效力认定中举证责任分配及举证事项的告知三位一体

的制度体系，来保障合同效力的预先确定，从而实现合同纠纷案件审理中的实质正义。

（一）合同效力认定中法律适用的释明

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我国民事诉讼立法并没有规定法院负有对法律适用向当事人进行释明的义务。对于法律

的适用，审判实务中通行的做法是在合议庭评议阶段决定裁判所适用的法律，在评议或讨论

结果宣布以前，任何人都不得将评议或讨论情况向当事人透露。宣判后，当事人即使认为适

用法律有误，也只能通过上诉或申诉进行救济。这种做法实际上受到大陆法系“法官知法”

原则的影响，“当事人提供事实，法官适用法律”，适用法律是法官的专有权限，法官无需

向当事人释明其法律观点。

然而，现代民事诉讼中，虽然应当承认法院对法律适用的最终决定权，但并不能由此剥

夺当事人对法律适用的参与权，尤其是当法院将当事人未发觉的法律观点作为裁判的基础，

或者法院最终裁判所适用的法律与当事人在诉讼中提出的法律观点完全不相同时，法院应当

就法律适用向双方当事人开示，与双方当事人就法律适用、法律关系的构成等问题进行充分

讨论，并给予当事人陈述意见的机会，否则不能作为裁判的依据，这样就能够避免当事人可

能遭受来自法院适用法律的突袭裁判。现今，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家均将

释明范围扩大到法律的评价及观点，被称为“法律观点指出义务”。现行德国民事诉讼法规

定，法院应当就法律关系性质向当事人释明。法院如果将当事人明显忽略或认为不重要的观

点作为裁判的基础时，必须对此进行释明，并给予当事人陈述意见的机会。如果法院在法律

认识上与当事人存在不同的理解，法院也应当向当事人释明，并充分听取当事人的意见。日

本民事诉讼法明确将法律观点的开示纳入释明制度的范围，强调法院和当事人就法律问题展

开充分的讨论和交流。在我国，也有学者呼吁，我国民事诉讼法应明确规定法院的法律观点

指出义务，规定法院欲适用当事人明显忽略或认为不重要的法律观点以及法院的法律观点不

同于当事人时，应向当事人表明法院的法律见解，赋予当事人就此陈述意见、补充事实与证

据的机会，否则，不得将其作为裁判的法律依据。

在审理涉及合同效力的给付之诉或形成之诉的合同纠纷案件中，法院与当事人之间就合

同效力产生分歧的实质是对认定合同效力的法律适用产生的分歧。受“法官知法”观点的影

响，法院在认定合同效力适用法律时，并不会将自己对合同效力适用的法律与当事人进行交

流，当事人一般在收到判决书时才知道法官对合同效力适用什么法律。法官适用的法律，有

可能是当事人在诉讼中未曾注意到的，也有可能是当事人认为并不重要的，如果法官能就法

律适用与当事人进行交流，至少可以避免将当事人未曾注意到的法律作为适用的对象，从而

让当事人有选择正确的诉讼方向的机会。比如最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷

案件适用法律若干问题的解释》第 2条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人

订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是，在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以

认定有效”。如果出卖人在签订合同时未取得预售许可证明，但在起诉前已经取得，而买受

人仅以出卖人在订立商品房买卖合同时无商品房预售许可证明，坚持认定合同无效，而不知

道该条司法解释规定“出卖人在起诉前取得预售证明的，人民法院可以认定有效”，法院在

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审理中就应该向买受人进行法律适用的释明，以使买受人知晓这一司法解释并对合同效力重

新作出评判并选择正确的诉讼请求。

实际上，就法律适用问题的释明，很多地方的法院进行过不同的尝试，有的在判决书中

附上判决依据的法律条文，有的推行判后答疑，由法官向当事人就法律适用问题进行解答。

这些都是一种事后的法律观点释明方法，实际效果并不理想，与其在判后进行释疑，不如在

审理中进行法律适用的释明。

（二）合同效力认定中的中间判决

中间判决制度是大陆法系民事诉讼的一项重要制度，它创立于德国，发展于日本和我国

台湾地区。所谓中间判决，是指在给付之诉或变更之诉的诉讼过程中，法院就当事人之间对

给付请求或变更请求所基于的法律关系或权利存在与否的争执和事实，先于给付请求或确认

请求所作出的确认判决。我国民事诉讼法尚无中间判决制度，属立法空白。在德国、法国、

日本民事诉讼中，均有中间判决制度。德国将判决的种类区分为终局判决和中间判决，中间

判决是对中间各争点作出的裁判，德国民事诉讼法第 303条规定“中间争点达到可以裁判的

时候，可以对中间判决作出裁判”，中间争点既可能是程序问题，也可能是权利请求之原因

等实体问题。根据日本新民事诉讼法第 245条规定，中间判决适用于三项类型：（1）独立

的攻击或防御方法；（2）中间争执；（3）原因判决。上述两国的中间判决既涉及程序问题，

也涉及实体问题。其实，中间判决制度在我国民事诉讼法的历史上也能觅到踪影，1911年

的《大清民事诉讼律（草案）》第 463条就规定“各种独立之攻击或防御方法，可以裁判者，

审判衙门得为中间判决”，1935年的《中华民国民事诉讼法》第 385条规定“各种独立之

攻击、防御方法或中间之争点，达于可为裁判之程度者，法院得为中间判决；请求之原因及

数额俱有争执时，法院以其原因正当者亦同”。

早期，实体法上所称的请求权与民事诉讼法上所称的诉讼标的，两者之间并没有很大的

区别。原因有二：一是诉讼标的的概念是直接引用民法上的请求权概念而建立的；二是早期

的民事诉讼法，仅有给付之诉一种类型，尚未出现确认之诉与形成之诉两种类型。但自确认

之诉与形成之诉制度在民事诉讼法中出现以后，就无法再以民法上的请求权的概念来直接说

明民事诉讼法中的诉讼标的。德日两国中间判决的法理是建立在“中间判决仅对一个或多个

争点进行裁判，而不是对诉讼标进行的裁判”的理论之上，在确认之诉与形成之诉没有出现

的情况下，这样的理论是合适的，但是这种中间判决的理论显然已经落后于现行法律实务的

发展，因为现在的民事诉讼中，诉讼标的不再只是法律给付，也会包括法律给付的前提：法

律关系是否存在（如合同效力）、法律关系是否变更（如合同解除），这些法律争点本身可

能仅仅只是当事人提出的给付诉讼请求的基础，也可能独立作为诉讼请求，请求法院进行裁

判。中间判决作为解决给付或变更请求基础法律关系或权利存在与否的争执和事实先行作出

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的确认判决，其判决的标的本身很可能就是当事人的诉讼请求之一。合同效力作为原告的权

利主张，本身就可以作为诉讼标的。

值得研究的是我国民事诉讼法第一百五十三条确立了部分判决制度，该条规定“人民法

院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。如何理解部分判决与中

间判决的关系？有关合同效力的预先确定，可否用部分判决制度来解决？对此，我们理解部

分判决与中间判决既有重合的部分，也有分离的部分：1．当诉讼请求中包括基础法律关系

时，中间判决与部分判决功能相重合。虽然民事诉讼法第一百五十三条并没有写明部分判决

的具体范围，但部分判决的内容应当在当事人的诉讼请求范围之内。如果当事人将给付请求

的基础法律关系单独提出诉讼请求，法院可以就该基础法律关系先行作出部分判决。由于我

国没有中间判决制度，故我国的中间判决目前只能以此种部分判决的形式出现。2．当诉讼

请求中不包括基础法律关系时，只能采用中间判决确定基础法律关系。在一个合同纠纷案件

中，当事人完全可能基于对合同有效的判断，直接提出继续履行或违约责任等诉讼请求。此

时，有关合同效力的基础法律关系并非一项独立的诉讼请求，法院并无适用部分判决制度对

合同效力这一基础法律关系先行判决的余地，只能适用中间判决制度先行解决合同效力这一

基础法律关系。

所以，只有在诉讼请求中包含有合同效力的认定时，部分判决与中间判决的功能发生重

合，能够对合同效力的预先确定发挥些许作用，但在诉讼请求不包括合同效力的认定时，则

必须通过中间判决制度来解决合同效力预先确定的问题。因此，确有必要在合同效力认定层

面建立中间判决制度，具体设想是，在新一轮民事诉讼法修改过程中，专门增加一条如下：

“人民法院在审理给付之诉或形成之诉的合同纠纷案件中，发现对合同效力的认定与当

事人的认识不一致，或者一方当事人请求人民法院首先对合同效力作出认定的，人民法院应

该首先就合同效力问题作出中间判决，当事人各方可对该中间判决提起上诉，待合同效力的

中间判决得以确定后，原给付之诉或形成之诉继续审理，原告或反诉原告可以根据中间判决

变更诉讼请求。”

（三）合同效力认定中举证责任分配及举证事项的告知

举证责任的分配在民事诉讼中有着重要意义，有时候可以直接决定一方当事人的胜诉或

者败诉。而举证责任的分配又是一个非常复杂的法律问题，如果不是法律专业人士，很可能

不知晓特定情况下的举证责任分配及其对案件胜败的影响，所以，法院对特定情形下的举证

责任予以告知就显得非常重要。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 3

条的规定，法院应当向当事人说明举证的要求及其法律后果，但在实践中，普遍的做法是仅

通过庭前送达“举证通知书”笼统地告知当事人举证责任的分配原则及要求，并不在个案中对

特定的举证事项予于告知。这一做法并不能充分保护当事人在举证责任分配上的程序利益。

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就合同效力中的举证责任分配及举证事项，目前有明文规定的仅有最高人民法院《关于

民事诉讼证据的若干规定》第 5条第 1款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的

一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，由于合同效力状态的复杂性和效力认

定的专业性，仅这一项举证责任规则显然不能适应合同效力认定中的实质正义的要求，应该

建立一个与中间判决制度相适应，针对特殊状态下合同效力认定中的举证责任分配和举证事

项告知制度。除了上述针对合同成立和生效的举证责任分配和举证事项告知外，至少，还应

该在以下两个方面建立专门的举证责任分配和举证事项告知制度：

1．法院在合同效力的认定中发现与当事人的认识不一致的，应当就法院的认定中当事

人须承担的举证事项向当事人告知。比如说，当事人主张合同无效，法院经审理认定合同未

生效，应该告知当事人就合同生效的事实承担举证责任。还如，当事人主张合同无效，但法

院经审理认定合同为未成立合同，则应该告知当事人就合同是否成立承担举证责任。

2．合同效力补正、治愈中的举证事项告知。司法实务中越来越认可合同效力的补正、

治愈，有因资质欠缺导致合同无效但事后取得资质而使合同有效的，如最高人民法院《关于

审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 5条规定“承包人超越资质等级许

可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按

照无效合同处理的，不予支持”，商品房预售许可对合同效力的影响也是如此；有因合同已

经履行而承认合同效力的，如最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规

定》第 25条规定“人民法院在审理半数以上村民以发包方未经民主议定程序对外发包提起

的诉讼，如果发包方越权发包的，应当确认合同无效，但如果承包合同签订超过一年，或虽

未超过一年，承包人作了大量投入的，不应确认无效”。不管是事后取得资质还是合同的履

行，都涉及到需要举证的问题。由于我国目前没有专门就合同效力问题制定司法解释，有关

合同效力的补正、治愈的规范散落在相关司法解释之中，法院如果不在审理中予以明示并告

知举证责任，当事人很可能因不知道合同效力的补正、治愈，而丧失合同效力正当状态下的

实体权利。

注：本文章来源《人民司法》，公号编辑中已删去注释。

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律所人文 GRANDWAY COMMUNITY

与你同行的人，比你要抵达的地方更重要

The Person Who Walk Along with You Is More Important than

the Place Where You Want to Reach

文/王锋

去年底，编辑部 2013年终考核。一大堆绩效评估表里，我看到了报道编辑练自强的总

结。这个 1988年生，《智族 GQ》编辑部最年轻的编辑没说太多，交上了《2013年影响我

的七件事》：

一首歌：拍摄《肖像》选题的最后一张照片在青海玉树。凌晨 4点，我们乘坐的铃木越

野从共和县出发。西部的白天来得迟，路上漆黑。为驱逐睡意，司机一路开着音响。声音不

是很大。我一路没睡，发现歌儿特别好听。回北京后，

我找到这首梅艳芳唱的《亲密爱人》。

一双皮鞋：七月我给自己买了第一双皮鞋，此后所

有的正式场合，我换掉了自己最习惯的球鞋。意识到自

己应该这样了，总想像自己穿着得体出现在这些场合的

时候，别人会对我更重视。

一本书：《出版人》，《TIME》创办人亨利·鲁斯

的传记。作者在序言末尾写到，“……他的媒体帝国成

为一个分化剧烈充满冲突的世界的记录者……他一直

相信他能理解这个他立身其间又不断变化的世界，而且

他可以用他的杂志塑造一个更美好的未来”。现在已经不再有人告诉我杂志仍有使命，作为

杂志的从业者，这句话对我产生了深刻影响。

一个手术：十月我做了一次胃镜。一根管子，没有麻醉的情况下捅进食道，……这之后，

我开始改进以前的作息习惯，按时休息，起的更早，知道什么可以吃，什么不可以吃。这辈

子我不要再做第二次胃镜了，必须对自己好点儿。

一场话剧：十一月份看了一场话剧，《建筑大师》。话剧讲述了一位天才的毁灭：活力

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超常，功成名就，登上顶峰……令人艳羡的声名背后，索尔尼斯并不快乐。我知道这是一部

好作品。

一次旅行：六月我和大学同学去了一次泰国。这次旅行非常不愉快。我告诉他们应该尽

可能享受美食，订一间看得到海的房间。但为了省钱，他们宁愿选择廉价的食物和住宿，意

识到这种分歧，我非常沮丧。

一次英文采访：十一月深圳机场落成，有个机会采访声名日隆的设计师 Fuksas先生。

我硬着头皮完成了一次英文采访。这次采访让我觉得自己英文能力非常糟糕，我想接触更多

的人，我看到自己的积累已经不够。

看到这些，我忘记了这是年终绩效评估，感觉自己深深进入了一个年轻人生命成长的旅

途，辛劳、省思、懵懂，还有几分浪漫，这是一条多么迷人又危机四伏的路途呵。这一年，

世界喧嚣，谁会在意一个 25岁年轻人在自我世界里的成长？还想到，我来北京那年跟他现

在差不多大，那么这些年被我经历的事情也会一一铺展在他的前路上吗？当然他的起点比我

高太多。

在例行无聊的年终总结里，自强关心的不是行业动向和工作业绩，而是自己作为一个自

由人的身心修为，关心自己的思想、情感，内心世界的建立和成长。在他自顾自喃喃自语的

叙述中，我看到了固执和天真，也看到了脆弱和茫然，还看到了相信和美，希腊诗人卡瓦菲

斯在《伊萨卡岛》里的有句诗应该送给他：“当你启程前往伊萨卡，但愿你的道路漫长……”

8个月后，在一部纪录片里，练自强接受采访时说：“去年我被这本杂志滋养得非常好，

但今年，它通过非常残酷的方式让我成长，让我流血，你知道疼，你开始体验许多残酷的东

西了，感觉到被伤害。”看到年轻人用这样的言辞表达过去 8个月里自己的经历，我感受复

杂。如果仅从一本杂志的工作能力而言，这 8个月自强无疑上了一个台阶，那他为什么不开

心呢？我觉得，那是因为在回溯自己这一年经历的时候，他站在了一个比过往更高的点上。

在这个点上，他不再以一次成功的采访，一篇好稿子作为自我评判的坐标，整个行业态势，

与生活相处的能力，自己与他人的关系，甚至心理情感和身体，都扑向这个 26岁的年轻人，

成为生活感受的一部分。当一个年轻人渐渐丧失一些简单，开始面对复杂的时候，会有些不

开心，可谁说成长就一定是开心的呢？

比较于职业的基本要求，我更看重一个人到底从他的工作中得到什么。《GQ》不重要，

一本杂志不重要，每个人的个人利益都大过它，这种个人利益是什么呢，不是一份薪水和一

次晋升，更不会是几篇好稿，是你从这份工作提供的机会里，最终得到什么样的精神滋养和

自我成长。这种滋养和成长，最后会照存在一个人的生活态度和品性上，继而决定一个编辑

的质量。这种质量是什么，真不好说。如果用不同色彩来标识一个人的性格、才华、智力、

情感、年龄，甚至身体、长相，这些色彩只在人年轻的时候触你眼目，等视觉修为深湛后，

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对色彩的兴趣就降低了，你会更看重质感，质感不是色彩，而是所有这些色彩的集合或加权，

对一个人的评判由色彩到质感，是审美层次的提升。出于这一认知，我不太在乎一篇稿子和

一期杂志的得失，工作上的任何精进和错失，密码都在一个人的心性上，那就是这个人的质

感。

做时尚杂志十年，见识了太多从二十二三岁到三十多岁的年轻人，他们大学毕业，进入

社会，头几年多半撞得头破血流，再几年摸爬滚打，

负隅顽抗，然后渐渐上道。大千世界是禅堂，品性

好、悟性高的会继续往前走，哪怕他已经不在这一

行；也有纠结挣扎，始终摆脱不了小小的自我，迷

失在大大小小的陷阱里，十年后依然找不到方向和

出路……如果说人生的初期，靠的还是聪明、才华

和拼杀，越往后，决定一个人境况的，就应该是他

的成色了，这成色，就是质感。一个人什么最重要？

我们平时谈得最多的东西往往都是些不重要的东

西，重要的东西都深藏如谜，不易辨识，一如呼吸，

平时谁也意识不到，可没有它我们还能有什么？

当我坐在后期剪辑室里，一帧一秒地回溯这一

年来的拍摄，再次回顾《GQ》伙伴们的访谈和生

活，能感受到一股沉静之气，那是他们心性上对嘈杂世事的疏离。这种疏离既是对纷乱尘世

的理性觉察，也是一种对自我价值和美学标准的坚守，也说不准就是一种迟钝。这种气质既

源于他们自身，也终将照存在这本杂志上。诵经容易，风骨难得，许多挑战和变化都是一时

的，坚持调性就是最高的美学，就有存在的价值。

只不过五年，说多了矫情。博尔赫斯说，我们有两种看待时间大河的方式：一种是从过

去，时间不知不觉地穿过此刻的我们，流向未来；还有一种比较猛，它迎面而来，从未来，

你眼睁睁看着它越过我们，消失于过去。以这样的视角，《GQ》五年，已越过我们头顶，

消逝于过去。那是我们的好时光，容得下这样的机缘，让一切真实地存在过。

注：选自《智族 GQ》2014 年九月刊卷首语·五年,因篇幅较长编辑中有所删减。

全文见于：http://chuansongme.com/n/627379