Estado e
Regulação
(Introdução)
Programa de Pós-Graduação em Direito,
Estado e Constituição
Faculdade de Direito
Universidade de Brasília
Prof. Marcio Iorio Aranha
www.marcioaranha.com
Marcio Iorio
Aranha
CORRENTES TEÓRICAS
Explicações para as variações no sucesso ou fracasso da
regulação
Agências Reguladoras Comportamento
Empresarial design
estratégias
Instrumentos
coercitivos
Processo
decisório
Normas e
Pressões Sociais
Sumner: “law-ways”
cannot change
“folkways”
Crenças normativas das
pessoas de negócios
Pequenas empresas de baixa visibilidade
“pressões sociais e compromissos de administração
empresarial (...) são provavelmente mais evidentes
quando as empresas também enfrentam imposições de
exigências regulatórias” THORNTON, Dorothy, KAGAN, Robert A., & GUNNINGHAM, Neil. (2009). When Social
Norms and Pressures Are Not Enough: Environmental Performance in the Trucking
Industry. Law & Society Review 43(2): 405-435.
Fatores
econômicos
Braithwaite
Coglianese
Kagan
Scholz
Sumner
Gunningham
Prakash
Peter May
Howard-Grenville
Marcio Iorio
Aranha
Trilema Regulatório
• Uma lei que contrarie a essência da cultura
de negócios arrisca irrelevância;
• Uma lei que esmague os sistemas
normativos que naturalmente surgem do
ambiente de negócios pode destruir a
virtude;
• Uma lei que deixe as normas do negócio
dominarem pode destruir suas próprias
virtudes.
TEUBNER, G. (1986). After legal instrumentalism: Strategic models of post-
regulatory law. In G. Teubner (Ed.), Dilemmas of law in the welfare state.
Berlin: Walter de Gruyter.
Marcio Iorio
Aranha
Regulação Responsiva
(PRESSUPOSTO)
Reference: AYRES, I., & BRAITHWAITE, J. (1992). Responsive regulation: Transcending
the deregulation debate. Oxford, UK: Oxford University Press.
Ator irracional ou incapaz
Ator racional
Ator virtuoso
INICIA AQUI
PE
RS
UA
SÃ
O
PU
NIÇ
ÃO
Como resposta à falha em gerar reforma ou reparação.
Voltar atrás, pois a alteração de conduta deve ser recompensada
Marcio Iorio
Aranha
Regulação Responsiva
Estratégia Regulatória
Regulação por Redes Plus-plus
Regulação por Redes Plus
Regulação por Redes
Autorregulação
INICIA AQUI
Source: BRAITHWAITE, J. (2006). Responsive Regulation and Developing Economies.
World Development Vol. 34, No. 5, pp. 884-898.
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Parceiro
Marcio Iorio
Aranha
CASO
Supervisão de Ofertas de Atacado
Controle de preços de atacado
Separação contábil, funcional e estrutural
Fiscalização ostensiva do GIESB (atores governamentais e não-
governamentais)
Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado
Comportamento transparente e não-discriminatório
PE
RS
UA
SÃ
O
PU
NIÇ
ÃO
Marcio Iorio
Aranha
CASO
Portabilidade Numérica
Arbitramento administrativo dos custos comuns de administração do sistema de portabilidade
Sanções decorrentes de comportamento anti-competitivo
Grupo de Implementação da Portabilidade (GIP)
Regulação em Rede: (i)Entidade Administradora; (ii)Organismo de Certificação Credenciado (OCC);
(iii)operadoras móveis e fixas
Comportamento transparente e não-discriminatório
Regulamento Geral de Portabilidade (Res. 460/2007)
CASO
Licitação dos 700 MHz (4G)
Ausência de acordo dispara regulação da ANATEL e do Ministério das Comunicações
Grupo supervisor: (i) ANATEL; (ii) Ministério das Comunicações; (iii) vencedores da licitação dos 700
MHz; (iv) radiodifusoras.
Regulação em Rede: (i) Entidade Supervisora do Processo de Digitalização da TV e Redistribuição de espectro; (ii) radiodifusoras;
(iii) operadoras móveis
Engajamento na Licitação dos 700 MHz, juntamente com o aceite dos custos de limpeza
do espectro
Agosto de 2014
Metalinguagem
• Distribuição de renda
– Visão otimista: “growth is a rising tide
that lifts all boats” Karl Marx
mercado capitalista
princípio de acumulação
infinita
Simon Kuznets
economia agrária idem
economia industrial
inversão da inequalização
econômica
Thomas Piketty
Estrutura subjacente capitalista automaticamente gera
desigualdade
Razão: taxa de retorno de investimento de capital supera a de
crescimento de produção e renda
Thomas Malthus (1798) – Essay on the Principle of Population Crescimento populacional excessivo como fenômeno indesejável
Fenômeno advindo da assistência social ao pobre (política pública)
Onde estão suas diferenças? Há semelhança?
Marcio Iorio
Aranha
Mercado como um ser primordial e
produto necessário de uma realidade
social
Metalinguagem
Mercado de Direito
Marcio Iorio
Aranha
Estrutural
Estado de Direito
Tradição jurídica
Democracia
Institucional
Federalismo
Separação dos Poderes
Direitos de Propriedade
Restrições à Propriedade
Natureza jurídica dos serviços
Critério de regulação
11
VARIÁVEIS
Hermenêutica
Processo de Interpretação
Hermenêutica Prescritiva
Garantias Institucionais
14
O MÉTODO JURÍDICO
15
FORMAS SIGNIFICATIVAS OU
REPRESENTATIVAS E TIPOS-IDEAIS
Formas Significativas Tipos-Ideais
Objetivações do Pensamento
Tempo/Espaço
1
Tempo/Espaço
2
Estímulo
Mediação
Transposição na
subjetividade do
Outro
Arco
hermenêutic
o
Autonomia hermenêutica do objeto (Betti)
• O significado a ser determinado, ou seja, a dimensão jurídica do federalismo, não deve ser inferido em formas significativas de modo arbitrário, mas deve ser derivado dele mesmo.
Atualidade da compreensão (Betti)
• É tarefa do intérprete traçar novamente o processo criativo, adaptando-o e integrando-o no horizonte intelectual do intérprete nos limites e moldura de suas próprias experiências. Isso requer um conhecimento jurídico partilhado pelos envolvidos nas análises comparadas.
Comportamento governado por normas (Madison)
• Uma forma regrada de se interpretar, em oposição ao comportamento arbitrário, caprichoso do intérprete. Uso de um formulário previamente definido.
Adequação (Madison)
• As questões enfrentadas pela interpretação devem ser aquelas levantadas pelo próprio texto interpretado, ou seja, pelos arcabouços normativos mesmos de cada país analisado.
Contextualidade (Madison)
• Um trabalho de um autor não deve ser lido fora de contexto, sem o devido respeito ao contexto histórico e cultural em que o texto foi produzido. Conceitos básicos devem estar pautados em literatura da regiões analisadas.
16
PRECONCEITO: HÁ ESPAÇO
PARA A ANÁLISE JURÍDICA
24
InterActiveCorpHeadquarter (2007): Manhattan, New York City
AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS
COINCIDÊNCIAS?
34
Richard Fisher Center for Performing Arts (2003): New York
AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS
COINCIDÊNCIAS?
38
Hotel Marques de Riscal (2006): Enciego, Basque Region, Spain
AS SEMELHANÇAS SÃO MERAS
COINCIDÊNCIAS?
41
Federalismo Arrecadatório
Dimensão 1
Federalismo Tributário
Indicator 1.1
Telecom
Variável 1.1.1
Radiodifusão
Variável 1.1.2
Banda Larga
Variável 1.1.3
e-comércio
Variável 1.1.4
Preços Administrativos
Indicator 1.2
Telecom
Variável 1.2.1
Radiodifusão
Variável 1.2.2
Banda Larga
Variável 1.2.3
e-Comércio
Variável 1.2.4
INDICADORES JURÍDICOS
FEDERATIVOS
Federalismo Fiscal Dimensão 2
Fundos Setoriais Indicador 2.1
Telecom
Variável 2.1.1
Radiodifusão
Variável 2.1.2
Banda Larga
Variável 2.1.3
e-Comércio
Variável 2.1.4
Erário local
Indicador 2.2
Telecom
Variável 2.2.1
Radiodifusão
Variável 2.2.2
Banda Larga
Variável 2.2.3
e-Comércio Variável 2.2.4
42
Federalismo Regulatório
Dimensão 3
Competência Regulatória
Indicador 3.1
Telecom
Variável 3.1.1
Radiodifusão
Variável 3.1.2
Banda Larga
Variável 3.1.3
e-Comércio
Variável 3.1.4
Regulação por Pertinência
Indicador 3.2
Telecom
Variável 3.2.1
Radiodifusão
Variável 3.2.2
Banda Larga
Variável 3.2.3
e-Comércio
Variável 3.2.4
Federalismo Judicial Dimensião 4
Competência sobre Direito Público
Indicador 4.1
Telecom
Variável 4.1.1
Radiodifusão
Variável 4.1.2
Banda Larga
Variável 4.1.3
e-Comércio
Variável 4.1.4
Competência sobre Direito Privado
Indicador 4.2
Telecom
Variável 4.2.1
Radiodifusão
Variável 4.2.2
Banda Larga
Variável 4.2.3
e-Comércio
Variável 4.2.4
INDICADORES JURÍDICOS
FEDERATIVOS
43
Federalismo de Planejamento
Dimensão 5
Planos Nacionais de Desenvolvimento de TICs
Indicador 5.1
Telecom
Variável 5.1.1
Radiodifusão
Variável 5.1.2
Banda Larga
Variável 5.1.3
e-Comércio
Variável 5.1.4
Planos Subnacionais de Desenv. de TICs
Indicador 5.2
Telecom
Variável 5.2.1
Radiodifusão
Variável 5.2.2
Banda Larga
Variável 5.2.3
e-Comércio
Variável 5.2.4
Federalismo Midiático Dimensão 6
Cotas de Conteúdo Indicador 6.1
Radiodifusão
Variável 6.1.1
TV Paga
Variável 6.1.2
Internet
Variável 6.1.3
INDICADORES JURÍDICOS
FEDERATIVOS
44
Federalism
Dimensions Indicators Variables United Kingdom Mexico Brazil
D* C** n/a D C n/a D C n/a
Revenual
Federalism
Taxing Federalism
1. 1.1.1 Telecommunications X X X
2. 1.1.2 Broadcast X X X
3. 1.1.3 Broadband X X X
4. 1.1.4 e-Commerce X X X
Administrative
Fees
5. 1.2.1 Telecommunications X X X
6. 1.2.2 Broadcast X X X
7. 1.2.3 Broadband X X X
8. 1.2.4 e-Commerce X X X
Fiscal Federalism
Sectorial Funds
9. 2.1.1 Telecommunications X X X
10. 2.1.2 Broadcast X X X
11. 2.1.3 Broadband X X X
12. 2.1.4 e-Commerce X X X
Local Treasuries
13. 2.2.1 Telecommunications X X X
14. 2.2.2 Broadcast X X X
15. 2.2.3 Broadband X X X
16. 2.2.4 e-Commerce X X X
Regulatory
Federalism
Regulatory Jurisdiction
17. 3.1.1 Telecommunications X X X
18. 3.1.2 Broadcast X X X
19. 3.1.3 Broadband X X X
20. 3.1.4 e-Commerce X X X
Contingent
Regulation
21. 3.2.1 Telecommunications X X X
22. 3.2.2 Broadcast X X X
23. 3.2.3 Broadband X X X
24. 3.2.4 e-Commerce X X X
Judicial
Federalism
Public Law
Jurisdiction
25. 4.1.1 Telecommunications X X X
26. 4.1.2 Broadcast X X X
27. 4.1.3 Broadband X X X
28. 4.1.4 e-Commerce X X X
Private Law Jurisdiction
29. 4.2.1 Telecommunications X X X
30. 4.2.2 Broadcast X X X
31. 4.2.3 Broadband X X X
32. 4.2.4 e-Commerce X X X
Planning Federalism
National ICT Development
Plans
33. 5.1.1 Telecommunications X X X
34. 5.1.2 Broadcast X X X
35. 5.1.3 Broadband X X X
36. 5.1.4 e-Commerce X X X
Subnational ICT
Development Plans
37. 5.2.1 Telecommunications X X X
38. 5.2.2 Broadcast X X X
39. 5.2.3 Broadband X X X
40. 5.2.4 e-Commerce X X X
Media
Federalism Content Quota
41. 6.1.1 Broadcast X X X
42. 6.1.2 Pay TV X X X
43. 6.1.3 Internet X X X
Tax Indicator
TELECOM
Administrative Fees Indicator
TELECOM
Regulatory Jurisdiction Indicator
TELECOM
Public Law Jurisdiction Indicator
TELECOM
Contingent Regulation Indicator
TELECOM
Public Law Jurisdiction Indicator
TELECOM
Mexico
Brazil
Argentina
Venezuela
Canada
USA
Chile
Colombia
Peru Uruguay
Belize
Bolivia
Costa Rica
Cuba
Dominican Republic
Ecuador
El Salvador
Guatemala
Haiti
Honduras
Jamaica
Nicaragua
Panama
Suriname
Trinidad and Tobago
-2
3
8
13
18
6 11 16 21 26 31
Dece
ntr
aliza
tion s
cale
Centralization scale
ICT Federal Index (IFI) and ICT Unitary Index (IUI)
Federations
Unitary States
• DIREITO e ESTADO
– Dualismo • Estado = força política primordial
• Direito = sistema jurídico derivado
– Teoria Pura do Direito • Estado = Sistema Jurídico
– Teorias Constitucionalistas • Poder Constituinte Constituição
Estado
48
Estado, Poder e Direito
Público
• Estado como pessoa jurídica de direito público
– Definição de direito público: • Regramento jurídico do poder político
• Caracterizado pela estruturação do poder, pela limitação dos direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e pela autolimitação do poder.
• Centro de imputação normativa em posição de interferir unilateralmente na esfera jurídica de outrem.
49
Estado, Poder e Direito
Público
Regulação e Ramos de
Direito
• Regulação
– Via órgãos e entes de direito público
– Via atividades semi-legislativas e
judiciais
– Característica preponderante:
unilateralidade (discussão)
50
Estado Regulador
• Pressuposto:
– Século XX: liberdades abstratas x concretas
– Garantias constitucionais
– Direitos subjetivos x objetivos
– Intervenção como essencial à concretização dos direitos fundamentais
51
Estado Social e Regulador
• Ambientação objetiva dos direitos
52
Direito à Saúde
Educação universitária
(Financiamento)
Disciplina de comercialização
de órgãos e tecidos humanos
P&D em produtos de
saúde
Rede de energia elétrica confiável
Rede de banda larga para
telemedicina
Liquidez do sistema de saúde
suplementar
Estado Administrativo
• Separação de Poderes
– Separação x equilíbrio (interpenetração) – Equilibrium of powers – reciprocal restrictions –
reciprocal control – reciprocal delay and
detention (Bolingbroke)
– Funções
• Somente legislativas, executivas e
jurisdicionais
• Administração das leis (Waldo) – entre a
política e a execução das leis.
53
BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. In:
The Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-429.
Estado Administrativo
• Funções estatais (teorias): – F. J. Goodnow “Politics and
Administration” (1900): • Duas funções fundamentais são a expressão
da vontade do Estado e sua execução = decisão e execução.
• Administração do governo se divide em: puramente executiva; quase-judicial; e semi-científica (razão da estabilidade de cargos públicos).
– W. F. Willoughby “Principles of Public Administration” (1927):
• Cinco funções do governo: executiva; legislativa; judicial; administrativa; eleitoral.
54
Estado Administrativo
(significado)
• Estado = super-holding – “the super-holding company of our
economic life” (Waldo, p. 124)
• Tarefa do Estado = planejamento mestre da economia nacional – “devising and imposing a consistent master
plan of national life” (Waldo, p. 124)
– Luther Gulick: existe um grande processo administrativo, em que as duas fases principais são:
• Planejamento e execução
• Veto político
55
Dwigth Waldo. The Administrative State: A Study of the Political Theory of American Public
Administration. New York: Ronald Press Company, 1948. (Chapter 7: The Separation of Powers,
p. 104-129)
Legitimidade
• Bases filosóficas do Estado Administrativo: – Estrutura do poder instituído (separação dos
poderes x centralidade da burocracia)
versus
– Legitimidade do poder
• Quem é o legitimado para governar?
56
Bakunin, Kropotkin
Platão, Bossuet, Locke, Burke, Marx,
Waldo
Arendt, Schmitt, Kelsen
Poder Regulador Legítimo
• Guardiães (Platão)
• Filósofos (Bacon)
• Estrategista (Maquiavel)
• Cientistas (Comte)
• Monarcas (Bossuet, Filmer)
• Político (Burke)
• Proletariado (Marx)
• Führer (Schmitt)
• Administrador (Waldo)
57
Virtude política (processo)
Republicanismo (instituição)
Despersonalização
Cidadão e Estado Regulador
58
Estado Regulador
Cidadão – ator de atividades de interesse público
Partilha com o Estado o interesse público
Estado Social
beneficiário Utente de serviços estatais
Estado Liberal
bourgeois Socialmente descomprometido
Estado-Polícia
Súdito
GONÇALVES, Pedro. Entidades Privadas com Poderes Públicos. Coimbra: Almedina, 2005,
1197p.
Estado Subsidiário
• Significado:
– Princípio da subsidiariedade • Predomínio da iniciativa privada sobre a
pública
• Bem-vindas as funções de fomento, coordenação e fiscalização para preservação do ambiente negocial privado
versus
• Ideal de eliminação da intervenção estatal
59
“O Estado deve fazer por seus cidadãos somente
aquilo que eles não puderem fazer por si sós, e nada
mais”
Abraham Lincoln e Barack Obama
Estado Social e Regulador
• “...O Estado não tem de construir e
manter infraestruturas rodoviárias, de
energia, de telecomunicações, de
tratamento de resíduos, mas deve
assumir a responsabilidade regulativa
dos serviços públicos de interesse
geral. Neste sentido se diz que o
Estado Social assume hoje a forma
moderna de Estado regulador de
serviços públicos essenciais...”
60 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 6ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 2002, p. 351-352.
Relação de conceitos
Estado Regulador
Estado Democrático e Social de
Direito
Estado Subsidiário
Estado Administrativo
61
Leis x regulamentos
• Doutrina administrativista francesa
62
Gérando, Macarel e
Cormenin
(1820-1830)
Identidade institucional da
justiça administrativa
1849 (Tribunal de Conflitos)
Identidade de leis e
regulamentos: poder regulador
da sociedade
Hauriou, Jèze, Barthélemy
(1900)
Rígida separação entre lei
e regulamento (matéria)
Laferrière (1896)
Regulamentos executórios x de
administração pública
Duguit (1913)
Regulamentos com força de lei:
os fatos são mais fortes que as
constituições
Moreau (1902)
Regulamentos são regras
impostas por autoridade distinta
Pressupostos do Estado
Regulador
• Estado interventor
• Estado Administrativo (planejamento e gerenciamento x veto político)
• Estado legitimado – Na figura do administrador
– No processo democrático
– No espaço institucional regulatório
• Estado de direitos objetivados
63
Noção de Regulação: momentos
65
Regulação
clássica
Orientação
liberal ?
Restrita à
regulação
legal e
contratual
Burocratização excessiva
[red tape, overload, and
excessive bureaucratisation
of economic and social life]
Tecnologia de administração/controle/governo de sistemas
sociais
66
Desregulação
(privatização)
Liberalização de
mercados
Desestatização
de empresas
estatais
Agências reguladoras e
contratos de duração
estendida
Regulação
como
etapa
provisória à
liberdade
de
mercado?
Noção de Regulação: momentos
Mercado livre
Better Regulation
ou
High Quality
Regulation
67
Noção de Regulação: momentos
Better Regulation ou
High Quality Regulation =
rational planning tools
Obedece à
agenda da
desregulação?
More effective
regulation (red
tape agenda)
Administrative cost
reduction methods
Regulação no
Estado
Regulação na
Empresa
(meta-regulação) Auto-regulação
Less restrictive
and incentive-
based controls
Regulatory
issues as risk
management
Regulatory
impact
assessments
and cost-
benefit analysis
Minimalist or
self-regulatory
controls
Responsive
regulation
(Ayres and
Braithwaite)
Formas de regulação:
A normatividade complexa da
experiência brasileira
68
MELO, Marcus André. Política regulatória: uma revisão da literatura. In: Revista Brasileira de
Informação Bibliográfica em Ciências Sociais, nº 50, 2o semestre de 2000, p. 7-43.
Insuficiência da divisão binomial entre regulação por agências
reguladoras x estatização
Regulação por agências
Regulação pelo
mercado
Regulação por
estatização
Regulação por contrato
Auto-Regulação
Regulação por
incentivos
Manifestações da regulação
Recorte do objeto
69
Geral Regional Setorial
Concorrência,
consumo, meio-
ambiente...
Recursos
naturais,
telecom,
transportes,
saúde...
Regimes especiais
de tributação,
federalismo fiscal...
e.g. CF/88, art. 151. É vedado à União:
I - instituir tributo que não seja uniforme em todo
o território nacional ou que implique distinção ou
preferência em relação a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município, em detrimento de outro,
admitida a concessão de incentivos fiscais
destinados a promover o equilíbrio do
desenvolvimento sócio-econômico entre as
diferentes regiões do País;
Teoria processual administrativa
da regulação
70
Autonomia do processo de tomada
de decisões regulatórias
Ambiente institucional
Procedimento Administrativo
Neutralidade do processo
administrativo
versus previsão de dependência
de grupos de interesse via
Congresso (public choice theory)
Transparência, visibilidade,
obtenção de apoio social, melhoria
do conteúdo da proposta,
interação com as críticas,
oportunidade de ajuste da
proposta
Construção de propostas
regulatórias via estrutura de
reguladores, contatos perenes
com comitês científicos e
acadêmicos, servidores
motivados à defesa do interesse
público, apoio da Presidência e
Tribunais reafirmando a
competência das agências,
controle exteno e interno
Aspecto funcional do processo
administrativo decisório
• Regulação ordenadora e criminalizadora
(command and control) – sucesso ou fracasso?
71
Teoria jurídica clássica da regulação
Teorias jurídicas da regulação
72
Richard
Stewart
• Regulação como
juridicização dos
conflitos setoriais
Otimização dos interesses dos
regulados
Cass
Sunstein
• Princípio contra-
majoritário da
regulação
• Compensar posição
de desvantagem de
grupos via enunciado
de direitos
• Consumo – meio-
ambiente – saúde do
trabalhador
Clássica • Regulação ordenadora e
criminalizadora
(command and control)
Luhmann
Habermas
Teubner
Giddens
• Direito como sistema
autopoiético
• Reflexividade
Braithwaite • Regulação responsiva
Gunningham • Regulação inteligente
• Community of shared
fate
Crítica • Processo de tentativa
e erro da legislação
(vide Ogus – período
Tudor – Séc. XVI)
• LEI, POLÍTICA E REGULAÇÃO (Duton and Fekete):
Política: refere-se a qualquer documento adotado por instituições de um país, de quaisquer dos ramos de governo, ou por instituições de organizações internacionais que pautam ou guiam atividades, deixando ampla margem de manobra para aqueles a que se destinam, sem vincular por si só a conduta, exceto quando disposto em contrário.
Instrumentos normativos: significam qualquer documento adotado por um corpo legislativo de um país ou por instituições de organizações internacionais que vincule conduta.
Instrumentos regulatórios: referem-se a qualquer documento adotado por reguladores independentes ou por órgãos executivos com poder semi-legislativo.
73
A POSIÇÃO RELATIVA DA
REGULAÇÃO
Ref.:
Duton, Jean-Chrisophe, and Rémy Fekete. ICT Regulatory Harmonization: A Comparative
Study of Regional Initiatives. Geneva: ITU-EC Project - Harmonization of ICT Policies in ACP
countries, 2009.