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COMMISSION BANCAIRE, FINANCIÈRE ET DES ASSURANCES

Conformément à l'article 48, § 1er, 4°, de la loi du 2 août 2002, le rapport annuel de la Commission

bancaire, financière et des assurances est établi par le comité de direction et adopté par le conseil

de surveillance. Sur base de cette disposition légale, le conseil «assure la surveillance générale du

fonctionnement de la CBFA». Dans le cadre de cette mission, le conseil de surveillance ne prend

pas connaissance des dossiers individuels de contrôle.

Le présent rapport a été établi par le comité de direction. Outre les modifications législatives et

réglementaires, il reflète les activités et les décisions prises par le comité dans des cas individuels

dans la période sous revue. Sauf indication contraire, la période sous revue s'étend du 1er janvier

au 31 décembre 2004.

Le présent rapport peut être cité comme suit : «CBFA Rapport CD 2004».

Rapport du comité de direction 2004

Table des matières

L'arrêté royal relatif à l'accord préalable écrit 11

CHAPITRE PRELIMINAIREDISPOSITIONS COMMUNES

1.1. Politique prudentielle 15

1.1.1. Evolution de la réglementation internationale etla coopération internationale 15

1.1.1.1. Forums multilatéraux 151.1.1.1.1. Le Groupe d’action financière 15

Recommandations du GAFI :extension et concrétisation 15

1.1.1.1.2. Le Joint Forum 161.1.1.1.3. Le Comité de Bâle 17

Révision de l'accord de Bâle sur les fonds propres 17Comptabilité et audit 18Gestion consolidée des risques en relation avec les clients 19Principes pour la gestion et le contrôledu risque de taux d'intérêt 19

1.1.1.1.4. L’association internationaledes contrôleurs d'assurance 20

1.1.1.1.5. L'Union européenne 211.1.1.1.5.1. Règlements et directives 21

Directive sur l'adéquation des fonds propres 21Application de la structure «Lamfalussy»dans le secteur des banques et des assurances 22Directive concernant les marchés d'instrumentsfinanciers - Entreprises d'investissement 23Règlements d'approbation des normes IFRS 24Proposition de directive sur la préventiondu blanchiment de capitaux 24

1.1.1.1.5.2. Comité consultatif bancaire 251.1.1.1.5.3. Comité européen des contrôleurs bancaires 25

Développements dans les domainesde la comptabilité et de l'audit 27

1.1.1.1.5.4. Comité européen des contrôleurs desassurances et des pensions professionnelles 27

1.1.1.1.5.5. Comité de surveillance bancairede la Banque centrale européenne 28

1.1.1.1.5.6. Normes du groupe de travailsur la compensation et le règlement-livraison 29

1.1.1.2. Accords de coopération entre autorités de contrôle 30Accord de coopération entre la Commission etl'autorité de contrôle polonaise 30

CHAPITRE 1MATIÈRES PRUDENTIELLES

4

1.1.2. L'évolution du cadre réglementaire national 30

1.1.2.1. Aspects communs 30Intermédiation financière 30XBRL 32Règlement du 27 juillet 2004 et circulaire du 22 novembre 2004concernant la prévention du blanchiment des capitaux et dufinancement du terrorisme 33Circulaires concernant les pays et territoires non coopératifsen matière de lutte contre le blanchiment de capitaux etle financement du terrorisme 36Lettre uniforme du 31 mars 2004 relative aux modalités decontrôle de l'honorabilité professionnelle et de l'expérienceadéquate des dirigeants 37Transposition de la directive relativeà la surveillance des groupes de services financiers 38Loi du 12 mai 2004 relative à la protection contrele faux monnayage 39Loi transposant la directive «collateral» 40Lois du 19 novembre et du 6 décembre 2004sur les procédures d'insolvabilité 42Règlement de la Commission concernantles fonds propres des sociétés de gestion d'OPC 44Coordination de l'arrêté royal n° 62 46

1.1.2.2. Aspects sectoriels 461.1.2.2.1. Etablissements de crédit et entreprises d'investissement 46

Sous-traitance d'activités par des établissements de créditet des entreprises d'investissement 46Liste des banques multilatérales de développement 47Introduction des normes IAS/IFRSdans les banques et les entreprises d'investissement 47Nouvelles règles de contrôle concernant la liquidationde transactions sur instruments financiers 48

1.1.2.2.2. Entreprises d'assurance etintermédiaires d'assurance 49Circulaire relative à la mission et aux rapportsdes commissaires agréés 49Circulaire sur le calcul du rendement d'un contratd'assurance vie 50Circulaire relative aux exigences en matière de solvabilité 51Lettre circulaire sur la dispense de dotation à la provisioncomplémentaire en assurance vie et accidents de travail 52Taux d'intérêt technique maximumdes opérations de capitalisation (branche 26) 53

1.1.2.2.3. Institutions de prévoyance 54Modification de la loi de contrôle 54Arrêté royal et circulaire relatifsaux «fonds multi-employeurs» 54Lettre uniforme sur les engagements de pensiondans le secteur public 55

1.2. Le contrôle prudentiel sur les établissementsde crédit et les entreprises d'investissement1.2.1. Aspects communs 57

Investissement par un gérant de fortune des avoirs de ses clientsen gestion discrétionnaire dans des instruments financiers noncommercialisés publiquement en Belgique 57

1.2.2. Aspects sectoriels 58

1.2.2.1. Etablissements de crédit 58Réorganisation de la structure du groupe Euroclear etconséquences en termes d'organisation du contrôle 58Accord de coopération pour la supervision des activitésde compensation exercées au sein du groupe LCH.Clearnet 60Legiolease : problématique des contrats de leasing d'actionsde Dexia aux Pays-Bas 61

CBFA 2004

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1.2.2.2. Entreprises d'investissement 61Recours formé contre la révocation de l'agrémentd'une entreprise d'investissement - disponibilitédes dirigeants effectifs 61

1.3. Le contrôle prudentiel dans le domaine des assurances 63

1.3.1. Entreprises d'assurance 63

1.3.1.1. Points d'attention du contrôle 63Franchises «assurance incendie» et «responsabilité familiale» 63Demande de dispense de constitution de la provisioncomplémentaire «vie» et «acccidents de travail» 63Le Fonds Commun de Garantie Automobile etle Bureau belge des Assureurs automobiles 63Demande d'exercice à titre accessoire d'activitésd'agence bancaire par une entreprise d'assurances 64Qualification des contrats d'assurance-vie 64Assurance-crédit - Recours estimés commevaleurs représentatives 65

1.3.1.2. Mise en œuvre du contrôle 65

1.3.2. Les intermédiaires d'assurance 70

1.4. Le contrôle prudentiel dans le domainedes institutions de prévoyance 72

Désignation du liquidateur 72

Les plans de redressement 72

Lettre uniforme sur les engagementsde pensions dans le secteur public 73

CHAPITRE 2LE CONTRÔLE DE

L'INFORMATION ET DESMARCHÉS FINANCIERS

2.1. Le contrôle des opérations financières 75

2.1.1. Développements internationaux 75

Directive concernant les offres publiques d'acquisition 75

Règlement N° 809/2004 mettant en œuvre la directive Prospectus 75

Recommandations CESR en matière de prospectus 75

Gentlemen’s agreement entre les régulateurs de la zone Euronextconcernant l'harmonisation des pratiques de marché primaire 76

2.1.2. L'évolution du cadre réglementaire nationale et de la doctrine 76

Offres de titres au personnel 76

Augmentations de capital avec droit de préférence effectuées pardes sociétés étrangères en dehors du territoire belge : rôle desintermédiaires financiers établis en Belgique vis-à-vis de leurs clientsdétenant des actions de ces sociétés en compte et problème posépar les selling restrictions 77

Note consultative contenant des propositions pour un arrêté royalrelatif aux pratiques de marché primaire 78

Qualification de titres de créance dont le remboursement et les revenussont déterminés en fonction de l'évolution d'un OPC sous-jacent 79

Admission de warrants sur matières premières aux négociationssur un marché réglementé 80

Article 5 de l'arrêté royal relatif à la couverture des frais defonctionnement de la CBFA - garantie portant sur une plus longue période 81

Table des matières

6

2.1.3. Mise en œuvre du contrôle 82

2.1.3.1. Offres publiques d'instruments financiers 82Offre en vente publique d'une partie des actions etdemande d'admission au premier marché d'Euronextde la totalité des actions Belgacom S.A. 82Emission privée de warrants en faveurd'administrateurs indépendants 85Coil S.A.- caractère public d'une offre de titresen Belgique 85Offre publique d'investissement dans des instruments financiersdans le cadre du mécanisme fiscal de «Tax Shelters» - caractèrepublic de l'offre, qualification de «titre», format de prospectus 86

2.1.3.2. Offres publiques d'acquisition, maintiens de cours etmodifications du contrôle des sociétés 87Offre d'acquisition sur Ubizen 87Offre publique d'échange volontaire par Harmonysur les actions Gold Fields circulant en Belgique sousla forme d'International Depositary Receipts («IDR») 92Offre publique de rachat d'actions propres (OPRA)par la société Concentra : problème en matière dedisponibilité des fonds et demande de dérogationà l'obligation de faire porter l'offre sur la totalitédes titres non encore détenus par l'offrant 93Offre publique de rachat d'actions propres (OPRA) dansle cadre de l'article 620 C.Soc. : demande de dérogation enapplication de l'article 15, § 3, de la loi OPA afin de pouvoirréaliser l'offre selon la technique du maintien de cours 95Offre publique de reprise sur ING Belgique S.A. 96Modification du contrôle sur Campine 96Modification du contrôle sur Vooruitzicht N.V. 97

2.2. Le contrôle de l'information financière 99


Initiatives de la Commission européenne en matière decorporate governance 99

Directive concernant les obligations des émetteurs(directive «transparence») 100

Documents de consultation du CESRconcernant la directive «transparence» 100

2.2.2. L'évolution du cadre réglementaire national et de la doctrine 101

Modifications de la loi du 2 août 2002 concernant les émetteursd'instruments financiers cotés 101

Modification de l'arrêté royal du 31 mars 2003 101

Acquisitions d'actions propres par les sociétés cotées -Achat en bourse d'actions propres - Opérations d'initié etmanipulations de marché 102

Arrêté royal du 4 décembre 2003 concernant le passageaux normes IAS/IFRS dans les sociétés belges cotées 105

Première application des normes IAS/IFRS : point de la situationconcernant la préparation des sociétés belges cotées 106

Gouvernance d'entreprise 106

Contrôle des émetteurs étrangers 107


Non-respect de leurs obligations par les entreprises cotées 108

Picanol : information occasionnelle relative aux rémunérationsaccordées à l'administrateur délégué 108

Publication incorrecte d'une information sensible 110

CBFA 2004

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2.3. Le contrôle des entreprises de marché 111


Directive concernant les marchés d'instruments financiers -Régulation des marchés 111


Règles de marché du marché hors bourse des titresde la dette publique 112

Modifications apportées au Rule Book d'Euronext 112


Euronext Brussels : schéma de reporting 113

Conséquence de la fusion des marchés réglementésd'Euronext en matière de publication d'un prospectus 113

2.4. La surveillance des marchés 115

Directives en matière de communiqués de presse sous embargo 115

2.5. La répression des abus de marché 115


Signature du MoU de l'OICV 115

Accord de coopération avec l'autorité de contrôle monégasque 116

Mesures d'exécution de la directive sur les abus de marché 116


Transposition de la réglementation européenne en droit belge 117

2.6. Le contrôle des organismes de placement collectif 118


Recommandations de la Commission Européenne relativesà l'utilisation par les OPC de produits dérivés etau prospectus simplifié 118

Travaux du CESR Expert Group on Investment Management 119


Loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formesde gestion collective de portefeuilles d'investissement 120

Arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certains OPC publics 124

Utilisation d'un nom commercial par un OPC de droit belgeou de droit étranger commercialisé en Belgique 127


Campagne de publicité à la radio et à la télévision 128

Modification du statut de deux OPCVM 129

Sous-délégation de tâches de garde matérielle parun dépositaire belge à l'étranger 130

Délégation hors EEE de la gestion du portefeuilled'un OPC de droit belge 131

Gestion selon le concept de multi-management 132

Société publique d'investissement en créances :mesures de redressement et demande de retrait d'agrément 133

Sicafis : traitement comptable d'une méthode spécifiquepour le financement de biens immobiliers 134

Table des matières

8

3.1. L'évolution du cadre réglementaire national et de la doctrine 137

La nouvelle législation 137

Loi sur les pensions complémentaires (LPC) 137

Loi sur les pensions complémentaires des indépendants (LPCI) 139

Pensions complémentaires des indépendants - modification de la LPCI 139

Règlement de la Commission fixant les tables de mortalitépour la conversion du capital en rente 140

Informations concernant les engagements individuels de pension 141

Circulaire sur les informations relatives au changement d'organismede pension et au transfert éventuel de réserves 141

3.2. Le contrôle des pensions complémentaires 142

Plaintes 142

Questions d'interprétation 142

CHAPITRE 3LE RÉGIME DES PENSIONS COMPLÉMENTAIRES

4.1. La protection des consommateurs contrel'offre irrégulière de services financiers 147

4.2. Le contrôle des conditions d'assurance 148

4.2.1. L'évolution de la réglementation internationaleen matière de contrats d'assurance 148

Directive relative à l'égalité de traitement entreles femmes et les hommes 148

Proposition de cinquième directive en matière de responsabilité civilerésultant de la circulation des véhicules automoteurs 149

4.2.2. L'évolution de la législation et de la réglementation belgeen matière de contrats d'assurance 149

Franchises en matière de responsabilité civile Familiale et Incendie 149

La suppression du mécanisme de personnalisation a posterioriobligatoire et uniforme (bonus-malus) 149

Le règlement Vie 150

4.2.3. Positions adoptées au sujet de contrats d'assurance 150

Définition d'un contrat d'assurance - garantie offerte contreles défauts de marchandises ou dégâts occasionnés à celles-ciaprès écoulement de la période de garantie légale 150

Définition d'un véhicule automoteur dans l'assurancede responsabilité civile en matière de véhicules automoteurs 151

Indemnisation des usagers de la route les plus vulnérables etdes passagers de véhicules automoteurs en cas d'accident 151

4.3. Le crédit hypothécaire 152

4.3.1. L'évolution du contexte européen 152

4.3.2. Positions adoptées en matière de crédit hypothécaire 152

Crédit assorti d'une inscription hypothécaire comme garantie,dans le but d'effectuer un placement 152

Conditions d'admission 153

CHAPITRE 4PROTECTION DES CONSOMMATEURS,

CONTRÔLE DES CONTRATS D'ASSURANCE ETDU CRÉDIT HYPOTHÉCAIRE

CBFA 2004

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Nomenclature

NOMENCLATURE

Pour une meilleure lisibilité, ce rapport utilise des renvois simplifiés, dont le libellé complet et officiel est reprisci-dessous.

Commission Commission bancaire, financière et des assurances

CBF Commission bancaire et financière (avant sa fusion avec l’OCA)

OCA Office de Contrôle des Assurances (avant sa fusion avec la CBF)

Loi de contrôle Loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d’assurances

Loi transparence Chapitre Ier de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participationsimportantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offrespubliques d’acquisition

Loi OPA Chapitre II de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participationsimportantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offrespubliques d’acquisition

Loi anti-blanchiment Loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l’utilisation du système financieraux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme

Loi bancaire Loi du 22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit

Loi du 6 avril 1995 Loi du 6 avril 1995 relative au statut des entreprises d’investissement et à leurcontrôle, aux intermédiaires et aux conseillers en placements

Loi du 2 août 2002 Loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux servicesfinanciers

Loi corporate governance Loi du 2 août 2002 modifiant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées enbourse et réglementant les offres publiques d’acquisition

Loi relative aux pensions Titre II, chapitre 1er, section 4 de la loi-programme (I) du 24 décembre 2002complémentaires des indépendantsou LPCI

Loi relative aux pensions Loi du 28 avril 2003 relative aux pensions complémentaires et au régime fiscal decomplémentaires ou LPC celles-ci et de certains avantages complémentaires en matière de sécurité sociale

Arrêté transparence Arrêté royal du 10 mai 1989 relatif à la publicité des participations importantesdans les sociétés cotées en bourse

Arrêté OPA Arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d’acquisition et auxmodifications du contrôle des sociétés

Règlement général Arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle desentreprises d’assurances

Règlement vie Arrêté royal du 14 novembre 2003 relatif à l’activité de l’assurance sur la vie

Directive OPCVM Directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination desdispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certainsorganismes de placement collectif en valeurs mobilières (opcvm)

Directive relative Directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les servicesaux services d’investissement d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières

Directive bancaire coordonnée Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et son exercice

BCBS Basel Committee on Banking Supervision

BNB Banque nationale de Belgique

CEBS Committtee of European Banking Supervisors

CEIOPS Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors

CESR Committee of European Securities Regulators

C.Soc. Code des sociétés

FEBELFiN Fédération Financière Belge

GAFI Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux

IAIS International Association of Insurance Supervisors

IAS International Accounting Standards

IFRS International Financial Reporting Standards

MoU Memorandum of Understanding (accord de coopération)

OPC Organisme de placement collectif

SIC Société d’investissement en créances

10

Chapitre préliminaire

11

L’article 63 de la loi du 2 août 2002 a instauré la possi-bilité pour la Commission de donner, par écrit, unaccord préalable dans les cas prévus par la loi régissantla mission en cause ou par le Roi (1). La procédure del’accord préalable permet aux opérateurs d’interrogerla Commission sur la manière dont elle interprète la loiaux fins de l’application de celle-ci aux opérations ousituations envisagées.

L’arrêté royal du 23 août 2004 portant exécution del’article 63, §§ 1er et 3, de la loi du 2 août 2002 relativeà la surveillance du secteur financier et aux servicesfinanciers (MB 11 octobre 2004), qui a été pris sur avisde la Commission, a défini les modalités de cetteprocédure.

L’arrêté royal est divisé en deux parties. La premièrepartie décrit de façon limitative le champ d’applicationdes accords préalables. La seconde partie organise defaçon uniforme la procédure à suivre pour obtenir untel accord.

Champ d’application

Nonobstant l’imbrication souvent étroite des différentssecteurs d’intervention de la Commission, le contrôlequ’elle exerce est fort différent d’un secteur à l’autreet l’environnement de chaque secteur a ses spécifici-tés. C’est la raison pour laquelle l’arrêté royal visedistinctement chacun de ces secteurs pour déterminerle champ d’application des accords préalables.

Dans le domaine des établissements de crédit, desentreprises d’investissement, des entreprises d’assuran-ces, des caisses de pension et des institutions de pré-voyance, l’arrêté royal ouvre la procédure d’accord préa-

Dispositions communes

lable à des questions de définitions, dans le butnotamment que la Commission se prononce par avancesur l’exigence éventuelle, par application des législa-tions concernées, d’un agrément préalable en vue del’exercice des activités envisagées.

En ce qui concerne le contrôle des organismes deplacement collectif, le champ d’application des accordspréalables a également été limité à un certain nombrede questions de définitions.

Pour ce qui est des opérations financières et de l’infor-mation financière, le champ d’application des accordspréalables est plus ouvert. Un accord préalable peutêtre demandé auprès de la Commission dans lesmatières visées par l’arrêté royal, préalablement à laréalisation d’une opération concrète ou à la conclu-sion d’une convention précise ou, dans le cas d’unedemande portant sur le traitement d’informationsrelatives à des faits précisément identifiés, préalablementà la diffusion de ces informations. L’accord préalableporte sur le fait que la Commission fera ou non usagedes pouvoirs d’injonction ou de publication dont elledispose.

Enfin, pour le contrôle des législations relatives aucrédit hypothécaire, aux intermédiaires d’assurances etaux pensions complémentaires, la possibilité d’unaccord préalable a été limitée à différentes définitionset vise essentiellement à savoir si, selon la Commis-sion, l’exercice de l’activité envisagée ou la réalisationdes opérations conclues donnera lieu à l’applicationdes dispositions légales et réglementaires y afférentes.

(1) Voir le rapport annuel CBF 2001-2002, p. 32.

L’arrêté royal relatif à l’accord préalable écrit

12

Procédure

L’arrêté royal prévoit que, pour pouvoir demander unaccord préalable, le demandeur doit précisément iden-tifier la situation à l’occasion de laquelle sa demandeest née. Il doit s’identifier, identifier les différentesparties impliquées et, de façon générale, fournir toutesles informations nécessaires ou utiles pour permettre àla Commission de se prononcer en connaissance decause. La demande doit préciser les dispositionslégales ou réglementaires à propos desquelles l’accordest demandé.

L’arrêté royal donne, par ailleurs, une énumération nonlimitative des cas dans lesquels la demande d’accordpréalable sera déclarée irrecevable par la Commissionet précise le cas dans lequel la Commission aura lafaculté de ne pas se prononcer sur la demande, nonobs-tant sa recevabilité éventuelle. La Commission déclare,tout d’abord, irrecevables les demandes qui ne sontpas conformes aux exigences prévues par l’arrêté ouqui concernent des dispositions ne tombant pas dansle champ d’application de celui-ci. Le deuxième casd’irrecevabilité concerne les situations dans lesquellesla Commission ne disposerait pas de suffisammentd’informations pour pouvoir prononcer un accord préa-lable en connaissance de cause, soit parce que ledossier est incomplet, soit parce que certaines infor-mations ne sont pas disponibles. Le troisième et lequatrième cas concernent des situations qui sont déjàpassibles des dispositions pour lesquelles un accordpréalable est demandé. Dans ces cas, la demande neconcerne plus un accord «préalable». Enfin, l’arrêtéconfirme que la Commission n’est pas contrainte deprononcer un accord préalable. Elle pourrait, pour desmotifs d’intérêt général du contrôle, refuser de seprononcer par anticipation.

La Commission dispose de quarante-cinq jours ouvra-bles dans le secteur bancaire pour notifier sa décisionau sujet de la demande d’accord. Ce délai ne com-mence à courir qu’une fois que la demande est consi-dérée comme complète. Si le demandeur doit trans-mettre des pièces ou informations complémentaires,le délai de quarante-cinq jours ouvrables dans le sec-teur bancaire commence à courir à la date de récep-tion des dernières pièces ou informations transmises.Si, dans le cadre de l’examen de la demande d’accordpréalable, une question d’interprétation est posée àune autre autorité qui est elle-même l’autorité compé-tente en la matière, le délai est suspendu jusqu’à laréception de la réponse de cette autorité.

La demande d’accord préalable n’a pas d’effetsuspensif. L’introduction d’une demande d’accord préala-ble est sans effet sur l’application immédiate desdispositions légales ou réglementaires à proposdesquelles un accord préalable est demandé.

Enfin, l’arrêté royal organise les modalités de publica-tion des demandes d’accord préalable traitées par laCommission. Cette publication se fera dans le respectdu secret professionnel de la Commission. Les décisionsprises par la Commission en matière d’accord préalableseront publiées, de manière anonyme, sur son siteInternet et dans le rapport du comité de direction. Cettepublication permettra à d’autres opérateurs de prendreconnaissance des décisions de la Commission.

L’arrêté royal est entré en vigueur le jour de sa publica-tion au Moniteur belge (11 octobre 2004), à l’excep-tion de l’article qui a trait aux demandes d’accord préa-lable portant sur les organismes de placement collec-tif. Ces demandes peuvent être introduites auprès dela Commission depuis le 9 mars 2005, date à laquellela loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes degestion collective de portefeuilles d’investissement estentrée en vigueur.

CBFA 2004

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14

Chapitre 1

15

Matières prudentielles

1.1. Politique prudentielle

1.1.1. Evolution de la réglementation internationale et la coopération internationale

électroniques, à transmettre, en même temps que lesfonds, des renseignements exacts et utiles relatifs audonneur d’ordre.

La première difficulté rencontrée concernait les moda-lités d’application de cette recommandation dans lecadre de virements électroniques transfrontaliers parlots initiés par un seul et même donneur d’ordre. Lorsde la réunion plénière de septembre 2004 du GAFI, lesdiscussions à ce sujet ont permis de dégager une solu-tion consistant à considérer que les informations com-plètes relatives au donneur d’ordre ne doivent pas ac-compagner chacun des versements inclus dans le lot,pour autant que ces versements individuels soientaccompagnés du numéro de compte du donneurd’ordre ou d’un numéro de référence unique, et quele transfert par lot soit accompagné des informationscomplètes de telle manière qu’elles puissent êtrereconstituées, en cas de besoin, au départ des verse-ments individuels.

Une autre difficulté rencontrée consiste dans l’oppor-tunité de maintenir la tolérance de l’application par lesEtats d’un seuil (actuellement 3.000 $) en dessousduquel les institutions financières peuvent être dispen-sées de la transmission des informations relatives audonneur d’ordre. Alors que certains membres du GAFIinsistent pour parvenir à la suppression de cette tolé-rance, d’autres plaident pour son maintien, fût-ce pourdes transferts de montants plus faibles. Les discussionsse poursuivent actuellement sur ce sujet.

Les solutions dégagées sur ces sujets au sein du GAFIconstituent également des éléments importants dansle contexte de l’élaboration en cours, au niveau euro-péen, d’un projet de Règlement relatif aux transfertsde fonds, dont la finalité consiste à harmoniser dansl’ensemble des Etats membres de l’Union les modalitésde mise en œuvre de la Recommandation Spéciale VIIdu GAFI.

Adhésion de nouveaux membres

A l’heure actuelle, deux candidatures d’adhésion au GAFIsont toujours pendantes, à savoir celle de la Républiquepopulaire de Chine et celle de l’Inde. Depuis le 11 février

1.1.1.1. Forums multilatéraux

1.1.1.1.1. Le Groupe d’action financière

Recommandations du GAFI :extension et concrétisation

En février 2004, le GAFI a adopté la méthodologied’évaluation de la conformité aux 40 recommanda-tions et aux 8 recommandations spéciales du GAFI.Cette méthodologie est destinée à guider l’évaluationde la conformité de celles-ci, en reprenant pour cha-cune d’elles les critères essentiels et complémentairesque doit comprendre le système de prévention du blan-chiment des capitaux et du financement du terrorisme.Cette méthodologie constitue un outil essentiel pouraider les évaluateurs lors de la préparation des rap-ports d’évaluation du dispositif de prévention et de luttecontre le blanchiment de capitaux et le financementdu terrorisme.

En octobre 2004, les mesures destinées à lutter contrele financement du terrorisme ont été élargies par l’adop-tion de la Recommandation spéciale IX, laquelle vise àempêcher les mouvements transfrontaliers d’espècesservant au financement du terrorisme. Conformémentà cette nouvelle recommandation, les pays doiventprendre des mesures pour détecter les transports phy-siques transfrontaliers d’espèces ou d’instruments auporteur. Enfin, en février 2005, le GAFI a adopté etpublié un document relatif aux meilleures pratiquesinternationales dans ce domaine. Toutes ces recom-mandations, nouvelles ou élargies, requerront, aubesoin, des mesures d’exécution.

** *

Dans les matières qui concernent directement le sec-teur financier, le GAFI a poursuivi ses travaux en vuede répondre aux difficultés rencontrées pour la miseen œuvre de sa Recommandation spéciale VII sur lefinancement du terrorisme, et de la note interprétativequ’il y a consacrée. Cette Recommandation viseessentiellement à imposer aux institutions financièresqui effectuent des transferts de fonds ou des virements

16

2005, la République populaire de Chine bénéficie d’unstatut d’observateur. Le nombre de membres du GAFIa, ces dernières années, fortement augmenté : actuel-lement, le GAFI compte 33 membres (2). Cet élargisse-ment a soulevé des questions quant à la praticabilité del’organisation sous sa forme actuelle.

Pays et territoires ne coopérant pas à la luttecontre le blanchiment de capitaux

La liste des pays et territoires ne coopérant pas à lalutte contre le blanchiment de capitaux a été rame-née, au cours de la période sous revue, à 3 pays, àsavoir Myanmar, Nauru et le Nigeria. Lors de laréunion plénière du 11 février 2005, les Iles Cook, l’Indo-nésie et les Philippines ont été retirées de la liste. LeGuatemala avait déjà été retiré de la liste des pays noncoopératifs vers le milieu de l’année 2004.

Evaluation mutuelle de la Belgique

Dans le courant des derniers mois de l’année 2004, laCommission a apporté son concours actif pour établirles réponses de la Belgique au «Questionnaire d’Eva-luation Mutuelle», prélude à la mission d’évaluationpar les experts du GAFI, dans le cadre de son pro-gramme d’évaluations mutuelles, des mécanismes deprévention et de lutte contre le blanchiment de capi-taux et le financement du terrorisme qui sont mis enœuvre en Belgique. Cette évaluation sera intégrée dansles résultats de la mission IMF/FSAP en cours aumoment de la préparation du présent rapport (3). Afind’apporter les réponses qui étaient attendues de laCommission, principalement quant aux mécanismes deprévention requis des institutions financières relevantde ses compétences de contrôle prudentiel, la Com-mission a très largement pu s’appuyer sur le règlementet la circulaire qu’elle a adoptés en la matière (4).

1.1.1.1.2. Le Joint Forum

Le Joint Forum est un forum international composéd’autorités de contrôle des établissements de crédit,des entreprises d’assurances et des entreprises d’in-vestissement (5). Le Joint Forum se penche sur desthèmes prudentiels transsectoriels et s’attache à élaborerdes normes de contrôle des conglomérats financiers.

Au cours de la période sous revue, le Joint Forum aaccordé une attention particulière au transfert durisque de crédit entre secteurs financiers (credit risktransfer ou CRT). Un document de consultation, fina-lisé en mars 2005, a été publié (6). L’objectif du JointForum est de contribuer ainsi à une meilleure compré-hension des activités de CRT et des risques qui y sontliés pour les établissements financiers et leurs autoritésde contrôle. Le rapport aborde tant les conséquenceséventuelles des activités CRT pour la stabilité financière,que les récents développements qu’ont connus lesmarchés, et l’extension du phénomène, en particulierpar l’utilisation des dérivés de crédit. Le Joint Forum aformulé des recommandations, d’une part en vue d’unegestion des risques et d’une pratique de publicationadaptées pour les opérateurs du marché, et d’autrepart pour l’appréciation des activités de CRT par lesautorités de contrôle. Le Joint Forum a collaboré, pource projet, avec d’autres forums internationaux opérantdans le même domaine.

Le Joint Forum a par ailleurs publié des principes géné-raux et transsectoriels qui servent de fil conducteur dansl’organisation de la sous-traitance d’activités (7). Cesprincipes généraux peuvent être complétés, sur le plansectoriel, par des recommandations plus spécifiques.Le Joint Forum a veillé à la cohérence de ces recom-mandations par rapport à celles d’autres forums inter-nationaux en particulier l’OICV qui ont travaillé simul-tanément à leurs propres recommandations. Au termed’une période de consultation, le document du JointForum a été publié en février 2005. Le document exa-mine la croissance et les tendances constatées dans ledomaine de la sous-traitance d’activités et de proces-sus d’exploitation. Le document définit les conditionsminimums à remplir pour envisager de sous-traiter. Cesconditions portent notamment sur une politiquecohérente, une gestion des risques spécifique, et uncadre juridique adapté et efficace pour le déroulementde la sous-traitance. Le document présente égalementdes recommandations dont les autorités de contrôletiendront compte dans leur contrôle de la politique desous-traitance et des activités sous-traitées des établis-sements.

(2) 31 pays et territoires et 2 organisations régionales.(3) Voir le présent rapport,p. 19.(4) Voir le présent rapport,p. 33.(5) Le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire, l’OICV et l’Association internationale des contrôleurs d’assurance (AICA) sont

représentés au Joint Forum.(6) Tous les documents du Joint Forum sont disponibles sur les sites web du Comité de Bâle, de l’OICV et de l’AICA.(7) Outsourcing in Financial Services (February 2005). Sur les travaux du CEBS en matière de délégation, voir le présent rapport, p. 26.

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Au cours de la période couverte par le présentrapport, le Joint Forum a publié d’autres documentsencore, d’une part sur les pratiques en matière depublication de risques financiers dans les différentssecteurs (8), et d’autre part une actualisation durapport de 2003 comprenant un aperçu des différentesinitiatives prises dans les différents secteurs en matièrede lutte contre le blanchiment de capitaux et lefinancement d’activités terroristes (9).

Le point principal sur lequel le Joint Forum portera sonattention au cours de la période à venir est l’organisa-tion de la gestion de la liquidité des établissements dansles différents secteurs ainsi que dans les groupesfinanciers.

1.1.1.1.3. Le Comité de Bâle

Révision de l’accord de Bâle sur les fondspropres

Le 26 juin 2004, le Comité de Bâle (ci-après «leComité») a publié le texte réformant en profondeurl’Accord de Bâle de 1988 sur les fonds propres. Ledocument, intitulé International convergence of capi-tal measurement and capital standards : a revisedframework, constitue la concrétisation des travauxmenés depuis plusieurs années qui ont été commen-tés de manière détaillée dans les rapports annuelsprécédents de la Commission (10).

Alors que l’ensemble des dispositions du nouveaucadre seront applicables à partir de la fin de l’année2007, le Comité a décidé que seules les méthodes lesplus simples (approche standardisée, ou approche debase fondée sur les notations internes - foundationinternal ratings based approach - pour les risques decrédit, et approche standardisée, ou approche fondée surdes indicateurs de base pour les risques opérationnels –basic indicator approach) seront accessibles à partir dela fin de l’année 2006.

En outre, il est prévu que les exigences calculées parles établissements recourant à l’approche de basefondée sur les notations internes pour les risques decrédit ne pourront, au cours de la première année (defin 2006 à fin 2007), être inférieures à 95 % de cellesqui résulteraient de l’application de l’Accord de 1988.

A partir de la fin 2007, et jusqu’à la fin 2008, leplancher est réduit à 90 %, et s’applique égalementaux établissements utilisant l’approche avancée,fondée sur les notations internes advanced internalratings based approach - pour les risques de crédit, ou àceux ayant choisi d’utiliser l’approche avancée pour lesrisques opérationnels - advanced measurement approach.Jusqu’à la fin 2009, le plancher est abaissé à 80 %.

Le calendrier tel qu’arrêté par le Comité ménage despossibilités de procéder à des calculs parallèles entrel’Accord actuellement en vigueur et le nouveau cadre.Ces calculs seront effectués entre la fin 2005 et la fin2006 pour les établissements recourant à l’approchede base fondée sur les notations internes pour lesrisques de crédit. Les établissements employantl’approche avancée fondée sur les notations internespour les risques de crédit, ou l’approche avancée pourles risques opérationnels, procèderont à ces calculsparallèles entre la fin 2005 et la fin 2007 ; la premièreannée, les calculs parallèles pourront être remplacéspar des études d’impact.

Le Comité procédera à l’examen des problèmes quipourraient être identifiés dans les premières annéesd’application du nouveau cadre de manière à prendreles mesures appropriées ; il prendra notamment enconsidération l’opportunité de maintenir un plancherau delà de 2009 si cela se révèle nécessaire.

Sur la base des informations collectées au travers desétudes d’impact réalisées antérieurement, le Comité adécidé de majorer de 6 % les exigences en fondspropres calculées en utilisant une des approchesfondées sur les notations internes pour les risques decrédit. Les calculs parallèles qui seront effectuésdevront permettre d’évaluer l’opportunité et le niveaude cet accroissement.

Bien que le document publié en juin 2004 soit assezconséquent, un certain nombre de domaines nécessi-tent davantage de précisions. Ainsi, un groupe detravail commun au Comité et à l’Organisation interna-tionale des commissions de valeurs mobilières (OICV)est chargé d’examiner différentes questions, liées auportefeuille de négociation (trading book), telles que lesdérivés hors bourse, le traitement des cessions/rétro-

(8) Financial Disclosure in the Banking, Insurance and Securities Sectors : Issues and Analysis (May 2004).(9) Initiatives by the BCBS, IAIS and IOSCO to combat money laundering and the financing of terrorism : update (January 2005).(10) Voir les rapports annuels CBF 1997-1998, p. 91 et 92, 1998-1999, p. 84 et suiv., 1999-2000, p. 135 et suiv., 2000-2001,

p. 116 et suiv., 2001-2002, p. 167 et suiv., et 2003-2004, p. 61 et suiv.


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cessions, la compensation entre produits, l’ajustementpour l’échéance des transactions de courte durée, lavalorisation, la gestion des risques et les instrumentspeu liquides. Une attention particulière est par ailleursportée à la prise en compte des effets de doubledéfaut. Un autre groupe de travail du Comité de Bâles’intéresse aux questions relatives au traitement despertes en cas de défaut (loss given default), et audegré de prudence qui doit y être incorporé de manièreà en assurer la validité en cas de situation de crise.Enfin, le groupe dit Accord implementation groupconsacre des efforts substantiels au développement delignes directrices pour la validation des méthodessophistiquées prévues par le nouveau cadre, ainsi quel’échange d’informations entre autorités de contrôleconcernant la mise en œuvre cohérente du deuxièmepilier du nouveau cadre (11).

Comptabilité et audit

Comme par le passé, le Comité de Bâle suit les déve-loppements des normes internationales de comptabi-lité et d’audit qui ont un impact sur le secteur ban-caire. Il s’agit en l’occurrence des travaux respectifs del’International Accounting Standards Board (IASB) etde l’International Auditing and Assurance StandardsBoard (IAASB). Le Comité est représenté au StandardsAdvisory Council de l’IASB ainsi qu’au sein du Consul-tative Advisory Group de l’IAASB.

Au cours de la période sous revue, les développementsrelatifs à la norme IAS 39 Instruments financiers :comptabilisation et évaluation et à l’Exposure Draft 7Financial Instruments: Disclosures ont été l’objet d’uneattention soutenue. Le Comité a également réagi auxdifférents documents qu’a publiés l’IASB pour com-mentaire, tels que la proposition de modification desrègles prévues par la norme IAS 39 pour le macrohedging et l’introduction de l’option dite de la justevaleur.

Etant donné l’importance des activités d’assurance pourcertains groupes bancaires et certains conglomérats,le Comité suit les développements qui s’opèrent dansla matière des règles comptables applicables auxcontrats d’assurance. Dans ce domaine également, leComité réagit aux projets de normes de l’IASB (12).

Durant la période couverte par le présent rapport, leComité de Bâle s’est également penché sur l’impactque peut avoir l’application des normes comptablesinternationales sur les ratios relatifs aux fonds propresdes établissements de crédit.

En effet, les fonds propres réglementaires sont définispar référence à la valeur comptable des éléments quiles constituent. Dès lors, une modification des règlescomptables peut aussi affecter les fonds propresréglementaires si aucun ajustement n’est requis par lesuperviseur. S’écarter des notions comptables pour lecalcul des fonds propres réglementaires peut par ailleursse justifier par le fait que les objectifs de la comptabi-lité et des règles prudentielles sont différents. Lesnormes comptables sont destinées essentiellement àinformer les investisseurs, alors que les règlesprudentielles visent à protéger les déposants.

Sur base de son examen, le Comité de Bâle a publiétrois communiqués de presse (13) formulant desrecommandations sur les ajustements prudentiels àappliquer aux fonds propres comptables afin deconserver la même qualité pour la définition des fondspropres réglementaires.

Le Comité a publié en octobre 2003 un document deconsultation intitulé The Compliance Function in Banks.En 2004, les nombreuses réactions à ce document ontété examinées, et des consultations complémentairesont été organisées. Une version définitive du textedevrait pouvoir être approuvée en 2005.

Dans le domaine de l’audit, ce sont les réformes ausein de l’International Federation of Accountants (IFAC)qui ont beaucoup retenu l’attention, et notamment lacréation prochaine d’un Conseil de surveillance del’intérêt public (Public Interest Oversight Board PIOB).Dans le nouvel organigramme de l’IFAC figure parailleurs le Monitoring Group, au sein duquel le Comitéde Bâle, l’OICV et l’AICA, de concert avec la Banquemondiale et la Commission européenne, suivront lestravaux du PIOB et y apporteront leur soutien.

Sur le plan technique, des réactions ont été formuléesquant à des projets de normes d’audit, notammentdans le domaine de l’audit d’un groupe d’entrepriseset du rapport révisoral (14).

(11) Voir le présent rapport, p. 25.(12) Le courrier adressé par le Comité à l’IASB concernant des projets de normes peut être consulté sur le site www.bis.org.(13) Communiqués de presse du Comité de Bâle du 8 juin 2004, du 20 juillet 2004 et du 15 décembre 2004.(14) www.bis.org.

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Gestion consolidée des risques en relationavec les clients

Afin de compléter ses recommandations d’octobre2001 en matière de devoirs de vigilance des banques àl’égard de leurs clients (15), le Comité de Bâle a publiéen octobre 2004 un document comprenant desrecommandations relatives à la «Gestion consolidée desrisques en relation avec les clients» (16). Ces recom-mandations visent à renforcer l’effectivité de la ges-tion des risques légaux et de réputation au sein desgroupes bancaires en ce qui concerne leurs clients, cequi englobe les banques et leurs filiales et succursales.Ce renforcement doit s’effectuer par la mise en placede structures d’organisation cohérentes pour l’ensem-ble du groupe et par l’échange d’informations entreles différentes entités du groupe.

Le document contient, premièrement, des recomman-dations qui ont trait à la nécessité de mettre en placeun processus centralisé visant à coordonner la défini-tion, au niveau du groupe, d’un programme global degestion des risques en relation avec les clients, s’ap-puyant sur des politiques et procédures cohérentes ausein du groupe, bien qu’éventuellement adaptées à lasituation locale des filiales ou succursales. Ce pro-gramme global doit être mis en œuvre de manière coor-donnée à travers l’ensemble du groupe. Il doit conte-nir des dispositions particulières relatives à l’identifica-tion et à la politique d’acceptation des clients, à la sur-veillance des comptes et transactions et aux mesuresd’organisation et de contrôle requises pour s’assurerde l’effectivité de la gestion des risques.

Le document prévoit, deuxièmement, que pour attein-dre ses objectifs, le programme global de gestion desrisques en relation avec les clients nécessite la mise enœuvre de mécanismes efficaces d’échange d’informa-tions sur les clients et/ou leurs opérations, entre lesentités qui constituent le groupe. Cet échange vise aussibien les informations recueillies lors de l’identificationque lors de la surveillance des comptes et transactionseffectuées par les clients.

Troisièmement, afin de permettre l’effectivité desmécanismes d’échange d’informations entre lesdifférentes entités du groupe, le Comité recommande

aux juridictions de mettre en place un cadre réglemen-taire qui permet cet échange d’informations, ycompris sur une base transfrontalière et, le cas échéant,de supprimer les obstacles juridiques qui empêcheraientles échanges d’informations requis par la gestion desrisques légaux et de réputation au sein des groupes ence qui concerne leur clients.

Principes fondamentaux du contrôle bancaire

Le Comité de Bâle a entamé la révision des CorePrinciples for Effective Banking Supervision qu’il avaitadoptés en 1997. L’objectif de cette révision est derefléter les évolutions observées dans les différentsmarchés financiers et au niveau des instruments finan-ciers, mais aussi de tenir compte de l’expérienceacquise au cours de l’évaluation de la conformité auxCore Principles, réalisée pour plus de cent pays, laplupart par le Fonds Monétaire international et laBanque mondiale dans le cadre d’un Financial SectorAssessment Programme.

Principes pour la gestion et le contrôle du risquede taux d’intérêt

En 1997, le Comité de Bâle a publié une série derecommandations portant sur la manière dont lesétablissements de crédit peuvent gérer leur risque de tauxd’intérêt (17). Les discussions préparatoires relatives autraitement du risque de taux d’intérêt lié au portefeuillebancaire dans le cadre du deuxième pilier du Nouvelaccord sur les fonds propres (18) ont révélé que cesrecommandations étaient dépassées. Au cours de lapériode sous revue, une version révisée de ces recom-mandations a dès lors été publiée (19), après consulta-tion du secteur.

Le nouveau document, intitulé «Principles for theManagement and Supervision of Interest Rate Risk»,reprend tout d’abord les principes de base relatifs à lagestion du risque de taux d’intérêt qui étaient déjàénoncés dans la version initiale. Ces principes concer-nent notamment le rôle et l’implication du conseil d’ad-ministration et du comité de direction, la politique àdéfinir ainsi que les mesures d’exécution et les procé-dures à établir, l’attribution interne des responsabili-tés, le développement de systèmes de mesure, de

(15) Le document Customer Due Diligence for Banks d’octobre 2001du Comité de Bâle peut être consulté sur le site webde la Banque des règlements internationaux (http://www.bis.org).

(16) Consolidated Know-Your Customer Risk Management. Le document peut également être consulté sur le site webde la Banque des règlements internationaux (http://www.bis.org).

(17) Principes pour la gestion du risque de taux d’intérêt, septembre 1997 ; voir le rapport annuel 1997-1998, p. 60 et 61.(18) Voir également le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 221 et 222.(19) Principles for the Management and Supervision of Interest Rate Risk, juillet 2004.


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surveillance et de reporting interne, la présence d’uncontrôle interne adéquat et les informations àcommuniquer à l’autorité de contrôle.

Les principes ajoutés dans le nouveau document souli-gnent la nécessité pour chaque établissement decrédit de disposer de fonds propres en adéquation avecson profil de risque, y compris donc le risque de tauxd’intérêt. Les établissements de crédit doivent en outreveiller à publier des informations portant aussi bien surl’ampleur de leur risque de taux d’intérêt que sur leurpolitique en la matière. Le document suggère égale-ment que l’autorité de contrôle recueille, par le biaisdu reporting périodique, des informations sur l’ampleurdu risque de taux d’intérêt inhérent au portefeuillebancaire, en utilisant des paramètres acceptés auniveau international et qu’elle puisse, si cela s’avèrenécessaire, imposer une exigence de capital supplé-mentaire aux établissements de crédit individuels.

1.1.1.1.4. L’association internationaledes contrôleurs d’assurance (20)

IAIS a été créée en 1994 et regroupe les contrôleursd’assurance de quelques 180 juridictions ainsi que plusde 70 observateurs (21). L’IAIS a pour objectif de pro-mouvoir la coopération entre les autorités de contrôle,d’élaborer des normes internationales pour lasurveillance et la réglementation dans le domaine del’assurance, de former ses membres ainsi que de coor-donner les travaux avec des régulateurs d’autressecteurs financiers et avec des institutions financièresinternationales. Tout comme le Comité de Bâle sur lecontrôle bancaire, le siège et le secrétariat de l’IAIS sontsitués à Bâle, dans les locaux de la Banque des Règle-ments Internationaux (22).

L’IAIS est dirigée par un Comité exécutif (ExecutiveCommittee), dont les membres représentent différenteszones géographiques. Ce Comité exécutif est soutenupar trois autres comités (Committees): le Comitétechnique (Technical Committee), le Comité desmarchés émergents (Emerging Markets Committee) etle Comité du budget (Budget Committee), qui, à leurtour, sont soutenus par des sous-comités et/ou desgroupes de travail et des «task forces«.

En 2004, chacun de ces Comités et sous-groupes aapprofondi les thèmes qui lui ont été assignés (23). Lesprincipales nouveautés en 2004 étaient le lancementdu Core Curriculum Project et la présentation du

nouveau cadre pour la surveillance dans le domaine del’assurance.

Le Core Curriculum Project a pour objectif d’élaborerun programme de formation générale pour les contrô-leurs d’assurance. Les membres et les observateurs del’IAIS ont réuni leurs moyens pour créer une plate-formede connaissances destinée à former le personnel desautorités de contrôle. Ce projet est réalisé en collabo-ration avec la Banque mondiale.

Dans le cadre de ses activités d’élaboration de normesrelatives à la surveillance dans le domaine de l’assu-rance, l’IAIS a publié un document sur les pierres an-gulaires futures de la mise en place d’une structure etde normes communes pour l’évaluation de la solvabi-lité des assureurs. Même si certains sous-aspects ontdéjà été abordés dans divers documents, l’IAIS n’avaitpas encore préconisé une approche généralement ac-ceptée et applicable dans la pratique pour l’évaluationfinancière des entreprises d’assurances et plus particu-lièrement, pour l’évaluation de leur solvabilité. Le nou-veau cadre pour l’évaluation de la solvabilité fait partiedu cadre général pour la surveillance, qui se composede trois parties : les aspects financiers, les aspects degovernance et les aspects relatifs au comportementdu marché. Ce nouveau cadre comporte égalementtrois niveaux, correspondant aux instruments de con-trôle permettant une surveillance efficace de la solva-bilité: les conditions de base pour une surveillance effi-cace («preconditions»), les exigences réglementaireset les possibilités d’intervention efficace de l’autoritéde contrôle.

Le Sous-comité de la comptabilité (AccountingSubcommittee) de l’IAIS a lancé deux projets impor-tants en 2004. L’objectif du premier est de commenterles nouvelles normes élaborées par l’Association Inter-nationale des Actuaires (AAI). En outre, une collabora-tion plus étroite est recherchée avec l’AAI. Le deuxièmeprojet (phase II de l’IFRS 4), vise à développer une normecomptable adaptée pour les contrats d’assurance.A cet effet, le Sous-comité a mis en place une collabo-ration poussée avec le Conseil international desnormes comptables (IASB). Ainsi, deux membres duSous-comité participent en tant qu’observateurs augroupe de travail relatif aux contrats d’assurance(Insurance Contracts Working Group) de l’IASB et unmembre du personnel de l’IASB siège en tantqu’observateur au Sous-comité de comptabilité.

(20) Désigné ci-après dans le présent rapport par son sigle anglais «IAIS».(21) Dont notamment des associations professionnelles.(22) Bank for International Settlements.(23) Voir le site Internet de l’IAIS (www.iaisweb.org).

CBFA 2004

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1.1.1.1.5. L’Union européenne

1.1.1.1.5.1. Règlements et directives

Directive sur l’adéquation des fonds propres

Les principes élaborés par le Comité de Bâle dans lecadre de la révision de son Accord sur les fondspropres de 1988 trouvent leur pendant dans deuxpropositions de directives européennes amendant ladirective concernant l’accès à l’activité des établisse-ments de crédit et son exercice (24), et la directive surl’adéquation des fonds propres des entreprisesd’investissement et des établissements de crédit (25).

La Commission européenne a présenté ses propositionsde directive en juillet 2004. Pour être finalisées et êtreapprouvées par le Conseil et le Parlement européen,les propositions de directives devront encore tenircompte des nouvelles dispositions que le Comité deBâle devrait adopter en juillet 2005 concernant notam-ment les risques de contreparties d’instrumentsdérivés et le risque de règlement (settlement) en ma-tière de livraison de valeurs mobilières. Les directivesdevraient être approuvées en 2005 afin de permettreaux Etats membres d’adapter leur réglementation enconséquence.

Les directives devraient entrer en vigueur selon un plan-ning similaire à celui proposé par le Comité de Bâle,c’est-à-dire le 1er janvier 2007, à l’exception desméthodes les plus sophistiquées (l’approche avancéefondée sur les notations internes pour les risques decrédit, ou l’approche avancée pour les risques opéra-tionnels), qui pourront être appliquées à partir du1er janvier 2008. Les établissements conservent lapossibilité de continuer à calculer les exigences pourles risques de crédit selon la méthode actuelle.

Les directives continueront à s’appliquer à l’ensembledes établissements de crédit et entreprises d’investis-sement. Les dispositions de ces directives en matièred’exigences en capital s’appliqueront tant sur basesociale que sur base consolidée. Il est toutefois prévude permettre à un Etat membre de renoncer aucontrôle sur base sociale d’un établissement moyennantle respect de règles contraignantes.

Bien que les dispositions des textes européens soientlargement en ligne avec les recommandations duComité de Bâle, elles s’en écartent sous certainsaspects afin de tenir compte des spécificités du marchéeuropéen, mais aussi de tenir compte de la nécessitéde réaliser un marché unique européen.

A cet égard, on soulignera en particulier que lespropositions de directive contiennent des dispositionsvisant à renforcer le rôle de l’autorité compétentechargée de la surveillance sur base consolidée ainsi quela collaboration entre les autorités compétentes.

La proposition de directive amendant la directive 2000/12/CE confère notamment à l’autorité chargée de lasurveillance sur base consolidée la fonction de coordi-nation de la collecte et de la diffusion des informationspertinentes ou essentielles vis-à-vis des autoritésconcernées, que ce soit dans le cadre de la marchenormale des affaires ou en cas de situation d’urgence.L’autorité chargée de la surveillance consolidée est aussiresponsable de la planification et la coordination desactivités prudentielles en collaboration avec les autori-tés compétentes concernées.

Dans ce cadre, la proposition inclut un mécanismevisant à organiser les relations transfrontalières enmatière de reconnaissance des méthodes internes desétablissements lorsqu’il s’agit de modèles utilisés autravers d’un groupe. Ce mécanisme prévoit qu’une demande de reconnaissance doit être introduite auprèsde l’autorité de contrôle chargée de la surveillance surbase consolidée, et impose une coopération étroite etun échange d’informations entre cette autorité decontrôle et celles en charge du contrôle des filiales dansles pays d’accueil. Les autorités de contrôle disposentd’un délai de six mois pour parvenir à une positioncommune ; à défaut de consensus, il incombe à l’auto-rité de contrôle en charge de la surveillance sur baseconsolidée de prendre une décision, valable pourl’ensemble des entités concernées du groupe.

La proposition prévoit également que lorsqu’un éta-blissement mère et ses filiales appliquent une métho-dologie interne pour le calcul de ses exigences en fonds

(24) Directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000.(25) Directive 93/6/CEE du Conseil du 15 mars 1993.


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propres sur base unifiée pour risques de crédit ou opé-rationnels, les autorités compétentes peuvent permet-tre que les exigences minimales fixées par la directivepour utiliser une telle méthodologie soient remplies parl’entreprise mère et ses filiales considérées ensemble.

Ces dispositions constituent une étape importante dansla concrétisation du marché unique européen, par lareconnaissance du rôle joué par les différentes autori-tés de contrôle dans un environnement légal commun.En pratique, elles requerront des autorités de contrôleconcernées une collaboration étroite dont les modali-tés devront être définies par des accords de coordina-tion et de coopération afin de promouvoir et d’instau-rer une surveillance efficace des établissementsconcernés.

Application de la structure «Lamfalussy» dansle secteur des banques et des assurances

Dans son rapport annuel précédent, la CBF a commentéde manière circonstanciée les différentes initiativesprises ces dernières années au niveau européen en vuede mettre en place un processus législatif plus efficaceet plus transparent dans le secteur financier. Ces initia-tives, qui concrétisent la volonté de généraliser l’appli-cation de l’architecture dite «Lamfalussy», visentnotamment l’instauration d’un cadre législatif àquatre niveaux (26).

Après la création, fin 2003, par décisions de la Com-mission européenne, des comités dits de «niveau 2» etde «niveau 3» dans le secteur bancaire et dans lesecteur des assurances et des pensions professionnelles –à savoir, d’une part, le Comité bancaire européen et leComité européen des assurances et des pensions pro-fessionnelles et, d’autre part, le Comité européen descontrôleurs bancaires et le Comité européen des con-trôleurs des assurances et des pensions professionnel-les (27) –, la période sous revue a vu l’adoption de ladirective 2005/1/CE qui adapte les directives applica-bles dans le secteur des établissements de crédit, desassurances, des pensions professionnelles et des orga-nismes de placement collectif pour les mettre en con-formité avec cette nouvelle structure d’organisation descomités (28). La directive supprime le Comité consul-tatif bancaire et le Comité des assurances, et redéfinitles compétences du nouveau Comité bancaire euro-péen et du nouveau Comité européen des assuranceset des pensions professionnelles (29). Elle étend en outreles compétences de l’actuel Comité européen des va-leurs mobilières aux tâches consultatives que la direc-tive 85/611/CEE concernant certains organismes deplacement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) avaitconfiées au Comité de contact OPCVM (30).

Après les modifications précitées, le processus législa-tif européen et la nouvelle structure d’organisation descomités se présentent comme suit (31) :

(26) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 216 et suiv.(27) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 217.(28) Directive 2005/1/CE du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2005 modifiant les directives 73/239/CEE, 85/611/CEE,

91/675/CEE, 92/49/CEE et 93/6/CEE du Conseil ainsi que les directives 94/19/CE, 98/78/CE, 2000/12/CE, 2001/34/CE,2002/83/CE et 2002/87/CE, afin d’organiser selon une nouvelle structure les comités compétents en matière de servicesfinanciers (JO n° L 79 du 24 mars 2005, p. 9).

(29) Notamment en ce qui concerne leur mission de comité de réglementation. Voir à ce sujet le rapport annuel CBF 2002-2003,p. 217.

(30) Sur la mission du Comité européen des valeurs mobilières, voir le rapport annuel CBF 2000-2001, p. 103 et suiv.(31) Présentation schématique simplifiée.(32) Le Parlement européen dispose d’un droit d’évocation conditionnel.(33) Ces comités assistent la Commission européenne dans le processus d’élaboration de la réglementation européenne et

agissent en qualité de comités de «comitologie». La Commission européenne peut également recueillir l’avis des comités deniveau 3 sur des questions techniques.

CBFA 2004

1uaeviN alednoitacilppaneliesnoCelteneéporuetnemelraPelrapeétpodaerdacnoitalsigéLnoisicédocederudécorp

2uaeviN sedecnatsissa'lceva,enneéporuenoissimmoCalrapseétêrra)23(noitucéxe'dseruseMriovasà,'noitatnemelgéred'stidsétimoc el,serèilibomsruelavsedneéporueétimoCel

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3uaeviN aledsemrofinunoitacilppaenutenoitisopsnartenurerussa'deuvne,sesirpseruseMriovasà,'sruelôrtnocedsétimoc'selrap,enneéporuenoitatnemelgér étimoCel

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4uaeviN alrapervuœneesim,seriatuanummocselgèrsedtcepserudelôrtnocedeuqitiloPenneéporuenoissimmoC )'gnikcehcecnailpmoc'(

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Directive concernant les marchés d’instrumentsfinanciers – Entreprises d’investissement

La directive 2004/39/CE concernant les marchés d’ins-truments financiers a été adoptée le 21 avril 2004. Cettedirective, qui remplace la directive relative aux servicesd’investissement datant de 1993, constitue un élémentessentiel du Plan d’action pour les services financiers,élaboré par la Commission européenne. La directiveinstaure de nouvelles règles concernant la fourniturede services d’investissement et redéfinit également lecadre réglementaire régissant le fonctionnement desmarchés financiers (34).

Même si elle confirme en grande partie le statut decontrôle actuel des intermédiaires fournissant des ser-vices d’investissement, la directive précitée énonce ausside nouvelles dispositions qui ont un impact importantsur l’obligation d’agrément, les conditions d’agrémentet la protection de l’investisseur.

Tout d’abord, son champ d’application est étendu àde nouveaux services et à de nouvelles activités.L’extension la plus importante concerne le conseil eninvestissement, défini dans la directive comme la four-niture de recommandations personnalisées à un client,soit à sa demande soit à l’initiative de l’entreprised’investissement, en ce qui concerne une ou plusieurstransactions portant sur des instruments financiers. Sontégalement désormais couverts par la directive l’activitéconsistant à exploiter un système multilatéral de négo-ciation et le service auxiliaire que constituent la recher-che en investissements et l’analyse financière(investment research).

La liste des instruments financiers est elle aussi élar-gie : elle inclut désormais les contrats financiers pourdifférences (financial contracts for differences) et lescontrats dérivés relatifs à des matières premières ouportant sur d’autres valeurs telles que des variablesclimatiques, des autorisations d’émissions, des tauxd’inflation, etc. (commodity derivatives).

Il résulte notamment de ces modifications que lesentreprises dont l’activité consiste à fournir à titre profes-sionnel des conseils en investissement, à exploiter unsystème multilatéral de négociation ou à pratiquerl’intermédiation en instruments dérivés sur matièrespremières, devront, sauf application des exemptionsprévues par la directive, obtenir un agrément enqualité d’entreprise d’investissement.

En ce qui concerne les conditions d’agrément, la direc-tive étoffe les exigences relatives à l’organisation desentreprises d’investissement et les renforce ci et là. C’estainsi qu’elle prévoit des dispositions spécifiques concer-nant le contrôle interne des entreprises d’investissement,la continuité de leurs activités, l’externalisation de fonc-tions opérationnelles, la ségrégation des avoirs de la clien-tèle, les codes de conduite internes et la conservationdes données. La directive énonce également un certainnombre de règles applicables aux entreprises d’investis-sement qui font appel à des agents liés (35).

L’innovation la plus importante de la directive résidesans doute, du moins sur le plan de l’intermédiationsur titres, dans les dispositions visant à assurer laprotection des investisseurs, à savoir les règles deconduite.

Ces règles, qui couvrent de nombreux aspects,peuvent être regroupées comme suit :

(a) la communication d’informations aux clients(potentiels) ;

(b) les contrats conclus avec les clients et les rapportsà remettre à ces derniers ;

(c) le devoir de diligence (connaissance de la clientèle),une distinction étant faite selon que les servicesfournis concernent par exemple la gestion de por-tefeuille et le conseil en investissement, ou portentuniquement sur l’exécution/la transmission d’ordres(execution-only) ;

(d) les règles organisationnelles pour le traitement desordres et leur exécution aux conditions les plusfavorables (best execution) ;

(e) le traitement des conflits d’intérêts.

Pour plusieurs aspects importants des dispositionsprécitées, la directive prévoit l’élaboration de dispositionsd’exécution plus détaillées selon le processus dit«Lamfalussy». Il s’agit notamment de la définition duconseil en investissement, des exigences organisation-nelles et, non des moindres, des règles de conduite.

Appelé à fournir à la Commission européenne un avistechnique sur ces dispositions d’exécution, le CESR a,durant la période sous revue, élaboré des propositionsde dispositions possibles et consulté à leur sujet lessecteurs concernés.Les dispositions définitives seront vraisemblablementarrêtées à la fin de l’année 2005.

(34) Voir le présent rapport, p. 111.(35) Voir le présent rapport, p. 30.


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Règlements d’approbation des normes IFRS

Le Règlement du Parlement européen et du Conseilsur l’application des normes comptables internationales(36) a été commenté dans le rapport annuel 2001 2002de la CBF (37). C’est en vertu de ce règlement quel’ensemble des entreprises cotées européennes sonttenues de préparer leurs comptes consolidés confor-mément aux normes comptables internationalesapprouvées par l’Europe et aux interprétations s’yrapportant.

La Commission européenne a depuis lors adopté, dansle cadre de la procédure prévue par le règlementprécité, un certain nombre de règlements qui intègrentles différentes normes IAS/IFRS au droit européen.

Le 19 novembre 2004, la Commission européenneapprouvait un règlement par lequel elle ratifiait l’IAS39 Instruments financiers : comptabilisation et évalua-tion. Certaines dispositions de cette norme IAS,portant d’une part sur le recours à l’option de la justevaleur, et d’autre part sur le traitement comptable desopérations de couverture, n’ont toutefois pas étéreprises dans le règlement européen. Dans le mêmetemps, la Commission européenne publiait une décla-ration politique dans laquelle elle disait escompter quel’International Accounting Standards Board apporte-rait au plus vite les nécessaires adaptations à la normeIAS 39. En vertu du règlement, la norme IAS 39 doitobligatoirement être appliquée par les sociétés cotéesà partir du 1er janvier 2005.

L’option de la juste valeur permet aux entreprises decomptabiliser irrévocablement tout élément d’actif oude passif à sa «juste valeur» à la date d’acquisition,avec reconnaissance des écarts d’évaluation en comptede résultats.

La décision prise par la Commission européenne de nepas ratifier cette règle a été motivée par des remar-ques formulées par la Banque centrale européenne ainsique par des autorités de contrôle bancaire. Cetteoption étant contraire à l’article 42bis de la Quatrièmedirective (38), aux termes duquel un passif ne peutêtre évalué à la juste valeur, les entreprises ne sont pasautorisées à appliquer l’option de la juste valeur, et lesEtats membres ne peuvent imposer les dispositions dela norme IAS 39 qui y ont trait.

La Commission européenne a par ailleurs écarté quel-ques dispositions concernant les opérations de couver-ture, une majorité de banques européennes ayantdéfendu auprès d’elle l’argument selon lequel lesdispositions visées les obligeraient à opérer dans leurgestion actif-passif des modifications onéreuses etdisproportionnées. Comme le droit comptable européenne contient aucune disposition relative à cette matière,les entreprises sont libres d’appliquer les dispositionsde l’IAS 39 qui y ont trait, et les Etats membrespeuvent rendre une telle application obligatoire.

Proposition de directive sur la prévention dublanchiment de capitaux

Le 30 juin 2004, la Commission européenne a adoptéune proposition de directive du Parlement européen etdu Conseil relative à la prévention de l’utilisation dusystème financier aux fins du blanchiment de capitaux,y compris le financement du terrorisme.

Cette proposition vise à modifier le cadre légal en ma-tière de prévention du blanchiment qui est édicté parla directive 91/308/CEE relative à la prévention de l’uti-lisation du système financier aux fins du blanchimentde capitaux (39) en abrogeant celle-ci et en reprenantl’ensemble des dispositions en la matière dans unnouveau texte unique.

Les principales modifications apportées visent à :

étendre le mécanisme de prévention également aufinancement du terrorisme ;

inclure les intermédiaires d’assurance dans le champd’application de la directive ;

imposer d’identifier et de prendre des mesuresraisonnables pour vérifier l’identité des ayants droitséconomiques ;

soumettre les relations d’affaires à une vigilanceconstante ;

soumettre à des devoirs de vigilance renforcés lespersonnes politiquement exposées et les établisse-ments de crédit avec lesquels une relation decorrespondant bancaire transfrontalière est nouée ;

permettre sous certaines conditions le recours à destiers pour l’exécution des devoirs de vigilance ;

(36) Voir le rapport annuel CBF 2001-2002, p. 156 et 157.(37) Règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l’application des normes

comptables internationales.(38) Directive 78/660/CEE.(39) JO n° L166 du 28 juin 1991, p.77.

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exiger des établissements visés qu’ils appliquent lesobligations en matière de vigilance à l’égard duclient et de la conservation des documents etpièces également dans leurs succursales et filialessituées dans des pays tiers ;

instituer un comité sur la prévention du blanchi-ment et prévoir l’adoption de mesures d’exécutionvia la procédure de comitologie.

Sur base de cette proposition de la Commission euro-péenne, le Conseil a adopté une orientation généralele 7 décembre 2004 qui a été transmise au Parlementeuropéen qui étudie actuellement le texte afin de défi-nir sa position.

Plusieurs dispositions de cette proposition sont déjàtransposées en droit belge (40).

1.1.1.1.5.2. Comité consultatif bancaire

Au cours de la période couverte par le présent rap-port, le Comité consultatif bancaire a continué de seréunir dans une composition modifiée (41) et avec unemission adaptée (42), dans l’attente de la finalisationde l’instauration de la nouvelle structure européennedes comités dans le domaine des services financiers(43). Ces modifications résultent de la décision d’ap-pliquer de manière généralisée dans le processus légis-latif européen l’approche dite «Lamfalussy» (44).

Durant la période sous revue, les principaux points d’in-térêt du Comité consultatif bancaire ont été les avisqu’il a formulés sur la stratégie à suivre pour le suivi duPlan européen d’action pour les services financiers,l’examen des obstacles éventuels à la constitution degroupes bancaires transnationaux, la révision de la

réglementation européenne en matière de solvabilitépour les établissements de crédit et les entreprisesd’investissement, la révision de la réglementation euro-péenne relative aux systèmes de garantie des dépôts,la répartition des tâches entre les autorités de contrôlechargées de la surveillance de groupes et celles char-gées de la surveillance solo des filiales d’un groupe ban-caire, l’application de la directive «monnaie électroni-que», et les évolutions dans le domaine du droit comp-table européen. Le Comité consultatif a égalementformulé un avis sur l’équivalence des régimes desurveillance des groupes bancaires aux Etats-Unis eten Suisse avec les dispositions de droit européen enmatière de surveillance bancaire consolidée (45) (46).

1.1.1.1.5.3. Comité européen des contrôleursbancaires (47)

Le CEBS a été institué par la Commission européennele 5 novembre 2003, dans le cadre de l’application del’architecture dite Lamfalussy au secteur financier (48).Les activités du CEBS ont débuté en 2004. Son rôleconsiste, d’une part, à conseiller le Comité consultatifbancaire (49) et la Commission européenne sur lalégislation et la réglementation bancaires et, d’autrepart, à favoriser l’échange d’information et la conver-gence des pratiques en matière de surveillance. Cedernier aspect comprend tant l’émission de lignesdirectrices uniformes à l’intention des établis-sementsde crédit, afin d’assurer la bonne application de laréglementation européenne («level 3 guidance»), quel’établissement d’accords visant à assurer un dévelop-pement cohérent de la surveillance à travers l’UE.L’objectif final est de renforcer l’efficacité de lasurveillance et de limiter la charge administrative desétablissements.

(40) Voir le présent rapport, p. 33.(41) Dans la nouvelle structure des comités, le comité bancaire de niveau 2 est composé de représentants des ministres des

finances, qui peuvent se faire assister par un expert. Le Ministre des Finances a invité la Commission bancaire, financière etdes assurances à participer en tant qu’expert aux réunions du Comité consultatif bancaire.

(42) Suite à la création du Comité européen des contrôleurs bancaires.(43) Voir, au sujet de l’instauration de la nouvelle structure européenne des comités, le présent rapport, p. 215.(44) Voir à ce sujet le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 216.(45) En exécution de l’article 56 (a) de la directive bancaire codifiée 2000/12/CE du 20 mars 2000. Ces avis peuvent être

consultés sur le site Internet de la Commission européenne.(46) Le Comité européen des conglomérats financiers a formulé un avis sur la conformité de la surveillance prudentielle

des conglomérats financiers aux Etats-Unis et en Suisse avec les dispositions de droit européen en matière de surveillancedes conglomérats financiers, en exécution de l’article 18 de la directive «conglomérats financiers» 2002/87/CE du16 décembre 2002.

(47) Désigné ci-après dans le présent rapport par son sigle anglais «CEBS».(48) Voir également le rapport CBF 2002-2003, p. 216 et 217.(49) Voir le présent rapport, point 1.1.1.1.5.2.


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En outre, le CEBS coopère avec ses comités sœurs CESR(50) et CEIOPS (51) et avec la Banque centraleeuropéenne sur toute question d’intérêt commun.

Le Comité est composé de représentants des autoritésde contrôle bancaire et des banques centrales de tous lesEtats membres de l’UE. Il fait appel à trois groupes detravail importants. Le Groupe de contact européen desautorités de contrôle bancaire (52), qui est opérationneldepuis plus de 30 ans, est le groupe de travail permanentle plus important. Celui-ci remplit le rôle de forum des-tiné à l’échange d’informations confidentielles en matièrede surveillance. D’autres groupes de travail se penchentsur la mise en œuvre de la nouvelle directive en matière desolvabilité et sur des aspects de comptabilité et dereporting. Enfin, le CEBS a également publié un docu-ment définissant ses pratiques de consultation («Consul-tation practices»), en accord avec le secteur bancaire, envue de garantir une bonne consultation avec ce dernier.

Au cours de l’année écoulée, les principaux travaux duCEBS ont porté sur les domaines suivants :

l’élaboration, sur la base de principes communs àtous les Etats membres, du processus dit«supervisory review process», qui constitue ledeuxième pilier de la nouvelle réglementation Bâleet de la nouvelle directive en matière de solvabilitéadoptée dans ce cadre (53). Cela comprend l’éla-boration, d’une part, de lignes directrices à l’inten-tion des autorités de contrôle, destinées à garantirun développement uniforme de leur surveillanceet, d’autre part, de lignes directrices à l’intentiondes établissements de crédit, concernant leurgestion interne des risques et du capital ;

la coordination des règles applicables en matièrede reporting pour les établissements financiers(voir infra) ;

l’élaboration de recommandations à l’intention desétablissements de crédit et la préconisation, auxautorités de contrôle, de procédures et de métho-des en vue de la validation de leurs modèles inter-nes de gestion des risques (dans le cadre de la miseen application de la réglementation «Bâle 2») ;

l’établissement d’accords en vue d’une coopéra-tion souple et efficace, dans le cadre de leurs com-pétences légales, entre les autorités européennesde contrôle de groupes bancaires transfrontaliers ;

la fourniture de précisions sur les accords et lesrègles en vue d’accroître encore davantage la trans-parence pour les autorités de contrôle.

Le CEBS a déjà tenu une consultation sur les résultatsde certains projets ; les autres projets feront l’objetd’une telle consultation dans le courant de 2005.

En outre, le CEBS a accepté plusieurs tâches en vued’émettre des avis au Comité consultatif bancaireconcernant des initiatives réglementaires visant à:

éliminer les éventuels obstacles qui subsisteraient àdes projets de rapprochement transfrontalier dansle secteur bancaire ;

adapter dans la mesure du possible les règles rela-tives aux systèmes de garantie des dépôts ;

adapter la définition prudentielle de «fondspropres».

Le CEBS a lancé une consultation sur un projet derecommandation en vue de garantir un encadrementadéquat de la sous-traitance d’activités et de proces-sus d’exploitation par les établissements de crédit (54).Le résultat de cette consultation servira également debase à la consultation avec le CESR et le CEIOPS en vuede l’élaboration d’une éventuelle recommandationcommune à ce sujet.

Enfin, l’attention s’est également portée sur les travauxdestinés à réduire les possibilités diverses offertes aux Etatsmembres dans le cadre de la transposition de la nouvelledirective concernant les exigences en capital (55).

Travaux en matière d’harmonisation du schémad’informations périodiques portant surla nouvelle réglementation fonds propres

L’introduction de la nouvelle directive relative aux fondspropres des établissements de crédit prévue en début2007 (56) implique le développement d’un nouveauschéma d’informations périodiques adapté à cetteréglementation.

Les autorités de contrôle prudentielles des différents payseuropéens, regroupées au niveau du CEBS, ont décidéde saisir l’opportunité de la mise en œuvre de cette nou-velle directive pour harmoniser également au niveau euro-péen le schéma d’informations périodiques portant sur la

(50) Voir le présent rapport, p. 100.(51) Voir le présent rapport, p. 27.(52) Voir également le rapport CBF 2002-2003, p. 221 et 222.(53) Pour la définition du «supervisory review process», voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 222.(54) Ces travaux avaient été lancés précédemment par le Groupe de contact (voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 222) et

ont été repris par le CEBS.(55) Voir le présent rapport, p. 21.(56) Voir le présent rapport, p. 21.

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nouvelle réglementation fonds propres. L’intérêt de cetteharmonisation est de réduire le coût de développementde ce schéma d’informations tant pour le superviseur,que pour les établissements de crédit, d’améliorer lacomparabilité entre établissements de crédit au traversde l’Europe et de faciliter l’échange d’informations entreles autorités de contrôle bancaire européennes.

Le schéma d’informations conçu au niveau du CEBScomporte une série de tableaux détaillés sur l’ensem-ble des exigences en fonds propres prévues par les di-rectives européennes. Ce schéma d’informations restetoutefois flexible en ce sens que chaque autorité decontrôle peut définir le niveau de détail qu’il souhaiterecevoir de la part des établissements de crédit en fonc-tion de ses pratiques en matière de contrôle ou encorede la nature et de la taille des établissements de crédit.Le schéma d’informations peut par ailleurs s’appliquerà des entreprises d’investissement et tient compte del’introduction des normes comptables internationales.

Le CEBS procède à une consultation sur le schéma d’in-formations. Sur base des résultats de cette consulta-tion, le schéma en question sera adapté pour êtrefinalisé en fin juin 2005. Il constituera la base essentielleau schéma d’informations périodiques des établisse-ments de crédit et des entreprises d’investissementagréés en Belgique à partir du 1er janvier 2007.

Développements dans les domainesde la comptabilité et de l’audit

Au sein du CEBS, l’Expert Group on Accounting andAuditing (EGAA) suit les développements en matièrede comptabilité et d’audit.

L’introduction des normes IAS/IFRS en Europe consti-tue, pour différents pays de l’Union, une réformeimportante du droit comptable, aux effets significatifspour le secteur bancaire et l’intégration des marchésfinanciers. Cela n’est pas sans conséquences pour lesautorités de contrôle et représente dès lors un domainede travail important pour le CEBS.

Le CEBS s’attache à harmoniser le reporting prudentielfinancier en IAS/IFRS à établir par les banques. Uneconsultation sur l’ensemble des dispositions envisagéesest prévue pour le printemps 2005. Le projet belge denouveau schéma A consolidé (57) a servi de point dedépart à ces travaux.

Un autre projet important concerne la relation entreles normes comptables internationales et les exigencesde fonds propres. C’est le Comité de Bâle (58) qui, surle plan du contenu, a mené les travaux relatifs à l’im-pact des normes IAS/IFRS sur la définition prudentielledes fonds propres. Le CEBS a décrit dans un communi-qué de presse (59) les principes qui ont été arrêtés parle Comité de Bâle. Les recommandations du CEBS de-vront être incorporées dans les nouvelles directiveseuropéennes appelées à intégrer dans l’ordre juridiqueeuropéen l’accord de Bâle II sur les fonds propres (60).

Au sein de l’EGAA, des groupes de travail spécifiquessuivent les travaux de l’International AccountingStandards Board (IASB) et de l’International Auditingand Assurance Standards Board (IAASB). Le CEBSréagit aux différents documents publiés pourconsultation par ces deux organes de normalisation.

1.1.1.1.5.4. Comité européen des contrôleursdes assurances et des pensionsprofessionnelles (61)

Le CEIOPS, tout comme le Comité européen des con-trôleurs bancaires (62), a été créé par la Commissioneuropéenne en novembre 2003 et est devenu opéra-tionnel dans le courant de 2004. Le CEIOPS est com-posé de représentants des autorités chargées ducontrôle des assurances et des pensions professionnellesdes Etats membres de l’UE. Les autorités des autresEtats membres de l’EEE ont le statut d’observateurs.Le Secrétariat de l’organisation est établi à Francfort-sur-Main. Le Managing Board assure la gestion journa-lière du Committee.

Le CEIOPS a pour missions principales de:

conseiller la Commission européenne, à la demandede cette dernière ou de sa propre initiative, en par-ticulier sur des projets de mesures d’exécution enmatière d’assurance, de réassurance et de pensionsprofessionnelles ;

contribuer à la transposition cohérente des directi-ves européennes et à la convergence en matièrede pratiques de surveillance dans les Etats mem-bres de l’Union ;

constituer un forum de coopération et d’échanged’informations entre les autorités de contrôle ;

(57) Voir le présent rapport, p. 47.(58) Voir le présent rapport, p. 17.(59) Communiqué de presse du CEBS du 21 décembre 2004.(60) Voir le présent rapport, p. 21.(61) Désigné ci-après dans le présent rapport par son sigle anglais «CEIOPS».(62) Voir le présent rapport, p. 25.


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rechercher une convergence en matière desurveillance des entreprises d’assurance et desinstitutions de retraite professionnelle.

Assurances

Dans le courant de 2004, le projet Solvabilité II, qui revêtune grande importance pour le secteur de l’assurance,a été soumis à l’avis du CEIOPS par la Commission euro-péenne. Le projet Solvabilité II vise notamment à revoircomplètement les règles prudentielles en matière desurveillance du secteur de l’assurance. Le projet se basesur une approche orientée risque, ce qui signifie que lesexigences imposées aux entreprises contrôlées sont fonc-tion des risques auxquels elles sont exposées. Cinq grou-pes de travail ont été établis au sein du CEIOPS pourétudier les différents aspects de la problématique. Cesgroupes de travail sont les suivants: Pillar I life et non-life (63), Pillar II Supervisory Review (64), Pillar III Disclosureand Accounting (65) et Groups and Cross Sectoral Is-sues (66). Les groupes de travail sont soutenus par leFinancial Stability Working Group, qui se chargerad’effectuer les études d’impact quantitatives requisespar le projet. Les activités des groupes de travail doiventaboutir à l’émission d’un avis à la Commission euro-péenne, qui servira de base à l’élaboration d’une direc-tive-cadre et des mesures d’exécution y afférentes. Lerôle des groupes de travail est de proposer des mesuresd’exécution techniques, d’apporter des indications surl’application des nouvelles règles et d’élaborer desnormes communes en matière de surveillance.

La demande d’avis de la Commission européenne com-porte trois volets, appelés waves of calls for advice. LesWaves 1 et 2 ont été transmis officiellement à CEIOPSet sont en cours de traitement. En ce qui concerne lepremier wave, qui concerne principalement des ques-tions relevant du Pillar II, la période de consultationpublique se termine fin mai 2005 ; l’avis doit être renduà la Commission européenne avant fin juin 2005. Ence qui concerne le second wave, qui focalise sur lesprovisions techniques et les exigences en capital, lapériode de consultation se termine fin septembre 2005.L’échéance fixée pour le reporting à la Commissioneuropéenne est fin octobre 2005.

En dehors du projet Solvabilité II, il y a également leInsurance Groups Supervision Committee, qui se pen-che sur l’organisation de la surveillance complémen-taire des entreprises d’assurances faisant partie d’ungroupe. Enfin, un groupe de travail dénommé InsuranceMediation Working Group a été créé pour permettreune transposition aisée de la directive 2002/92/CE surl’intermédiation en assurance.

Les activités des groupes de travail se sont déjà tradui-tes dans deux documents (Guidelines for CoordinationCommittees et IAS/IFRS Implications on PrudentialSupervision) (67).

Les pensions professionnelles

Le Working Group on Occupational Pensions (WGOP)se penche sur le thème des pensions professionnelles.La première mission du groupe de travail consiste àélaborer un protocole en vue de favoriser la coopéra-tion, la coordination et l’échange d’informations entreles autorités de contrôle en cas d’activité transfrontalièreen exécution de la directive IORP (68). En outre, legroupe de travail œuvre à une transposition cohérentede la Directive.Le projet de protocole est actuellement en consulta-tion et devrait être signé avant le 23 septembre 2005(date limite pour la transposition de la directive en droitnational).

1.1.1.1.5.5. Comité de surveillance bancairede la Banque centrale européenne

Le mandat du Comité de surveillance bancaire de laBanque centrale européenne, qui est composé dereprésentants des autorités de contrôle bancaire et desbanques centrales européennes, a été revu afin dedélimiter clairement les différents domaines d’activitédudit Comité et ceux du Comité européen des contrô-leurs bancaires, comité de «niveau 3» nouvellementcréé (69).

L’analyse des développements conjoncturels et struc-turels au sein du secteur bancaire européen sous l’an-gle de la stabilité financière reste l’activité première du

(63) Les groupes de travail Pillar I life et non-life traitent les exigences financières auxquelles devront répondre les entreprisesd’assurances.

(64) Pillar II Supervisory Review constitue un ensemble de normes, notamment en matière d’organisation, dont le respect doitêtre assuré par l’autorité de contrôle et vise une harmonisation des pratiques de surveillance.

(65) Pillar III and Accounting focalise sur des questions de comptabilité ainsi que sur l’information financière et la disciplinedu marché.

(66) Le groupe de travail Groups and Cross-sector issues traite la surveillance des entreprises d’assurances faisant partie d’ungroupe et les activités transfrontalières.

(67) Ces documents peuvent être consultés sur le site Internet du CEIOPS (www.ceiops.org).(68) Directive 2003/41/EC du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des

institutions de retraite professionnelle.(69) Voir le présent rapport, p. 25.

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Comité de surveillance bancaire. C’est ainsi que,durant la période sous revue, le Comité a publié unenouvelle analyse circonstanciée de la stabilité dusecteur bancaire européen, ainsi qu’un aperçu desprincipales évolutions structurelles au sein du secteur.Le Comité a également publié un rapport sur les activitésdes banques européennes en ce qui concernel’utilisation d’instruments permettant un transfert desrisques de crédit entre établissements financiers. L’uti-lisation de dérivés de crédit permet une répartition pluséquilibrée et plus efficace des risques de crédit entreles établissements financiers bancaires et non bancai-res, mais nécessite également de tenir compted’aspects d’ordre prudentiel comme la clarté des contrats,l’impact de circonstances extrêmes sur le fonctionne-ment des marchés de dérivés de crédit et l’évaluationcorrecte des risques liés à ces instruments.

Le nouveau deuxième pilier des compétences duComité de surveillance bancaire comprend l’analyse del’impact des exigences réglementaires et prudentiellessur la stabilité et la structure du système financier. Danscette matière, le Comité participera également à la pré-paration des avis de la BCE sur les propositions de régle-mentation nationale et européenne concernant le con-trôle prudentiel et la stabilité du système financier.

La troisième et dernière composante du nouveaumandat du Comité de surveillance bancaire consiste àpromouvoir la coopération transfrontalière et l’échanged’informations entre les banques centrales et les auto-rités de contrôle bancaire, notamment dans le cadrede la prévention et du traitement efficace des crisesfinancières. L’accord de coopération multilatéral ouMemorandum of Understanding concernant la gestionde crises, conclu entre les banques centrales et les auto-rités de contrôle bancaire européennes, a dans cetteoptique été étendu aux nouveaux Etats membres del’Union européenne.

1.1.1.1.5.6. Normes du groupe de travailsur la compensation etle règlement-livraison

La mission confiée par le SEBC et le CESR à un groupede travail composé de représentants des Etats mem-bres des banques centrales européennes et des autori-tés de contrôle des valeurs mobilières, et qui consiste àmettre au point des règles pour les activités de com-pensation et règlement-livraison de titres, souventdésignées par l’expression «clearing & settlement», estentrée au cours de l’année écoulée dans une phase

décisive. En octobre 2004, les organes d’administra-tion des deux instances ont approuvé les Standards forSecurities Clearing and Settlement in the EuropeanUnion (70). Cette mission vise à établir des règles quisoient adaptées à la structure spécifique du marchéeuropéen et qui traduisent les Recommandationsprônées à l’échelon mondial en matière de compensationet de règlement de valeurs mobilières. Ces normesinternationales sont connues sous le titre deRecommendations on Clearing and Settlement du CPSS(71)-OICV. Les recommandations visées poursuivent unobjectif triple : soutenir la confiance dans le marché enédictant des règles claires et efficaces, assurer laprotection des investisseurs dont les valeurs mobilièressont détenues en compte, et veiller au risquesystémique découlant de cette activité.

Sur l’insistance des acteurs du marché, l’approbationdes Standards a été soumise à la mise au point d’uneméthodologie d’évaluation (assessment methodology),établie conformément au modèle international. Parailleurs, il y a lieu d’actualiser les règles relatives auxcontreparties centrales (CCP), maintenant que les pres-criptions internationales initiales sont remplacées parun régime plus élaboré. Elles doivent en outre être adap-tées aux proportions européennes. Pour certainesnotions centrales, portant surtout sur le rôle des banquesdans le règlement-livraison de valeurs mobilières, l’exa-men doit être poursuivi.

Les normes se veulent des orientations pour les autori-tés de contrôle : aux termes de ce document, les con-trôleurs nationaux s’engagent, dans les limites de leurscompétences nationales, à aligner la pratique de leurcontrôle sur les règles convenues entre autorités decontrôle. En ce sens, les normes constituent un étalonpour l’appréciation de l’efficacité du système nationalet de son contrôle. Maintenant que les dispositionseuropéennes s’inspirent des normes internationales etne sont en aucune façon moins exigeantes, le respectdu cadre européen entraînera immanquablementcelui du référentiel international. L’on évite ainsi qu’uneentreprise européenne respectueuse des normes envigueur dans les Etats membres de l’Union se retrouvetout de même en porte à faux avec les normes inter-nationales pratiquées par le Fonds monétaire interna-tional.

Les normes sont établies en fonction de l’état actueldu marché : si celui ci subit des changements, le caséchéant par une décision du législateur européen qui

(70) Voir le site www.cesr.org.(71) Committee on Payment and Securities Settlement Systems, instance créée au sein de la Banque des règlements

internationaux.


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poserait d’autres conditions de fonctionnement, lesnormes devront être adaptées en conséquence.

L’importance de ces normes réside dans le label dequalité qu’elles représentent en matière de traitementdes valeurs mobilières en Europe. Ce label vise l’orga-nisation efficace et transparente des opérations devaleurs mobilières en Europe, organisation qui visenotamment à mettre en place un fonctionnement per-formant et peu onéreux du règlement-livraison par delàles frontières des Etats membres. Par ailleurs, l’ensem-ble des parties concernées par ces transactions verrontleur situation clarifiée, les droits des investisseursseront mieux protégés, les risques – surtout d’ordresystémique – seront plus faciles à repérer et à surveiller,tandis que l’efficacité de l’organisation – surtouttransfrontalière – des opérations sur valeurs mobilièress’en trouvera renforcée.

1.1.1.2. Accords de coopération entreautorités de contrôle

Accord de coopération entre la Commission etl’autorité de contrôle polonaise

Au cours de ces dernières années, la présence d’éta-blissements de crédit belges en Pologne s’est renfor-cée. Devant la nécessité d’accroître la collaborationentre elles et d’en préciser les modalités, les autoritésde contrôle belge et polonaise avaient décidé d’enta-mer des négociations.

Ces négociations ont abouti, début 2005 à la conclu-sion d’un accord de coopération (dit «Memorandumof Understanding») avec l’autorité de contrôlebancaire polonaise, la Komisja Nadzoru Bankowego.

L’accord conclu garantira une approche coordonnéede leurs compétences et responsabilités respectives dansle domaine des banques belges et polonaises dispo-sant d’établissements en Pologne et en Belgiquerespectivement.

En vue d’un contrôle adéquat des banques concernées,la coopération visée par l’accord implique :

l’échange d’informations sur les établissementssitués dans l’autre pays ;

l’assistance pour les inspections et contrôles surplace ;

la collaboration en matière de mise en œuvre demesures de contrôle ;

la concertation et le débat pour la résolution detoute question ayant trait au contrôle.

L’accord avec l’autorité de contrôle bancaire polonaisecomplète la liste d’accords de coopération conclus en-tre la Commission et des autorités de contrôle de paysd’Europe centrale où la présence de groupesfinanciers belges est importante. A ce jour, des accordssimilaires ont été également signés avec la Hongrie, laRépublique tchèque et la Slovénie (72).

(72) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 230 et 231.(73) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 211 et suiv.

1.1.2. L’évolution du cadre réglementaire national

1.1.2.1. Aspects communs

Intermédiation financière

Dans son rapport annuel précédent, la CBF a commentél’étude qu’elle avait entreprise avec l’OCA sur la ques-tion du statut de l’intermédiaire dans le domaine ban-caire et/ou des services d’investissement. Cette étudeproposait des orientations envisageables pour opérerune réforme de ce statut, prévoyant notamment desconditions minimales d’agrément et des règles deconduite. Elle posait également la question d’un

renforcement du statut de l’intermédiaire d’assurances,en particulier lorsque celui-ci offre des produits quiprésentent les caractéristiques d’un investissement.Cette étude a fait l’objet d’une consultation ouverte (73).

Au cours de la période sous revue, la problématiquede l’intermédiation financière a connu plusieurs évolu-tions importantes tant sur le plan européen qu’unniveau national.

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Sur le plan européen, la directive 2004/39/CE du 21 avril2004 concernant les marchés d’instruments financiersa été adoptée (74). Cette directive, qui a procédé àune révision fondamentale de la directive 93/22/CEconcernant les services d’investissement, permet d’ins-taurer, moyennant le respect de conditions strictes, unstatut spécifique de courtier en instruments financiers,indépendant du statut d’entreprise d’investissement,ainsi qu’un statut d’agent lié, opérant sous l’entièreresponsabilité d’une entreprise d’investissement ou d’unétablissement de crédit.

Au niveau belge, un projet de loi visant à modifier la loidu 27 mars 1995 relative à l’intermédiation en assu-rances et à la distribution d’assurances est en cours depréparation. Ce projet de loi vise à transposer en droitbelge la directive 2002/92/CE sur l’intermédiation enassurance, transposition qui entraînera un renforcementdu statut actuel de l’intermédiaire d’assurances.

En 2004, une audition a également eu lieu à la Com-mission des Finances et des Affaires économiques duSénat sur la problématique de l’intermédiation dans ledomaine des services financiers, audition organisée dansle cadre de la discussion d’une proposition de loi visantà instaurer un statut légal en la matière (75). A la suitede cette audition, le Ministre des Finances a demandéau Conseil de surveillance de l’Autorité des services fi-nanciers (76) d’organiser une concertation avec l’en-semble des parties intéressées sur l’introduction éven-tuelle d’un statut d’intermédiaire en services bancaireset d’investissement, et de lui faire rapport à ce sujet.Le Conseil a chargé un groupe de travail de préparerce rapport. Le groupe de travail était présidé par deuxmembres du comité de direction de la CBFA et le se-crétariat a été assuré par la Commission. Ces travauxont révélé qu’il existait entre les parties concernées unconsensus suffisant sur les concepts de base d’un sta-tut d’intermédiaire en services bancaires et d’investis-sement.

Dans le rapport qu’il a transmis au Ministre fin décem-bre 2004, le Conseil a formulé, concernant l’introduc-

tion d’un statut éventuel d’intermédiaire en servicesbancaires et d’investissement (77), les recommanda-tions suivantes :

Les principes de base du statut devraient être ré-glés par la loi ;

Les spécificités des secteurs financiers concernés(secteur des assurances, secteur bancaire et desservices d’investissement) doivent être prises enconsidération ;

Une distinction doit être opérée entre le statutd’«intermédiaire lié» (l’agent) et celui d’«intermé-diaire non lié» (le courtier) (78) ;

Il doit être possible de cumuler le statut d’intermé-diaire en services bancaires et d’investissement etcelui d’intermédiaire en assurances ; au sein d’unmême secteur financier, le cumul des statuts d’agentet de courtier n’est pas acceptable ;

La nouvelle réglementation doit être conforme à ladirective 2004/39/CE précitée ;

La réglementation doit offrir une protection satis-faisante au consommateur de services financiers ;le rapport soutient en particulier que l’introductiondu statut d’intermédiaire non lié est indissoluble-ment associée à l’introduction d’une protectionappropriée de l’épargnant-investisseur.

Le Conseil estime que, s’agissant de l’intermédiaire quine travaille pas sous l’entière responsabilité d’une en-treprise d’investissement ou d’un établissement de cré-dit, seule l’obligation d’opérer de manière scripturaleoffre une réponse suffisante à ces deux dernières re-commandations (79). Cela signifie que le courtier enservices bancaires et d’investissement ne pourrait àaucune condition recevoir, détenir ou rembourser(même à titre temporaire) des fonds ou des instrumentsfinanciers appartenant à ses clients.

Dans son avis, le Conseil attire également l’attentionsur le fait qu’en cas de cumul du statut d’intermédiairenon lié en services bancaires et d’investissement avec

(74) Voir le présent rapport, p. 111.(75) Proposition de loi relative à l’intermédiation bancaire et à la distribution d’instruments financiers, Doc. parl.,

Sénat, 2003-2004, n° 3 – 377/1.(76) A propos du Conseil de surveillance de l’Autorité des services financiers, voir le rapport annuel CBF 2001-2002, p. 34.

Voir également l’article 117, § 2, de la loi du 2 août 2002.(77) Le terme «services bancaires» fait ici référence, entre autres, à la collecte de dépôts à vue, d’épargne et à terme.(78) L’intermédiaire lié exerce son activité d’intermédiation au nom et pour le compte d’un établissement de crédit (s’agissant de

services bancaires et d’investissement) ou au nom et pour le compte d’une entreprise d’investissement (s’agissantuniquement de services d’investissement). L’intermédiaire non lié fait de l’intermédiation en services bancaires et/oud’investissement, qui proviennent de plusieurs établissements de crédit et/ou entreprises d’investissement.

(79) L’article 3(1) de la directive 2004/39/CE dispose que les intermédiaires en question «ne sont pas autorisés à détenir desfonds et/ou des titres de clients et, pour cette raison, ne peuvent à aucun moment être débiteurs vis-à-vis de ceux-ci».


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celui d’intermédiaire en assurances, un problèmespécifique de protection des clients peut se poser enraison des différences qui existent entre ces statuts, cequi justifie une approche spécifique et un ajustementdes dispositions actuelles (80).

Le rapport fait également observer que les règles deconduite que les intermédiaires doivent respecter dansl’intermédiation en produits bancaires et de placementainsi qu’en produits d’assurance-épargne, en particulier encas de cumul des deux catégories de produits, devrontêtre alignées sur le plan opérationnel en vue d’assurer uneprotection satisfaisante des consommateurs (81).

Le Ministre des Finances a annoncé en commission duSénat qu’une initiative législative sera prise sur la basedes recommandations du Conseil de surveillance.

XBRL

L’eXtensible Business Reporting Language (XBRL) estune norme ouverte et extensible, basée sur l’eXtensibleMarkup Language (XML), et destinée à l’établissementet à l’échange électronique de données financières dansle cadre du reporting. L’initiative qui a conduit à la miseau point de cette norme a été prise en 1998 par l’ins-titut américain des experts-comptables. De par lemonde, plus de 170 organisations sont membresd’XBRL International, une association sans but lucratif.

L’XBRL est également utilisé aux Etats-Unis d’Améri-que pour la modernisation du reporting bancaire auxdifférentes autorités de contrôle. Le projet est coor-donné par la Federal Deposit Insurance Corporation(FDIC). L’Union européenne travaille elle aussi à un projetXBRL. Dans le cadre de ce projet, un secrétariat per-manent consacré à l’XBRL a été mis sur pied afin depromouvoir la visibilité de la norme et de faciliter laconstitution de juridictions XBRL (82).

A partir du 1er janvier 2006, tous les établissements decrédit et entreprises d’investissement belges devrontétablir leurs comptes consolidés selon les InternationalAccounting Standards (IAS)/International FinancialReporting Standards (IFRS) (83). Les IAS/IFRS ne pré-voient pas de schémas de comptes annuels harmoni-

sés, de sorte que chaque établissement de crédit pourrautiliser son propre format pour la publication de sescomptes annuels. Les autorités de contrôle demandenttoutefois des schémas comparables, et donc harmoni-sés. C’est ici que réside l’intérêt du format XBRL.

En collaboration avec la BNB et l’Association belge desbanques, il a été décidé d’utiliser l’XBRL comme normede reporting aux autorités de contrôle pour le schéma A(consolidé) en IAS/IFRS.

L’XBRL est une version spécialisée de l’XML, la normeactuellement utilisée pour le reporting prudentielpériodique (connu sous le nom de «schéma A») dansle cadre de l’application Central Server for StatisticalReporting élaborée par la Banque Nationale de Belgi-que (BNB). Dans ce contexte, l’évolution vers l’XBRLest logique.

Un élément important de l’XBRL est la taxonomie, c’està dire le dictionnaire structurant, qui recense l’ensembledes conventions de classification et de systématisationde tous les éléments du reporting financier. Une taxo-nomie est constituée d’une série de descriptions préci-ses des informations financières, accompagnées d’uncode (l’ensemble est comparable au système de codes àbarres utilisé dans le secteur de la distribution pour iden-tifier les produits). Les différents groupes d’utilisateursfinaux peuvent, en réglant les paramètres de filtrage,personnaliser la manière dont l’information financièrese présente à eux. Il leur suffit, pour ce faire, de sélec-tionner les codes correspondant aux informations finan-cières souhaitées. Ainsi, les entreprises ne sont plustenues d’établir un reporting distinct pour chaque grouped’utilisateurs d’informations financières, et les chargesadministratives s’en trouvent réduites.

Le 22 novembre 2004 a vu la création de l’associationsans but lucratif XBRL-BE à l’initiative d’un certain nom-bre d’institutions, dont la Commission et la BNB (84). Cettedernière abritera l’association pendant deux ans, et enassumera la comptabilité et le secrétariat. La Commissiondispose d’un représentant à l’assemblée générale.

XBRL-BE se propose de promouvoir et de soutenir l’uti-lisation de l’XBRL comme norme technique ouverte

(80) Une solution avancée par le Conseil consiste à lier l’autorisation de cumul à un engagement contractuel, de la part del’intermédiaire, à travailler exclusivement de manière scripturale tant pour les services d’épargne et d’investissement quepour les produits d’assurance.

(81) Cet alignement devrait être opéré au plus tard lors de l’entrée en vigueur des règles de conduite imposées par la directive2004/39/CE précitée.

(82) Voir www.xbrl-eu.org(83) Voir le présent rapport, p 47.(84) Il s’agit de ce que l’on appelle une provisional jurisdiction. Pour de plus amples informations à ce sujet, voir www.xbrl.org,

rubrique jurisdictions.

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destinée à simplifier et à rendre plus efficaces l’établis-sement, l’échange et le traitement des données finan-cières et autres, et d’élaborer, de mettre à dispositionet d’entretenir les taxonomies nécessaires en lamatière.

Règlement du 27 juillet 2004 et circulaire du22 novembre 2004 concernant la préventiondu blanchiment des capitaux et du financementdu terrorisme

Dans le prolongement des événements du 11 septem-bre 2001, de nouveaux standards ont été définis auniveau des instances internationales en matière de luttecontre le financement du terrorisme, et les standardsinternationaux existants relatifs à la lutte contre leblanchiment des capitaux ont été singulièrementdéveloppés et renforcés.

En ce qui concerne le secteur des établissements decrédit, le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire a ainsipublié en octobre 2001 ses recommandations enmatière de «devoir de vigilance des banques au sujetde la clientèle», en vue de parvenir à un renforcementqualitatif de la gestion du risque de réputation encourupar les établissements concernés, notamment par unemeilleure connaissance des clients avec lesquels ilsentrent et sont en relations (85). Fin octobre 2001 éga-lement, le GAFI a adopté les Huit RecommandationsSpéciales sur le financement du terrorisme, qui com-plètent ses Quarante Recommandations sur leblanchiment des capitaux (86). Le 4 décembre 2001 aété adoptée la deuxième directive européenne relativeà la prévention de l’utilisation du système financier auxfins du blanchiment des capitaux (87). En janvier 2002,l’International Association of Insurance Supervisors(IAIS ) s’est associée aux efforts internationaux en lamatière par la publication de son Guidance Paper No5 intitulé Anti-Money Laundering Guidance Notes forInsurance Supervisors and Insurance Entities (88). Enoutre, le GAFI a finalisé en juin 2003 la révision enprofondeur de ses Quarante Recommandations sur leblanchiment de capitaux, dont la portée a étésignificativement élargie et renforcée à cette occasion,tenant compte notamment des recommandationsformulées par le Comité de Bâle dans son documentprécité d’octobre 2001. En octobre 2003, l’IAIS a

formulé, dans le cadre de la codification de sesInsurance Principles, Standards and Guidance Paper,un principe de base spécifiquement dédié à la partici-pation effective des entreprises d’assurance-vie et desintermédiaires en assurance-vie à la lutte contre le blan-chiment des capitaux et le financement du terrorisme.Elle a également profondément revu en octobre 2004son Guidance Paper No 5, désormais intitulé GuidancePaper on Anti-Money Laundering and Combating theFinancing of Terrorism. Cette révision a notamment prisen considération les modifications apportées par le GAFIen juin 2003 à ses Quarante Recommandations sur leblanchiment des capitaux. En octobre 2004 également,le Comité de Bâle a complété ses recommandationsd’octobre 2001 par la publication de recommandationsrelatives au Consolidated Know-Your-Customer RiskManagement visant à renforcer l’effectivité de lagestion du risque de réputation au sein des groupesbancaires par le biais de structures d’organisationcohérentes et d’échange d’informations (89).

En Belgique, dans le prolongement du renforcementmarquant de l’attention accordée au niveau interna-tional à la lutte contre ces phénomènes, la loi anti-blanchiment a été modifiée par la loi du 12 janvier 2004(90). À cette occasion, le législateur a non seulementtransposé en droit belge la directive européenne préci-tée du 4 décembre 2001, mais a également jeté lesbases légales qui étaient nécessaires en vue de confor-mer le dispositif belge aux Recommandations Spécia-les du GAFI sur le financement du terrorisme d’octo-bre 2001 et à ses Quarante Recommandations sur leblanchiment de capitaux modifiées en juin 2003. Enparticulier, l’objet de la loi a été étendu à la préventionde l’utilisation du système financier aux fins du finan-cement du terrorisme. De nouvelles catégories profes-sionnelles, dont les avocats, mais également les inter-médiaires indépendants en assurances–vie et lesentreprises de marché des marchés réglementés belges,ont été incluses dans le champ d’application rationepersonae de la loi. La liste des comportements délic-tueux sous-jacents au blanchiment des capitaux a éga-lement été complétée et adaptée. Certaines obligationsantérieures des personnes et organismes assujettis à laloi ont été clarifiées et précisées, notamment en ce quiconcerne les devoirs d’identification des clients, lesdevoirs d’identification des ayants droit économiques

(85) Les documents du Comité de Bâle peuvent être consultés sur le site internet http://www.bis.org.(86) Les documents du GAFI peuvent être consultés sur le site internet http://www.fatf-gafi.org.(87) Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 modifiant la directive 91/308/CEE du

Conseil relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, JO n° L 344/76 du28 décembre 2001.

(88) Les documents de l’IAIS peuvent être consultés sur le site internet http://www.iaisweb.org.(89) Voir le présent rapport, p. 19.(90) Loi modifiant la loi anti-blanchiment, la loi bancaire, et la loi du 6 avril 1995 (MB 23 janvier 2004).


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ou les devoirs de vigilance accrue à l’égard des opéra-tions douteuses. En outre, de nouvelles obligations etde nouvelles modalités d’exécution de ces obligationsont été introduites dans la loi. Ainsi en est-il notam-ment du devoir de vigilance constante : au-delà del’obligation d’identifier les clients, la loi impose désor-mais explicitement aux organismes assujettis à la loid’exercer une surveillance continue des relations d’af-faires entretenues dans le but de détecter les opéra-tions anormales. De nouvelles obligations légales ontégalement été introduites en matière de relations d’af-faires et d’opérations nouées avec des clients identifiésà distance, ainsi qu’en ce qui concerne les opérationsde transfert de fonds et de virements transfrontaliers.

Si la loi contient de la sorte les principes les plus fonda-mentaux qui sont requis au regard des standards inter-nationaux en la matière, elle charge les autorités decontrôle des organismes et personnes incluses dansson champ d’application ratione personae de fixer, parvoie de règlement soumis à l’approbation du Roi, lesmodalités des obligations auxquelles ces organismeset personnes sont légalement tenues.

Afin de satisfaire à ses obligations en la matière, etd’aligner, conformément à l’objectif fixé par le Législa-teur le dispositif applicable en Belgique sur les Recom-mandations du GAFI, la Commission a arrêté le 27 juillet2004 un règlement relatif à la prévention du blanchi-ment de capitaux et du financement du terrorisme.Conformément à l’article 21bis de la loi anti-blanchiment, ce règlement a été approuvé par arrêtéroyal (91).

Tenant compte de ses responsabilités essentiellesd’autorité prudentielle, la Commission a estimé en outrenécessaire d’adresser aux organismes qu’elle contrôle,parallèlement à la publication de son règlement, unecirculaire (92) complétant les prescrits normatifs con-tenus dans la loi et le règlement. Vu l’étendue et lacomplexité de la matière, la Commission a articuléentre eux dans cette circulaire, non seulementl’ensemble des normes applicables, mais aussi desrecommandations et commentaires qui s’avéraientnécessaires, de sorte que cette circulaire constitue un

document global de référence dans cette matière pourl’ensemble des secteurs financiers belges relevant deses compétences. Les circulaires et communicationsantérieures de la Commission bancaire et financière etde l’Office de contrôle des assurances ont égalementété intégrées dans cette nouvelle circulaire.

Le champ d’application ratione personae du règlementde la Commission s’étend à l’ensemble des organis-mes financiers inclus dans le champ d’application de laloi anti-blanchiment qui relèvent des compétences decontrôle de la Commission. Sont ainsi visés les établis-sements de crédit, les entreprises d’investissement, lessociétés de conseil en placement, les entreprises d’as-surance-vie, les succursales d’établissements de crédit,d’entreprises d’investissement ou d’entreprises d’as-surance-vie établies en Belgique, les bureaux de change,les intermédiaires indépendants en assurances-vie, lesentreprises hypothécaires et les entreprises de marchédes marchés réglementés belges. Toutefois, si les dis-positions du règlement sont identiques pour toutes cescatégories d’organismes, leur application se différen-ciera nécessairement compte tenu des particularités desactivités qu’ils exercent.

Sur le fond, le règlement et la circulaire fournissent enpremier lieu les précisions qui apparaissaient nécessai-res en ce qui concerne les obligations d’identificationdes clients et ayants droit économiques, ainsi qu’en cequi concerne les documents probants au moyen des-quels l’identité des clients doit être vérifiée. Outre lesmodifications apportées par les nouvelles dispositionslégales aux devoirs d’identification auxquels les orga-nismes sont tenus, il importe de souligner que l’article4, § 3 nouveau de la loi interdit désormais à ces orga-nismes de nouer ou de maintenir une relation d’affai-res lorsqu’ils ne peuvent satisfaire à leurs obligationsd’identification et de vérification de l’identité du clientconcerné, ou à leurs obligations de vigilance constanteà l’égard de cette relation d’affaires. Par ailleurs, lesnouvelles dispositions légales imposent que certainesidentifications qui avaient été correctement et com-plètement opérées dans le passé conformément auxdispositions légales applicables à cette époque soientcomplétées et remises aux normes actuelles. À cette

(91) Arrêté royal du 8 octobre 2004 portant approbation du règlement de la Commission bancaire, financière et des assurancesrelatif à la prévention du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme, Moniteur Belge du 22 novembre 2004.

(92) Circulaire PPB 2004/8 et D. 250 de la Commission bancaire, financière et des assurances du 22 novembre 2004 relative auxdevoirs de diligence au sujet de la clientèle et à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchimentde capitaux et du financement du terrorisme.

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fin, le règlement de la Commission dispose que lesorganismes doivent mettre en œuvre les procéduresrequises leur permettant de finaliser ce travail dans undélai raisonnable, tenant compte également du risquede blanchiment de capitaux ou de financement duterrorisme. Cette disposition transitoire n’atténuecependant pas l’obligation immédiate dans laquelle setrouveraient des organismes qui n’auraient pascorrectement et complètement rempli par le passé leursobligations d’identification et de vérification del’identité de leurs clients, de remédier sans délai à cesirrégularités.

Le règlement et la circulaire précisent également le cadredans lequel les organismes visés peuvent procéder àl’identification de leurs clients en recourant à des tiers,notamment leurs agents ou mandataires. Ont égale-ment été détaillées dans ce contexte les conditions danslesquelles les organismes peuvent avoir recours à l’in-tervention d’un «tiers introducteur». Cette innovationlégale apparaît opérationnellement importante, dansla mesure où elle peut faciliter l’accomplissement desdevoirs d’identification. Il s’agit en effet d’autoriser lesorganismes visés à s’appuyer sur l’identification réali-sée par un autre organisme, établissement de créditou établissement financier belge ou étranger, lui-mêmeassujetti à des obligations légales et réglementaires iden-tiques ou similaires en la matière, pour satisfaire à leurspropres obligations d’identification. Une attention par-ticulière est également attachée par le règlement et lacirculaire à la nécessaire collaboration entre les entre-prises d’assurance vie et les intermédiaires d’assurancevie en matière d’identification de leurs clients communset des ayants droit économiques de ceux-ci.

Complémentairement aux obligations d’identificationdes clients et ayants droit économiques, le règlementet la circulaire imposent aux organismes concernés d’ar-rêter et de mettre en œuvre une politique d’accepta-tion des clients reposant sur une évaluation du risquede réputation que pourrait encourir l’organisme du faitde la relation d’affaires ou de l’opération pour laquelleils sont sollicités. Est notamment à prendre en considé-ration le risque de blanchiment de capitaux et definancement du terrorisme. La politique d’acceptationdes clients doit s’appuyer sur une échelle de risquesrésultant de l’articulation de divers critères de risques.Certains de ces critères, énumérés par le règlement,sont obligatoirement à prendre en considération. Ilappartient à chaque organisme de compléter la listedes critères pris en considération pour tenir comptedes particularités des services et produits qu’il offre etdes caractéristiques de la clientèle à laquelle il s’adresse.La circulaire oriente la sélection de ces critères complé-mentaires en en fournissant une liste exemplative. Lamise en œuvre d’une telle politique d’acceptation des

clients doit permettre à chaque organisme d’adopterdans toute la mesure du possible le comportement leplus approprié lorsqu’il est sollicité par un clientprésentant des caractéristiques de risques supérieuresà la normale. Elle doit notamment lui permettre deconcourir pleinement à la prévention du blanchimentde capitaux et du financement du terrorisme. Les dis-positions transitoires du règlement requièrent qu’unetelle politique d’acceptation des clients soit mise enœuvre au sein de chaque organisme visé dans l’annéequi suit l’entrée en vigueur de ce règlement, soit avantle 2 décembre 2005. Néanmoins, la Commissionrecommande aux organismes qui ne disposent pasactuellement d’une politique d’acceptation des clientsd’entreprendre dès à présent les travaux nécessairespour définir et mettre en œuvre cette politique dans ledélai imparti.

Compte tenu des nouvelles dispositions introduites àl’article 6bis de la loi, le règlement et la circulaire s’at-tachent ensuite à préciser l’encadrement spécifique qu’ily a lieu de mettre en œuvre lorsque des relations d’af-faires ou des opérations sont nouées avec des clientsidentifiés à distance. Les mesures d’encadrementminimales pour tenir compte du risque accru lié auxrelations à distance sont énumérées par le règlement.Il appartient cependant à chaque organisme concernéde préciser plus concrètement les mesures qu’il meten œuvre dans le but de limiter les usages impropres dela relation d’affaires à des fins de blanchiment de capi-taux ou de financement du terrorisme, et afin d’amé-liorer progressivement la connaissance qu’il a du client.

Le devoir de vigilance constante à l’égard des relationsd’affaires, tel qu’il est défini à l’article 4, § 2, nouveaude la loi, inclut un devoir de mise à jour, en fonction durisque, de ce que l’organisme connaît de son client. Ilinclut également une surveillance des opérations réali-sées par le client dans le cadre de cette relation d’affai-res, afin de détecter celles qui doivent être considéréescomme «atypiques», et qui requièrent un examen par-ticulier par le responsable de la prévention du blanchi-ment des capitaux et du financement du terrorismedésigné au sein de l’organisme. En vertu du règlement,cette vigilance à l’égard des opérations doit être exer-cée à un double niveau. Comme par le passé, une vigi-lance appropriée de première ligne doit être exercéepar les préposés de l’organisme qui sont en contactdirect avec les clients. Outre la formation que les orga-nismes sont tenus de dispenser à ces personnes con-formément à l’article 9 de la loi, le règlement prescritde leur préciser par écrit les critères au regard desquelsil leur appartient d’apprécier si une opération est nor-male ou «atypique», ainsi que la procédure requise pourétablir et de transmettre au responsable de la préven-tion un rapport écrit concernant chaque opération aty-


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pique détectée. Cette surveillance de première lignedoit être complétée par une «surveillance de secondeligne» exercée au moyen d’un «système de sur-veillance», en principe automatisé, basé sur des critè-res précis et pertinents, couvrant l’intégralité des comp-tes des clients et de leurs opérations, et permettantune détection rapide des opérations atypiques. Lesmodalités de fonctionnement de ce système de sur-veillance doivent être définies de manière à soumettreà une vigilance particulière les opérations réalisées pardes clients qui présentent des profils de risques plusélevés que la normale, ainsi que les opérations portantsur des montants inhabituels en termes absolus ou auregard des habitudes du client considéré. Les opéra-tions atypiques détectées par le système de surveillancedoivent être soumises à l’analyse du responsable de laprévention du blanchiment de capitaux et du finance-ment du terrorisme qui détermine s’il y a lieu de procé-der à une déclaration à la CTIF. Les dispositions transi-toires du règlement imposent que chaque organismeait mis en œuvre un système approprié de surveillancede seconde ligne dans les deux ans qui suivent l’entréeen vigueur du règlement, soit le 2 décembre 2006 auplus tard. Néanmoins, comme en matière de politiqued’acceptation, la Commission recommande dans sacirculaire aux organismes qui ne disposent pas actuel-lement d’un système de surveillance de seconde ligned’entreprendre dès à présent les travaux nécessairespour définir et mettre en œuvre un tel système dans ledélai imparti.

Vu les nouvelles dispositions introduites à l’article 4,§ 5, de la loi en matière de virements et transferts defonds, et dans l’attente de l’entrée en vigueur duRèglement européen en cours d’élaboration dans cettematière, la Commission a formulé dans sa circulaire lesrecommandations nécessaires pour la mise en œuvredes nouvelles dispositions légales en conformité avecles Recommandations Spéciales sur le financement duterrorisme du GAFI.

Pour le surplus, le règlement et la circulaire reprennentet actualisent les dispositions contenues dans les circu-laires et communications antérieures de la Commis-sion bancaire et financière et de l’Office de Contrôledes Assurances, notamment en matière de conserva-tion des données, de désignation et de rôles duresponsable de la prévention, et de formation et desensibilisation du personnel.

Circulaires concernant les pays et territoiresnon coopératifs en matière de lutte contrele blanchiment de capitaux et le financementdu terrorisme

Par ses circulaires des 30 janvier (93) et 31 mars 2004(94), la Commission a attiré l’attention sur les suitesdonnées en Belgique aux dernières décisions qui avaientété prises par le GAFI à l’égard des pays et territoiresqu’il considère non coopératifs en matière de lutte con-tre le blanchiment des capitaux et le financement duterrorisme.

Dans le prolongement de la décision prise le 3 novem-bre 2003 par le GAFI d’appeler ses membres à appli-quer des contre-mesures à l’encontre de Myanmar, àl’instar de celles en vigueur à l’encontre de Nauru, laCommission a ainsi rappelé la portée de l’arrêté royaldu 15 décembre 2003 (95) qui étend au Myanmar l’obli-gation de déclaration élargie visée à l’article 14ter dela loi anti-blanchiment. Il en résulte que les organismesfinanciers sont tenus de communiquer systématique-ment à la Cellule de Traitement des Informations Fi-nancières (CTIF) toutes les opérations financières et tousles faits constatés impliquant des personnes physiquesou morales domiciliées, enregistrées ou établies à Nauruet à Myanmar. La Commission a également attiré l’at-tention sur les nouvelles dispositions de l’article 14qua-ter de la loi. Cet article interdit en effet aux organis-mes financiers d’établir des succursales ou bureaux dereprésentation dans les pays faisant l’objet de contre-mesures, ou d’y créer ou acquérir des filiales exerçantl’activité d’établissement de crédit, d’entreprised’investissement ou d’entreprise d’assurances.

(93) Circulaire PPB 2004/2 de la Commission bancaire, financière et des assurances du 30 janvier 2004 établissements de crédit,entreprises d’investissement, sociétés de conseil en placement et bureaux de change.

(94) Circulaire PPB 2004/3 et D. 247 de la Commission bancaire, financière et des assurances du 31 mars 2004 auxétablissements de crédit, entreprises d’investissement, sociétés de conseil en placement, bureaux de change et entreprisesd’assurance vie.

(95) Arrêté royal du 15 décembre 2003 modifiant l’arrêté royal du 10 juin 2002 portant exécution de l’article 14 ter de la loianti-blanchiment et modifiant l’arrêté royal du 27 décembre 1994 relatif aux bureaux de change et au commerce desdevises (MB 30 décembre 2003).

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La Commission a également transmis aux établisse-ments qu’elle contrôle la décision prise le 27 février2004 par le GAFI de retirer l’Ukraine et l’Egypte de laliste des pays et territoires non coopératifs. En ce quiconcerne sept autres pays inscrits à cette date sur cettemême liste, le GAFI a en revanche maintenu l’applica-tion de sa recommandation 21, qui prévoit que lesinstitutions financières doivent examiner tout particu-lièrement les relations avec les clients résidant dans lespays qui ne se conforment pas ou trop peu à sesquarante recommandations. Sur cette base, la Com-mission a invité les organismes financiers à continuerde porter une attention particulière aux relationsd’affaires et aux transactions impliquant des person-nes physiques et morales, y compris les institutionsfinancières, résidant dans ces pays ou territoires noncoopératifs.

Les dispositions reprises dans les deux circulaires évo-quées ci-dessus ont par la suite été intégrées dans lanouvelle circulaire du 22 novembre 2004 de la Com-mission relative aux devoirs de diligence au sujet de laclientèle et à la prévention de l’utilisation du systèmefinancier aux fins du blanchiment de capitaux et dufinancement du terrorisme, évoquée ci-dessous.

Lettre uniforme du 31 mars 2004 relativeaux modalités de contrôle de l’honorabilitéprofessionnelle et de l’expérience adéquatedes dirigeants

Dans le but d’améliorer l’efficacité de ses pratiques decontrôle prudentiel et de les harmoniser au travers desdifférents secteurs, et prenant également en considé-ration les pratiques des autorités prudentielles d’autresEtats membres de l’Union Européenne, la Commissiona revu les modalités d’examen des nominations desadministrateurs et des dirigeants effectifs des établis-sements qu’elle contrôle. Elle en a informé ces établis-sements en leur adressant le 31 mars 2004 une lettreuniforme.

La lettre uniforme s’applique aux établissements decrédit, aux entreprises d’investissement et aux entre-prises d’assurances, ainsi qu’aux succursales établiesen Belgique par de tels établissements qui relèvent dudroit d’un Etat non membre de l’Espace Economique

Européen. Les sociétés de conseil en placement de droitbelge sont également concernées, en ce qui concernela nomination de leurs dirigeants effectifs.

La Commission a estimé nécessaire d’appuyer sonappréciation des nominations proposées, non seulementsur les informations qu’elle peut obtenir auprès de sour-ces extérieures, mais également sur celles qui luiseront directement communiquées par les personnesconcernées. D’autre part, les nouvelles pratiques decontrôle mises en œuvre s’appuient plus clairement surles vérifications préalables, et donc sur la responsabi-lité de l’établissement auprès duquel ces personnes sontappelées à exercer leurs fonctions.

Deux formulaires distincts ont ainsi été établis, l’unrelatif à la nomination d’un dirigeant effectif, lesecond (96) concernant la nomination d’un adminis-trateur non exécutif.

Les informations collectées grâce au premier de cesformulaires visent essentiellement à permettre à laCommission d’apprécier en toute connaissance decause la candidature proposée au regard des condi-tions d’honorabilité professionnelle et d’expérienceadéquate qui sont légalement requises (97) pour pren-dre part à la direction effective d’un établissementassujetti au contrôle prudentiel.

Par ailleurs, tenant compte de ce que ces organismessont légalement tenus de disposer d’une structure degestion appropriée à l’exercice de leurs activités (98), ilimporte, non seulement que leurs dirigeants effectifsdisposent de l’honorabilité professionnelle et de l’ex-périence adéquate, mais également que leurs conseilsd’administration soient composés en manière telle qu’ilspuissent effectivement exercer les compétences qui leursont réservées. Afin de pouvoir s’en assurer, la Com-mission doit donc disposer d’une connaissance suffi-sante des personnes appelées à exercer les fonctionsd’administrateurs non exécutifs, ainsi que, le caséchéant, des personnes physiques désignées pourreprésenter les personnes morales, administrateurs deces établissements. Ces personnes sont donc invitéesà cette fin à fournir à la Commission les informationsqui lui sont nécessaires en recourant au formulairead hoc.

(96) Non applicable aux sociétés de conseil en placement.(97) Par application de l’article 18 de la loi bancaire, des articles 60 et 126 de la loi du 6 avril 1995, ou de l’article 90,

§ 1er de la loi de contrôle des entreprises d’assurance.(98) Par application de l’article 20 de la loi bancaire, de l’article 62 de la loi du 6 avril 1995, ou de l’article 14bis de la loi de

contrôle des entreprises d’assurance.


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Ces nouvelles modalités doivent en outre contribuerau contrôle permanent des conditions d’exercice desactivités des établissements contrôlés. Elles soulignentdonc également la responsabilité de chaque dirigeant,mais aussi de l’établissement au sein duquel il exerceses fonctions, d’informer la Commission de tout évé-nement nouveau qu’elle devrait prendre en considéra-tion dans le cadre du contrôle de l’honorabilité desdirigeants.

Transposition de la directive relative à lasurveillance des groupes de services financiers

Dans son rapport annuel précédent, la CBF avait com-menté la directive européenne 2002/87/CE du 16 dé-cembre 2002 relative à la surveillance des conglomé-rats financiers (99) (100), en insistant particulièrementsur l’importance de cette directive. Jusqu’à présent, laréglementation prudentielle était taillée quasi exclusi-vement sur le modèle sectoriel et limitait la surveillancedes groupes en principe aux groupes ou sous-groupesopérant au sein d’un même sous-secteur financier (àsavoir le secteur bancaire et des services d’investisse-ment ou le secteur des assurances). La directive préci-tée offre aux autorités de contrôle une base légale pourexercer leur contrôle prudentiel sur les groupes deservices financiers qui opèrent dans plusieurs branchesdu secteur financier.

Au cours de la période sous revue, le Gouvernement apréparé et déposé au Parlement un projet de loi qui apour objet d’assurer la transposition de la directive endroit belge (101). Le projet de loi prévoit à cet effet uneadaptation de la loi de contrôle, de la loi bancaire, de laloi du 6 avril 1995 et de la loi du 20 juillet 2004 relativeà certaines formes de gestion collective de portefeuillesd’investissement. Il introduit, dans chacune de ces lois,l’obligation de soumettre les entreprises réglementéesconcernées – à savoir les entreprises d’assurances, lesétablissements de crédit, les entreprises d’investissement

et les sociétés de gestion d’organismes de placementcollectif – à une surveillance complémentaire exercéeau niveau du groupe lorsque ces entreprises font partied’un groupe de services financiers (102). Cettesurveillance constitue le complément du contrôle sur basesociale et de la surveillance sectorielle du groupe. Le projetde loi règle les aspects essentiels de la surveillance com-plémentaire des entreprises précitées et habilite le Roi àpréciser les modalités techniques de cette matière. LeGouvernement a, dans cette optique, égalementpréparé un arrêté d’exécution.

Les dispositions relatives à la surveillance complémen-taire des entreprises réglementées faisant partie d’ungroupe de services financiers imposent notamment, auniveau du groupe, des exigences en matière de solvabi-lité (exigences quantitatives et qualitatives), le suivi de laconcentration des risques et des opérations intragroupe(exigences qualitatives et reporting), la présence de pro-cédures de gestion des risques et de dispositifs de con-trôle interne adéquats, ainsi que l’existence des qualitésnécessaires dans le chef des dirigeants et des actionnai-res de la compagnie financière mixte à la tête du groupe.La future législation donne à l’autorité de contrôle lapossibilité d’intervenir au niveau des structures et destransactions du groupe, notamment lorsque celles-ci sontdictées par des considérations de regulatory arbitrage.Elle fixe les critères de désignation de l’autorité decontrôle chargée de la surveillance complémentaire dugroupe, définit ses missions et règle les modalités de laconcertation et de la coopération entre les autorités decontrôle concernées. Des exigences sont égalementprévues en ce qui concerne le contrôle révisoral exercéau niveau du groupe.

Outre l’introduction de la surveillance complémentairedes groupes de services financiers, le projet de loimodifie également les législations précitées en ce quiconcerne certains aspects du contrôle sur base socialeet de la surveillance sectorielle du groupe. Il prévoit

(99) Directive 2002/87/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2002 relative à la surveillancecomplémentairedes établissements de crédit, des entreprises d’assurance et des entreprises d’investissement appartenant àun conglomérat financier, et modifiant les directives 73/239/CEE, 79/267/CEE, 92/49/CEE, 92/96/CEE, 93/6/CEE et93/22/CEE du Conseil et les directives 98/78/CE et 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil.

(100) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 214 et suiv.(101) Projet de loi portant adaptation de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d’assurances, de la loi du

22 mars 1993 relative au statut et au contrôle des établissements de crédit, de la loi du 6 avril 1995 relative au statut desentreprises d’investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements et de la loi du 20 juillet 2004relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement, et portant d’autres dispositions diverses.Ces dispositions diverses, introduites par le projet de loi indépendamment de la transposition de la directive, sontnotamment des modifications d’ordre technique apportées à la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestioncollective de portefeuilles d’investissement.

(102) Après ces modifications législatives, le statut prudentiel de chacune de ces catégories d’entreprises restera donc régi parune seule loi.

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notamment des exigences complémentaires en matièrede solvabilité (103), un renforcement de la coopéra-tion entre les autorités de contrôle et la vérificationdes qualités requises des dirigeants et des actionnairesdes sociétés holdings sectorielles. Afin d’assurer uneplus grande harmonisation des différents statutsprudentiels et une meilleure protection des consom-mateurs financiers, le projet de loi va plus loin que ladirective. C’est ainsi qu’il introduit des exigences com-plémentaires concernant la structure de direction desentreprises d’assurances et les conditions auxquellesles personnes qui prennent part à la gestion d’uneentreprise d’assurances peuvent exercer des mandatsdans d’autres entreprises (104).

Dans la perspective de l’entrée en vigueur de cettenouvelle législation, la Commission a entamé destravaux préparatoires. Ceux-ci comprennent desdiscussions préliminaires avec les groupes de servicesfinanciers dont la Commission assurera la surveillancecomplémentaire, afin de cerner l’impact de la nouvellelégislation, une concertation avec les autorités decontrôle étrangères et une modification du règlementrelatif aux fonds propres des établissements de créditet des sociétés de bourse, en exécution de la loi. Auniveau européen également, des travaux ont étéentrepris afin d’assurer l’application cohérente de ladirective au sein de l’Union et de mettre en place unecollaboration efficace entre les autorités de contrôlechargées de la surveillance des groupes financiers visés.

Loi du 12 mai 2004 relative à la protectioncontre le faux monnayage

La loi du 12 mai 2004 relative à la protection contre lefaux monnayage et la loi du 12 mai 2004 organisantune procédure de recours dans le cadre de la protec-tion contre le faux monnayage (105), préparées parun groupe de travail dont la Commission faisait partie(106), mettent en œuvre l’article 6 du règlement 1338/2001 du Conseil du 28 juin 2001 définissant desmesures nécessaires à la protection de l’euro contre lefaux monnayage (107). Cet article impose aux établis-sements de crédit, ainsi qu’à tout autre établissement

participant à la manipulation et la délivrance au publicdes billets et des pièces à titre professionnel, de retirerde la circulation tous les billets et pièces en euros qu’ilsont reçus et au sujet desquels ils savent ou ont desraisons suffisantes de penser qu’ils sont faux. Ils lesremettent sans délai aux autorités compétentes.

Outre les établissements de crédit, les entreprises d’in-vestissement et les bureaux de change, la loi inclut dansson champ d’application La Poste et les entreprisesvisées à l’article 1er, §1, 3° de la loi du 10 avril 1990 surles entreprises de gardiennage, sur les entreprises desécurité et sur les services internes de gardiennage. Laloi habilite également le Roi à étendre la liste desentreprises soumises aux obligations de la loi.

La loi prévoit que les billets et pièces, faux ou présu-més faux, sont remis à l’office central de répression dufaux monnayage, qui est un service de la Police fédé-rale. Afin de procéder à l’analyse technique de la faussemonnaie, ce service transmet les billets en euro auCentre d’analyse national institué au sein de la BanqueNationale de Belgique (BNB) et les pièces en euro auCentre national d’analyse de pièces institué au sein dela Monnaie royale de Belgique. La loi prévoit que le Roidétermine les modalités de la remise de la fausse ouprésumée fausse monnaie.

Elle prévoit également que les établissements prennentdes mesures afin de détecter les faux billets et faussespièces en euro ; le Roi peut déterminer, sur proposi-tion de la BNB et sur avis de la Commission, ces mesu-res. Le recours à l’avis de la Commission s’inscrit dansses compétences en matière d’organisation et de con-trôle interne des établissements de crédit, des entre-prises d’investissement et des bureaux de change.

En ce qui concerne les établissements de crédit, lesentreprises d’investissement et les bureaux de change,la Commission peut, sur demande de la BNB, procéderà des enquêtes sur place en vue de vérifier le respectde ces mesures de détection. La BNB et, le cas échéant,la Monnaie Royale de Belgique supportent les frais desenquêtes et sont informées du résultat de celles-ci.

(103) Elimination des éléments de fonds propres détenus dans des établissements relevant d’un autre secteur financier.(104) Par analogie avec les dispositions actuelles des législations applicables aux établissements de crédit et aux entreprises

d’investissement.(105) Moniteur belge du 5 juillet 2004.(106) Le groupe de travail était composé de collaborateurs de la Trésorerie, de la Banque Nationale de Belgique, de la Monnaie

royale de Belgique, du service public fédéral Justice, de l’office central de répression du faux monnayage et de laCommission.

(107) JO n° L 181 du 4 juillet 2001, p. 6.


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La loi prévoit que le Ministre des Finances peut infligerune sanction administrative à un établissement en casde non-respect des dispositions légales en matière deremise des faux billets et fausses pièces à l’office cen-tral de répression du faux monnayage ou en cas denon-respect des mesures de détection. Toutes les sanc-tions seront communiquées par le Ministre à l’autoritéde contrôle de l’établissement concerné, à savoir laCommission en ce qui concerne les établissements decrédit, les entreprises d’investissement et les bureauxde change.

La loi du 12 mai 2004 organisant une procédure derecours dans le cadre de la protection contre le fauxmonnayage organise la procédure de recours contreles décisions du Ministre des Finances en matière desanctions administratives prises en vertu de la loi du12 mai 2004 relative à la protection contre le fauxmonnayage.

Loi transposant la directive «collateral»

La loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés finan-cières (108) a pour objet, d’une part, de transposer endroit belge la directive concernant les contrats de ga-rantie financière (109), dite encore directive collateral,et d’autre part, d’assurer, sous l’angle économique,l’utilité de cette transposition en prévoyant les com-pléments nécessaires en matière fiscale en vue d’ins-taurer un dispositif cohérent.

Comme l’indique l’exposé des motifs, la loi peut ainsiêtre subdivisée de manière thématique et selon les dis-positions concernées en un volet de droit financier etun volet de droit fiscal.

S’agissant du volet financier, la directive s’inscrit dansle cadre du plan d’action pour les services financiersélaboré par la Commission européenne et, plus spéci-fiquement, dans un contexte constitué par diverses

directives dont la directive 98/26/CE qui concerne lasécurité juridique des systèmes de paiement et derèglement des opérations sur titres, les directives 2001/17/CE et 2001/24/CE qui concernent essentiellementles aspects de droit international privé des procéduresd’insolvabilité applicables aux entreprises d’assuranceet établissements de crédit (110).

La directive vise notamment, dans le souci d’assurer lastabilité du système financier et un fonctionnement aumeilleur coût, à renforcer l’efficacité des mécanismesde sûreté, quel que soit le type de convention utiliséepar les parties : gage, transfert de propriété à titre degarantie, convention de cession-rétrocession ou encoreles conventions dites de netting. La directive collateralinstaure un régime communautaire en matière de ga-rantie financière, à savoir des sûretés réelles dont l’as-siette consiste dans des actifs financiers : des instru-ments financiers ou des espèces en compte. L’avancéeconsacrée par la directive collateral consiste à assurerl’efficacité des sûretés financières en obligeant les Etatsmembres à modifier leur droit matériel afin de recon-naître l’efficacité de telles sûretés et ce, à plusieurségards. La directive collateral limite ainsi les exigencesde formalité susceptibles d’être prévues par les droitsnationaux au titre de condition de validité ou d’oppo-sabilité des contrats de sûreté. Elle prévoit égalementdes procédures d’exécution rapides et non formelles.

La directive vise ainsi essentiellement à renforcer lasécurité juridique des contrats de garantie financièreau niveau du droit matériel tant en clarifiant certainsaspects de validité fréquemment discutés en doctrinequ’en soustrayant ces contrats aux incertitudes géné-rées par la législation sur les procédures d’insolvabilité.Elle prévoit des procédures simples de constitution etd’exécution des sûretés afin d’éviter les effets decontagion des faillites atténuant ainsi les risquessystémiques dans le marché financier.

(108) L’article 2, alinéa 2 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscalesdiverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers(MB 1er février 2005, Ed. 2, p. 2961) dispose que les dispositions contenues aux chapitre II à X, et qui constituent doncle volet financier de la loi, peuvent être citées sous l’intitulé «loi relative aux sûretés financière».

(109) Directive 2002/47/CE du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie financière. Voir notamment le rapport annuelCBF 2001-2002, p. 159.

(110) Sur la transposition de ces deux directives, voir le présent rapport, p. 42.

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En droit belge, les choix retenus par la directive se trou-vaient déjà très largement consacrés par la législationfinancière et notamment par la loi du 2 janvier 1991(111), par l’arrêté royal n° 62 (112) ou encore par l’ar-ticle 157 de la loi bancaire.

Eu égard à son importance fondamentale pour la placefinancière belge, la loi du 15 décembre 2004, tout enmaintenant l’acquis de la législation belge lorsqu’elleprésente un degré de modernité allant au-delà du mi-nimum requis par la directive, a regroupé dans un seulacte juridique les aspects relatifs à l’efficacité des diffé-rents types de sûreté financière et ce, quel que soit letype d’instrument financier qui en constitue l’assiette.Ceci remédie ainsi à l’inconvénient de la législationantérieure qui était dispersée à travers différents tex-tes de loi avec pour conséquence que cela nuisait à satransparence.

On peut résumer les grandes lignes de cette transposi-tion de la manière suivante :

Sous la seule réserve des conventions de transfertde propriété à titre de garantie, le champ d’appli-cation de la loi se détermine uniquement par réfé-rence à son champ d’application ratione materiae.La loi est, en effet, applicable à toute personnephysique ou morale quel que soit son statut à l’ex-ception des conventions de transfert de propriétéà titre de garantie qui sont exclues du champ d’ap-plication si elles sont conclues entre ou avec unepersonne physique.

La nouvelle loi s’applique sans exception aucuneaux conventions, regroupées sous le vocable de«conventions constitutives de sûreté réelle», con-sistant dans des conventions de gage et de trans-fert de propriété à titre de garantie, en ce comprisles conventions de cession-rétrocession (encore di-tes de repos), lorsqu’elles portent sur deux typesd’actifs financiers. Il s’agit d’une part, des instru-ments financiers au sens de l’article 2, 1° de la loidu 2 août 2002 et les droits sur ou relatifs à de telsinstruments financiers, comme par exemple lesdroits définis par les règles de droit belge relatifsaux titres fongibles ou dématérialisés, ou les créan-ces relatives à de tels instruments financiers etd’autre part, des droits découlant de fonds portés

en compte quelle que soit la devise, à l’exclusionde la monnaie fiduciaire, ainsi que les créancessimilaires ouvrant le droit à la restitution d’argent.La loi couvre également les conventions dites denetting en étendant leur efficacité au-delà des seu-les conventions conclues entre entreprises dusecteur financier tel que cela résultait de l’ancienarticle 157, § 1er de la loi bancaire.

La méthode suivie par le législateur consiste dansune centralisation des dispositions relatives au gageportant sur des instruments financiers et sur desespèces détenues en compte auxquelles s’ajoutentcelles relatives aux conventions de transfert de pro-priété à titre de garantie et de repos. Ce regroupe-ment concerne également les règles relatives augage sur des espèces détenues en compte.

Comme exigence moderne de la condition classi-que de dépossession du constituant d’une sûretéréelle, les dispositions de la loi s’appliquent dès lorsque les instruments financiers ou les espèces sonttransférés au crédit d’un compte spécial ouvert aunom du constituant ou du bénéficiaire ou encored’un tiers convenu. Quant aux conventions consti-tutives de sûreté réelle, pour bénéficier de la nou-velle loi, elles peuvent être prouvées par un écrit oupar toute autre voie de droit admise en matièrecommerciale.

S’agissant des règles de fond concernant le gagesur de tels actifs, la loi prévoit :

que le gage civil n’est plus soumis aux obliga-tions prévues par les articles 1328 (date cer-taine) et 2074 (acte authentique ou enregistre-ment) du Code civil ;

qu’en cas de substitution de gage ou d’appelde marge, les nouveaux avoirs mis en gage sui-vent le même régime que les avoirs initialementmis en gage. Lorsque la garantie complémen-taire ou la substitution a été effectuée avantl’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, lesrègles en matière d’inopposabilité prévues parles articles 17, 3° et 18 de la loi sur les faillitesne s’appliquent pas, sous la réserve d’une fraudeaux droits des créanciers au sens de l’article 20de la loi sur les faillites ;

(111) Loi du 2 janvier 1991 relative au marché des titres de la dette publique et aux instruments de la politique monétaire(telle que modifiée par la loi du 15 juillet 1998).

(112) Arrêté royal n° 62 coordonné relatif au dépôt d’instruments financiers fongibles et à la liquidation d’opération sur cesinstruments.


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que le créancier gagiste peut, si les parties l’ontprévu, utiliser de quelque manière que ce soit,comme s’il en était propriétaire, les instrumentsfinanciers donnés en gage à charge pour lui desubstituer, au plus tard à la date d’exigibilité dela dette garantie, des instruments financierséquivalents à ceux originellement mis en gage.

La loi consacre l’efficacité des conventions consti-tutives de sûreté réelle nonobstant une procédured’insolvabilité. Ainsi, sauf stipulation contraire desparties, en cas de défaut d’exécution, le créanciergagiste est autorisé à réaliser, sans mise en demeureni décision judiciaire préalable, les instrumentsfinanciers faisant l’objet du gage, dans les meilleursdélais possibles, nonobstant toute procédured’insolvabilité, saisie ou autre situation de concours ;si les parties l’ont prévu, le créancier gagiste peuts’approprier le gage selon les modalités d’évalua-tion des instruments financiers prévuescontractuellement, le tout sous réserve d’un con-trôle judiciaire postérieur ; pour le gage portant surdes espèces en compte, en cas de défaut d’exécu-tion, la réalisation peut s’effectuer par voied’imputation des espèces engagées sur la créancegarantie.

Pour couper court à certaines controverses qui exis-taient concernant le caractère accessoire du gageet les conditions d’identification des bénéficiaires,le législateur a également précisé que le gage cons-titué en faveur d’un représentant des bénéficiaires- encore appelé, dans la pratique, «security agent»- agissant en son nom mais pour le compte desbénéficiaires, est valable et opposable aux tiers,même si l’identité des bénéficiaires varie dans letemps, pour autant qu’elle soit déterminable à toutmoment au moyen des conventions conclues.

Lois du 19 novembre et du 6 décembre 2004 surles procédures d’insolvabilité

Les directives 2001/17/CE (113) et 2001/24/CE (114),à l’instar du Règlement (CE) N°1346/2000 du Conseildu 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité(115), prévoient des règles de compétence internatio-nale et de conflit de lois en matière de procédured’insolvabilité limitées toutefois au seul domaine desentreprises d’assurance et établissements de crédit.

S’inspirant du principe du «home country control» pré-valant en ce qui concerne le contrôle des établisse-ments de crédit et des entreprises d’assurance sur basesociale, ces deux directives unifient les règles de com-pétence juridictionnelle et les règles de conflit de loisen prévoyant la compétence exclusive de l’Etat mem-bre d’origine (ainsi que son corollaire, la reconnaissancedes mesures et procédures adoptées conformément àla législation de cet Etat).

Dans la détermination de la loi applicable, ces directi-ves dérogent cependant, pour certaines matières par-ticulières, au principe de la loi de l’Etat d’origine tantôten déterminant, au titre de règle de conflit de lois, laloi applicable pour déterminer les effets des procédu-res d’insolvabilité, tantôt en limitant les effets de la(loi de la) procédure.

En ce qui concerne ces exceptions à l’application de laloi régissant la procédure d’insolvabilité (lex foriconcursus), la directive bancaire (2001/24/CE) contientcertaines différences par rapport au Règlement. Cesdifférences concernent soit des matières particulières(netting, repos, droit sur titres inscrits en compte) pourlesquelles des exceptions consistant dans des règles deconflit de lois sont prévues, soit des matières identi-ques à celles du Règlement et pour lesquelles les solu-tions sont légèrement différentes.

(113) JO n° L 160 du 30 juin 2000, p. 1.(114) Directive 2001/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2001 concernant l’assainissement et la liquidation

des entreprises d’assurance (JO n° L 110 du 20 avril 2001, p. 28).(115) Directive 2001/24/CE du Parlement et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l’assainissement et la liquidation des

établissements de crédit (JO n° L 125 du 5 mai 2001, p. 15).

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À côté des aspects de droit international privé, ladirective 2001/17/CE contient également certainesrègles de droit matériel en vue de conférer une protec-tion particulière aux créances d’assurance (116).

Dans la mesure où ces directives consacrent les princi-pes d’unité et d’universalité (117), leur apport est con-sidérable en écartant désormais tout risque de conflitde compétence entre autorités d’Etats membres diffé-rents en matière de procédures d’insolvabilité applica-bles aux établissements de crédit et entreprises d’assu-rance. Cette évolution présente toute son importancedans le contexte de marché intérieur européen où lesétablissements de crédit et les entreprises d’assuran-ces sont susceptibles d’avoir des succursales et des actifsdans nombre d’Etats membres. À la différence de lasolution consacrée par le Règlement (118), la solutiondes directives constitue une avancée fondamentale :les Etats membres sont désormais assurés que leurpolitique de prévention et de redressement des éta-blissements de crédit et des entreprises d’assurance nesera plus perturbée ou compromise par la survenanced’une procédure d’insolvabilité étrangère.

On précise que ces directives ne règlent pas la manièredont les Etats doivent répartir les rôles et interventionsrespectifs entre les autorités de contrôle et les autori-tés judiciaires dans le traitement des établissements decrédit ou entreprises d’assurance en difficultés. En ef-fet, les directives ne procèdent pas à une harmonisa-tion des mesures d’assainissement : les droits natio-naux continuent à déterminer la nature – administra-tive ou judiciaire – de ces mesures, notamment le faitqu’elles puissent être ou non adoptées par l’autoritécompétente en matière de contrôle prudentiel ou, lecas échéant, par une autre autorité administrative, lesprocédures applicables à ces mesures ainsi que les ef-fets qui y sont attachés.

Tout au plus, en ce qui concerne l’autorité de contrôleprudentiel, les directives ont instauré une concertationentre les autorités des différents Etats membres con-cernées par une procédure d’insolvabilité d’un établis-sement de crédit ou d’une entreprise d’assurance ayantdes implantations sur le territoire de ces Etats. Les di-rectives organisent ainsi une concertation entre cesautorités par un transfert d’informations transitant parl’autorité de contrôle prudentiel (119), cette dernièreapparaissant comme l’«agent de liaison naturel».

La loi du 6 décembre 2004 (120) a assuré la transposi-tion de ces deux directives en droit belge. Les disposi-tions assurant cette transposition ont été introduitesrespectivement dans la loi de contrôle et dans la loibancaire.

Les choix effectués par le législateur à l’occasion decette transposition peuvent être résumés comme suit :

1. a) Les directives ne règlent que les aspects com-munautaires des procédures d’insolvabilité.Ainsi, les principes d’unité et d’universalité qu’el-les prévoient sont nécessairement limités à l’Es-pace économique européen. Néanmoins,compte tenu du fondement de ces principesen matière bancaire et financière sur lequel l’ex-posé des motifs fournit une explication (121),la loi étend ces principes aux établissements decrédit et entreprises d’assurance relevant dudroit d’Etat tiers en interdisant aux juridictionsbelges d’ouvrir une procédure en ce qui con-cerne ces entreprises (122).

b) Les directives prévoient une règle d’égalité géo-graphique des créanciers en permettant à tousles créanciers situés dans la Communauté euro-péenne de produire leur créance à l’instar d’uncréancier local et ce, avec assimilation quant au

(116) Article 10 de la directive 2001/17/CE.(117) Pour rappel, l’universalité consiste à donner une portée extraterritoriale à une procédure en lui conférant des effets

universels, au-delà de l’Etat de la juridiction ayant ouvert la procédure. Ce principe est généralement combiné avec celui del’unité selon lequel il ne peut y avoir qu’une seule procédure englobant tous les actifs du débiteur quel que soit l’Etat où ilssont localisés en vue de les partager entre tous les créanciers, quels que soient leur nationalité, leur domicile, ou la loirégissant leur créance.

(118) On vise ici la possibilité de procédures secondaires antérieures prévue par l’article 3, § 4 du Règlement n°1346/2000.(119) Articles 4, 5 et 9, § 2 de la directive 2001/24/CE et articles 5 et 8, § 3 de la directive 2001/17/CE.(120) Loi du 6 décembre 2004 modifiant notamment, en matière de procédures d’insolvabilité, la loi bancaire et la loi de contrôle

(MB 28 décembre 2004, p. 85856).(121) Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Repr., sess. 2003-2004, n°1157/001, pp. 9 à 11.(122) Voir les articles 109/1 et 109/8 de la loi bancaire et les articles 45 et 48/2 de la loi de contrôle.


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rang des créances produites. La règle est,moyennant conditions, étendue aux créancierssitués en dehors de l’Espace économique euro-péen (123). Ces conditions consistent dans lefait que le droit applicable dans l’Etat tiers con-cerné ne permette pas l’ouverture d’une pro-cédure d’insolvabilité à l’encontre d’un établis-sement de droit belge concerné et que la pro-cédure ouverte en Belgique puisse produire seseffets dans cet Etat. Si ces conditions ne sontpas remplies, ces créanciers sont assimilés à descréanciers chirographaires pour les besoins dela procédure ouverte en Belgique.

2. En ce qui concerne le lien à prévoir entre les auto-rités judiciaires et l’autorité de contrôle prudentiel,le législateur a estimé que celui-ci devait être réglédans le cadre de la transposition des directives auxfins de coordonner les rôles respectifs en matièrede procédure d’insolvabilité.

Comme relevé ci-dessus, les directives ne se pro-noncent pas sur les règles de compétence natio-nale, et notamment sur la question de savoir quelleautorité – administrative ou judiciaire – est habili-tée à adopter des mesures d’assainissement. Auxfins d’organiser de manière cohérente les rôles res-pectifs à conférer aux autorités nationales et pre-nant en compte la complémentarité des missionsdes autorités judiciaires et de contrôle prudentiel,le législateur national a coordonné leurs rôles res-pectifs selon les modalités suivantes.

La loi (124) instaure désormais une procédure d’avisselon laquelle l’ouverture d’une procédure d’insol-vabilité judiciaire (concordat judiciaire ou faillite) doitêtre soumise à l’avis préalable de la Commission.Ainsi conçu, l’avis de la Commission constitue unpréalable obligatoire à l’ouverture de toute procé-dure collective, et cela même si la demande inter-vient à l’initiative du représentant légal de l’établis-sement de crédit ou de l’entreprise d’assurance(125). L’avis a pour but d’éclairer l’autorité judi-ciaire qui pourra alors apprécier, en connaissancede cause, l’opportunité d’ouvrir une procédure d’in-

solvabilité, en ce compris une décision dedessaisissement provisoire fondée sur l’article 8 dela loi du 8 août 1997. La Commission est ainsi dé-signée pour rendre un tel avis compte tenu de sacompétence en matière de contrôle des établisse-ments concernés et de la connaissance qu’elle auraconcernant la situation financière, les aspects derestructuration ou encore les possibilités de reprisede l’établissement concerné. Dans le cadre de cettecompétence d’avis, la Commission a l’obligation deconsulter la Banque nationale de Belgique.

La loi a étendu la même procédure aux organismesde liquidation visés à l’article 23, § 1er, 3° et 4° de laloi du 2 août 2002 et aux entreprises d’investisse-ment.

Règlement de la Commission concernant lesfonds propres des sociétés de gestion d’OPC

Le règlement de la Commission du 14 décembre 2004concernant les fonds propres des sociétés de gestiond’organismes de placement collectif (126) (ci-après,«le règlement») assure, conformément aux articles 158et 184 de la loi du 20 juillet 2004 relative à certainesformes de gestion collective de portefeuilles d’investis-sement (ci-après, «la loi»), la transposition en droit belgedes exigences en fonds propres qui incombent auxsociétés de gestion d’organismes de placement collec-tif (ci-après, «société de gestion d’OPC») en vertu dela directive 85/611/CEE telle que modifiée par la direc-tive 2001/107/CE (127).

Le règlement s’applique aux sociétés de gestion d’OPCde droit belge. Les succursales de sociétés de gestionrelevant du droit d’Etats non membres de l’Espace éco-nomique européen qui exerceraient des fonctions degestion pour des OPC de droit belge en vertu d’uncontrat d’entreprise ou d’un contrat de mandat, c’est-à-dire, par l’effet d’une délégation, relèvent de l’appli-cation de l’arrêté royal du 20 décembre 1995 relatifaux entreprises d’investissement étrangères et du rè-glement de la Commission relatif aux fonds propresdes sociétés de bourse, si la succursale a été agréée enqualité de société de bourse, ou de l’arrêté royal du

(123) Voir les articles 109/6, § 2 et surtout 109/15, § 2 de la loi bancaire et les articles 48, § 2, alinéa 3 et 48/16, § 2 de la loi decontrôle.

(124) Voir les articles 108/18 de la loi bancaire et 48/18 de la loi de contrôle introduit par la loi du 6 décembre 2004(MB 28 décembre 2004, p. 85856).

(125) Voir l’Exposé des motifs, Doc. Parl., Ch. Repr., sess. 2003-2004, n°1157/001, p. 31 et suiv.(126) Voir l’arrêté royal du 4 mars 2005 portant approbation du règlement de la Commission bancaire, financière et des

assurances concernant les fonds propres des sociétés de gestion d’OPC (MB 9 mars 2005).(127) Directive 2001/107/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002 modifiant la directive 85/611/CEE du

Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains OPC envaleurs mobilières (OPCVM) en vue d’introduire une réglementation relative aux sociétés de gestion et aux prospectussimplifiés, JO n° L. 41 du 13 février 2002, p. 20.

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5 août 1991 relatif à la gestion de fortune et auconseil en placements, si elle a été agréée commesociété de gestion de fortune.

Coefficients et normes de solvabilité

Aux termes de la loi, outre son activité habituelle degestion collective de portefeuilles d’OPC publics à titreprofessionnel, que ce soit en tant que société de ges-tion d’OPC désignée ou en vertu d’un contrat de man-dat ou d’un contrat d’entreprise (délégation) (128), unesociété de gestion d’OPC peut être autorisée à prestercertains services d’investissement, à savoir la gestionindividuelle de portefeuilles et le conseil en placement.

Cette diversité d’activités a des conséquences dans ladéfinition des exigences en fonds propres.

La directive 85/611/CEE distingue, dans la définitiondes exigences en fonds propres des sociétés de ges-tion d’OPC, les exigences en fonds propres visant àcouvrir les risques générés par l’activité de société degestion d’OPC désignée et les exigences visant à cou-vrir les risques générés par la prestation des servicesd’investissement que les sociétés de gestion d’OPC sontautorisées à fournir. Alors que les exigences visant àcouvrir la première catégorie de risques sont définiespar référence au volume d’actifs gérés, les activités«services d’investissement» sont soumises, en matièrede fonds propres, au respect des règles prévues par ladirective «Marchés d’instruments financiers» (MIF) etpar la directive «adéquation des fonds propres» (direc-tive «CAD I») (129).

Le règlement opère cette même distinction dans l’iden-tification des exigences en fonds propres.

Il distingue ainsi tout d’abord, les exigences en fondspropres visant à couvrir les risques générés par l’acti-

vité de gestion de portefeuilles d’investissement d’OPCen tant que société de gestion d’OPC désignée. Sontvisées les sociétés de gestion d’OPC d’un fonds com-mun de placement et les sociétés de gestion d’OPCdésignées par une société d’investissement pour assu-rer de manière globale l’ensemble des fonctions degestion afférentes à cette société d’investissement (ar-ticle 2, 3° du règlement).

En cette matière, le règlement reprend le dispositif dela directive 85/611/CEE, à savoir que les fonds propresdoivent être en permanence égaux au montant du ca-pital minimum (125.000 €) (130) augmenté de 0,02 %du montant de la valeur des portefeuilles d’investisse-ment gérés par la société de gestion d’OPC, en tantque société de gestion désignée, excédant 250 mil-lions d’euros, et sans que le total des fonds propresainsi exigés ne doive excéder 10 millions d’euros (arti-cles 6, 2°, a), et 8, al. 2 du règlement) (131).

Cette exigence doit être calculée sur l’activité de so-ciété de gestion d’OPC désignée, nonobstant le faitque la société de gestion d’OPC a confié, le cas échéant,l’exercice de certaines fonctions de gestion de ces por-tefeuilles à un tiers conformément à l’article 154 de laloi (article 8, al. 2, du règlement) (132).

En outre, usant de l’option ouverte aux Etats membres(133), le règlement autorise les sociétés de gestiond’OPC à ne pas fournir jusqu’à 50 % des fonds pro-pres supplémentaires requis par l’application du critèrede 0,02 %, si elles bénéficient d’une garantie qui ré-pond à un certain nombre de conditions (article 9 durèglement).

(128) Par gestion collective, l’on entend l’exercice des fonctions de gestion d’OPC, à savoir la gestion du portefeuilled’investissement de l’OPC, l’administration de l’OPC et la commercialisation des titres émis par des OPC(article 3, 9° de la loi).

(129) Article 5, § 4, de la directive 85/611/CEE.(130) Article 149 de la loi.(131) Article 5bis, § 1er, a), 1er tiret, de la directive 85/611/CEE.(132) Article 5bis, § 1er, a), 2e tiret, de la directive 85/611/CEE. Les portefeuilles d’investissement d’OPC dont la société de gestion

d’OPC a elle-même délégué la gestion à un tiers sont pris en considération dans le calcul du volume géré. Dans le chef dutiers «délégataire», l’activité de gestion ainsi assurée est traitée, pour les exigences en fonds propres, comme la fournitured’un service d’investissement.

(133) Article 5bis, § 1er, a), 4e tiret, de la directive 85/611/CEE.


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Ensuite, le règlement identifie les exigences en fondspropres destinées à couvrir les risques générés par laprestation de services d’investissement. Les exigencesde la directive 85/611/CEE renvoyant en la matière àl’application de la directive CAD I, le règlement s’ins-pire dès lors des dispositions pertinentes, eu égard auxactivités autorisées aux sociétés de gestion d’OPC, durèglement de la Commission relatif aux exigences enfonds propres des sociétés de bourse (134), qui assurela transposition en droit belge de ladite directive (arti-cle 6, 2° b), 3° et article 8, al. 1er du règlement).

En ce qui concerne les risques générés par l’activité degestion d’OPC en vertu d’une délégation (135), le rè-glement soumet cette activité aux mêmes exigencesque celles devant couvrir les risques générés par la four-niture de services d’investissement (article 6, 2° b), 3°et article 8, al. 1er du règlement). A défaut, les risquesgénérés par cette activité ne seraient couverts paraucune exigence en fonds propres vu le silence de ladirective 85/611/CE en la matière. Une telle situationserait incohérente dès lors que la fourniture du servicede gestion individualisée à des tiers, autres que desOPC, est, elle, soumise aux dispositions de la directiveCAD I.

Les éléments de fonds propres pris en considérationsont les éléments définis comme tels aux articles 14 et15 du règlement de la Commission relatif aux fondspropres des sociétés de bourse.

Surveillance sur base consolidée

Le contrôle sur base consolidée des sociétés de ges-tion d’OPC est une spécificité de la loi belge, la direc-tive 85/611/CEE ne prévoyant rien en la matière.

Le règlement prévoit que les exigences en fonds pro-pres prévues sur une base sociale doivent être satisfai-tes sur une base consolidée (article 10). Les disposi-tions particulières en la matière (articles 11 à 13) sontdirectement inspirées du dispositif prévu par le règle-ment de la Commission relatif aux fonds propres dessociétés de bourse, auquel il est, dans certains cas,parfois simplement renvoyé.

Régime transitoire

Une période transitoire est prévue pour les sociétés degestion de fonds communs de placement de droit belgeagréées, à la date d’entrée en vigueur de la loi, confor-mément à l’article 120, § 2, 1º, de la loi du 4 décem-bre 1990 relative aux opérations financières et auxmarchés financiers. Celles-ci disposent jusqu’au 13 fé-vrier 2007 au plus tard pour se conformer aux disposi-tions du règlement. Ce dispositif est conforme à l’arti-cle 232 de la loi.

Coordination de l’arrêté royal n° 62

Par arrêté royal du 27 janvier 2004 (136), l’arrêté royaln° 62 a fait l’objet d’une coordination. Il s’intitule dé-sormais l’«arrêté royal n° 62 coordonné relatif au dé-pôt d’instruments financiers fongibles et à la liquida-tion d’opérations sur ces instruments». Eu égard à l’im-portance de cet arrêté pour les institutions financièresétablies en Belgique, l’article 70 de la loi du 15 décem-bre 2004 (137) procède, pour autant que de besoin, àune confirmation de l’arrêté de coordination avec ef-fet à la date de son entrée en vigueur.

1.1.2.2. Aspects sectoriels

1.1.2.2.1. Etablissements de crédit etentreprises d’investissement

Sous-traitance d’activités par desétablissements de crédit et des entreprisesd’investissement

La Commission a approuvé une circulaire sur les sainespratiques de gestion en matière de sous-traitance d’ac-tivités par des établissements de crédit et des entrepri-ses d’investissement. Cette circulaire pose comme prin-cipe important que la sous-traitance peut contribuer àl’efficacité de la gestion, mais doit, pour des raisonsd’ordre prudentiel, être dotée d’un encadrement adé-quat. Elle insiste par ailleurs pour que chaque établis-sement soit particulièrement attentif lorsque la sous-traitance concerne une activité ou un processus sus-ceptibles d’influencer notablement son fonctionne-ment.

(134) Voir l’arrêté de la Commission bancaire, financière et des assurances du 5 décembre 1995 concernant le règlement relatifaux fonds propres des sociétés de bourse.

(135) Article 5bis, § 1er, a), 2è tiret, de la directive 85/611/CEE.(136) Arrêté royal du 27 janvier 2004 portant coordination de l’arrêté royal n° 62 du 10 novembre 1967 favorisant la circulation

des instruments financiers (MB 23 février 2004).(137) Voir le présent rapport, p. 40.

CBFA 2004

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La Commission a appuyé sa réflexion sur une doublepréoccupation : d’une part, la sous-traitance ne peutporter préjudice ni au contrôle interne ni à la respon-sabilité de l’établissement, tant vis-à-vis de ses clients y compris sur le plan de la qualité des services four-nis – qu’à l’égard des autorités de contrôle ; d’autrepart, il n’est pas acceptable que la sous-traitance com-plique ou entrave de manière inacceptable l’exercicepratique du contrôle.

La circulaire décrit, à l’intention des établissements quirecourent à la sous-traitance d’activités ou de proces-sus d’exploitation, une série de pratiques de gestion àsuivre. Ces pratiques portent sur le choix du fournis-seur de services, sur les dispositions à prendre pourmaintenir au sein de l’établissement le contrôle et laresponsabilité des activités et processus d’exploitationsous-traités, sur quelques grands principes à préserverdans les dispositions contractuelles, ou encore sur l’in-tégrité du contrôle externe.

La Commission s’est largement inspirée, pour cette cir-culaire, des travaux de forums internationaux en lamatière, et en particulier de ceux du CEBS (138).

La Commission a l’intention d’établir une circulairesimilaire sur la sous-traitance d’activités par les entre-prises d’assurances.

Liste des banques multilatérales dedéveloppement

La directive 2000/12/CE du Parlement européen et duConseil concernant l’accès à l’activité des établissementsde crédit et de son exercice a été modifiée par la direc-tive 2004/69/CE de la Commission du 27 avril 2004pour ce qui concerne la définition des banques multi-latérales de développement, par l’ajout de l’Agencemultilatérale de garantie des investissements (AMGI).

L’AMGI est membre du groupe de la Banque mondiale.Elle fournit, à des investisseurs privés, des garanties contreles risques non commerciaux, et notamment le risquede perte, défini selon des critères précis, que peut géné-rer l’inconvertibilité de devises, l’expropriation, les con-flits armés et les troubles sociaux, ainsi qu’une rupturede contrat par une entité gouvernementale.

Les créances sur les banques multilatérales de déve-loppement énumérées à l’article 1, point 19 de la di-rective 2000/12/CE peuvent bénéficier d’une pondé-ration préférentielle lors du calcul des exigences encapital pour risque crédit.

Afin de transposer la directive 2004/69/CE de la Com-mission, les arrêtés de la Commission du 5 décembre1995 concernant le règlement relatif aux fondspropres des établissements de crédit et des sociétés debourse ont été modifiés en intégrant l’AMGI à la listedes banques multilatérales de développement établieà l’article 2, 1° des dits règlements. Ces modificationssont intervenues après consultation de Febelfin et avisde la Banque nationale de Belgique, et ont été soumi-ses à l’approbation du Ministre des Finances et du Mi-nistre de l’Economie.

Introduction des normes IAS/IFRS dans lesbanques et les entreprises d’investissement

Comme elle l’a indiqué dans son précédent rapportannuel (139), la CBF a communiqué au ministre desFinances d’une part les lignes politiques qu’elle avaitétablies en rapport avec l’introduction des IAS/IFRS dansles banques et les entreprises d’investissement, etd’autre part les réactions à ces lignes politiques. Ungroupe de travail a par ailleurs été constitué afin depoursuivre l’élaboration de la politique, et d’adapteraux normes internationales le reporting prudentiel con-solidé (connu sous le nom de «schéma A») ainsi queson traitement.

La période sous revue a également été mise à profitpour préparer un arrêté royal portant modification del’arrêté royal du 23 septembre 1992 relatif aux comp-tes consolidés des établissements de crédit.

La consultation sur le projet d’arrêté royal a permis deconstater que le secteur préférait un passage aux nor-mes internationales au 1er janvier 2006 plutôt qu’au1er janvier 2005 comme initialement proposé par le minis-tre. Les raisons motivant cette préférence résident dansl’incertitude quant aux résultats de la procédure euro-péenne d’approbation des normes IAS/IFRS ainsi quedans la préférence pour un passage non équivoqueaux nouvelles normes, sans régime de transition. Tantla Commission que la Banque Nationale de Belgique(BNB) ont estimé que le report sollicité était accepta-ble, à condition qu’il s’applique à l’ensemble des éta-blissements soumis à l’arrêté royal. Ce report ne béné-ficie naturellement pas aux établissements cotésconsolidants, lesquels sont tenus, en vertu du règle-ment du 19 juillet 2002 sur l’application des normescomptables internationales, d’appliquer les normes IAS/IFRS à dater du 1er janvier 2005.

(138) Voir le présent rapport, p. 25.(139) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 41 et 42.


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L’arrêté royal du 5 décembre 2004 (140) déterminefinalement que toutes les banques et entreprisesd’investissement devront utiliser les normes comptablesinternationales pour les comptes consolidés des exercicescommençant le 1er janvier 2006 ou après cette date.

** *

Au cours de la période couverte par le présent rap-port, un projet de schéma A consolidé en IAS/IFRS aété élaboré à l’intention des établissements de crédit.Les travaux ont été organisés en coopération avec lesbanquiers concernés, les réviseurs agréés, et des re-présentants de la BNB, de l’Association belge des ban-ques (ABB) et de la Commission, sous la présidence dela Commission. Le groupe de projet a essayé de conci-lier les besoins internes des autorités de contrôle avecles limitations d’ordre technique des banques. Toutesles parties concernées ont apporté leur contributionconstructive au projet.

Le 10 septembre 2004, l’ABB a organisé, en coopéra-tion avec la BNB et la Commission, une journée d’étudesur le nouveau schéma A. Plus de 350 participants yont assisté. Des membres du groupe de travail techni-que, tant banquiers que collaborateurs de la BNB et dela Commission, y ont commenté les principales orien-tations.

Il apparaît ainsi que le nouveau schéma A consolidé de-vra fréquemment être modifié, compte tenu de l’évolu-tion des normes et des adaptations régulières qui y sontapportées. Le nouveau schéma A comprend tant desdonnées financières que des commentaires explicatifs.Cela n’est pas sans conséquence pour le traitement desinformations par la BNB et la Commission. Les normesinternationales étant fondées sur une philosophie diffé-rente, l’analyse financière effectuée par la Commissiondevra elle aussi être adaptée. Le projet permet d’utiliserl’XBRL comme norme de reporting (141).

La journée d’étude marquait le début de la période deconsultation, qui s’est terminée le 29 octobre 2004.Au delà des remarques d’ordre technique, la réaction

du secteur a montré qu’il se posait des questions sur lanécessité de communiquer à l’autorité de contrôle lereporting destiné au marché. Le secteur se demande sitous les éléments dont la communication est deman-dée sont véritablement nécessaires pour le contrôle. Ilévoque à cet égard des travaux similaires à l’écheloneuropéen (142). Afin d’éviter des investissements inu-tiles, il a également été demandé d’étaler l’instaura-tion du nouveau schéma A sur deux phases, afin deréduire autant que possible les adaptations ultérieuresrequises pour se conformer au modèle européen. En-fin, le secteur a également proposé un allègement pro-gressif de l’obligation faite aux établissementsconsolidants d’établir un reporting non consolidé.

La Commission est d’avis qu’en tant qu’autorité decontrôle, elle doit pouvoir disposer au moins de la mêmeinformation financière que les acteurs du marché. Lesdonnées sont disponibles dans les banques, puisqueces dernières sont tenues de publier leurs comptesannuels. Afin de simplifier le plus possible, à l’avenir,les adaptations importantes, la Commission fait le choixd’utiliser le modèle européen de reporting. Enfin, laCommission est disposée à examiner la possibilité d’al-léger progressivement l’obligation imposée aux établis-sements consolidants d’établir des comptes non con-solidés.

Au cours du premier trimestre 2005, les discussionsentre le secteur et l’autorité de contrôle prendront fin,et le nouveau schéma A (consolidé) en IAS/IFRS serapublié.

Nouvelles règles de contrôle concernant laliquidation de transactions sur instrumentsfinanciers

A la lumière des mouvements de restructuration et deconsolidation engagés dans le secteur des services detraitement des transactions (143) (en particulier la li-quidation de transactions sur instruments financiers),la loi du 15 décembre 2004 (144) a complété les règlesinstaurées par la loi du 2 août 2002 concernant le sta-tut des organismes de liquidation, à savoir les organis-mes qui offrent des services de liquidation à des mar-chés réglementés (145).

(140) Arrêté royal du 5 décembre 2004 portant modification de l’arrêté royal du 23 septembre 1992 relatif aux comptesconsolidés des établissements de crédit (MB 28 décembre 2004).

(141) Voir le présent rapport, p. 32.(142) Voir le présent rapport, p. 24.(143) Voir le présent rapport, p. 58.(144) Loi relative aux sûretés financières et portant des dispositions fiscales diverses en matière de conventions constitutives de

sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments financiers, Moniteur belge 1er février 2005.(145) Par liquidation («settlement»), on entend le règlement, le cas échéant après compensation, des transactions sur instruments

financiers, par le transfert de ces instruments et, selon le cas, d’espèces, d’un compte à un autre compte(voir à cet égard la définition d’organisme de liquidation qui figure à l’article 2, 17°, de la loi du 2 août 2002).

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Cette loi prévoit notamment que le contrôle prudentielexercé par la Commission sur de tels organismes deliquidation s’étend désormais aux organismes auxquelsles organismes de liquidation confient une partie deleur gestion opérationnelle.

L’objectif est de garantir que les entités qui effectuent,pour des organismes de liquidation, des tâches maté-rielles et intellectuelles d’une importance substantielleet critique pour assurer la fourniture des services deliquidation de manière continue et satisfaisante, soientsoumises à un contrôle adéquat. Le Roi est chargé dedésigner nommément les organismes concernés. Ceux-ci devront solliciter un agrément auprès de la Commis-sion conformément aux règles qui seront définies pararrêté royal. Cet arrêté royal précisera également lesmodalités du contrôle prudentiel exercé à l’égard deces entités, en tenant compte des standards interna-tionaux pertinents.

A la date de clôture de la période sous revue, un projetd’arrêté royal était en cours de préparation. Ce projet,qui définit les règles d’agrément et de contrôle viséesci-dessus, a été soumis à l’avis notamment de laCommission, de la BNB et de la Banque centrale euro-péenne.

Pour être complet, l’on mentionnera encore qu’auxtermes de la nouvelle loi, les organismes de liquidationainsi que les entités qui fournissent des services degestion opérationnelle aux organismes de liquidation,doivent être inclus dans le contrôle consolidé des éta-blissements de crédit.

1.1.2.2.2. Entreprises d’assurance etintermédiaires d’assurance

Circulaire relative à la mission et aux rapportsdes commissaires agréés

Les commissaires agréés accomplissent une missionimportante qui s’inscrit dans le cadre du contrôleprudentiel que la Commission exerce sur les entrepri-ses d’assurances. Une de leurs tâches principales con-siste à vérifier si les données, et plus particulièrementles rapports financiers adressés à la Commission, telsque les comptes annuels et les états relatifs à la margede solvabilité et aux valeurs représentatives sont fia-bles et établis conformément à la réglementation.

Pour mémoire, le bilan d’une entreprise d’assurancesest établi sur la base du principe de la valeur d’acquisi-tion après déduction des réductions de valeur durables(146). Les entreprises d’assurances doivent elles-mê-mes décider du moment où elles devront acter desréductions de valeur en se fondant sur des méthodesd’évaluation définies par le conseil d’administration etappliquées de manière permanente.

La Commission souhaite néanmoins se faire une idéeclaire et précise de la solvabilité des entreprises d’assu-rances et entend être informée aussi complètementque possible des plus-values et moins-values latentesexistant au sein des entreprises d’assurances (147).

Dans ce contexte, s’adressant aux commissaires agréés,la Commission a rappelé leur mission dans sa circulairedu 16 février 2004 et les a invités en particulier à prê-ter attention aux points suivants :

L’établissement de l’état n° 3 «Valeur actuelle desplacements» de l’annexe des comptes annuels.

Comme cela a déjà été indiqué plus haut, les pla-cements figurant au bilan d’une entreprise d’assu-rances sont, en principe, valorisés à leur valeur d’ac-quisition après déduction des réductions de valeurdurables, mais la valeur actuelle de ces placementsdoit être mentionnée dans l’état n° 3 de l’annexedes comptes annuels. La Commission pourra ainsi,par comparaison de la valeur portée au bilan avecla valeur actuelle, se faire une opinion au sujet deséventuelles plus-values et moins-values latentes surplacements.La Commission a aussi rappelé aux commissairesagréés que la certification des comptes annuels neconcerne pas uniquement le bilan et le compte derésultats, mais également les mentions contenuesdans l’annexe aux comptes annuels et, plus parti-culièrement, l’état n° 3 de l’annexe en question.

L’évaluation des titres non cotés en Bourse

Il est impossible, par définition, de se référer à unecotation quelconque pour l’évaluation de titres noncotés. C’est pourquoi la Commission a invité lescommissaires agréés à exposer la méthode d’éva-luation utilisée par les entreprises d’assurances. Celaconcerne aussi bien la détermination de la valeurau bilan que la valeur d’affectation au cas où ces

(146) Voir l’arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif aux comptes annuels des entreprises d’assurances.(147) Voir la communication D.231 du 30 avril 2003 et D.239 du 4 décembre 2003 de l’Office de Contrôle des Assurances.


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titres non cotés seraient affectés en tant quevaleurs représentatives.

Mention des règles d’évaluation dans le livred’inventaire

Compte tenu de l’importance des règles d’évalua-tion utilisées pour l’établissement des comptes an-nuels lorsqu’il s’agit de porter une appréciation surla solvabilité, la Commission a invité les commissai-res agréés à vérifier si les règles d’évaluation ontbien été établies conformément à la législationcomptable et si elles sont suffisamment détaillées,appliquées de manière cohérente et reprises dansle livre d’inventaire.

Outre la vérification des règles d’évaluation, la Com-mission a également invité les commissaires agréés àcommenter dans leurs rapports les points suivants :

Les perspectives en ce qui concerne l’évolutionfuture des activités des entreprises d’assurances

La Commission souhaite que les entreprises d’as-surances communiquent leur stratégie, leurs ob-jectifs et leurs prévisions budgétaires pour les pro-chaines années. Les commissaires agréés sont te-nus, dans le jugement qu’ils portent sur la gestionde l’entreprise, de faire part à la Commission deleur avis au sujet de ces perspectives. La Commis-sion souhaite en particulier connaître leur point devue en ce qui concerne la cohérence entre ces pers-pectives et la politique générale et les décisions del’entreprise, ainsi que l’impact budgétaire de cel-les-ci.

Le rôle de l’actuaire désigné

Le rôle de l’actuaire désigné est de communiquerson avis à la direction effective des entreprisesd’assurances au sujet des provisions techniques, dela réassurance et des tarifs. L’actuaire désigné nefait toutefois pas rapport directement à la Com-mission à ce sujet. Etant donné l’importance dessujets sur lesquels l’actuaire désigné émet un avis,

la Commission demande aux commissaires agréésde faire également rapport sur les modalités de lafonction de l’actuaire désigné. A ce propos, ellesouhaite se voir communiquer tous les manque-ments que l’actuaire désigné a constatés ainsi queles suites que l’entreprise d’assurances y a données.

La certification des états trimestriels

Les entreprises d’assurances sont tenues de com-muniquer chaque trimestre leur situation en ce quiconcerne les valeurs représentatives à la Commis-sion. La Commission a rappelé aux commissairesagréés qu’ils sont tenus de certifier ces états tri-mestriels et de communiquer, le cas échéant, leursobservations à ce sujet.

Circulaire sur le calcul du rendement d’uncontrat d’assurance vie (148)

L’article 8, § 1er du règlement vie, dispose que«Avant la conclusion du contrat, le candidat preneurd’assurance reçoit de l’entreprise d’assurance la com-munication des informations suivantes :…4° le rendement des opérations comportant une pres-tation en cas de vie au terme du contrat dans l’hypo-thèse où le contrat va jusqu’au terme, à savoir le ren-dement garanti compte tenu des chargements maissans tenir compte de la participation bénéficiaire et desavantages fiscaux, calculé suivant une méthode approu-vée par la CBFA.»

Une méthode de calcul acceptable illustrée par desexemples concrets, est présentée en annexe à la circu-laire de la Commission.

Les entreprises d’assurance sont tenues d’informer laCommission de leur méthode de calcul. Elles sont tou-tefois dispensées de communiquer le détail de cetteméthode à la Commission si elles adoptent celle pré-sentée en annexe à cette circulaire.

(148) Circulaire D.247 du 31 mars 2004

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Circulaire relative aux exigences en matière desolvabilité (149)

Suite à la transposition en droit belge de deux directi-ves européennes (150), les exigences en matière desolvabilité des entreprises d’assurances ont été modi-fiées dans le courant de l’année 2004 (151). Ces mo-difications, appelées «Adaptations - Solvabilité I» cons-tituent un premier pas vers la modernisation de la ré-glementation relative à la solvabilité des entreprisesd’assurances. La Commission européenne procède ac-tuellement à une réforme en profondeur des exigen-ces en matière de solvabilité. Ce projet est dénommé«Adaptations - Solvabilité II».

La Commission a commenté ces «Adaptations - Solva-bilité I» dans une circulaire (152).

Ces «adaptations - solvabilité I» concernent :

(i) La marge de solvabilité constituée ou disponible.

Les éléments suivants ont été ajoutés aux élé-ments déterminant la marge de solvabilité cons-tituée :

- le fonds pour dotations futures (153)

- les actions préférentielles cumulatives.

L’accord de la Commission devra désormais êtreobtenu pour les éléments suivants :

- la moitié de la fraction non versée du capi-tal social ou du fonds initial ;

- les rappels de cotisation ;

- les plus-values latentes sur actifs ;

- les frais d’acquisition non amortis contenusdans les provisions techniques.

Les éléments suivants doivent être déduits dela marge de solvabilité constituée :

- les éléments incorporels ;

- les actions propres ;

- l’escompte des provisions techniques poursinistres des opérations d’assurance non-vie.

Les bénéfices futurs des opérations d’assurancesur la vie ne sont plus admis comme élémentde la marge de solvabilité constituée. Une pé-riode de transition a cependant été prévue, sibien que cet élément ne pourra plus être inclusà partir du 1er janvier 2010. Les conditions per-mettant l’inclusion de cet élément durant lapériode de transition ont également été ren-dues plus strictes.

La marge de solvabilité constituée ou disponi-ble devra également comprendre désormais unminimum d’éléments «solides». Ces élémentssolides sont : le capital social versé, les réserveslégales ou disponibles, les résultats reportés, lefonds pour dotations futures, les emprunts su-bordonnés, les actions préférentielles cumula-tives et les titres à durée indéterminée.

(ii) L’exigence de marge de solvabilité ou la marge desolvabilité à constituer

Le mode de calcul de l’exigence de marge desolvabilité ou de la marge de solvabilité à cons-tituer pour les opérations d’assurances non-viea été adapté afin :

- de mieux tenir compte des risques liés à lacommercialisation d’assurances de respon-sabilité (154). L’entrée en vigueur de cettemodification a été étalée sur une périodede cinq ans, si bien que le nouveau modede calcul ne produira pleinement ses effetsqu’à partir du 31 décembre 2009 ;

(149) Circulaire D.249 du 18 novembre 2004.(150) - Directive 2002/12/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 mars 2002 modifiant la directive 79/267/CEE du Conseil

en ce qui concerne l’exigence de marge de solvabilité des entreprises d’assurance vie ;- Directive 2002/ 13/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 mars 2002 modifiant la directive 73/239/CEE du Conseilen ce qui concerne l’exigence de marge de solvabilité des entreprises d’assurance non-vie ;

(151) - Arrêté royal du 26 mai 2004 modifiant, en ce qui concerne l’exigence de marge de solvabilité, la loi du 9 juillet 1975relative au contrôle des entreprises d’assurances ;- Arrêté royal du 26 mai 2004 modifiant, en ce qui concerne l’exigence de marge de solvabilité, l’arrêté royal du22février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d’assurances.

(152) Circulaire D.249 du 18 novembre 2004.(153) Il s’agit de sommes provenant des opérations d’assurance-vie au sujet desquelles, à la date de clôture du bilan, aucune

décision n’avait encore été prise quant à leur attribution aux assurés ou aux actionnaires (voir l’article 15bis, § 1,4° de la loide contrôle des entreprises d’assurances et le chapitre III «Définitions et notes explicatives concernant les postes du bilan etdu compte de résultats détaillé ainsi que des états 12 et 17 de l’annexe» de l’arrêté royal du 17 novembre 1994 relatif auxcomptes annuels des entreprises d’assurances).

(154) Excepté la responsabilité en matière d’utilisation de véhicules automobiles.


52

- de traiter de façon plus adéquate la dimi-nution de l’exigence de marge de solvabi-lité consécutive à la cession de risques d’as-surance à des entreprises de réassurance ;

- d’éviter, en cas de baisse de l’activité d’as-surance, que la marge de solvabilité ne seréduise trop rapidement.

Pour les opérations d’assurance-vie, le calcul del’exigence de marge de solvabilité a été modi-fié si bien qu’il faut en toute circonstance cons-tituer une marge de solvabilité pour les opéra-tions relatives aux assurances sur la vie, aux as-surances de nuptialité et de natalité liées à desfonds d’investissement (branche 23).

Le minimum absolu de la marge de solvabilité àconstituer a été augmenté tant pour les opéra-tions d’assurance non-vie que d’assurance vie.La réglementation belge avait déjà anticipé surce point (155), si bien que la hausse des mini-mums absolus de l’exigence de marge de sol-vabilité n’aura qu’un impact limité sur les en-treprises d’assurances belges, sauf pour ce quiest de l’assurance protection juridique (bran-che 17), pour laquelle le minimum de l’exigencede marge de solvabilité a plus que doublé.

(iii) Les possibilités d’intervention de la Commission.

La Commission n’avait, par le passé, la possibilitéd’imposer des mesures à une entreprise d’assuran-ces que si elle constatait une insuffisance de lamarge de solvabilité. Désormais, elle pourra inter-venir avant même qu’une telle insuffisance soitconstatée. Elle pourra ainsi exiger un programmede rétablissement financier, une hausse de la margede solvabilité, revoir à la baisse les éléments consti-tutifs de la marge de solvabilité et diminuer l’in-fluence de la réassurance cédée lors du calcul del’exigence de marge de solvabilité.

Lettre circulaire sur la dispense de dotation à laprovision complémentaire en assurance vie etaccidents de travail (156)

L’arrêté royal du 30 novembre 2004 modifiant le rè-glement général et le règlement vie a introduit unedérogation à la dotation annuelle à la provision com-plémentaire susmentionnée, car celle-ci peut faire dou-ble emploi avec d’autres mesures prises par les entre-prises d’assurances.

Le nouveau § 3 bis de l’article 31 du règlement-vieprévoit que la Commission peut exempter les entrepri-ses d’assurances de l’obligation de doter la provisioncomplémentaire moyennant certaines conditions.

Dans ce cadre, la Commission a élaboré une lettre cir-culaire reprenant les conditions et critères à respecterpour qu’elle accepte la dispense.

Pour obtenir cette dérogation, les entreprises d’assu-rances doivent démontrer que, pour les contrats de-vant faire l’objet de la constitution d’une provision com-plémentaire, les provisions techniques qu’elles ont cons-tituées (en ce compris la provision complémentaire déjàconstituée), augmentée de la marge de solvabilité cons-tituée pour ces contrats, leur permettent de faire faceà tous leurs engagements à un niveau de probabilitésuffisant dépendant de l’horizon de temps auquel lerisque est mesuré.

Pour ce faire, il convient d’utiliser des modèles stochas-tiques permettant de déterminer les cash flows futurs.

Dans la première partie de la lettre circulaire, il est pré-cisé qu’elle ne vise que les contrats devant faire l’objetde la constitution d’une provision complémentaire. Dèslors, les techniques A.L.M. (asset liability management)que les entreprises décriront ne porteront que sur unepartie de leur portefeuille d’assurance vie.

(155) Voir l’arrêté royal du 26 novembre 1999 modifiant l’arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif aucontrôle des entreprises d’assurances.

(156) Lettre circulaire D.251 du 7 décembre 2004.

CBFA 2004

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Elle énumère par ailleurs les exigences minimales à res-pecter dans la projection des cash flows.

Les modèles stochastiques précités sont basés soit surune approche analytique, soit sur une approche nu-mérique.

Dans les deux cas, les processus stochastiques relatifsaux variables financières doivent être décrits et justi-fiés, ainsi que les paramètres utilisés.

L’approche analytique se base sur l’hypothèse de nor-malité des facteurs de risque intervenant dans l’esti-mation de la valeur de l’entreprise d’assurances.

Cette approche est simple, ne demande que peu detemps de calcul, donne toujours les mêmes résultats àpartir des mêmes données mais ne peut être utiliséeque pour des horizons de temps courts et ne modélisepas toutes les options.

Dans l’approche numérique, les processus stochasti-ques relatifs aux variables aléatoires sont simulés et,de là, une fonction de distribution de la valeur actuelledes cash flows est obtenue.

Cette approche permet de prendre en considérationtoutes les options, mais nécessite beaucoup de tempsde calcul. A partir de données identiques et avec unnombre de scenarii identiques, il est possible d’obtenirdes résultats différents.

Les approches analytique et numérique sont acceptées.

La deuxième partie de la lettre circulaire décrit les con-ditions auxquelles les entreprises d’assurances doiventsatisfaire pour obtenir la dérogation.

En ce qui concerne le niveau de probabilité à prendreen considération, il convient de tenir compte du faitque, de par la nature à long terme de ses engage-ments et de par la complexité des risques qu’elles sup-portent, les compagnies d’assurances mesurent sou-vent leurs risques sur des horizons de temps beaucoupplus longs que ceux traditionnellement utilisés pard’autres institutions financières telles les banques. Pourne pas pénaliser une mesure de risque par rapport àune autre, il est important d’adapter le niveau de con-fiance en fonction de l’horizon de temps sur lequel lerisque est mesuré.

La dernière partie de la lettre circulaire rappelle que ledossier doit être accompagné par la certification del’actuaire désigné et du commissaire agréé. Elle pré-cise également que les entreprises d’assurances devrontrépondre à un questionnaire A.L.M. Le but de ce ques-tionnaire consiste à permettre à la Commission d’avoirune idée des méthodes A.L.M. utilisées par les entre-prises d’assurances et éventuellement de détecter desmanipulations du système (par exemple au niveau dela répartition des actifs par catégorie de produits).

Les rôles et missions de l’actuaire désigné et du com-missaire agréé dans le cadre de la certification desméthodes et modèles utilisés par les entreprises d’as-surances ont été fixés par lettre circulaire (157).

Compte tenu notamment de l’avis de la Commissiondes assurances du 26 novembre 2003, la Commissiona décidé que le commissaire agréé certifierait les don-nées factuelles tandis que l’actuaire désigné certifieraitles points techniques, les deux certifications devant aufinal couvrir l’ensemble des méthodes et modèles utili-sés. La circulaire précise ces points.

Pour chaque point, le commissaire agréé et l’actuaireprécisent ce qu’ils ont vérifié, la façon dont cela a étéfait, et les conclusions qu’ils en tirent.

Si les informations comptables du dossier proviennentd’une situation intermédiaire, le commissaire agrééprocède à une revue limitée de celle-ci selon les nor-mes de l’Institut des Réviseurs d’Entreprises prévues àcet effet.

Taux d’intérêt technique maximum desopérations de capitalisation (branche 26)

Une société de capitalisation, également agréée enbranche 26, a proposé de mettre en vigueur de nou-veaux taux d’intérêt technique pour ses produits decapitalisation.

Cette demande a été introduite dans le cadre de l’ar-rêté royal n° 43 relatif au contrôle des sociétés de capi-talisation du 15 décembre 1934. Lors de l’examen dudossier, la Commission a constaté que le taux d’un desproduits concernés dépassait le taux maximum auto-risé par le règlement vie pour les opérations de la bran-che 26. Bien que l’arrêté royal n° 43 précité relatif aucontrôle des sociétés de capitalisation du 15 décembre1934 ne comporte pas de prescription en matière de

(157) Lettre circulaire D.252 du 15 décembre 2004 de la Commission.


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taux maximum autorisé, la Commission a estimé qu’ilserait incohérent de faire respecter des limites de tauxdans le cadre de la branche 26 et d’autoriser des dé-passements de taux dans le cadre de l’arrêté royal n°43 précité pour un produit similaire.

Les sociétés sont par conséquent tenues de respecterles taux maxima du règlement vie, que les opérationsde capitalisation s’effectuent dans le cadre de la bran-che 26 ou de l’arrêté royal n° 43.

1.1.2.2.3. Institutions de prévoyance

Modification de la loi de contrôle

La loi du 2 mai 2002 (158) modifiant la loi du 27 juin1927 sur les associations sans but lucratif, les associa-tions internationales sans but lucratif et les fondationsimpose aux associations sans but lucratif de nouvellesrègles quant à la composition de leur conseil d’admi-nistration. Les administrateurs doivent être trois auminimum et leur nombre doit toujours être inférieur àcelui des membres de l’association (159).

Cette règle est en principe applicable aux institutionsde prévoyance constituées sous la forme d’A.S.B.L. Elleleur est toutefois assez mal adaptée, en particulier pourcelles dont le conseil d’administration doit être com-posé de manière paritaire, à savoir principalement cel-les qui gèrent des plans sectoriels ou des plans sociaux(sectoriels ou non) ou encore des plans d’entreprisequi prévoient une participation financière des affiliés(160). C’est pourquoi la loi-programme du 27 décem-bre 2004 (161) a introduit dans la loi de contrôle unedérogation en faveur des institutions de prévoyance.

Selon le nouvel alinéa 2 de l’article 9, § 2, de la loi decontrôle, les caisses de pensions et les institutions deprévoyance visées au 4° et au 6° de l’article 2, § 3, dela même loi sont, en ce qui concerne la fixation du

nombre d’administrateurs et quelle que soit leur formejuridique, uniquement soumises aux règles applicablesaux associations d’assurance mutuelle.

Les règles régissant les associations d’assurance mu-tuelle sont énoncées à l’article 11 de la loi de contrôlequi n’impose aucune limite quant au nombre d’admi-nistrateurs.

Arrêté royal et circulaire relatifsaux «fonds multi-employeurs»

L’arrêté royal du 25 mars 2004 a, en application del’article 2, § 3, dernier alinéa de la loi de contrôle (162),déterminé les règles de fonctionnement et de gestiondes fonds dits «multi-employeurs». Il s’agit d’institu-tions de prévoyance qui sont constituées par plusieursentreprises privées, personnes morales de droit publicou organisateurs de régimes sectoriels.

Son champ d’application a été étendu aux fonds sec-toriels créés par un seul organisateur. Certes, dans cecas, l’institution de prévoyance est créée par la seulepersonne morale désignée par les organisations repré-sentatives dans la commission ou la sous-commissionparitaire qui instaure le régime, mais ce dernier con-cerne toutes les entreprises du secteur.

Les règles de fonctionnement concernent la composi-tion de l’assemblée générale et du conseil d’adminis-tration. Elles établissent un lien étroit entre, d’une part,les organes de l’institution de prévoyance et, d’autrepart, les organisateurs ou les affiliés. En effet, étantdonné que les entreprises affiliées à un fonds multi-employeurs ne doivent plus avoir entre elles des lienséconomiques ou sociaux ni être soumises au mêmerèglement de pension, il fallait éviter que ces fonds nedeviennent des entreprises commerciales, à l’instar desentreprises d’assurance.

(158) Loi du 2 mai 2002 sur les associations sans but lucratif, les associations internationales sans but lucratif et les fondations(MB 12 décembre 2002).

(159) Article 12 de la loi du 27 juin 1921 tel que modifié par l’article 21 de la loi du 2 mai 2002 précitée.(160) Voir les articles 41 et 47 de la loi sur les pensions complémentaires.(161) Loi-programme du 27 décembre 2004 (MB 31 décembre 2004).(162) Telle que modifiée par la loi du 5 juillet 1998 modifiant la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises

d’assurances.

CBFA 2004

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Il est à noter que ces règles de fonctionnement doi-vent éventuellement être combinées avec celles intro-duites par l’article 41 de la loi relative aux pensionscomplémentaires (LPC) qui impose dans certains casune gestion paritaire.

Les règles de gestion énumérées par l’arrêté doiventfigurer soit dans les statuts de l’institution de pré-voyance, soit dans la convention de gestion qui la lieaux organisateurs, soit dans la convention collectivede travail qui instaure le régime sectoriel lorsqu’il s’agitd’une institution de prévoyance constituée par un seulorganisateur d’un régime sectoriel. Les parties concer-nées définissent toutefois librement le contenu de cesrègles de gestion.

Dans le cas d’un fonds multi-employeurs sensu stricto,il s’agit :

1° des règles permettant de déterminer à tout mo-ment la part de chaque entreprise ou organisateurd’un régime sectoriel dans l’institution de pré-voyance ;

2° des règles permettant de répartir les coûts de ges-tion entre les entreprises ou entre les organisateursd’un régime sectoriel ;

3° du degré de l’éventuelle solidarité entre les entre-prises ou entre les organisateurs d’un régime sec-toriel ;

4° des règles à suivre lorsque l’une des entreprises oul’un d’organisateurs d’un régime sectoriel cesse deconfier l’exécution de tout ou partie de ses enga-gements de prévoyance à l’institution de pré-voyance ;

5° des règles à suivre lorsque l’une des entreprises oul’un des organisateurs d’un régime sectoriel est endéfaut de financer ses engagements ;

6° lorsqu’il existe une convention de gestion, desrègles à suivre pour la modifier ;

7° de la procédure à suivre en cas de litige quant àl’application ou à l’interprétation des règles de gestion.

Des règles de gestion similaires sont prévues pour lesinstitutions de prévoyance constituées par un seul or-ganisateur d’un régime sectoriel. Ces règles sont ce-pendant adaptées à la situation particulière de ces

fonds. Il s’agit notamment des règles à suivre lorsqu’undes employeurs souhaite organiser lui-même le régimede pension au niveau de son entreprise, conformémentà l’article 9 de la LPC.

Cet arrêté royal produit ses effets à partir du 1er janvier2004. Les institutions de prévoyance inscrites ouagréées au 1er janvier 2004 disposent d’un délai de deuxans, soit jusqu’au 31 décembre 2005, pour se confor-mer à ses dispositions.

** *

La Commission a adressé une circulaire (163) aux insti-tutions de prévoyance constituées en personnes juridi-ques distinctes avant le 1er janvier 2004 et chargéesdes engagements de plusieurs entreprises privées oupersonnes morales de droit public visées à l’article 2,§ 3, 6° de la loi de contrôle.

Outre le fait qu’elle rappelle aux institutions de pré-voyance concernées leurs obligations en la matière, lacirculaire les invite à communiquer à la Commission,conformément aux articles 22 et 23 de la loi de con-trôle, les statuts complétés ou la convention de ges-tion conclue en application de l’arrêté royal du 25 mars2004.

Lettre uniforme sur les engagements de pensiondans le secteur public

La loi sur les pensions complémentaires (LPC) a modi-fié le régime légal des engagements de pension desentreprises publiques, lequel se trouve désormais auxarticles 2, § 3, 6°, de la loi de contrôle (164) et 5, § 3,de la LPC. A la suite de ces modifications, la Commis-sion a envoyé, début mai 2004, une lettre uniforme(165) à près de 800 institutions classées comme entre-prises publiques par la Centrale des Bilans. Il s’agit despersonnes morales de droit public soumises à la loi du17 juillet 1975 (166).

Le premier objectif de la lettre uniforme est de rappe-ler l’état du droit en matière d’engagements de pen-sion dans le secteur public. A partir du 1er septembre2004, les entreprises publiques ne peuvent plus sup-porter directement les charges de pension de leur per-sonnel. Elles ne peuvent donc plus payer des capitaux

(163) Circulaire P. 38 du 19 octobre 2004.(164) Article 2, § 3, 6°, de la loi de contrôle, tel que modifié par l’article 66 de la LPC.(165) Lettre uniforme P-37 du 3 mai 2004.(166) Loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises.


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ou des rentes de pension à titre de frais généraux niconstituer des provisions à cette fin au passif de leurbilan.

Il peut être satisfait à cette obligation d’extériorisationde trois façons : soit l’entreprise s’affilie à un organismede sécurité sociale (ONSS, ONSS-APL, Pool desParastataux, etc…), soit elle souscrit un contrat auprèsd’une entreprise d’assurance, soit elle crée une institu-tion de prévoyance autonome, contrôlée par la Com-mission.

Les entreprises publiques ont jusqu’au 1er septembre2005 pour adapter leurs régimes de pensions et, éven-tuellement, créer un fonds de pensions.

La lettre uniforme demandait aux entreprises publiquesinterrogées de décrire leurs régimes de pensions et,entre autres, d’identifier le ou les organismes qui met-tent en œuvre leurs engagements.

La lettre uniforme attirait l’attention des entreprisessur la possibilité d’une dispense d’extériorisation lesengagements. Cette dispense est accordée par le Roiaux entreprises qui en font la demande et qui ne sup-portent pas elles-mêmes les charges de pension. Il s’agitde cas où l’entreprise bénéficie d’une dotation d’uneautorité publique qui lui permet de couvrir ces char-ges. Les entreprises publiques intéressées pouvaientindiquer sur le formulaire de réponse à la lettre uni-forme si elles sollicitaient le bénéfice de la dispense.

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Investissement par un gérant de fortunedes avoirs de ses clients en gestiondiscrétionnaire dans des instrumentsfinanciers non commercialiséspubliquement en Belgique

Au cours de la période couverte par le présent rap-port, la Commission s’est penchée sur la question desavoir si un gérant de fortune, quelque soit son statutprudentiel (167), peut investir les avoirs de ses clientsnon institutionnels en gestion discrétionnaire (168) dansdes instruments financiers non publics en Belgique(169).

La résolution de cette question générale implique d’exa-miner les questions suivantes :

en investissant les avoirs de ses clients dans des instru-ments financiers non publics, un gérant de fortuneexerce-t-il une activité de placement (170) et/ou con-fère-t-il un caractère public à l’opération d’émission ?

comment assurer une protection adéquate des in-vestisseurs dont les avoirs sont investis dans desinstruments financiers non publics, compte tenude l’absence de contrôle à leur sujet, et des conflitsd’intérêts qui peuvent exister, en particulier celuisusceptible de découler du paiement d’une rému-nération par un émetteur ou l’offrant (171) d’uninstrument financier à un gérant de fortune ayantsélectionné cet instrument financier (172) ?

En ce qui concerne la première question, la Commis-sion a estimé que les éléments suivants pouvaient, engénéral, être considérés comme étant constitutifs duservice de placement :

l’existence d’une convention écrite ou tacite de pla-cement liant un émetteur et un intermédiaire auxtermes de laquelle l’intermédiaire agit pour lecompte de l’émetteur ; et,

une rémunération consentie par l’émetteur à l’in-termédiaire.

Habituellement, ces éléments vont aussi de pair avecla mise en œuvre, par l’intermédiaire, de moyens, telsque la publicité générale ou ciblée, le démarchage oula sollicitation d’investisseurs, pour entrer en contactavec des souscripteurs.

Appliquant cette définition du service de placement à l’in-tervention d’un gérant de fortune, la Commission a es-timé que le seul fait pour un gérant de fortune de rece-voir une rémunération de la part de l’intermédiaire chargédu placement et/ou d’un émetteur n’a pas pour effet detransformer son intervention en un service de placement,pour autant que le modus operandi du gérant de fortunene comporte pas d’autres éléments constitutifs du ser-vice de placement ou habituellement liés à celui-ci.

A propos de la seconde question, un groupe de travaila été chargé au sein de la Commission de déterminerles règles de conduite qui devraient être respectées lors-que les avoirs d’un client en gestion discrétionnaire sontinvestis dans des instruments financiers non publics.

Dès lors, si le gérant de fortune n’exerce pas une acti-vité de placement, il n’est alors pas un intermédiaireau sens de la législation et de la réglementation enmatière d’appel public à l’épargne (173) et, lorsqu’ils’agit d’une société de gestion de fortune ou une so-

1.2. Le contrôle prudentiel sur les établissements de crédit etles entreprises d’investissement

1.2.1. Aspects communs

(167) Établissement de crédit, société de bourse, société de gestion de fortune ou société de gestion d’organismes de placementcollectif.

(168) Au sens de l’article 46, 1°, 3., de la loi du 6 avril 1995, soit dans une situation où le gérant de fortune prend seul sesdécisions d’investissements.

(169) Un instrument financier n’étant pas et/ou ne pouvant pas faire l’objet d’une offre publique en Belgique (soit un instrumentfinancier pour lequel il n’y a ni prospectus approuvé ou reconnu par la Commission, ni dispense de prospectus octroyée oureconnue par la Commission, ni, le cas échéant, d’inscription de l’OPC concerné).

(170) Au sens de l’article 46, 1°, 4., de la loi du 6 avril 1995.(171) Émetteur ou offrant au sens de l’article 3, § 3, de la loi du 22 avril 2003 relative aux offres publiques de titres.(172) Par rémunération, il convient d’entendre aussi bien une commission en espèces («hard commission»), telle qu’une

rétrocession d’une commission de placement ou de gestion, qu’une commission en nature («soft commission»), telle que lepaiement d’un abonnement à Reuters, versée directement ou indirectement par l’émetteur.

(173) Articles 5 de la loi du 22 avril 2003 et 2, in fine, de l’arrêté royal du 7 juillet 1999.


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ciété de gestion d’organismes de placement collectif(174), son intervention ne confère dès lors pas un ca-ractère public à une opération d’émission (175).

A propos de la seconde question, un groupe de travaila été chargé au sein de la Commission de déterminerles règles de conduite qui devraient être respectées lors-que les avoirs d’un client en gestion discrétionnaire sontinvestis dans des instruments financiers non publics.

1.2.2. Aspects sectoriels

1.2.2.1. Etablissements de crédit

Réorganisation de la structure du groupeEuroclear et conséquences en termesd’organisation du contrôle

Le groupe Euroclear a procédé, avec effet au 1er janvier2005, à la réorganisation de sa structure en vue del’adoption d’un nouveau modèle d’activité. Cette évo-lution vise plusieurs objectifs notamment l’intégrationd’un marché de capitaux au niveau européen, unemeilleure efficience des services de conservation et detransfert de titres et une compression des coûts aubénéfice des investisseurs. Le groupe ambitionne éga-lement l’amélioration de son profil au plan du risquesystémique attaché à ses activités, ainsi que l’adoptiond’une structure favorisant la flexibilité et la transpa-rence en termes d’allocation des coûts entre les enti-tés opérationnelles. Au stade ultime, le groupe devraitadopter une plate-forme de règlement/livraison com-mune pour le traitement des ordres.

Dans ce contexte, les dépositaires centraux (ci-aprèsCSDs) du groupe (176) et Euroclear Bank (seul ICSD dugroupe) ont été rassemblés sous une coupole uniquede droit belge dénommée Euroclear SA (ci-après ESA).Cette société, qui est détenue in fine par Euroclear Plc(177), assume en sa qualité de holding intermédiaire,et pour l’ensemble constitué avec ses filiales opéra-

tionnelles, une fonction de détermination des straté-gies et politiques, d’harmonisation des méthodologieset procédures, ainsi que de surveillance de l’état desaffaires. Elle exerce en outre une fonction de presta-taire de services au bénéfice de l’ensemble des CSDs/ICSD. Cette évolution a impliqué la centralisation à sonniveau de fonctions opérationnelles, de contrôle et desupport considérées comme communes par le schémad’intégration (178). Cette centralisation a été accom-pagnée par l’adoption de mesures transversales spéci-fiques entre ESA et ses filiales permettant à ces derniè-res d’exercer un contrôle de la conformité et de la qua-lité des services prestés par ESA.

La Commission a examiné le projet de restructurationtant sous l’angle des exigences organisationnelles etfinancières devant s’imposer à ESA que sous l’angle dufonctionnement, de l’organisation et de la situation deEuroclear Bank.

En ce qui concerne le premier point, la préoccupationd’un bon fonctionnement des marchés d’instrumentsfinanciers, de la protection des investisseurs et de lastabilité du système financier dans son ensemble a con-duit à soumettre à un environnement de contrôleadapté les organismes établis en Belgique dont, à l’ins-tar d’ESA, l’activité consiste à assurer, en tout ou enpartie, la gestion opérationnelle de services fournis pardes organismes de liquidation. A la suite de modifica-

(174) Cette question ne se pose pas pour les établissements de crédit et les sociétés de bourse qui, pour rappel, sont desintermédiaires agréés pour le placement et dont l’intervention ne confère dès lors pas un caractère public à une opérationd’émission sur base de l’article 2, 2°, de l’arrêté royal du 7 juillet 1999.

(175) Etant entendu que lorsque l’on se trouve dans le cadre d’investissements effectués en exécution d’un mandat de gestiondiscrétionnaire, un gérant de fortune, quel que soit son statut de contrôle, ne relève ni de l’article 2, 1°, de l’arrêté royal du7 juillet 1999, ni de l’article 2, 3° (en effet, un gérant de fortune qui investit d’initiative les avoirs de ses clients peut êtreconsidéré comme ne sollicitant pas ceux-ci).

(176) Soit Euroclear France, CrestCo, Euroclear Nederland. La décision définitive concernant la CIK est attendue mi-2005.(177) Société holding faîtière du groupe Euroclear.(178) Les fonctions suivantes sont notamment concernées : détention, développement et exploitation de l’infrastructure IT

consolidée du groupe et départements financier, gestion des risques, audit interne, juridique et ressources humaines(à l’exception de ce qui se rapporte à l’exercice des activités d’octroi de crédit, de prêt emprunt de titres et de gestion detrésorerie de Euroclear Bank).

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59

tions à l’encadrement légal belge (179), ESA a acquisla qualité de compagnie financière (180) et a été agrééepar la Commission en qualité d’organisme assimilé àun organisme de liquidation. ESA sera en conséquencesoumise au futur arrêté royal d’exécution pris en appli-cation des dispositions de l’article 23, § 2 de la loi du2 août 2002 (181).

Sur le second point, l’exigence légale d’une structurede gestion et d’une organisation bancaire adéquatesdans le contexte d’une centralisation au niveau d’ESAde nombreuses fonctions jusqu’alors organisées parEuroclear Bank, a mené à la condition qu’une interac-tion suffisante soit établie entre leurs organes de ges-tion, ainsi qu’entre leurs comités d’audit et de gestiondes risques respectifs. Il en est résulté essentiellementles éléments suivants : l’organisation et le fonctionne-ment des organes de gestion et du comité d’audit d’ESAconformément aux principes applicables aux établisse-ments de crédit en Belgique ; la représentation du co-mité de direction de Euroclear Bank au sein du comitéde gestion d’ESA ; l’organisation d’une intersectionfonctionnelle entre les comités d’audit de EuroclearBank et d’ESA ; la revue des principes applicables enmatière de gouvernance de Euroclear Bank et d’ESA.Cette revue a conduit à préciser davantage le conceptd’administrateur non exécutif indépendant et à ins-taurer les fonctions d’un comité de gouvernance ausein du conseil d’administration d’ESA, ainsi qu’à clari-fier les procédures d’identification et de résolution desituation éventuelle de confits d’intérêts.

Protocole d’accord en matière de coopérationpour la supervision et l’oversight s’appliquantà ESA

La centralisation au niveau d’ESA de fonctions opéra-tionnelles, de contrôle et de support considéréescomme communes par le schéma d’intégration, a rendunécessaire le renforcement des dispositifs de coopéra-tion entre les autorités compétentes pour la supervi-sion des CSDs/ICSD du groupe et l’oversight des systè-mes de règlement/livraison qu’ils exploitent.

Dans ce contexte, les autorités de contrôle belges (CBFAet BNB), anglaises (FSA et Bank of England), françaises(AMF, Banque de France) et néerlandaises (DNB et AFM)ont adhéré à un accord de coopération.

D’un nouveau type, cet accord concerne des autoritésdisposant de prérogatives de contrôle différentes, soitdes banques centrales, des contrôleurs de marché etun contrôleur prudentiel d’établissements de crédit.Quant à son objet, cet accord scelle les principes, tantd’un échange d’informations pour la coordination etla coopération en matière de supervision et d’oversight,que d’une évaluation coordonnée des services com-muns fournis par ESA pour le support des activités del’ensemble des CSDs/ICSD du groupe. Les normes uti-lisées pour cette évaluation coordonnée correspondrontaux recommandations CPSS/IOSCO (182).

Cet accord prévoit également que la CBFA et la BNBassument une fonction de coordinateur impliquantqu’elles interviennent comme point d’entrée centralpour la collecte et la distribution d’informations relati-ves à l’objet de l’évaluation coordonnée. Ce rôle impli-que encore la coordination de l’exécution de cette éva-luation, ainsi que le suivi de la mise en œuvre des re-commandations retenues. Chaque autorité nationalereste cependant responsable pour ce qui la concernede la supervision de son CSDs/ICSD domestique et del’oversight du(des) système(s) de règlement/livraisonqu’il exploite, conformément aux exigences légales etréglementaires applicables localement.

Des comités spécifiques seront institués pour la miseen œuvre de l’accord et un secrétariat permanent, gérépar les autorités belges, sera en charge du supportadministratif et de l’échange d’informations.

La Commission a adhéré à ce protocole d’accord, surbase des dispositions de l’article 23, § 4 de la loi du2 août 2002, après avoir reçu l’approbation du Minis-tre des Finances.

(179) Voir le présent rapport, p. 40.(180) Au sens de la loi bancaire, telle que modifiée par la loi du 15 décembre 2004 précitée.(181) Au sens de la loi du 2 août 2002, telle que modifiée par la loi du 15 décembre 2004 précitée.(182) Ces normes seront remplacées par les standards SEBC/CESR dès l’entrée en vigueur de ces derniers.


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Accord de coopération pour la supervision desactivités de compensation exercées au sein dugroupe LCH.Clearnet

La Commission est associée au contrôle de Clearneten sa qualité de contrôleur prudentiel (183) de l’orga-nisme désigné pour la compensation des transactionseffectuées sur les marchés réglementés de EuronextBrussels. Dans ce cadre, elle s’est intéressée aux déve-loppements qui suivent.

Un accord a été conclu dans le courant de l’année 2003entre le groupe Euronext, actionnaire de référence deClearnet, et les actionnaires de London Clearing House(ci-après LCH) relatif au rapprochement des deux cham-bres de compensation. Cet accord implique le main-tien de deux chambres de compensation juridiquementdistinctes et soumises au statut de contrôle qui leur estapplicable localement en France (pour Clearnet) et auRoyaume-Uni (pour LCH). Il est prévu qu’un fonction-nement intégré des deux établissements puisse en ré-sulter à différents égards, notamment au plan de lacomposition de leurs organes de gestion et de l’utilisa-tion des moyens financiers, humains et techniques. Lastructure faîtière, LCH.Clearnet Group Ltd, doit êtreconsidérée comme une «compagnie financière» au sensdes directives bancaires. Clearnet est donc soumise àla supervision de la Commission bancaire française éga-lement sur la base de la situation financière consolidéede sa maison-mère.

Dans une première étape, Clearnet continue d’agir entant que chambre de compensation unique des mar-chés Euronext. Au stade ultime d’intégration du fonc-tionnement de Clearnet et de LCH, désormais respec-tivement LCH.Clearnet SA et LCH.Clearnet Ltd, lesopérateurs se verraient offrir la possibilité de compen-ser leurs transactions via l’une de ces deux chambres àleur choix et quel que soit le marché Euronext con-cerné.

Dans ce contexte, les autorités de contrôle belges, fran-çaises, néerlandaises et portugaises membres du Co-ordination Commitee on Clearing (184), d’une part, etla Financial Services Authority et la Bank of England,d’autre part, compétentes en matière de supervisionet d’oversight des systèmes de paiement et de règle-ment ont conclu un protocole d’accord organisant uneprocédure d’échange d’informations et de concerta-

tion périodique. Cet accord ne porte pas préjudice auxcompétences respectives des autorités précitées résul-tant de l’encadrement légal applicable au plan natio-nal.

La Commission a adhéré à ce protocole d’accord, surbase des dispositions de l’article 22, § 7 de la loi du2 août 2002, et après avoir reçu l’approbation du Mi-nistre des Finances au cours du mois d’octobre 2004.

Modifications aux règles de compensationde LCH.Clearnet SA

Diverses modifications ont, au cours de la période sousrevue, été apportées aux règles de compensation deLCH.Clearnet SA (Clearing Rule Book) qui, en ce quiconcerne les parties requérant l’approbation du Minis-tre belge des Finances (185), ont été soumises à l’exa-men préalable de la Commission conformément à l’ar-ticle 22, § 3 de la loi du 2 août 2002.

Ces modifications s’inscrivent dans le contexte, d’unepart, du rapprochement de Clearnet et de LCH et,d’autre part, de l’adoption d’une nouvelle interfaceSettlement Connect. En outre, l’extension du champd’activité du London Stock Exchange aux titres néer-landais des indices AEX et AMX et la désignation deLCH.Clearnet SA comme chambre de compensationpour les transactions y relatives ont également néces-sité certaines modifications au Clearing Rule Book deLCH.Clearnet SA.

Le rapprochement de LCH et de Clearnet sous unestructure faîtière de droit anglais (LCH.Clearnet GroupLtd), a notamment amené une modification de la struc-ture d’actionnariat de Clearnet (de même que de cellede LCH) et une évolution de son adossement financierdans le contexte de sa fonction de contrepartie cen-trale.

Ainsi, la société LCH.Clearnet Group Ltd s’est - depuisle 22 décembre 2003 - substituée à Euronext Paris enqualité d’actionnaire de contrôle de Clearnet. Les deuxchambres de compensation fonctionnent depuis le1er janvier 2004 sous une même coupole, Clearnet étantdepuis lors dénommée LCH.Clearnet SA. Au plan desressources financières, la garantie à première demandeque le groupe Euronext avait émise au profit de Clearneta été supprimée. Par ailleurs, la police d’assurance com-

(183) Conformément à l’article 22 de la loi du 2 août 2002.(184) Comité institué dans le cadre de la partie II du «Memorandum of Understanding on the co-ordinated regulation, supervision

and oversight of the Euronext Group».(185) Soit les titres I, III et V du Clearing Rule Book.

CBFA 2004

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prise dans le dispositif de couverture par LCH.ClearnetSA des conséquences du défaut éventuel d’un adhé-rent compensateur n’a pas été renouvelée.

Ces modifications ont nécessité une adaptation desrègles de compensation, notamment celles précisantla nature et la séquence des ressources financières uti-lisées par LCH.Clearnet SA en cas de pareil défaut. Cesmodifications et les adaptations au niveau du ClearingRule Book n’ont pas suscité d’objection de la part de laCommission, eu égard notamment à l’adoption demesures compensatoires relatives aux fonds propresde LCH. Clearnet SA, ainsi qu’à la révision des modali-tés de détermination du niveau des fonds mutuels degarantie (186).

Quant à l’adoption de l’interface Settlement Connect,cette évolution s’inscrit dans la stratégie deLCH.Clearnet SA de permettre à ses adhérents com-pensateurs d’élargir le choix laissé à leurs clients quantau règlement/livraison de leurs transactions négociéessur les marchés Euronext : choix quant à la centrale deliquidation ; choix quant au recours éventuel à un (ouplusieurs) établissement(s) tiers dépositaire(s)(«settlement agents») pour un accès indirect à la cen-trale de liquidation concernée. Cette interface s’est ainsisubstituée au système de comptes utilisé jusqu’alorspour la transmission par LCH.Clearnet SA des instruc-tions de liquidation vers CIK.

Legiolease : problématique des contrats deleasing d’actions de Dexia aux Pays-Bas

La filiale néerlandaise du groupe Dexia, Dexia BankNederland NV, établissement de crédit acquis en 2000,se trouve confrontée à un très grand nombre de litigesavec des clients ayant souscrit à des contrats de leasingd’actions. La chute des marchés boursiers a eu des ef-fets négatifs pour ce type d’opérations qui combinentdes techniques d’emprunt et des investissements eninstruments financiers, et se sont conclues par des det-tes dans le chef des clients investisseurs.

Les tribunaux néerlandais sont saisis de différentesquestions portant entre autres sur les caractéristiquesexactes et la classification des contrats de leasing d’ac-tions en droit néerlandais, avec toutes les conséquen-

ces qu’il faut en tirer quant aux obligations des partiesconcernées. Certaines procédures en conciliation sesont notamment matérialisées par des accords avecl’ancien actionnaire de la banque néerlandaise, etd’autres sont en cours.

Dans le cadre du contrôle sur une base consolidée deDexia SA, et en entière collaboration avec les autoritésde contrôle néerlandaises et luxembourgeoises, la Com-mission a veillé à ce que le groupe communique pério-diquement un état détaillé de la situation aux autoritésde contrôle et tienne le public informé de façon adé-quate.

La Commission est plus particulièrement attentive à lasituation financière du groupe et des entités concer-nées, à l’approche et à la méthodologie adoptées pourle calcul des provisions pour couvrir les risques de cré-dit et juridique, ainsi qu’aux mesures prises pour assu-rer la gestion opérationnelle des dossiers de conten-tieux.

Ces aspects continueront à faire l’objet d’une atten-tion soutenue de la Commission.

1.2.2.2. Entreprises d’investissement

Recours formé contre la révocation del’agrément d’une entreprise d’investissement –disponibilité des dirigeants effectifs

En 2003, la Commission a décidé de révoquer l’agré-ment d’une entreprise d’investissement. Elle avait cons-taté qu’en dépit des délais de redressement successifsqu’elle lui avait accordés, l’entreprise concernée neparvenait toujours pas à satisfaire à l’exigence légaled’une direction effective bicéphale, à combler sonmanque de fonds propres et à remédier à d’autresmanquements graves en matière d’organisation admi-nistrative et comptable, de contrôle interne, d’auditinterne et de compliance. La Commission a décidé dene pas accéder à la demande de reconsidération de sadécision, introduite par l’entreprise conformément àl’arrêté royal du 15 mai 2003 (187).

(186) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 98.(187) Arrêté royal du 15 mai 2003 portant règlement de la procédure accélérée en cas de recours auprès du Conseil d’Etat contre

certaines décisions de la CBFA (MB 10 juin 2003).


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La décision de révocation était exécutoire nonobstantrecours, vu le péril grave que la situation représentaitpour les investisseurs. L’arrêté de révocation de l’agré-ment a été publié au Moniteur belge.

L’entreprise a introduit auprès du Conseil d’Etat un re-cours en suspension et en annulation tant de la déci-sion de révocation que de la décision de ne pas accé-der à la demande de reconsidération.

Après avoir rejeté le recours en suspension fin 2003, leConseil d’Etat a décidé en 2004 (188) que la requêteen annulation de la décision de révocation était rece-vable, mais que les moyens invoqués par l’entreprise(parmi lesquels la violation de l’autorité de chose ju-gée, la violation de la motivation et la violation de l’ar-ticle 60 de la loi du 6 avril 1995 relatif à la directioneffective bicéphale) n’étaient pas fondés.

Le Conseil d’Etat a estimé, notamment, que la Com-mission pouvait en toute légitimité décider de ne pasretenir une candidature de dirigeant effectif en invo-quant un manque de présence physique et de disponi-bilité effective de l’intéressé au siège de l’entreprised’investissement. Il ressort en effet de la lecture com-binée des articles 60 et 70, § 2, 1°, de la loi du 6 avril1995 que le prescrit d’une direction effective bicéphalerequiert une grande disponibilité et une présence phy-sique très régulière pour permettre un contrôle interneet réciproque permanent qui garantisse une conduitedes affaires sûre, saine et prudente.

(188) Arrêt n° 133.216 du 28 juin 2004.

CBFA 2004

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1.3. Le contrôle prudentiel dans le domaine des assurances

1.3.1. Entreprises d’assurance

ments ne répondaient pas aux exigences de la circu-laire soit parce qu’il était trop difficile de les modéliser.

Une entreprise a également décidé de renoncer à de-mander la dispense pour une partie de ses activités. Ilva de soi que pour les segments non repris dans lademande, les entreprises constitueront la provisioncomplémentaire requise par la réglementation vie etaccidents du travail.

Le montant total des dispenses octroyées s’élèveà 207.747.843 €.

Le Fonds Commun de Garantie Automobile et leBureau belge des Assureurs automobiles

La loi du 22 août 2002 portant diverses dispositionsrelatives à l’assurance obligatoire de la responsabilitéen matière de véhicules automoteurs a modifié la loidu 21 novembre 1989 relative à l’assurance obliga-toire de la responsabilité en matière de véhicules auto-moteurs, entre autres en transposant la 4e directiveautomobile (190).

A cette occasion, les missions du Fonds Commun deGarantie Automobile ont été sensiblement étendues.Les dispositions relatives au Bureau belge des Assu-reurs automobiles ont été modifiées en parallèle. LeBureau et le Fonds ont modifié leurs statuts afin de seconformer aux nouvelles dispositions légales.

Ces modifications ont porté sur une définition plus pré-cise des qualités d’associé passif ou actif et de leursobligations, la délimitation de la responsabilité du con-seil d’administration du Fonds en ce qui concerne lesdécisions du bureau de tarification, la déterminationde la part de marché de chaque entreprise, la mise enconcordance avec la loi du 2 mai 2002 relative auxASBL en ce qui concerne le Bureau.

1.3.1.1. Points d’attention du contrôle

Franchises «assurance incendie» et«responsabilité civile familiale»

A la suite de deux arrêtés royaux du 4 juillet 2004 (189),les entreprises d’assurance disposent dorénavant de laliberté d’appliquer ou non une franchise.

Vu les répercussions qu’une suppression éventuelle desfranchises peut avoir sur la rentabilité des produits, laCommission a décidé d’envoyer une lettre aux compa-gnies actives dans les deux branches susvisées, afin deles sonder au sujet de leurs intentions en matière defranchise. Il ressort de ce sondage qu’aucune sociétén’a encore pris de décision quant à une éventuellemodification du système de franchise en vigueuractuellement.

Demandes de dispense de constitution de laprovision complémentaire «vie» et «accidentsdu travail».

En application de l’arrêté royal du 30 novembre 2004modifiant le règlement général et le règlement vie, onzeentreprises d’assurances ont demandé d’être dispen-sées pour l’exercice 2004 de la constitution de la pro-vision complémentaire «vie» et, dans certains cas,«accidents du travail». Ces demandes ont été instruitespar la Commission.

Après la parution de la circulaire fixant le rôle et lamission de l’actuaire désigné et du commissaire agréé,la Commission a reçu les certifications exigées par le§ 3bis de l’article 35 du Règlement Vie.

La plupart des entreprises n’ont pas demandé la dis-pense pour la totalité du portefeuille des contrats viséspar la provision complémentaire soit que certains seg-

(189) Voir le présent rapport, p. 52.(190) Directive 2000/26/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 mai 2000 concernant le rapprochement des législations

des Etats membres relatives à l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs etmodifiant les directives 73/239/CEE et 88/357/CEE du Conseil (Quatrième directive sur l’assurance automobile),J.O. n° L 181/65 du 20 juillet 2000.


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En vertu de la nouvelle législation, un nouvel agrément(191) a été octroyé au Bureau et au Fonds. En l’es-pèce, la procédure d’agrément a constaté que les mo-difications statutaires requises étaient conformes à lanouvelle réglementation et que, pour le surplus, lesautres conditions d’agrément étaient remplies.

Ces agréments ont tenu lieu d’approbation des sta-tuts.

Demande d’exercice à titre accessoire d’activitésd’agence bancaire par une entreprised’assurances

Une entreprise d’assurances a informé la Commissionde son souhait de vendre, occasionnellement, les pro-duits bancaires de sa filiale bancaire en concluant uncontrat d’agence commerciale.

La Commission a examiné si cette activité était compa-tible avec l’article 9 de la loi de contrôle, qui imposeaux entreprises d’assurances la limitation de leur objetsocial aux opérations d’assurances, de capitalisation oude gestion de fonds collectifs de retraite ainsi qu’auxopérations qui en découlent directement.

Une communication (192) de l’OCA stipule que cetarticle 9 repose sur une distinction nette entre l’objetsocial proprement dit (l’assurance) et les moyens quel’entreprise peut mettre en œuvre en vue de réaliser cetobjet social (les opérations qui en découlent directe-ment).

La Commission définira après consultation du secteurles conditions auxquelles l’exercice à titre accessoired’activités d’agence bancaire par une entreprise d’as-surance, pourrait se faire dans un cadre réglementaireapproprié, et en veillant non seulement au respect des

obligations en matière d’intermédiation financière pourles produits distribués, mais également à la mise enplace des mesures d’organisation et de contrôle interne.

Qualification des contrats d’assurance-vie

Au cours des dernières années, les cours et tribunauxont à plusieurs reprises requalifié des contrats d’assu-rance-vie en contrats d’investissement. Des décisionsjudiciaires ont estimé, en effet, que certains de cescontrats dits d’assurance vie ne présentent pas un ca-ractère aléatoire et qu’il ne se justifie pas de leur accor-der les avantages que la loi reconnaît à ce type de con-trats. Ces contrats sont généralement attaqués par leshéritiers qui s’estiment lésés par l’attribution du béné-fice de ce contrat à un tiers (193) ou par l’administra-tion fiscale (194).

A propos des contrats d’assurance-vie du type capitaldifféré avec remboursement de la réserve épargnée,l’OCA avait confirmé qu’il s’agissait de contrats d’as-surance vu l’existence des éléments suivants :

une prime,

une prestation stipulée en cas de vie ou de décès,

un événement incertain qui dépend de la survie oudu décès de l’assuré,

un intérêt pour le bénéficiaire à disposer immédia-tement du capital en cas de décès ou de toucher lecapital convenu en cas de survie.

Par lettre du 13 mai 2004, la Commission a demandéà la Commission des Assurances un avis au sujet de laproblématique de la requalification des contrats d’as-surance-vie dans le cadre notamment de l’article 124de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d’assuranceterrestre. Pour rappel, cet article dispose qu’ «en casde décès du preneur d’assurance, sont seules sujettesà rapport ou à réduction les primes payées par lui dans

(191) Arrêté royal du 12 avril 2004 octroyant l’agrément au Fonds commun de Garantie automobile et au Bureau belge desAssureurs automobiles, Moniteur belge du 30 avril 2004 (2ième édition).

(192) D.7 du 12 octobre 1977 relative à l’objet social des entreprises d’assurance et l’adaptation des statuts.(193) Liège, 3 février 2003, JT, 2003, p. 386.(194) Gand, 14 septembre 2004, non publié, commenté dans Fiscoloog, 20 octobre 2004, n° 954.

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la mesure où les versements effectués sont manifeste-ment exagérés eu égard à sa situation de fortune, sanstoutefois que ce rapport ou cette réduction puisse ex-céder le montant des prestations exigibles.» La Com-mission des Assurances a rendu son avis en date du 18février 2005. Elle a estimé que les contrats d’assurance-vie comportant une contreassurance-décès portant surla réserve, sont des contrats d’assurance- vie au sensde l’article 97 de la loi du 25 juin 1992 sur le contratd’assurance terrestre.

La majorité des membres de la Commission des Assu-rances propose pour éviter que l’assurance-vie ne serveà détourner les sommes d’une succession, de mainte-nir l’article 124 de la loi du 25 juin 1992 en en préci-sant les conditions d’application. Il appartient en toutétat de cause à l’assureur de donner une informationclaire sur le droit des héritiers réservataires lors de lasouscription du contrat.

La Cour de Cassation française a, par ailleurs, dansquatre arrêts rendus le 23 novembre 2004, affirméqu’un contrat d’assurance dont les effets dépendentde la durée de la vie humaine, comporte un alea et estun contrat d’assurance-vie. Ainsi, la Cour a confirméla prévalence du critère de dépendance de l’exécutiondes obligations de l’assureur en fonction de la duréede la vie humaine, par rapport à celui de l’existenced’une chance de gain ou de perte.

Par ailleurs, la Cour de Cassation a estimé que les ju-ges du fond avaient à juste titre examiné si les primesversées n’étaient pas manifestement exagérées aumoment de leur versement, au regard de l’âge et dessituations patrimoniales et familiales du souscripteur,afin de s’assurer de la comptabilité des dispositionscontractuelles avec le droit successoral, lorsque la qua-lification d’assurance-vie avait été relevée par eux.

Assurance–crédit - Recours estimés commevaleurs représentatives

Une entreprise spécialisée en assurances-crédit a intro-duit auprès de la Commission une demande de prin-cipe sur la possibilité d’affecter de manière illimitée lesrecours estimés sur les prestations payées à la couver-ture des provisions techniques.

En vertu du principe de diversification des valeurs re-présentatives énoncé à l’article 10 du règlement géné-ral, l’OCA s’était opposé dans le passé à une affecta-tion des recours estimés en assurance crédit au-delàd’un plafond de 40 % des provisions techniques.

La Commission a revu cette position dans une optiquedavantage orientée sur l’analyse des risques. Elle a con-sidéré que la méthode de comptabilisation des recoursestimés au sein de l’entreprise était prudente puisqueles recours réellement encaissés s’étaient toujours ré-vélés supérieurs aux recours estimés.

La Commission a également estimé que nonobstantl’absence de diversification dans la nature des actifs encas de couverture du passif par des recours estimés àconcurrence d’un pourcentage élevé de ce passif, ilexisterait une grande dispersion entre les contrepar-ties.

Elle a, par ailleurs, estimé que le risque de liquidité ré-sultant de l’écoulement d’un délai de plusieurs annéesentre le paiement de la prestation et l’encaissementdes recours ne constituait pas un problème dans uneoptique de going concern.

La Commission a dès lors accepté les recours estiméscomme valeurs représentatives à condition qu’ils soientlimités en fonction des recours réellement encaissés,en tenant compte à la fois du délai qui s’écoule pourl’encaissement des recours et d’un coefficient de sécu-rité.

1.3.1.2. Mise en œuvre du contrôle

Examen de cas individuels

Un groupe commercial, dont faisait partie une en-treprise d’assurance-vie d’une taille relativementmodeste, était principalement actif comme cour-tier dans le secteur immobilier tant pour la venteque pour la location. Souhaitant offrir un servicecomplet sur ce marché, il a voulu développer à cettefin des applications informatiques et bureautiquesspécifiques. Ceci a exigé des investissements con-sidérables, auxquels ont été affectés des moyensissus de l’entreprise d’assurance-vie. Mais le résul-tat espéré s’est fait attendre. Le rendement desinvestissements ainsi réalisés est resté sensiblementinférieur aux prévisions, si bien que la stabilité fi-nancière de l’entreprise d’assurance vie de cegroupe s’est vue menacée.

La Commission a demandé à la direction de cegroupe de faire procéder à une analyse approfon-die de sa situation financière par un bureau d’ex-pertise. Comme le pressentait la Commission, l’ana-lyse a confirmé que les investissements en applica-tions informatiques et bureautiques avaient placé


66

l’ensemble du groupe et l’entreprise d’assurance-vie en particulier dans une situation critique. Pourpoursuivre le développement de ces produits, ilaurait fallu consentir des investissements supplé-mentaires dont ni le groupe ni l’entreprise d’assu-rance-vie n’avaient les moyens. Le fait que le ren-dement escompté n’était pas atteint et que le dé-veloppement de ces produits n’était pas encoreterminé a eu, en outre, pour effet de rendreilliquides les investissements effectués.

La Commission a rendu la direction de ce groupeattentive au danger lié à de tels investissements etinsisté pour que l’entreprise d’assurance-vie con-cernée mette en œuvre une politique d’investisse-ment conforme à l’activité qu’elle exerce et à laréglementation en la matière. Ce groupe ne dispo-sait toutefois pas des moyens financiers, et ses ac-tionnaires étaient dans l’impossibilité d’injecter lesnouvelles ressources nécessaires à la mise en œuvred’une solution.

Suite aux demandes pressantes de la Commission,ce groupe s’est mis à la recherche de partenaires.Un investisseur disposé à faire un modeste apporten capital s’est désisté. C’est finalement une colla-boration avec une entreprise d’assurance qui estapparue comme la solution la plus réaliste, d’autantplus que ce groupe disposait d’un réseau étofféd’agents immobiliers.

L’accord de collaboration qui a été conclu prévoitque l’entreprise d’assurance-vie concernée met finà ses activités d’assureur-vie et transfère sa pro-duction à ce nouveau groupe d’assurance, lequelapporte également le financement des valeurs re-présentatives nécessaires pour le portefeuille d’as-surances constitué dans le passé.

La Commission estimait qu’une entreprise d’assu-rances, qui disposait par ailleurs de la marge desolvabilité requise, présentait un profil de risque tropélevé en matière de placements. Il est ressorti del’application des tests de résistance (195) que cetteentreprise ne satisfaisait pas aux normes relativesaux placements en actions, en obligations et enmatière de créances. La Commission a demandé àcette entreprise d’élaborer un plan d’assainissementfinancier permettant de rendre son profil de risqueconforme aux normes. L’entreprise a présenté unplan prévoyant de libérer entièrement le capital, de

procéder à des augmentations de capital supplé-mentaires et de réorienter la politique de placementde façon à moins investir en actions. La mise enœuvre de ce plan d’assainissement financier, quis’étale sur plusieurs années, permettra à cette en-treprise de réduire à terme les risques liés aux pla-cements et de les ramener dans les limites fixéespar la Commission.

Une entreprise d’assurance-vie récemment consti-tuée et dont l’objectif était principalement de com-mercialiser des produits de la branche 23 (196) n’apas réussi à réaliser la production espérée. A la suitede la baisse des cours de Bourse, cette entreprise adû, en outre, acter des réductions de valeur sur sesplacements en regard de ses capitaux propres. Ellea de ce fait enregistré des pertes susceptibles demettre en péril sa marge de solvabilité.

La Commission a demandé à cette entreprise d’éla-borer un plan de financement. Celui-ci a pris laforme d’une libération du capital de l’entreprise parses actionnaires. L’entreprise a également élargi sonoffre aux produits de la branche 21 (197).

Une entreprise d’assurances constituée conjointe-ment par un organisme public et un groupe d’as-surance existant n’a pas réalisé les résultats escomp-tés dans le délai qui avait été imparti. La forte crois-sance de l’activité d’assurance et la hausse des pro-visions techniques qui en a découlé ont pesé lour-dement sur les résultats et sur la marge de solvabi-lité.

Un des actionnaires n’était pas disposé à assurer lapoursuite du financement et la recapitalisation decette entreprise d’assurance-vie. Cet actionnaire avendu sa participation à l’autre actionnaire et ce-lui-ci a procédé aux augmentations de capital né-cessaires en vue de rétablir la marge de solvabilité.

Une entreprise d’assurances mixte (198) dont lesopérations d’assurance non-vie étaient lourdementdéficitaires depuis plusieurs années à la suite derésultats techniques médiocres a été confrontée àdes moins-values relativement importantes sur sesplacements en actions. De ce fait, la marge de sol-vabilité sur les opérations d’assurance non-vie s’estpartiellement volatilisée et l’entreprise n’a plus sa-tisfait aux exigences réglementaires en la matière.La Commission a suivi de très près l’évolution decette entreprise et a exigé qu’une solution soit trou-

(195) Voir les communications D.231 du 30 avril 2003 et D.239 du 4 décembre 2003 de l’OCA.(196) Il s’agit d’assurances-vie, d’assurances-dot et d’assurances-naissance liées à des fonds de placement.(197) Il s’agit d’assurances non liées à des fonds de placement, à l’exception des assurances-dot et des assurances-naissance.(198) Par entreprise d’assurances mixte il faut entendre une entreprise d’assurances qui effectue des opérations tant d’assurance-

vie que d’assurance non-vie.

CBFA 2004

67

vée. Cette entreprise appartient à un groupe d’as-surance international important, lequel a décidé demettre fin aux opérations d’assurance non-vie. Leportefeuille d’assurances non-vie a été cédé à uneautre entreprise d’assurances et une restructura-tion en profondeur a permis de réduire fortementles coûts. Les activités d’assurance-vie qui subsis-tent sont rentables et l’entreprise affiche de nou-veau la marge de solvabilité requise.

Une entreprise d’assurance-vie qui fait partie d’ungroupe d’assurance international important étaitconfrontée depuis plusieurs années à un problèmede rentabilité. Cette entreprise résulte de la fusiond’une série d’entités plus petites, mais l’intégra-tion de ces entreprises a connu des difficultés ; lessynergies et les économies d’échelle espérées nese sont concrétisées que partiellement. Les coûtsde cette intégration se sont révélés sensiblementsupérieurs au budget initial. Malgré ces problèmes,cette entreprise a ambitionné une forte augmen-tation de sa production vie, ce qui a mis sa rentabi-lité sous pression. La conjonction de ces deux phé-nomènes a entraîné une érosion de la marge desolvabilité. A la demande de la Commission, cetteentreprise a établi un plan de restructuration pré-voyant une recapitalisation et un accroissementadéquat des opérations d’assurance. Enfin, grâceà l’optimalisation de la composition et du fonction-nement des organes de gestion, les problèmes d’in-tégration bénéficient également d’un meilleur suivi.

Les principaux actionnaires ont, en outre, fait partde leur intention de procéder à une simplificationde la structure de leur groupe en Belgique, ce quileur permettra d’assurer un contrôle plus efficacedes activités et de continuer à réduire les coûts.

Un groupe commercial dont l’activité principale sesitue dans le secteur du transport possède une pe-tite entreprise d’assurance non-vie. La maison mèrede ce groupe a connu d’importantes difficultés fi-nancières et la marge de solvabilité de l’entreprised’assurances était sérieusement menacée vu lesliens étroits unissant celle-ci au groupe. La Com-mission a ouvert une enquête au sujet de la situa-tion financière et l’organisation des organes degestion de ce groupe et de l’entreprise d’assuranceconcernée. Sur la base des résultats de cette en-quête, elle a demandé à l’entreprise d’assuranced’établir un plan de financement. Vu la situationdes valeurs représentatives, elle a également adoptédes mesures conservatoires. Les actionnaires de cegroupe ont procédé à une recapitalisation, laquellea permis d’écarter les problèmes liés aux obliga-

tions du groupe à l’égard de ses filiales d’assurance.L’entreprise d’assurances a également modifié sapolitique en matière de placements, ce qui a forte-ment amélioré sa situation financière.

La Commission a constaté qu’une entreprise mu-tuelle d’assurance-vie appartenant à un groupe actifdans le secteur social a dû acter des moins-valuessignificatives sur ses investissements à la suite de labaisse des cours de Bourse, ce qui a affecté tant sarentabilité que sa marge de solvabilité. La Commis-sion a demandé à cette entreprise d’établir un plande redressement. Etant donné qu’il s’agit d’uneentreprise mutuelle d’assurances, ses membres ontdécidé d’augmenter le fonds social. Grâce à cetterecapitalisation, cette entreprise affiche à nouveaula marge de solvabilité requise et le produit de cesressources supplémentaires contribuera au rétablis-sement de la rentabilité.

Un groupe d’assurance de taille moyenne avait ac-quis une partie importante des activités d’assuranceen Belgique et au Grand-duché de Luxembourgd’un autre groupe d’assurance. Ce groupe d’assu-rance de taille moyenne avait ainsi augmenté sesactivités d’assurance de plus de moitié.

La Commission a procédé à l’examen de l’acquisi-tion d’un volume d’activités aussi important en ter-mes relatifs. Elle a vérifié en particulier si les entre-prises d’assurances qui reprenaient ces activités ré-pondaient aux exigences en matière de marge desolvabilité. Elle a également examiné si le grouped’assurance disposait au niveau du groupe de ca-pitaux propres suffisants et de la marge de solvabi-lité requise pour assimiler l’acquisition d’un tel vo-lume d’activités d’assurance. A cet égard, la Com-mission a accordé une attention particulière à lavalorisation des nombreuses participations non co-tées que ce groupe possède dans des filiales. LaCommission a demandé à ce groupe une étudecirconstanciée portant sur la valorisation de sesparticipations. La méthode d’évaluation utilisée parce groupe d’assurance n’a pas fait apparaître demoins-values latentes importantes et la marge desolvabilité au niveau du groupe s’est avérée large-ment suffisante. La Commission ne s’est donc pasopposée à l’acquisition de ce volume d’activitésd’assurance relativement important. Elle a toute-fois insisté pour que ce groupe d’assurance conti-nue à suivre de façon rigoureuse la valorisation deses participations.


68

Une entreprise d’assurances qui avait mis fin à sesactivités dans le passé et qui liquidait son porte-feuille d’assurances a manifesté l’intention de dis-tribuer un dividende à ses actionnaires. La Com-mission a examiné la situation financière de cetteentreprise et en particulier l’état des provisions tech-niques, d’autant plus que les obligations d’assu-rance concernaient principalement des sinistresencore à régler relatifs à des risques impliquant del’amiante aux Etats-Unis. Il est ressorti de l’avis del’actuaire désigné et du rapport des commissairesagréés qu’une grande incertitude subsistait quantà l’évolution possible des sinistres relatifs aux ris-ques impliquant de l’amiante. On ne peut doncexclure à terme la possibilité que les provisions tech-niques aient été sous-évaluées.

Etant donné que les actionnaires de cette entre-prise ont mis fin aux activités d’assurance, la Com-mission s’est opposée à ce projet de distributiond’un dividende. L’entreprise a de ce fait renoncé àdistribuer un dividende.

Une entreprise d’assurances mixte (199) dont lesopérations d’assurance-vie sont très limitées etn’ont de ce fait jamais été rentables affichait unemarge de solvabilité insuffisante pour le grouped’activités «vie». La Commission, qui suit cette en-treprise de près depuis plusieurs années, a exigéque soit trouvée une solution. Cette entreprise atenté en vain de céder son portefeuille d’opéra-tions d’assurance- vie à une autre entreprise. Etantdonné que la vente n’a pu se réaliser, cette entre-prise a décidé de renoncer à son autorisation d’ef-fectuer des opérations d’assurance-vie. Elle a pro-cédé par la même occasion à une restructurationdes éléments qui constituent sa marge de solvabi-lité «vie» et «non-vie», si bien qu’elle satisfait ànouveau aux exigences réglementaires pour les deuxactivités.

· Lors de l’examen de la demande d’autorisationd’exercer une activité d’assurance-crédit émanantd’une entreprise nouvellement constituée, la Com-mission a accordé une attention particulière auxmoyens financiers de cette entreprise, car les bud-gets laissaient apparaître de grandes ambitions enmatière de production. L’entreprise prévoyait eneffet de réaliser un encaissement de primes relati-vement important en quelques années. La Com-mission a attiré l’attention des initiateurs du projetsur le fait qu’une production de cette ampleur im-

pliquait une marge de solvabilité élevée ou des ca-pitaux propres importants. Il est apparu que lesactionnaires de l’entreprise concernée, soit ne dis-posaient pas de ressources financières importan-tes, soit ne souhaitaient pas aller au-delà d’unecertaine limite en matière d’investissements. LaCommission n’était pas convaincue de la faisabilitédu projet. Les initiateurs de celui-ci ont alors amenéun nouvel actionnaire solvable qui a apporté desmoyens financiers supplémentaires et qui est éga-lement disposé à injecter de nouveaux moyens dansle futur. La Commission a alors accordé une autori-sation en vue d’exercer une activité d’assurance-crédit, mais elle a exigé que cette entreprise fasserégulièrement rapport sur l’évolution de ses activi-tés.

Une entreprise d’assurances éprouvait des difficul-tés à justifier la méthode utilisée pour l’évaluationde son portefeuille important d’actions non cotées.La valorisation du portefeuille d’actions non cotéesselon une méthode préconisée par la Commissionlaissait en effet apparaître d’importantes moins-values latentes, ce que confirmèrent d’ailleurs desventes de ces actions intervenues ultérieurement.Ces moins-values latentes étaient d’une ampleurtelle qu’elles mettaient en péril la solvabilité de l’en-treprise d’assurances. Il apparaissait, en outre, quel’entreprise ne disposait pas des informations in-dispensables pour procéder à une évaluation cor-recte de ces actions et qu’elle n’était pas non plusà même de rassembler ces informations. De plus,le portefeuille des actions non cotées rapportait àla direction effective de cette entreprise d’assuran-ces tellement de mandats de gestion que celle-cin’était plus à même d’assurer la direction de l’en-treprise d’assurances ni de gérer de façon efficaceles investissements en actions non cotées.

Cette entreprise d’assurances fait partie d’ungroupe d’assurance international. Après que laCommission eut informé la maison mère de sespréoccupations concernant la situation de sa filialebelge, ce groupe a mis en place une nouvelle direc-tion effective et recapitalisé l’entreprise. La nou-velle direction effective de cette entreprise a prisles mesures d’assainissement nécessaires tant ence qui concerne les structures d’organisation quela politique d’investissement et l’activité d’assu-rance.

(199) Par entreprise d’assurances mixte il faut entendre une entreprise d’assurances qui effectue des opérations tant d’assurance-vie que d’assurance non-vie.

CBFA 2004

69

Lors de l’examen de la situation financière de grou-pes d’assurance (200) auxquels appartiennent uneou plusieurs entreprises d’assurances, la Commis-sion a constaté que deux groupes ne disposaientpas de la marge de solvabilité requise au 31 dé-cembre 2003.

Un de ces groupes est un sous-groupe belge d’ungroupe d’assurance international important. L’en-treprise d’assurances belge la plus importante dece groupe affichait également une solvabilité in-suffisante au niveau individuel. L’augmentation decapital effectuée par ce groupe auprès de sa filialebelge a également permis de rétablir la solvabilitédu sous-groupe belge. Mais ce groupe ne s’est paslimité à augmenter le capital de sa filiale belge d’as-surances, il a également établi un plan de gestioncomplet s’étalant sur plusieurs années. En procé-dant de la sorte, le groupe affiche sa volonté derentabiliser les opérations de sa filiale belge et d’ac-quérir une part de marché raisonnable.

L’autre groupe d’assurance a vendu une de sesentreprises d’assurances étrangères et la plus-va-lue réalisée sur cette cession a permis de restaurerla marge de solvabilité.

La Commission a dû mettre quatre entreprises d’as-surances non-vie en demeure de ramener leurmarge de solvabilité au niveau requis au vu de leursituation financière au 31 décembre 2003. Troisentreprises ont mis fin à leur activité d’assuranceet procèdent à la liquidation de leur portefeuilleexistant. La quatrième entreprise est une petiteentreprise mutuelle d’assurance qui affiche une in-suffisance de solvabilité de faible ampleur. Ellecompte émettre un emprunt subordonné lui per-mettant de rétablir sa solvabilité.

La Commission a également dû demander à uneentreprise d’assurance-vie de rétablir sa marge desolvabilité. Pour ce faire, cette entreprise a fait ap-pel à sa maison mère étrangère, laquelle a injectéles moyens financiers nécessaires.

(200) Voir le chapitre VII bis de la loi de contrôle.


70

1.3.2. Les intermédiaires d’assurance

tant sur des problèmes spécifiques auxquels ils sontconfrontés, s’ajoutent les demandes de renseignementsainsi que les informations émanant d’autres organis-mes publics, d’entreprises d’assurances, d’intermédiai-res et d’organisations professionnelles. Les enquêtesque la Commission effectue de sa propre initiative audépart de constatations dans l’exercice de sa missionsont également enregistrées comme plaintes. Les dos-siers d’inscription et les demandes d’inscription quiexigent un examen plus approfondi pour l’une ou l’autreraison ne sont pas considérés comme des dossiers deplaintes.

En 2004, le service a traité 252 dossiers de plaintesmettant en cause des intermédiaires. Ils se répartissentde la façon suivante :

Plaintes

Lors de l’examen des dossiers relatifs aux plaintes por-tant sur les activités d’un intermédiaire d’assurance,nous vérifions si l’intermédiaire concerné satisfait tou-jours aux conditions requises pour continuer à figurerdans le registre. Les dossiers de plaintes n’impliquentpas seulement le contrôle systématique des dossiersd’inscription, ils ont également une fonction de signal.

Les dossiers de plaintes peuvent ainsi être considérésau sens le plus large comme l’ensemble des informa-tions adressées à la Commission concernant de possi-bles violations de la réglementation qu’elle a pour mis-sion de faire appliquer. Aux dossiers relatifs aux plain-tes individuelles émanant de consommateurs et por-

La majorité des dossiers concerne des personnes exer-çant des activités d’intermédiation en assurances sansêtre inscrites au registre ou sans travailler pour le compted’un intermédiaire inscrit au registre.

Les autres dossiers de plaintes portent principalementsur des problèmes concrets, comme la non-rétroces-sion de primes ou d’indemnités reçues, les commis-sions, les mandats de placement, la déontologie desintermédiaires, la délivrance d’informations trompeu-ses ou d’autres prestations et obligations qui incom-bent aux intermédiaires.

Il est frappant de constater d’une année à l’autre lecaractère récurrent des plaintes relatives à l’attitude decertains intermédiaires lors de la signature du contrat.Tout comme en 2003, le service a en effet constaté

une augmentation du nombre de plaintes portant surl’absence d’informations relatives au risque inhérentaux assurances vie liées à des fonds de placement (bran-che 23).

Nous avons également constaté plusieurs cas où unintermédiaire d’assurance avait négligé de faire figurerson numéro d’inscription dans le registre des intermé-diaires d’assurances sur son papier à lettres ou surd’autres documents en rapport avec son activité,comme par exemple des documents publicitaires.

Les demandes d’information ont notamment porté surla situation administrative d’un intermédiaire d’assu-rance particulier ou sur le champ d’application maté-riel de la loi.

CBFA 2004

etnialpaledenigirO erbmoN %

seriaicifénébtesérussa,ecnarussa'dsruenerP 39 63

eciffo'dsetêuqnE 65 22

seriaidémretni'dsellennoisseforpsnoitaicossateseriaidémretnI 93 61

stacovA 91 8

xuarédéfscilbupsecivreS 41 6

secnarussa'dsesirpertnE 9 3

sertuA 22 9

latoT 252 001

71

Lorsqu’un dossier relève de la compétence d’une autreautorité, il est transmis à l’autorité concernée pour suiteutile et le plaignant en est informé.

Deux points méritent encore de retenir l’attention con-cernant l’année 2004.

La Commission a également prêté une attention parti-culière aux plaintes laissant supposer qu’il y a eu viola-tion des exigences en matière d’aptitude. Les exigen-ces à ce niveau de même que celles attestant l’honora-bilité professionnelle constituent en effet une condi-tion légale pour conserver son inscription au registre.Les cas supposés de fraude, d’abus de confiance, d’es-croquerie ou de faux en écriture - qui donnent lieuévidemment à radiation - mais aussi les cas de défi-cience dans l’organisation interne font l’objet d’uneenquête.

Lorsque, sur la base des données en sa possession, laCommission constate qu’un intermédiaire d’assurancene satisfait plus aux conditions légales, son inscriptionfait l’objet d’une radiation dans le registre. Tout commela suspension, qui a par définition un caractère tempo-raire, la radiation ne doit pas être considérée commeune sanction administrative, mais comme une mesureadministrative qui résulte de la constatation que l’in-termédiaire d’assurance concerné ne se trouve plusdans une situation lui permettant de poursuivre cetteactivité réglementée.

En 2004, la Commission a également suivi de près lesdossiers de plaintes en rapport avec l’intermédiationen assurance via des réseaux de distribution. Il fautentendre par là tant les activités d’intermédiation exer-cées par un organisme central via un réseau de (sous-)agents que les accords de coopération passés entreintermédiaires d’assurance individuels. Cette évolutionrécente a amené la Commission à entreprendre uneaction préventive afin de se faire une idée précise de lafaçon dont les accords de coopération sont organisésau sein des réseaux de distribution et dont les problè-mes éventuels de responsabilité sont réglés entre eux.La Commission a également accordé une attention

particulière à l’organisation du contrôle interne de laqualité de la production au sein des structures en placeet à la façon dont l’obligation d’inscription dans le re-gistre des intermédiaires d’assurance est respectée.

Spaar Select

En date du 1er mars 2004, la Commission a décidé desuspendre l’inscription de Spaar Select BVBA commeintermédiaire d’assurance. La raison de cette mesurepréventive était l’organisation interne déficiente duréseau d’agences.

Pendant la durée de la suspension de l’inscription deSpaar Select BVBA, l’intermédiaire concerné a pu con-tinuer à gérer son portefeuille, mais il n’a pas été auto-risé à réaliser une nouvelle production, à offrir des pro-duits d’assurance ou à faire de la publicité à ce sujet.La décision de suspension a également eu pour consé-quence que les sous-agents du courtier concerné ontété contraints de suspendre les activités précitées pen-dant la même période.

La Commission a mis fin à la suspension le 6 mai 2004après avoir constaté que Spaar Select BVBA avait prisles mesures nécessaires pour satisfaire aux conditionsimposées. Spaar Select BVBA a donc pu reprendre sesactivités à cette date.

Ces décisions ont été prises indépendamment de touteautre procédure en cours et n’ont impliqué aucun ju-gement à cet égard.

A la suite de la faillite intervenue le 22 juillet 2004,Spaar Select BVBA a été radiée du registre des inter-médiaires d’assurance. La Commission a publié un com-muniqué de presse précisant à l’attention des preneursd’assurance que la faillite d’un intermédiaire d’assu-rances n’avait, en principe, aucune influence sur lespolices en cours, lesquelles continuent à courir de ma-nière inchangée.


72

1.4. Le contrôle prudentiel dans le domainedes institutions de prévoyance

Désignation du liquidateur

Une institution de prévoyance estimait qu’un tel cumulétait possible en l’absence de disposition spécifique dansla loi de contrôle et du fait que l’on se trouvait en pré-sence d’une ASBL non visée par les dispositions du Codedes sociétés. Dans le cas d’espèce, l’institution avançaitaussi l’argument qu’il n’y a pas de véritable liquidationlorsque les droits et obligations de l’institution liquidéessont immédiatement repris par une ou plusieurs autres,sur la base de clés de répartitions préalablement ap-prouvées, ce qui était le cas en l’occurrence.

La Commission estimait, au contraire, qu’il fallait se réfé-rer aux principes généraux en matière d’incompatibilités.L’Institut des Reviseurs d’Entreprises, compétent en cettematière, partage la position de la Commission. Il a eneffet estimé qu’il y avait incompatibilité entre la missionde commissaire agréé et celle de liquidateur d’une insti-tution de prévoyance ou d’une caisse de pension.

Conformément à l’article 45 de la loi de contrôle, leliquidateur d’une institution de prévoyance ou d’unecaisse de pension ne peut être nommé qu’avec l’ap-probation de la Commission.

Le liquidateur peut être une personne physique ou unepersonne morale. Dans le premier cas, il devra possé-der l’honorabilité professionnelle nécessaire et l’expé-rience adéquate pour exercer la fonction. Dans le se-cond cas, la personne morale devra apporter la preuveque la mission de liquidateur est conforme à son objetsocial tel qu’il est décrit dans ses statuts.

La question s’est posée de savoir si un commissaireagréé auprès d’une institution de prévoyance pouvaitexercer simultanément la mission de liquidateur ou êtrele représentant de la personne morale désignée commeliquidateur, auprès de cette même institution.

Les plans de redressement

Une institution de prévoyance dont le patrimoine nepermet pas de couvrir les provisions techniques et, lecas échéant, la marge de solvabilité requise, est en in-suffisance de financement. Une telle institution doitsoumettre à la Commission un plan de redressement.

Un tel plan ne peut être conçu comme un simple mo-ratoire pendant lequel l’institution serait dispensée desubvenir à toute exigence en matière de couverture deses engagements. Aussi la Commission exige-t-elle quel’institution mentionne dans le plan les mesures com-plémentaires en matière de financement qu’elle se pro-pose de prendre, seule ou avec l’entreprise d’affilia-tion, afin de rétablir progressivement la situation fi-nancière, ainsi que le délai pour y parvenir.

En l’absence de base légale plus précise, la Commis-sion a privilégié jusqu’ici une approche où l’insuffisancefait l’objet d’un amortissement linéaire sur toute ladurée du plan de redressement avec engagement del’entreprise d’affiliation de combler cette insuffisance

à due concurrence si, au terme d’un exercice concernépar le plan de redressement, l’institution de prévoyancen’a pu couvrir elle-même la partie de ses engagementsfaisant l’objet de l’amortissement annuel.

Une institution de prévoyance doit également propo-ser un plan de redressement à la Commission lorsqu’elledétient des valeurs représentatives qui ne respectentpas les règles de placement définies par la législationde contrôle. Un tel plan peut différer assez sensible-ment, en ce qui concerne tant le délai que le contenu,d’un plan de redressement adopté dans le cadre d’uneinsuffisance de patrimoine.

Il arrive assez souvent que des valeurs représentativesnon réglementaires masquent en fait une insuffisancede patrimoine, notamment lorsque, à la fin d’un exer-cice, l’institution acte une créance sur l’employeur cor-respondant à l’insuffisance de patrimoine. Dans ce cas,le problème est traité comme une insuffisance de pa-trimoine.

CBFA 2004

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Lettre uniforme sur les engagements de pensions dans le secteur public

treprises qui devaient adapter leur régime de pension.

Cette lettre a été adressée en mai 2004 aux 792 insti-tutions répertoriées comme entreprises publiques surla base des données de la Centrale des Bilans de laBanque Nationale de Belgique. La Commission a reçu396 réponses, soit 50 %. La répartition de ces répon-ses est indiquée dans le tableau ci-dessous.

Le régime légal des engagements de pensions dans lesecteur public a été précisé par la LPC (201) en ce quiconcerne tant les pensions complémentaires (202) queles pensions légales (203). La Commission a préparéune lettre uniforme (204) afin de rappeler les nouvellesexigences d’extériorisation de leurs engagements depension aux entreprises publiques concernées et depermettre ainsi à la Commission de connaître les en-

Le faible taux de réponse s’explique en grande partiepar les restructurations opérées dans le secteur publicces dernières années. Beaucoup d’institutions interro-gées n’ont plus d’activité et n’existent plus que pourles besoins de leur liquidation.

Il est apparu également que beaucoup d’institutionsalimentent la Centrale des Bilans sans être pour autantsoumises à la loi du 17 juillet 1975 relative à la comp-tabilité des entreprises. Il s’agit, entre autres, de régiesfoncières communales, d’établissements d’enseigne-ment, d’hôpitaux, etc… Ceci explique que 42,2 % desinstitutions ayant répondu ne tombent pas sous lechamp d’application de l’article 2, § 3, 6° de la loi decontrôle.

Les entreprises publiques affiliées à un organisme desécurité sociale (ONSS, ONSS-APL, Fonds desParastataux, etc.) représentent 34,1 % des réponses.Assez souvent, ces entreprises ont également souscritun contrat d’assurance de groupe auprès d’une entre-prise agréée.

Certaines entreprises (22,7 % des réponses) gèrentleurs engagements par une assurance de groupe ou,plus rarement, un fonds de pension. Les entreprisesd’assurance et les fonds de pension concernés étantcontrôlés par la Commission, ces entreprises publiquessont en principe d’ores et déjà en ordre avec les nou-velles exigences d’extériorisation de leurs engagementsde pension. La Commission a toutefois l’intention d’exa-miner la nature de certaines conventions passées en-tre entreprises publiques et assureurs, afin de détermi-ner s’il s’agit réellement de contrats d’assurance.

Il reste, en définitive, à peine 1 % des entreprises in-terrogées qui doivent modifier leur régime de pension.Un petit nombre a demandé la dispense prévue à l’ar-ticle 2, § 3, 6°, précité. Les autres ont introduit le dos-sier d’agrément d’un fonds de pension ou sont sur lepoint de le faire.

En 2000, l’Office de Contrôle des Assurances avaiteffectué une enquête similaire. La comparaison desrésultats montre que, depuis lors, beaucoupd’entreprises publiques se sont affiliées à uneinstitution de sécurité sociale.

(201) Voir le présent rapport, p. 137.(202) Article 5, § 3, de la LPC.(203) Article 2, § 3, 6°, de la loi de contrôle, tel que modifié par l’art. 66 de la LPC.(204) Lettre uniforme P-37.


erbmoN egatnecruoPsesnopérsed

seégorretnisnoitutitsnI 297

seuçersesnopéR 693 %0,001

elôrtnocediolalednoitacilppa'dpmahcsroH 761 %2,24

elaicosétirucésedemigérnuàsnoitailiffA 531 %1,43

noisnepedsdnofuoepuorgedsecnarussA 09 %7,22

renimaxeàsemigéR 4 %0,1

74

Chapitre 2

75

2.1. Le contrôle des opérations financières

2.1.1. Développements internationaux

tenues dans les prospectus, la structure des prospec-tus, l’inclusion d’informations par référence, la publi-cation des prospectus et la diffusion des communica-tions à caractère promotionnel. Ce règlement contientdes mesures d’exécution de la directive Prospectus,prises en application des articles 5(5), 7, 10(4), 11(3),14(8) et 15(7) de la directive. Il est basé sur les troisavis techniques rendus par le CESR en 2003 (207).

Le règlement contient principalement les schémas deprospectus, adaptés au type de valeurs mobilières con-cernées et tenant compte de différentes catégoriesd’émetteurs. Ces schémas sont subdivisés en deux ca-tégories : les schémas relatifs au document d’enregis-trement et les schémas relatifs à la note relative auxvaleurs mobilières. En annexe XVIII du règlement fi-gure un tableau des combinaisons indiquant les diffé-rents schémas et modules complémentaires à combi-ner en fonction du type de valeurs mobilières.

Recommandations CESR en matière deprospectus

Dans le cadre du «niveau trois» de la procédureLamfalussy, le CESR a par ailleurs publié en février 2005des recommandations visant à l’application uniformedu Règlement N° 809/2004 par les Etats membres(208). Ces recommandations visent essentiellement àpréciser la portée d’un certain nombre de points figu-rant dans les schémas de prospectus annexés au règle-ment Prospectus.

Le contrôle de l'information et des marchés financiers

Directive concernant les offres publiquesd’acquisition (205)

La directive concernant les offres publiques d’acquisi-tion a été adoptée le 21 avril 2004, à l’issue de la pro-cédure de codécision. Elle doit être transposée dans ledroit national pour le 20 mai 2006.

Cette directive constitue une directive cadre qui n’im-pose, pour une série de questions de principe, qu’uneharmonisation communautaire limitée et laisse une la-titude significative aux Etats membres quant auxmoyens de réaliser les objectifs fixés par la directive.

La réglementation belge est déjà, dans une large me-sure, conforme aux principes impératifs de cette direc-tive. Elle devra cependant être revue pour assurer l’har-monisation minimale requise. Ainsi, et à titre d’exem-ple, un système de seuil devrait venir se substituer à lanotion de contrôle comme critère déclencheur d’uneoffre publique obligatoire ; le fait qu’à l’occasion d’unchangement de contrôle, une prime par rapport auprix du marché a ou non été payée ne sera plus unfacteur discriminant de l’offre publique obligatoire.

Les principes de cette directive ont été décrits dans lerapport annuel précédent (206).

Règlement N° 809/2004 mettant en œuvrela directive Prospectus

La Commission européenne a adopté en date du29 avril 2004 le Règlement N° 809/2004 mettant enœuvre la Directive 2003/71/CE du Parlement européenet du Conseil en ce qui concerne les informations con-

(205) Directive 2004/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les offres publiques d’acquisition,JO n° L 142 du 30 avril 2004, p. 12 à 23.

(206) Voir le rapport annuel 2002-2003, p. 118 à 120.(207) Voir, à propos de ces avis techniques, le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 117 et 118.(208) Voir le document «CESR’s recommendations for the consistent implementation of the European Commission’s Regulation on

Prospectuses n° 809/2004» consultable à l’adresse www.cesr-eu.org.

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Gentlemen’s agreement entreles régulateurs de la zone Euronextconcernant l’harmonisation des pratiquesde marché primaire

Le rapport annuel de la CBF 2002-2003 (209) a faitétat des travaux menés par le Comité des Présidentsdes régulateurs de la zone Euronext en vue de déga-ger un accord sur une interprétation commune de cer-taines règles concernant le marché primaire dans lesjuridictions Euronext où un marché au comptant existe(Belgique, France, Pays-Bas et Portugal).

Un accord est intervenu dans cette matière. Il s’agitd’un gentlemen’s agreement par lequel les régulateursfrançais, néerlandais, portugais et belges s’engagent àfaire leurs meilleurs efforts pour parvenir à une conver-gence dans les matières évoquées ci-dessous. L’accordne modifie dès lors pas les règles en vigueur dans lesquatre pays concernés.

Tranche minimum réservée aux particuliers encas d’appel public à l’épargne

Cette recommandation vise à réserver aux particuliers10 % de l’offre lorsque celle-ci leur est ouverte. Il s’agitdonc d’éviter qu’ils ne reçoivent aucun titre à l’issued’une offre qui leur est adressée. En revanche, le butn’est pas d’exiger que toute offre comprenne une tran-che «particuliers» de 10 %.

Description du processus d’allocation dans lesprospectus

Cette recommandation vise à proposer qu’à l’avenir,tout prospectus approuvé par les régulateurs de la zoneEuronext comprenne les informations quant à la ré-partition de l’offre prévues par le Règlement d’applica-tion de la directive relative au prospectus.

Option de surallocation

Cette recommandation vise à prévoir que l’option desurallocation ne pourra être utilisée à d’autres fins quela couverture de positions à découvert résultant d’allo-cations dans le cadre d’une offre, et qu’elle ne pourradépasser 15 % de la taille de l’offre.

Adaptation du nombre d’actions offertes

Cette recommandation vise à déterminer dans quellescirconstances le nombre de titres offerts peut variersans que de nouvelles informations ne soient exigées.Cette mesure implique, sur ce point, une applicationanticipée de la directive relative au prospectus.

Extension de la période d’offre en cas de faitnouveau significatif

Cette recommandation vise à proposer l’applicationanticipée de l’article 16 de la directive relative au pros-pectus.

Au niveau belge, rappelons que le processus d’élabo-ration d’un futur arrêté royal relatif aux pratiques demarché primaire est en cours. Ce processus est décritpar ailleurs dans le présent rapport (210).

(209) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 157 et 158.(210) Voir le présent rapport, p. 78.(211) La Directive 2003/71/CE du 4 novembre 2003 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs

mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation, et modifiant la directive 2001/34/CE.

2.1.2. L’évolution du cadre réglementaire national et de la doctrine

Offres de titres au personnel

La Directive concernant le prospectus à publier en casd’offre au public de valeurs mobilières ou en vue del’admission de valeurs mobilières à la négociation (211),modernise le contrôle des émissions publiques de va-

leurs mobilières. En juin 2004, la Commission a décidéd’anticiper son système dans sa politique de dispensepour les offres au personnel, afin de préparer lesentreprises au nouvel environnement créé par cettedirective.

CBFA 2004

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Dans les limites de son champ d’application, cette di-rective impose de dispenser totalement de l’obligationde prospectus les offres de valeurs mobilières «auxadministrateurs ou aux salariés anciens ou existants parleur employeur dont les valeurs mobilières sont déjàadmises à la négociation sur un marché réglementé ausens de la directive services d’investissement, pourautant qu’un document contenant des informationssur le nombre et la nature des valeurs mobilières ainsique sur les raisons et les modalités de l’offre soit mis àla disposition des intéressé» (212).

Dans le cadre fixé par la directive, il n’y aura plus decontrôle du prospectus en cas d’offre au personnel ouaux administrateurs, lorsque l’offre porte sur des titresde sociétés cotées sur un marché réglementé, pourvuqu’une documentation adéquate soit offerte au per-sonnel. Il n’y aura plus d’obligation de dépôt de dos-sier ni de nécessité de demander une dispense.

Dans l’attente de la transposition de cette directive, laCommission a rendu public un communiqué en datedu 28 juin 2004, annonçant qu’elle adopterait commepolitique à partir du 1er juillet 2004 d’accorder une dis-pense totale de l’obligation de prospectus, conformé-ment à la réglementation en vigueur, pour les offresde valeurs mobilières de sociétés cotées sur un marchéréglementé, et ce, par identité avec le dispositif de ladirective 2003/71, pour autant qu’un document con-tenant des informations sur le nombre et la nature desvaleurs mobilières ainsi que sur les raisons et les moda-lités de l’offre soit mis à la disposition des intéressés.Une description du régime fiscal de ces titres est égale-ment requise, s’agissant d’un élément d’informationtrès important pour les travailleurs. Ce document nedoit pas être approuvé par la Commission, mais sonexistence doit seulement être constatée par elle.

Ce nouveau cadre ne concerne pas (i) les émetteurscotés sur un marché financier hors de l’Union euro-péenne, ni, plus généralement, (ii) les émetteurs noncotés sur un marché réglementé. Pour les émetteurscotés sur un marché financier hors Union européenne,le régime du guide pratique publié en mars 2003 resteapplicable (possibilité de dispense partielle). Pour lesémetteurs non cotés, le principe reste celui d’un pros-pectus complet, mais rien n’interdit à l’offrant d’intro-duire une demande de dispense partielle ou totale, quiest traitée au cas par cas.

On notera à propos de ce dernier point qu’au cours dela période sous revue, une entreprise d’investissementnon cotée a introduit une demande de dispense totalede prospectus pour l’offre, à son personnel de cadressupérieurs, de titres comparables à des parts bénéfi-ciaires sur lesquels aucun risque financier sur le capitaln’était couru, leur rachat à l’échéance d’une périodedéterminée étant contractuellement prévu dès le dé-part. La Commission a estimé, en raison notammentdes compétences professionnelles du public visé parcette offre et de la qualité du document d’informationpréparé par l’émetteur, qu’il se justifiait d’accorder unedispense totale de prospectus.

Augmentations de capital avec droit depréférence effectuées par des sociétésétrangères en dehors du territoire belge :rôle des intermédiaires financiers établis enBelgique vis-à-vis de leurs clients détenantdes actions de ces sociétés en compte etproblème posé par les selling restrictions(213)

A de nombreuses reprises, la Commission a été inter-rogée par des intermédiaires financiers établis en Bel-gique sur l’attitude à adopter vis-à-vis de leurs clientsdans le cas d’opérations lancées par des sociétés étran-gères et destinées aux actionnaires existants, mais quin’étaient pas ouvertes au public en Belgique.

En l’occurrence, les clients de ces intermédiaires avaientacheté des actions d’une société étrangère sur unmarché étranger et ces actions étaient détenues surun compte-titres ouvert auprès de ces intermédiaires.La société en question procédait ensuite à une aug-mentation de capital assortie d’un droit de préférencepour les actionnaires existants. L’offre en questionn’était pas ouverte en Belgique étant donné que lasociété n’était pas cotée en Belgique et n’avait jamaissollicité le public belge pour le placement de ses ac-tions. Aucune publicité pour cette offre n’était faite en

(212) Voir les articles 4.1.e et 4.2.f de la directive.(213) Dispositions prévues par l’émetteur pour interdire la vente dans certaines juridictions.


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Belgique. Néanmoins, les résidents belges détenant desactions de cette société en compte auprès d’intermé-diaires, se voyaient attribuer un certain nombre de droitsde souscription négociables. En l’occurrence, il appar-tenait à ces intermédiaires, dans le cadre des obliga-tions contractuelles liées à la gestion des comptes-ti-tres, d’aviser leurs clients de l’opération afin qu’ils puis-sent prendre attitude.

La Commission a examiné si le fait pour les intermé-diaires concernés d’aviser leurs clients de l’opérationet de recueillir leurs souscriptions n’était pas suscepti-ble de conférer un caractère public à l’opération enapplication de l’article 7 de l’arrêté royal du 7 juillet1999 relatif au caractère public des opérations finan-cières (214). Etant donné que les intermédiaires établisen Belgique ne perçoivent généralement aucune ré-munération directe ou indirecte en cas de souscriptionà leurs guichets dans ce genre d’opération (il n’y anotamment pas de rétrocession de commission par lesétablissements-guichet pour les souscriptions belges),la Commission a constaté que l’article 7 de l’arrêté royaldu 7 juillet 1999 ne trouvait pas à s’appliquer en l’es-pèce et que, dans ces conditions, rien ne s’opposait àce que ces établissements informent leurs clients, encomptes-titres, de la possibilité soit de vendre leursdroits, soit de les exercer afin de souscrire aux actionsnouvelles.

La Commission a néanmoins précisé que, s’il y avaitrétrocession de commission, ces intermédiaires ne pour-raient par contre pas accepter les souscriptions de leursclients au risque de rendre l’opération publique en Bel-gique. Dans ce cas, afin de préserver le caractère privéde l’opération en Belgique, les intermédiaires pourraientuniquement informer leurs clients de la possibilité devendre leurs droits sur le marché afin d’éviter touteperte financière.

La Commission a par ailleurs été interrogée sur l’infor-mation à fournir aux clients dans le cadre de ce genred’opération et, plus concrètement, sur la question desavoir si les intermédiaires concernés devaient/pouvaientremettre le prospectus approuvé à l’étranger dans cegenre de cas.

La Commission a estimé qu’il était exclu de distribueren Belgique un prospectus approuvé par une autoritéétrangère qui n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance,

mais que les clients qui demanderaient explicitement àpouvoir consulter le prospectus pouvaient être renvoyésvers l’émetteur ou vers le site Internet de celui-ci dansles cas où le prospectus y était accessible. La Commis-sion a en effet considéré qu’il n’y avait dans ce casaucune proposition ou publicité au sens de l’article 7de l’arrêté royal du 7 juillet 1999 relatif au caractèrepublic des opérations financières, mais que l’intermé-diaire concerné répondait simplement à une demanded’information.

Enfin, la Commission a noté que, de plus en plus fré-quemment, les sociétés excluaient explicitement lessouscriptions effectuées par des résidents étrangers parle biais de selling restrictions afin d’éviter tout problèmedans les juridictions où elles ne souhaitent pas ouvrirl’offre au public, même dans des opérations où il y aun droit de préférence pour les actionnaires existants.La Commission estime que cette attitude pose pro-blème dans la mesure où elle empêche les actionnairesrésidant dans d’autres pays d’exercer leur droit de pré-férence et constitue donc une mesure discriminatoireà leur égard.

Note consultative contenant despropositions pour un arrêté royal relatifaux pratiques de marché primaire

La loi du 2 août 2002 donne au Roi le pouvoir d’adop-ter des règles de conduite à suivre par les offrants ence qui concerne la communication et la mise en œuvrede leurs offres publiques de titres (215).

L’adoption de règles de conduite constitue un élémentessentiel en vue de favoriser le bon fonctionnementdes offres de titres préalables aux introductions bour-sières.

A cet effet, le Ministre des Finances a décidé d’enga-ger une consultation ouverte et, dans ce but, la Com-mission a publié sur son site internet une note techni-que consultative.

(214) En résumé, cette disposition assimile à une émission publique, sous certaines conditions, toutes propositions tendant à offrirdes renseignements ou conseils relatifs à des titres qui font ou feront l’objet d’une émission publique ou d’unecommercialisation, si cette proposition émane d’une personne qui perçoit directement ou indirectement de l’émetteur unerémunération ou un avantage lors de la réalisation de cette opération d’émission.

(215) Article 29, 1° et 2°, de cette loi.

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La publication de cette note consultative fait partie dudispositif prévu par la loi du 2 août 2002 selon lequelle Roi peut adopter un arrêté en cette matière à l’issued’une procédure par laquelle le contenu de l’arrêté estpréalablement exposé dans une telle note.

La note consultative contient des propositions relativesà 13 problématiques regroupées autour de 6 thèmesdifférents.

Cette initiative s’inscrit dans le prolongement des tra-vaux menés par les quatre régulateurs de la zoneEuronext dont il est question par ailleurs dans ce rap-port.

Les propositions tiennent d’ailleurs en particulier comptede ces travaux, ainsi que de ceux menés au sein deCESR.

Les thèmes visent notamment :

la problématique du traitement équitable des in-vestisseurs particuliers dans le cadre d’une offrepublique (réservation d’une tranche minimale pourles particuliers, informations devant être publiéesquant à la répartition de l’offre, publication à ef-fectuer après allocation de titres, pratiques interdi-tes dans le cadre des allocations de valeurs mobi-lières etc.) ;

les règles de publicité à observer en cas de clôtureanticipée de l’offre ;

le contrôle de l’information reprise dans les étudesfinancières effectué par la Commission ;

l’interdiction d’octroyer des avantages pendant lapériode précédant une première offre publique detitres (IPO) ;

les règles de publicité en cas de diffusion publiqueau cours de l’offre d’informations quant à l’état dela demande.

Qualification de titres de créance dont leremboursement et les revenus sontdéterminés en fonction de l’évolution d’unOPC sous-jacent

La Commission est régulièrement saisie de questionset de dossiers portant sur l’émission publique de titresde créance (dits «notes») dont le remboursement etles revenus sont, dans une plus ou moins large me-sure, déterminés en fonction de l’évolution d’un OPCsous-jacent. Cette situation pose principalement desproblèmes lorsque l’OPC sous-jacent n’est pas ou nepeut être inscrit. Cela signifie que l’OPC, bien que

n’étant pas inscrit en Belgique, pourrait néanmoinssatisfaire aux conditions d’inscription. Pour d’autresOPC, en revanche, il est peu probable, compte tenu deleurs caractéristiques et notamment de leur politiquede placement, qu’ils puissent entrer en ligne de comptepour une inscription en Belgique.

L’OPC sous-jacent est souvent – mais pas nécessaire-ment – constitué selon le droit d’un Etat non membrede l’Union européenne. Il s’agit généralement d’unhedge fund ou d’un OPC dont la politique de place-ment est (ou peut être) assez risquée compte tenu dela possibilité quasi illimitée d’utiliser des instrumentsdérivés. Il arrive d’ailleurs souvent que l’OPC sous-jacentsoit constitué uniquement dans le cadre de l’offre pu-blique des titres de créance.

Pour traiter ces questions et dossiers, il convient dedéterminer s’il faut considérer les titres de créance dontle remboursement et les revenus sont fonction de l’évo-lution d’un OPC sous-jacent, comme des titres decréance émis par un émetteur qui n’est pas soumis àun statut particulier ou comme des titres émis par unOPC.

La réponse à cette question dépend de l’objectif pour-suivi par l’émetteur et, plus précisément, du point desavoir s’il a pour objet de procéder au placement col-lectif de moyens financiers recueillis par la voie d’uneoffre publique. Si l’émetteur place collectivement, telsquels, pour le compte des participants, les moyens qu’ila recueillis, l’opération tombe sous le coup de la régle-mentation spécifique applicable aux OPC. Cela signifieque si l’OPC sous-jacent ne peut être commercialisé enBelgique, les notes en question ne pourront pas nonplus y être offertes. Si, en revanche, l’émetteur utiliseles moyens recueillis pour son propre compte, dans lecadre de son financement global, et si les moyens re-cueillis ne sont pas différenciés des autres moyens fi-nanciers de l’émetteur, le régime des émissions de droitcommun, prévu par la loi du 22 avril 2003, est d’appli-cation.

Peu importe à cet égard que l’émetteur, afin d’hono-rer son engagement de remboursement, investisse ounon dans l’OPC sous-jacent et contribue aux frais in-hérents à la constitution de celui-ci.

Pour pouvoir opérer la distinction exposée ci-dessus,les critères suivants peuvent être utilisés.


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Tout d’abord, si l’on a affaire à un instrument qui n’estpas émis par un OPC, la défaillance de l’OPC sous-jacent (par exemple à la suite d’une faillite ou d’unesituation similaire dans son chef) n’a pas d’incidencesur l’engagement de remboursement de l’émetteur.(216) A titre accessoire, l’on peut relever que l’enga-gement pris de rembourser à l’échéance au moins100 % de la valeur nominale de l’instrument constitue,en général, une indication du fait que l’on a bel et bienaffaire à un titre de créance d’un émetteur ordinaire.

Il convient ensuite de vérifier si l’émetteur développe,à côté de l’émission des titres de créance, d’autres ac-tivités (par exemple comme établissement de crédit) etpoursuit ainsi d’autres objectifs que le placement col-lectif des moyens financiers recueillis. Si tel n’est pas lecas, l’on constate que le risque inhérent au titre decréance est de facto identique au risque inhérent à untitre émis par un OPC. La proportion entre les moyensrecueillis par la voie de l’émission des titres de créance– additionnés, le cas échéant, des moyens recueillis vial’émission de titres de créance comparables – et lesautres passifs de l’émetteur peut fournir une indica-tion de l’objectif véritable de l’émetteur.

Il convient à cet égard de noter qu’une garantie accor-dée par un tiers en vue du remboursement de la valeurnominale des titres de créance ne constitue pas un élé-ment pertinent pour qualifier l’émetteur, sur lequel re-pose l’engagement principal.

Le fait que les frais inhérents à la constitution de l’OPCsous-jacent soient retenus sur les revenus des titres decréance, n’est pas considéré comme déterminant ensoi pour conclure que l’émetteur des titres concernésest un OPC. Il en va de même pour le remboursementanticipé en cas de dissolution prématurée de l’OPC sous-jacent, en tout cas si la valeur nominale des «notes»est remboursée.

Le fait que l’OPC sous-jacent soit inscrit ou non sur laliste des OPC belges ou étrangers n’est pas davantagedéterminant pour qualifier l’émetteur. Il est en revan-che indiqué que, si l’OPC sous-jacent n’est pas inscritsur la liste, le prospectus relatif aux instruments offertspar l’émetteur qui n’est pas un OPC – ou l’annexe belgede ce prospectus – mentionne que l’entité sous-jacente

n’est pas inscrite en Belgique conformément à la loi du20 juillet 2004 et que, par conséquent, les titres émispar l’entité concernée en Belgique ne peuvent fairel’objet d’une offre publique.

Pour conclure, l’on peut dire que la distinction établierepose sur une approche juridique dans laquelle la qua-lification de l’émetteur joue un rôle décisif.

Il est clair que, dans certains cas, l’investisseur pourraprétendre au bénéfice d’un remboursement et de re-venus comparables s’il souscrit à différents instrumentsfinanciers. Pour l’investisseur, il y a peu de différenceentre un placement opéré dans un OPC assorti d’uneprotection du capital, qui vise la réalisation à l’échéanced’une plus-value répondant à l’évolution de différentshedge funds, et un placement dans un titre de créanceémis par un établissement de crédit, dans le cadre du-quel la mise est remboursée à l’échéance et les reve-nus sont calculés sur la base des performances d’unhedge fund. La nature du risque de contrepartie esttoutefois différente dans les deux hypothèses évoquées.Dans le premier cas, le placement constitue en prin-cipe une participation au patrimoine de l’OPC, mêmesi le remboursement de la mise est en général protégépar la mise sur pied de constructions de swap. Dans lesecond cas, l’investisseur contribue à la formation desfonds de tiers de l’établissement de crédit.

Enfin, l’on peut observer que le raisonnement exposéci-dessus peut également être suivi lorsqu’il s’agit detraiter des questions ou des dossiers qui portent surdes titres de créance dont le remboursement et lesrevenus sont déterminés en fonction de l’évolution d’unpanier d’instruments financiers.

Admission de warrants sur matièrespremières aux négociations sur un marchéréglementé

Au cours de la période sous revue, un émetteur a prisl’initiative de faire coter sur le premier marchéd’Euronext Brussels des warrants call et put, d’une part,sur or et, d’autre part, sur contrat à terme sur pétrole.C’était la première fois que de tels produits faisaientl’objet d’une demande d’admission aux négociationssur un marché réglementé.

(216) Le cas échéant, la défaillance de l’OPC sous-jacent peut avoir une incidence sur les revenus des titres de créance.

CBFA 2004

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Etant donné qu’un marché réglementé est, aux ter-mes de la loi, destiné à la négociation d’instrumentsfinanciers, la question s’est posée de savoir si les pro-duits concernés pouvaient être qualifiés d’instrumentsfinanciers au sens de la loi du 2 août 2002.

Il convenait plus précisément d’examiner si les warrantsprécités pouvaient être considérés comme d’ «autresvaleurs habituellement négociées permettant d’acquérirles valeurs visées aux a) (217) ou b) (218) par voie desouscription ou d’échange ou donnant lieu à un règle-ment en espèces, à l’exclusion des moyens de paie-ment» (219).

Eu égard au fait que la loi ne limite pas expressémentles actifs sous-jacents des valeurs précitées donnantlieu à un règlement en espèces, la Commission a es-timé que les instruments examinés pouvaient être con-sidérés comme des instruments financiers. Ce point devue se situe dans la ligne du commentaire qui fut fait,lors des travaux préparatoires de la loi du 6 avril 1995,de la notion d’instrument financier, commentaire basésur la genèse européenne de cette notion. Il y est eneffet précisé que les instruments financiers composésd’obligations assorties d’un warrant portant sur desdérivés sur matières premières sont à considérer commedes instruments financiers au sens de la directive (220).

Eu égard à ce qui précède, la Commission a dès lorsestimé que l’inscription de warrants sur matières pre-mières au premier marché d’Euronext Brussels ne sou-levait pas d’objection.

Article 5 de l’arrêté royal relatif à lacouverture des frais de fonctionnement dela CBFA (221) – garantie portant sur une pluslongue période

L’article 5 de l’arrêté royal relatif à la couverture desfrais de fonctionnement de la Commission régit lescontributions à acquitter à la Commission en cas d’of-fre publique de titres. Ces contributions sont fixéesconformément au barème annexé audit arrêté.

Le dernier alinéa de l’article 5 de cet arrêté prévoit quesi la contribution est due par des personnes qui ne

sont pas établies en Belgique, celles-ci doivent, lors del’introduction de leur dossier, désigner une personneou une institution suffisamment solvable établie enBelgique, qui accepte de se porter garante du paie-ment des contributions dues.

La Commission est régulièrement saisie de dossiers in-troduits par des émetteurs étrangers qui ne disposentpas de succursale en Belgique et qui, à chaque fois,doivent produire la garantie susvisée. Or, il ne semblepas toujours aisé de fournir cette garantie dans lesdélais. C’est la raison pour laquelle la Commission ac-cepte que des émetteurs non établis en Belgique pro-duisent une garantie valable non pas par dossier maispour une période plus longue. L’émetteur qui disposed’une telle garantie doit, lors de l’introduction de cha-que dossier, faire mention de la garantie en cours. Surle plan du contenu, l’attestation de garantie doit aumoins comporter une référence explicite à l’article 5,dernier alinéa, de l’arrêté royal précité et indiquer clai-rement ce sur quoi porte la garantie et pour combiende temps (pour une durée déterminée ou indétermi-née).

La résiliation de la garantie doit être immédiatementportée à la connaissance de la Commission. Dans pa-reil cas, la garantie sera encore valable pour les dos-siers en cours. En revanche, les dossiers introduits aprèsl’expiration de la garantie nécessiteront la productiond’une nouvelle garantie.

(217) A savoir les actions et autres valeurs assimilables à des actions.(218) A savoir les obligations et autres titres de créance négociables sur le marché des capitaux.(219) Article 2, 1°, c), de la loi du 2 août 2002.(220) Voir l’exposé des motifs de la loi du 6 avril 1995 (Doc. parl., Sénat, 1994-1995, n° 1352-1, p. 8).(221) Arrêté royal du 14 février 2003 relatif à la couverture des frais de fonctionnement de la CBFA (MB 21 février 2003).


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2.1.3. Mise en œuvre du contrôle

L’allocation institutionnels/public était fixée à un rap-port de 85/15 sans clause de claw back sur la tranchepublique. Ainsi, ce n’était que si l’offre au public n’étaitpas intégralement souscrite que les titres excédentai-res pouvaient être alloués aux investisseurs institution-nels. Par contre, si la tranche publique était substan-tiellement «sursouscrite», une partie des titres offertsaux institutionnels pouvait être attribuée au public.

Dans le cadre de la tranche institutionnelle, le syndicata voulu, contrairement à la recommandation initialede la Commission, conserver la flexibilité pour pouvoirréduire le montant de l’offre si, nonobstant une sous-cription intégrale de l’offre, les souscriptions recueilliesne répondaient pas à certains «critères de qualité».

La Commission s’était opposée à cette formule parcequ’elle semblait donner au syndicat et à l’offrant lapossibilité de manipuler le mécanisme de fixation duprix en réduisant artificiellement l’offre de titres.

Le syndicat bancaire et l’offrant ont alors précisé qu’uneréduction ne pourrait intervenir que si, dans l’hypo-thèse où le Book était intégralement souscrit mais dejustesse, ils avaient identifié des institutionnels quiauraient placé artificiellement de multiples ordres oudes institutionnels de qualité inférieure, dont ils auraienteu des raisons de croire qu’ils n’investissaient pas dansune perspective de long terme. Dans ces cas-là, et dansces cas là seulement, ils souhaitaient pouvoir se réser-ver la possibilité d’exclure certains ordres reçus et d’al-louer en fin de compte, s’il le fallait, moins que la tota-lité des titres offerts. Compte tenu de ces éléments, laCommission a estimé ne pas devoir s’opposer à cettemodalité.

Le prospectus a précisé les cas dans lesquels une telleréduction pouvait avoir lieu.

Calendrier de l’offre - cotation

La période de l’offre a été fixée du lundi 8 au jeudi18 mars 2004 (sans possibilité de clôture anticipée) pourl’offre au public. Par contre, l’offre aux investisseursinstitutionnels devait être clôturée le vendredi 19 mars2004.

Le décalage d’un jour n’a été jugé acceptable par laCommission que dans la mesure où il était impossiblede clôturer en même temps les deux procédures et àcondition que les membres du syndicat s’engagent à

2.1.3.1. Offres publiques d’instrumentsfinanciers

Offre en vente publique d’une partie desactions et demande d’admission au premiermarché d’Euronext de la totalité des actionsBelgacom S.A.

Contexte de l’offre

En 1996, l’Etat belge, seul actionnaire de Belgacom,avait cédé 50 % des actions moins une action à unconsortium d’opérateurs composé de l’américainAmeritech (devenu SBC Communications), SingTel (Sin-gapour) et TDC (Danemark). Trois investisseurs belges(KBC, Dexia et Sofina) avaient également participé àcette acquisition. Ces actionnaires ont rassemblé leurparticipation en Belgacom dans une B.V. de droit néer-landais, ADSB.

Par une convention du 3 octobre 2003, l’Etat belge,ADSB et Belgacom sont convenus de la mise en boursede la participation en Belgacom détenue par ADSB.

Structure de l’offre en vente publique

L’offre en vente publique a porté substantiellement surl’ensemble de la participation en Belgacom détenuepar ADSB. L’offre était composée d’une tranche adres-sée au public belge et d’une tranche adressée aux ins-titutionnels en Europe et notamment aux Etats-Unis(sous le régime de la «Rule 144A» du Securities Act1933). Le placement portait sur près de 3 milliardd’euros, ce qui correspondait au plus important place-ment européen depuis 2001.

Le prix d’offre a été fixé dans le cadre d’une procéduredite de bookbuilding auprès des investisseurs institu-tionnels. Une «overallotment option» avait été confiéeau syndicat bancaire en vue d’assurer une stabilité dumarché au cours des premiers jours suivant l’admis-sion. Il était prévu que la fourchette de prix pouvaitêtre modifiée vers le haut ou vers le bas. Il a été con-venu que si la fourchette est ajustée vers le haut, seulsles investisseurs institutionnels devaient payer le prixau-dessus de la fourchette, les investisseurs du public,paieraient alors le prix plafond prévu dans la fourchette.

Si le prix est fixé en dessous de la fourchette ou si lapartie basse de la fourchette est réduite, le public avaitle droit de se retirer de l’offre.

CBFA 2004

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ne pas communiquer d’information sur l’état de la sous-cription publique, à partir du second jour précédent laclôture de l’offre au public. En fin de compte, il a étérenoncé à ce décalage.

Le prix définitif devait être communiqué à l’aube dulundi 22 mars 2004. L’allocation devait avoir lieu aumême moment. Le paiement des actions et leur livrai-son au compte de l’investisseur n’intervenait cepen-dant que le 25 mars 2004, sous réserve d’une annula-tion éventuelle de l’ensemble de l’opération pour desraisons prévues dans le contrat de placement (clausesde force majeure).

Les actions ont été cotées à partir du 22 mars 2004,c’est-à-dire avant la livraison des titres vendus dans lecadre du placement.

Ce procédé, qui consiste à négocier des titres non en-core livrés, correspond à une pratique de marché pourrépondre au besoin de liquidité des investisseurs institu-tionnels. Ce procédé a été pratiqué notamment dans lecadre de l’introduction en bourse de Interbrew en 2000.

Caractère complet de l’information – égalité desinvestisseurs

Le prospectus était extrêmement fourni, mais ne conte-nait pas de justification du prix offert. Il contenait uni-quement, en ce qui concerne le prix, une liste des critè-res qui étaient utilisés par l’offrant pour fixer son prix.

L’offrant a sollicité une dérogation à l’obligation depublier des indications concernant les perspectives del’émetteur pour l’exercice en cours (222). L’offrant sebasait pour cela sur la circulaire D2/F/2000/4 du 19juin 2000 de la CBF, arguant du caractère internationalde l’opération et de la responsabilité potentielle qu’im-plique une telle publication dans certaines juridictions.

Les points V et VI de la circulaire évoquée par l’offranttraite des offres à caractère international mais ne per-mettaient pas de ne publier aucune information prévi-sionnelle en raison du caractère international de l’offre.La circulaire requiert (point V), en cas d’absence de jus-tification du prix de l’offre, que certaines informationssoient publiées, dont notamment «un résumé non chif-fré des résultats escomptés pour l’exercice en cours».

En outre, cette circulaire prévoit que «dans le cas oùl’émetteur n’inclut pas de justification du prix, il devraveiller à assurer une confidentialité absolue des infor-mations prévisionnelles (en particulier de son businessplan). A défaut d’un respect strict de cette règle deconfidentialité absolue, la Commission demandera àl’émetteur de réintégrer ces informations dans le pros-pectus». Or, cette confidentialité n’avait pas été appli-quée, des informations prévisionnelles non contenuesdans le prospectus ayant été fournies lors d’une réu-nion d’analystes.

De plus, l’offrant avait décidé de restreindre la distri-bution des rapports d’analystes à la seule clientèle ins-titutionnelle existante normalement touchée par lesanalystes et avait interdit toute distribution à la presse.Cela créait un cloisonnement de l’accès à l’informa-tion significative aux dépens des investisseurs indivi-duels et constituait, dans la mesure où les analystesdisposaient d’informations non publiques, une atteinteà l’égalité de traitement des investisseurs.

Comme l’indique la lettre circulaire E/1/97 de la CBF, ilest «exclu que des informations pertinentes au sensde l’article «13, alinéa 2, de la loi du 22 avril 2003» etqui émanent de l’émetteur soient reprises dans uneétude publiée par des analystes liés aux chefs de file […]et ne soient pas intégrées dans le prospectus…». Elleajoute que pour des sociétés en vitesse de croisière,l’émetteur peut ne pas souhaiter prendre la responsa-bilité de donner des perspectives à moyen ou longterme, qui dépassent l’exercice en cours et qui ne sontpas explicitement requises par les schémas de pros-pectus réglementaires. La publication des perspectivespour l’exercice en cours reste donc obligatoire.

(222) Point 7.2 du schéma A figurant à l’arrêté royal du 18 septembre 1990 relatif au prospectus à publier pour l’inscription devaleurs mobilières au premier marché d’une bourse de valeurs mobilières.


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La Commission a dès lors refusé d’accorder la déroga-tion demandée à l’obligation de publier des indicationsconcernant les perspectives de l’émetteur au moinspour l’exercice en cours et a demandé à la société depublier ces perspectives dans une rubrique distincte duprospectus, y compris les données fournies auxanalystes lors de la présentation qui leur avait étéréservée.

Demande de dérogation de publication descomptes statutaires

L’offrant a également sollicité une dérogation à l’obli-gation de publier des comptes statutaires dans le pros-pectus, conformément au point 5.1.1, paragraphe 2du schéma A annexé à l’arrêté royal du 18 septembre1990. En vertu de cette disposition, la Commission peutpermettre à l’émetteur de ne faire figurer que les comp-tes consolidés à condition que les comptes qui ne figu-rent pas au prospectus n’apportent pas de renseigne-ments supplémentaires significatifs.

L’offrant invoquait d’une part le caractère non signifi-catif des comptes statutaires et d’autre part le risqueque cette publication induise le public en erreur. Lescomptes statutaires étaient établis conformément auxnormes comptables belges alors que les comptes con-solidés étaient établis selon les IAS/IFRS.

Suivant l’approche déjà pratiquée lors de la dernièreintroduction de grande ampleur à caractère interna-tional en Belgique, la Commission a décidé de ne pasaccorder la dérogation à l’obligation de publier descomptes statutaires dans le prospectus et de deman-der la publication de comptes statutaires sous formeabrégée dans le prospectus.

La publication des comptes statutaires en plus descomptes consolidés rend en effet disponible l’informa-tion concernant : (1) l’endettement et les engagementsde la société mère ; (2) la partie distribuable des fondspropres qui est décisive pour la détermination du divi-dende. Or, la Commission estimait que le niveau dudividende serait sans doute un élément important pourla valorisation boursière de Belgacom compte tenu (i)du niveau élevé de dividendes payés dans le passé, afortiori si celui-ci est maintenu à l’avenir ; (ii) des carac-téristiques des principaux métiers et de la stratégie dedéveloppement de la société qui généreraient proba-blement une croissance relativement stable.

La mention expresse que les comptes statutaires étaientétablis conformément aux normes comptables belgeset n’étaient donc pas comparables aux comptes con-solidés, permettait d’éliminer le risque d’induire le pu-blic en erreur sur ce point.

Communications à caractère promotionnel

Outre le prospectus, qui a été imprimé à 20.000 exem-plaires, une brochure de 8 pages a été imprimée à200.000 exemplaires. Cette brochure résumait l’opé-ration à l’attention du public. La diffusion d’une tellebrochure a été accueillie favorablement par la Com-mission car elle devait faciliter la pénétration d’une in-formation synthétique à propos de Belgacom dans lepublic. Cette brochure ne pouvait évidemment pas sesubstituer au prospectus.

L’opération a par ailleurs fait l’objet d’une campagnepublicitaire très importante en Belgique. Des affiches,des spots audio-visuels ainsi que des publicités dans lapresse ont été diffusés, après avoir été soumis au con-trôle de la Commission conformément à l’article 18, §4, de la loi du 22 avril 2003 relative aux offres publi-ques de titres.

Inscription à la liste des sociétés anonymesayant fait ou faisant publiquement appel àl’épargne

Belgacom S.A. participant activement à l’opération,notamment en qualité de partie à l’accord du 3 octo-bre 2003 qui a fixé les modalités de retrait de ADSB deson actionnariat, l’article 438 du Code des sociétés luiétait applicable.

Les statuts de Belgacom S.A. ont été adaptés pourconstater son statut de société soumise à cette dispo-sition.

Résultat de l’opération

A l’issue de cette opération, dont le prix a été fixé dansles limites de la fourchette annoncée, et en tenantcompte de l’exercice de l’overallotment option, qui aporté sur 13.305.194 actions, 146.357.135 actions deBelgacom ont ainsi été placées, pour une contrepartietotale de 3.585.749.808 €.

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Emission privée de warrants en faveurd’administrateurs indépendants

Une société cotée voulait attribuer à ses administra-teurs indépendants, ainsi qu’à une autre catégorie debénéficiaires, des warrants émis dans le cadre de laquatrième tranche d’un plan de warrants qui avait étéprécédemment approuvé par son conseil d’adminis-tration pour être offert aux personnes physiques oumorales qui sont membres du personnel, consultantsou tiers importants de la société ou d’une société liée.

Ce plan de warrants comporte la décision de principed’émettre un nombre maximum de warrants en fa-veur des membres du personnel, des consultants oudes tiers importants. Le conseil d’administration de lasociété doit, dans le cadre du capital autorisé, prendreune décision distincte sur chaque émission effective(tranche) effectuée dans le cadre du plan ; des rap-ports spéciaux doivent donc chaque fois être établisconformément aux articles 583, 592, 596 et 598 C. Soc.

L’examen du dossier a fait apparaître qu’un adminis-trateur délégué avait chaque fois fait partie des béné-ficiaires lors des trois tranches précédentes, que desadministrateurs indépendants avaient participé à ladécision concernant les deuxième et troisième tran-ches et que deux des trois administrateurs indépen-dants avaient été associés à la décision relative à lapremière tranche.

Compte tenu des émissions précédentes de warrantsopérées dans le cadre du plan précité, la question s’estposée de savoir si tous les administrateurs qui allaientparticiper à la décision relative à l’émission envisagéeétaient réellement indépendants par rapport à l’opé-ration. Il fallait éviter que soit mise en place une cons-truction dans laquelle un groupe d’administrateursdéciderait d’attribuer des warrants dans le cadre d’unetranche déterminée, en se voyant accorder un avan-tage financier, tandis qu’ils pouvaient considérer queleurs collègues administrateurs décideraient à leur tourde leur attribuer des warrants d’une autre tranche(223).

La Commission estimait en outre que l’émission allait àl’encontre des recommandations adressées parEuronext Brussels aux sociétés cotées belges en ce quiconcerne leur corporate governance (224). Elle a dèslors prié la société de faire mention de l’attribution deswarrants dans son rapport annuel, en faisant référenceaux recommandations précitées et en indiquant les rai-sons pour lesquelles il y était dérogé.

La question se posait également de savoir si les admi-nistrateurs et les administrateurs indépendants concer-nés de la société pouvaient faire partie des bénéficiai-res du plan de warrants. La Commission a estimé qu’unmembre d’un organe de la société, tel qu’un adminis-trateur, n’entre pas en ligne de compte comme «tiers».

La Commission a finalement demandé à la société deprocéder à l’émission des warrants en deux étapes :l’émission en faveur des membres du personnel feraitl’objet d’une décision prise par le conseil d’administra-tion, tandis que l’émission en faveur des administra-teurs indépendants serait soumise à la délibérationd’une assemblée générale extraordinaire, accompagnéed’une justification concernant, d’une part, la licéité del’émission de warrants en faveur des administrateursindépendants à la lumière des recommandationsd’Euronext Brussels destinées aux sociétés cotées bel-ges et, d’autre part, la licéité de l’émission de warrantsen faveur des administrateurs et des administrateursindépendants dans le cadre de la tranche du plan dewarrants en cours.

En soumettant cette émission à la délibération de l’as-semblée générale extraordinaire, la société a rencon-tré la demande de la Commission.

Coil S.A. – caractère public d’une offre de titresen Belgique

Les actions de la société de droit belge Coil S.A. ontété admises, en juin 1996, au Nouveau Marchéd’Euronext Paris. Ses actions avaient également étéoffertes au public en Belgique, lors de son introductionen bourse à Paris en 1996.

(223) Voir à ce sujet le rapport annuel CBF 2001-2002, p. 121 à 123.(224) Ces recommandations contiennent entre autres des instructions concernant la rémunération à octroyer aux administrateurs

non exécutifs, instructions a fortiori applicables aux administrateurs indépendants. Elles préconisent notamment que cetterémunération ne prenne pas la forme d’options sur actions de la société. Ces recommandations ont entre-temps étéreprises dans le nouveau Code de gouvernance d’entreprise (voir le présent rapport, p. 99).


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En raison de cette situation particulière, la Commis-sion n’était compétente pour le contrôle de l’informa-tion diffusée par cette société que de façon ponctuelle,lors d’une offre publique de titres. Avec l’entrée envigueur des nouvelles directives relatives au prospec-tus (225) et à la transparence par l’information (226),cette situation devrait évoluer.

La société Coil S.A. a, pendant la période sous revue,réalisé une augmentation de capital avec respect dudroit de préférence des actionnaires. Elle a utilisé à cettefin une technique pratiquée en France et consistant enl’attribution gratuite aux actionnaires de «bons de sous-cription d’actions» («BSA» ci-après) donnant droit à lasouscription, pendant une période d’environ un moisà dater de l’attribution des BSA, de nouvelles actions àun prix inférieur au cours de bourse des actionsexistantes. L’opération était rendue plus complexe enl’espèce par le fait que les actions offertes en souscrip-tion étaient des «actions avec bons de souscriptiond’actions» («ABSA»). Cette technique de placement,qui combine une attribution gratuite et une possibilitéde souscription, constitue une sollicitation de l’épar-gne et doit, si elle revêt un caractère public en Belgi-que, être précédée par la publication d’un prospectusapprouvé par la Commission ou approuvé dans un autrepays de la Communauté européenne et reconnu par laCommission. Cependant, s’agissant d’une sociétéémettrice belge, le procédé de la reconnaissance mu-tuelle n’était pas applicable (227).

Dans la perspective de l’émission des BSA, Coil S.A. asoumis à la Commission le projet de rapport spécial duconseil d’administration à établir en application de l’ar-ticle 583 du C.Soc. en cas d’émission de droits de sous-cription.

S’agissant d’une société belge et les titres ayant étéofferts au public en Belgique en 1996, la Commissiona estimé qu’il convenait en l’espèce de présumer rai-sonnablement que le public était sollicité et que l’opé-ration aurait donc un caractère public en Belgique. In-terrogé sur ce point, l’émetteur a indiqué à la Com-mission qu’une quinzaine d’actionnaires individuelsrésidant en Belgique avaient assisté à la dernière as-semblée générale, ce qui semblait confirmer la pré-sence d’un actionnariat belge. Un prospectus belge adès lors été établi.

Offre publique d’investissement dans desinstruments financiers dans le cadre dumécanisme fiscal de «Tax Shelters» – caractèrepublic de l’offre, qualification de «titre», formatdu prospectus

Le législateur belge a créé un incitant fiscal destiné àfavoriser l’investissement dans le domaine de la pro-duction cinématographique belge (228). Cet incitantest appelé «Tax Shelter». Seules les sociétés commer-ciales ont accès au mécanisme de «Tax Shelter» et pour-ront en tirer profit en fonction de l’importance de leursbénéfices taxables.

Un groupe de financiers privé a conçu et développé unproduit financier incorporant le système du «TaxShelter» et a interrogé la Commission sur l’obligationd’établir un prospectus dans ce cadre.

L’investissement financier donnait droit, moyennant unemise de fonds initiale, à une participation aux bénéfi-ces générés par cet investissement. Il avait une duréede 5 ans. Comme indiqué ci-dessus, les destinatairesde l’offre étaient exclusivement des sociétés belges oudes établissements belges de sociétés étrangères sou-mises à l’impôt des sociétés en Belgique.

En outre, la souscription n’était possible qu’à concur-rence d’un minimum significatif, tout en restant infé-rieur à 250.000 €. Les droits étaient incessibles etn’étaient pas incorporés dans un titre négociable.

L’offre avait un caractère public au sens de l’arrêté royaldu 7 juillet 1999 relatif au caractère public des opéra-tions financières parce que (i) plus de 50 personnes,qui n’avaient pas la qualité d’investisseurs institution-nels au sens de l’article 3 de cet arrêté, allaient êtresollicitées, et que (ii) les instruments financiers offertsétaient bien des «instruments de placement» au sensde l’article 2, de la loi du 22 avril 2003 relative auxoffres publiques de titres.

Le prospectus a été rédigé en s’inspirant du schéma deprospectus annexé à l’arrêté royal du 31 octobre 1991relatif au prospectus à publier en cas d’émission publi-que de valeurs mobilières, sans pouvoir le suivre litté-ralement, en raison du caractère sui generis de l’ins-trument financier en cause. C’est donc essentiellement

(225) Directive 2003/71/CE.(226) Directive 2004/109/CE.(227) Article 11 de l’arrêté royal du 14 novembre 1991 relatif à la reconnaissance mutuelle au sein des Communautés

européennes des prospectus d’offre publique et des prospectus d’admission à la cote d’une bourse de valeurs mobilières.(228) Article 194ter du C.I.R.

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la règle générale énoncée à l’article 13, alinéa 2, de laloi du 22 avril 2003 relative aux offres publiques detitres qui a servi de référence (229).

Le prospectus décrivait notamment le mécanisme fis-cal du «Tax Shelter» et les conventions relativementcomplexes qui y sont liées. Il indiquait clairement qu’ilétait destiné uniquement à des sociétés commerciales.Il mettait en évidence les risques spécifiques de cet in-vestissement et décrivait le secteur cinématographiquebelge et européen concerné par l’investissement.

Le prospectus contenait également une série d’exem-ples illustrant les perspectives de rendement possibles.

En raison de l’originalité du produit financier imaginé,l’offrant a voulu limiter la circulation du prospectus auxseuls destinataires de l’offre qu’il choisirait. Pour ce faire,il a souhaité insérer dans le prospectus une clause deconfidentialité. En raison du caractère particulier del’offre, la Commission ne s’est pas opposée à cettemodalité.

2.1.3.2. Offres publiques d’acquisition,maintiens de cours etmodifications du contrôledes sociétés

Offre d’acquisition sur Ubizen

Offre publique d’acquisition volontaire émisepar Ubidco

Le 11 décembre 2003, la Commission a reçu un avisrelatif à l’intention de Ubidco de lancer une offre pu-blique d’acquisition sur la totalité des actions et war-rants d’Ubizen. Ubidco avait été constituée peu avantl’offre par trois investisseurs, Apax Partners, KennetVenture Partners et KBC Investco.

L’offre était subordonnée à plusieurs conditions. Outrele franchissement du seuil de participation de 90 %,ces conditions concernaient essentiellement la situa-tion financière d’Ubizen. La Commission a admis cesconditions, conformément à l’article 3, 4°, de l’arrêtéOPA. Celles-ci tenaient, en effet, aux importants pro-blèmes de liquidités auxquels Ubizen était confronté àl’époque. La mauvaise situation financière d’Ubizen étaitconfirmée par le rapport de contrôle du commissairerelatif aux comptes sociaux et consolidés de l’exercice2002-2003, dans lequel ce dernier avait émis des ré-serves au sujet de l’image fidèle, eu égard aux incerti-tudes qui existaient sous l’angle de la continuité de lasociété.

Ubidco s’était réservée le droit de renoncer totalementou partiellement à l’une ou plusieurs de ces conditions.Elle s’était également réservée la possibilité d’effectuer,dans le respect des dispositions réglementaires, uneoffre publique de reprise aux mêmes conditions.

Ubidco offrait 0,95 € par action et proposait différentsprix pour les warrants, en fonction de leurs durées etprix d’exercice respectifs.

(229) «Le prospectus contient les renseignements qui, selon les caractéristiques et la nature de l’opération concernée, sontnécessaires pour que le public puisse porter un jugement fondé sur le placement qui lui est proposé, tels qu’en particulierdes données sur le patrimoine, la situation financière et les perspectives de l’offrant, de l’émetteur et le cas échéant de lasociété cible, sur les droits attachés aux titres qui font l’objet de l’offre publique, et sur la contrepartie demandée pourl’offre publique.»


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Pour justifier son prix, l’offrant présentait une compa-raison avec le cours de bourse de l’action Ubizen ainsiqu’un aperçu des multiples utilisées par des entrepri-ses comparables, et appliquait la méthode de l’actifnet corrigé. L’évaluation des warrants s’opérait sur basede la méthode d’évaluation Black & Scholes et de laméthode binomial tree, deux méthodes-type pour ladétermination du prix de titres financiers de cette ca-tégorie.

Par ailleurs, à la demande du conseil d’administrationd’Ubizen, la Banque Degroof avait délivré une fairnessopinion. La conclusion de celle-ci était que, du pointde vue financier, les prix offerts était équitables, tantpour les actionnaires que pour les porteurs des war-rants d’Ubizen.

Dans son avis du 19 décembre 2003, le conseil d’ad-ministration d’Ubizen a considéré que l’offre d’Ubidcoétait dans l’intérêt d’Ubizen, de ses actionnaires, deses porteurs de warrants et de ses travailleurs.

Le prospectus a été approuvé par la Commission endate du 6 janvier 2004. La période d’acceptation com-mençait le 12 janvier 2004, pour se terminer le 23 jan-vier 2004.

Les résultats de l’offre publiés par Ubidco le 31 janvier2004, montraient que 51,09 % des actions en circula-tion avaient été présentés. Aucun warrant n’avait étéprésenté. A cette occasion, Ubidco a également dé-claré renoncer à toutes les conditions dont son offreétait assortie.

Options d’achat accordées à Ubidco par lesactionnaires de référence d’Ubizen

Le 20 novembre 2003, une convention d’exclusivitéavait été signée entre les actionnaires d’Ubidco et lesactionnaires de référence d’Ubizen. Aux termes du pros-pectus d’Ubidco, celle-ci effectuait son offre en exécu-tion de cette convention et les actionnaires de réfé-rence d’Ubizen lui avaient accordé le 8 décembre 2003,conjointement avec un actionnaire individuel, des op-tions d’achat sur l’ensemble des titres en leur posses-sion, soit 38,17 % de toutes les actions Ubizen en cir-culation à ce moment. Le prix d’exercice de ces op-tions correspondait au prix offert de 0,95 €. Les condi-tions dont ces options étaient assorties, étaient identi-ques à celles de l’offre publique d’acquisition.

Le 11 décembre 2003, la date de l’introduction dudossier auprès de la Commission, il n’y avait pas ac-ceptation des options, l’offre devant, de ce chef, êtrequalifiée d’offre publique d’acquisition volontaire. L’ac-

ceptation eut lieu le 8 janvier 2004. Par la suite, Ubidcoconfirmait à la Commission avoir levé les options d’achatle 28 janvier 2004.

Les résultats publiés par Ubidco et les informationsobtenues par la Commission démontraient que lesactionnaires de référence avaient apporté la totalité desactions en leur possession dans l’offre avant qu’Ubidcoait exercé ses options d’achat relatives à ces titres.

Réalisation d’une due diligence par des contre-offrants potentiels

Dans le courant de la semaine du 5 janvier 2005, laCommission était informée de l’intérêt que manifes-tait Betrusted Holdings, une filiale indirecte de la BankOne américaine, pour effectuer une contre-offre d’ac-quisition sur l’ensemble des actions et warrantsd’Ubizen.

Avant de concrétiser son intention, cette dernièredésirait pouvoir effectuer une due diligence restreinte.Se référant à l’article 36 de l’arrêté OPA, elle réclamaitle droit d’être traitée sur un pied d’égalité avec Ubidco.

Etant donné que la Commission n’avait pas encore reçud’avis de contre-offre, elle estimait que l’article 36 del’arrêté OPA ne s’appliquait pas. En effet, à défaut d’unavis officiel, le candidat à l’acquisition précité n’étaitpas un offrant au sens de l’arrêté OPA, qui dans cettequalité devait, conformément à la réglementation, s’en-gager à mener à son terme une offre lancée. En outre,il ne fallait pas sousestimer le risque qu’à l’occasion dece sondage informatif, des informations confidentiel-les quittent la société cible, ce qui pourrait entraînerune importante dévalorisation de la société et hypo-théquer l’offre en cours.

Dès lors, il a été notifié à Ubizen qu’avant la récep-tion par la Commission d’un avis conformément auxl’articles 4 et 34 de l’arrêté OPA, il appartient au con-seil d’administration de la société cible, dans l’intérêtde l’entreprise, de décider de l’autorisation d’une duediligence. Dans cette matière, la Commission ne peutpas se substituer au conseil d’administration. Certes,la Commission a demandé à Ubizen de lui communi-quer ses décisions en la matière ainsi que leur motiva-tion sous l’angle de l’intérêt de l’entreprise.

Aussi Ubizen a-t-elle communiqué au contre-offrantles conditions auxquelles celui-ci pouvait avoir accès àcertaines informations relatives à Ubizen. BetrustedHoldings a accepté ces conditions et a saisi la possibi-lité de procéder à ce sondage informatif.

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Contre-offre publique d’acquisition lancée parBetrusted Holdings

Le 16 janvier 2004, la Commission a publié l’avis relatifà la décision de Betrusted Holdings de faire unecontre-offre publique d’acquisition sur l’ensemble desactions et warrants d’Ubizen.

Betrusted Holdings faisait sa contre-offre au prix de1,20 € par titre, soit 26 % au-dessus du prix offert parUbidco. Par analogie avec le prix offert pour les ac-tions, le prix proposé pour les warrants se situait, luiaussi, 26 % au-dessus de celui offert par Ubidco. Outrela condition d’acquisition de 51 % des titres en circu-lation, cette contre-offre était soumise aux mêmes con-ditions relatives à la situation financière d’Ubizen quel’offre initiale d’Ubidco. Par avis diffusé par la Commis-sion le 30 janvier 2004, ce seuil de participation étaitabaissé à 40 %.

L’argument le plus important avancé par BetrustedHoldings pour justifier l’opération et la surprime de26 % était le caractère complémentaire des deux so-ciétés et les effets de synergies qui allaient découler deleur mise en commun. Le prix offert était égalementconforté par une analyse du cours boursier, un aperçudes multiples utilisées par des sociétés comparables etdes primes offertes dans le cadre d’autres offres publi-ques d’acquisition. Quant à l’absence de méthodesd’évaluation, Betrusted Holdings précisait dans sonprospectus que l’analyse des flux de trésorerie libresactualisés n’avait pas été reprise, au motif que cettedernière, à défaut de perspectives claires et consistan-tes, ne permettait pas une appréciation substantiellede la valeur d’Ubizen, et que l’analyse de la valeur del’actif net corrigé ne permettait pas d’apprécier la va-leur en going concern d’Ubizen que l’offrant ambition-nait avec son offre. Pour l’évaluation des warrants,Betrusted Holdings suivait les méthodes appliquées parUbidco.

En vertu de la clause insérée en application del’article 19, 1° de l’arrêté OPA dans le prospectus (230),les actionnaires qui avaient déjà accepté l’offred’Ubidco, étaient, vu la contre-offre régulière deBetrusted Holdings, déliés de leur acceptation.

Le 26 janvier 2004, le conseil d’administration d’Ubizena émis à l’unanimité un avis favorable sur cette contre-

offre. Du fait que la conclusion de cet avis avait étédévoilée, la Commission avait demandé à Ubizen depublier de façon distincte l’intégralité de son avis (231).Les auteurs des déclarations parues dans la presse ontété rendus attentifs aux dispositions de l’arrêté OPArégissant les déclarations et publications pendant lapériode de l’offre ainsi qu’aux sanctions dont les in-fractions à ces dispositions sont punies.

Le prospectus a été approuvé le 17 février 2004. L’of-fre s’est ouverte le 19 février pour se clôturer le 3 mars2004.

Lorsque les résultats de l’offre ont été publiés, il s’estavéré qu’à la clôture de celle-ci, 26,30 % des actionsen circulation après l’augmentation de capital du 11 fé-vrier 2004 (infra), et 87,20 % des warrants K avaientété présentés. Par conséquent, Betrusted Holdings dé-tenait, à l’issue de son offre, 43,20 % des titres Ubizenen circulation à ce moment, et il n’y avait pas réouver-ture de l’offre (232). Le nombre définitif des actionsUbizen présentées à Ubidco après la clôture de la con-tre-offre de Betrusted Holdings, représentait 34,76 %de l’ensemble des actions Ubizen en circulation à cemoment.

Litige concernant les titres des actionnairesde référence d’Ubizen

Lors de l’apparition du contre-offrant, il s’avérait qu’unlitige était né entre Ubidco et les actionnaires de réfé-rence d’Ubizen au sujet de l’exercice des options d’achatque ces derniers avaient consenties à Ubidco et la pro-priété des titres sous-jacents.

La Commission a pris connaissance de ce litige né en-tre les actionnaires de référence et Ubidco. Cependant,il n’appartient pas à la Commission de résoudre unlitige de droit privé qui concerne la propriété des titreset les obligations contractuelles des parties en la ma-tière ; cette responsabilité relève de la compétence descours et tribunaux. Le contrôle de la Commission avait,dans le cas d’espèce, pour objet de veiller à ce quela procédure de l’offre se déroule correctement, queles deux offrants soient traités sur pied d’égalité, etque le public ne soit pas induit en erreur à cause de ladiscussion menée au sujet de la propriété des actionsen question.

(230) Section 2.8 du prospectus d’Ubidco et prévu également à la section 2.5 du prospectus de Betrusted Holdings.(231) Voir l’article 15, § 3 de l’arrêté OPA.(232) Voir l’article 32 de l’arrêté OPA.


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IDans ce contexte, la Commission a veillé tout particu-lièrement à ce que (i) les résultats de l’offre d’Ubidcosoient correctement publiés, c’est-à-dire, avec men-tion des actions apportées par les actionnaires de réfé-rence, (ii) la déclaration de participation effectuée parUbidco et publiée le 6 février 2004, contienne une in-formation complète et correcte, notamment la com-munication d’information sur le litige né entre la so-ciété et les actionnaires de référence d’Ubizen et de laposition de Ubidco en la matière, (iii) Betrusted Hol-dings soit toujours en mesure d’obtenir le résultat re-cherché, ce qui était le cas, vu l’abaissement du seuilde participation envisagé de 51 % à 40 %, et (iv) leprospectus de Betrusted Holdings contienne une infor-mation complète au sujet du litige, de ses conséquen-ces pour son offre, et de sa position en la matière.

Pour finir, les actionnaires de référence et Ubidco sontarrivés, en mars 2004, à un accord. Celui-ci permet-tait, moyennant paiement par Ubidco d’un montantcomplémentaire de 0,145 € par titre, de mettre fin aulitige. La Commission a constaté que cet accord en-traînait un changement du prix de l’offre d’Ubidco.Aussi a-t-elle insisté pour que ce montant complémen-taire soit également offert à tous les actionnaires quiavaient définitivement accepté l’offre d’Ubidco. De lasorte, le prix final de l’offre d’Ubidco montait à 1,095 €.

Augmentation de capital dans le cadre ducapital autorisé

Le 11 février 2004, le conseil d’administration d’Ubizena fait usage de l’autorisation que l’assemblée généraled’Ubizen lui avait accordée le 16 janvier 2004 pourprocéder à une augmentation de capital. Le conseild’administration décida une augmentation du capitalavec suppression du droit de préférence, au profit deBetrusted Holdings, de l’ordre de 4.726.360,32 €, àun prix d’émission de 1,32 € . A cette occasion,Betrusted Holdings avait pu acquérir 9,09 % des ac-tions Ubizen en circulation après cette augmentationde capital.

Aux termes de l’avis diffusé le 12 février 2004 par laCommission, Betrusted Holdings avait au même mo-ment décidé de porter le prix de son offre au prix del’émission, c’est-à-dire, 1,32 € par action. Une aug-mentation similaire s’appliquait au prix offert pour leswarrants. Enfin, le contre-offrant déclarait égalementrenoncer à la seule condition suspensive (restante) deson offre, c’est-à-dire, l’obtention de 40 % des titresde la société. De ce fait, la contre-offre perdait soncaractère conditionnel.

A ce sujet se posait la question de l’application de l’ar-ticle 607 du C.Soc. En vertu de cet article, dès la ré-ception par une société de la communication faite parla Commission selon laquelle elle a été saisie d’un avisd’offre publique d’acquisition la visant et jusqu’à la clô-ture de l’offre, son conseil d’administration ne peutplus (entre autres) procéder à une augmentation decapital en limitant ou supprimant le droit de préférencedes actionnaires, à moins que le conseil a été expressé-ment et préalablement habilité à cet effet par uneassemblée générale, statuant comme en matière demodification des statuts, tenue trois ans au maximumavant le réception de la communication susvisée (etpour autant que les restrictions prévues à l’article 607,al. 2, 2°, a), b) et c) précité du C.Soc. soient respec-tées).

Le fait qu’en l’espèce cette autorisation avait été ac-cordée au cours de la procédure de l’offre, était criti-qué par d’aucuns. La Commission a cependant faitvaloir que l’opération en question, dont la responsabi-lité relève du conseil d’administration et du notaire ins-trumentant, n’était à première vue pas irrégulière surce point. Il s’avérait, par ailleurs, que l’autorisation avaitété accordée à un moment où l’assemblée générale -qui, ainsi que le confirme l’article 557 du C.Soc., con-serve son entière liberté de décision au cours d’uneoffre publique d’acquisition – connaissait déjà l’iden-tité de l’offrant et les conditions de son offre.

Assemblée générale extraordinaire convoquéeà la demande d’Ubidco

Le 5 février 2004, après la clôture de la bourse, Ubizena diffusé un communiqué annonçant la réception dela demande d’Ubidco de convoquer, en application del’article 532 du C.Soc., une assemblée générale extra-ordinaire. L’article 647, 1° du C.Soc. prévoit des sanc-tions en cas de négligence de convoquer l’assembléegénérale dans les trois semaines de la réquisition quien aura été faite.

Le point le plus important porté à l’ordre du jour con-cernait la réalisation d’une augmentation de capital àconcurrence d’au moins 12 millions € et d’au maxi-mum 16 millions €, à un prix d’émission égal à lamoyenne du cours de l’action Ubizen pendant 30 jourscalendrier, avec un maximum de 1,30 €. Outre cetteaugmentation de capital, il était également proposéde faire statuer l’assemblée générale sur la nominationde deux nouveaux administrateurs sur présentation desactionnaires présents à l’assemblée générale.

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Le 12 février 2004, Ubizen a annoncé qu’elle feraitdroit à la demande d’Ubidco et qu’elle convoqueraitune assemblée générale extraordinaire pour le 16 mars2004. L’ordre du jour de celle-ci, publié une premièrefois le 18 février 2004, comportait essentiellement laproposition d’Ubidco de procéder à une augmenta-tion de capital avec suppression du droit de préférenceà son profit, pour un montant se situant entre 12 mil-lions € et 16 millions €, au prix d’émission minimumcorrespondant à la moyenne du cours pendant les 30jours précédant l’émission. Le conseil d’administrationd’Ubizen avait présenté une proposition alternative pourune augmentation de capital avec suppression du droitde préférence au profit tant d’Ubidco que de BetrustedHoldings et tout autre nouveau contre-offrant éven-tuel. Cette proposition alternative prévoyait une aug-mentation de capital d’au maximum 16 millions €, dontle prix d’émission ne pouvait se situer en dessous duplus haut des (i) prix d’émission proposé par Ubidco,(ii) de 1,32 € et (iii) du prix de l’offre la plus élevée.

La convocation de cette assemblée générale extraordi-naire se situait pendant la période d’acceptation del’offre de Betrusted Holdings. Etant donné que l’aug-mentation de capital en question entraînerait une mo-dification substantielle dans la composition des actifsou passifs de la société, l’article 26, al. 2 de l’arrêtéOPA trouvait à s’appliquer. En vertu de cet article, ladurée de l’offre serait prorogée jusqu’au quinzième jourouvrable suivant la tenue de ladite assemblée. Ceciaurait pour conséquence que Betrusted Holdingsn’aurait pas pu exercer les droits de vote rattachés auxactions qui lui auraient été présentées dans le cadre desa contre-offre non encore clôturée et dont la propriéténe lui aurait dès lors pas encore définitivement été trans-férée.

Pour ce motif, Betrusted Holdings a demandé à la Com-mission de lui accorder une dérogation à l’article 26,al. 2 de l’arrêté OPA. Le 17 février 2004, la Commis-sion a annoncé qu’elle avait accordé cette dérogationsur la base de l’article 15 § 3 de la loi OPA, dans le butde rencontrer l’objectif de cette loi, c’est-à-dire, assu-rer l’égalité de traitement de tous les actionnaires, laprotection des investisseurs et la transparence du mar-ché. A la suite de cette dérogation, la contre-offre futclôturée et son résultat publié avant la tenue de l’as-semblée générale extraordinaire d’Ubizen. Ainsi étaitlevée toute incertitude dans le chef des actionnairesau sujet de la possibilité d’accepter l’offre la plus éle-vée, et créée une issue pour ceux d’entre eux qui, euégard au litige né entre les actionnaires de référence,l’offrant et le contre-offrant, désiraient vendre leursactions.

Pour finir, l’assemblée générale extraordinaire décidaune augmentation du capital de l’ordre de 2 millions €,sur la base d’un amendement apporté à la propositionalternative mise à l’ordre du jour par le conseil d’admi-nistration. Le prix de l’émission fut fixé à 1,32 €. Al’issue de cette opération, Ubidco détenait 34,70 % etBetrusted Holdings 44,01 % des actions Ubizen en cir-culation. Par ailleurs, le nombre d’administrateurs futporté de 8 à 9, deux administrateurs étant nomméspour représenter Betrusted Holdings et deux pour re-présenter Ubidco.

Deuxième offre publique d’acquisition faite parBetrusted Holdings

Le 20 mai 2004, Betrusted Holdings avait porté sa par-ticipation dans Ubizen à 78,71 %, par l’acquisition detoutes les actions Ubidco, et dès lors indirectement des34,70 % des actions d’Ubizen. Cette acquisition s’étaitfaite à un prix correspondant à 2,10 € par titre Ubizen,et avec la confirmation qu’aucun autre avantage di-rect ou indirect n’avait été accordé. L’acquisition indi-recte des actions Ubizen était inspirée par des motifsd’ordre fiscal dans le chef des actionnaires d’Ubidco.Betrusted Holdings justifiait l’acquisition sur la base dela divergence constatée au niveau de la stratégiequ’Ubidco et elle-même entendaient développer au seind’Ubizen.

A la suite de cette acquisition, Betrusted Holdings an-nonça le 24 mai 2004, en application de l’article 7 del’arrêté OPA, son intention de faire une offre sur lesactions restant en circulation. Le 10 juin 2004 fut pu-blié l’avis relatif à cette offre publique d’acquisition in-conditionnelle. Le prix offert de 2,10 € correspondaitau prix payé par action Ubizen dans le cadre de la re-prise des actions Ubidco. Un montant équivalent étaitoffert pour les warrants. Betrusted Holdings annonçaà son tour son intention de lancer une offre de repriseau cas où elle réussirait à franchir le seuil de 95 % desactions. Par des achats en bourse, la participation dé-tenue par Betrusted Holdings avant le début de la pé-riode d’acceptation, se montait déjà à environ 85 %.

Le prospectus précisait que le prix offert de 2,10 € paraction Ubizen, était le résultat des négociations me-nées entre les parties en vue de la reprise par BetrustedHoldings des actions Ubizen. La prime substantielleofferte par rapport au prix offert cinq mois plus tôt parBetrusted Holdings, était motivée par la nécessité deconvaincre les actionnaires d’Ubidco à céder leurs ti-tres Ubizen. Ce prix et la prime n’étaient dès lors pasbasés sur un calcul particulier, mais reflétaient, d’aprèsles termes du prospectus de Betrusted Holdings, l’inté-rêt spécifique que représentait pour elle Ubizen sur le


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plan stratégique, ainsi que sa volonté de valoriser plei-nement la tranche de 44,01 % des actions Ubizenqu’elle détenait déjà.

A titre d’explication du prix offert, le prospectus pré-sentait une comparaison du prix de l’offre avec lamoyenne des primes offertes dans le cadre des offrespubliques d’acquisition réalisées sur le marché belgedepuis 1998. Enfin, le prospectus présentait égalementune application des multiples retenues par des socié-tés comparables, sur le chiffre d’affaires d’Ubizen de2003 et sur le chiffre d’affaires provisoire de 2004.

Quant à la valorisation des warrants, les méthodes re-tenues étaient identiques à celles appliquées dans lecadre de l’offre d’Ubidco et de la contre-offre deBetrusted Holdings, le résultat obtenu ayant été ma-joré en proportion avec l’augmentation du prix offertpour les actions.

Le prospectus de cette dernière offre a été approuvé le6 juillet 2004. A la clôture de la période d’acceptation,le 6 août 2004, au total 3,91 % des actions Ubizenavaient été apportées à l’offre. Le volume total desactions détenues par Betrusted Holdings, s’élevait à cemoment à 89,33 %.

Etant donné que le seuil des 90 % n’avait pas été fran-chi, l’offre de Betrusted Holdings ne fut pas rouverteen vertu de l’article 32, al. 1er de l’arrêté OPA.

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En guise de conclusion, il est utile de relever que, danscette succession d’offres et de contre-offres, la Com-mission a joué le rôle qui répond à sa mission légale, àsavoir celle d’assurer l’information et le traitement égaldes actionnaires, et de promouvoir la transparence etle bon fonctionnement du marché. La possibilité d’ac-corder, en vertu du pouvoir qui lui a été dévolu en lamatière par le législateur, des dérogations aux disposi-tions réglementaires applicables, a permis à la Com-mission de trouver des solutions pragmatiques à dessituations qui ne sont pas expressément prévues par leréglementation.

La transposition de la directive relative aux offres pu-bliques d’acquisition sera l’occasion d’une nouvelleévaluation de la réglementation nationale existante en

matière d’OPA et, mettant à profit l’expérience acquise,d’examiner les éventuelles adaptations qu’elle appelleafin de permettre une plus grande prévisibilité quant àson application.

Offre publique d’échange volontaire parHarmony sur les actions Gold Fields circulant enBelgique sous la forme d’InternationalDepositary Receipts («IDR») (233)

En octobre 2004, Harmony Gold Mining CompanyLimited (ci-après : «Harmony»), société du droit de laRépublique sud-africaine et 6ème producteur aurifèremondial, a lancé une offre publique d’échange en deuxétapes sur l’ensemble des actions du 4ème producteuraurifère mondial, Gold Fields Limited (ci-après :»GoldFields»), une société du droit de la République sud-africaine.

Harmony a structuré son offre en deux parties : unepremière offre (l’»Offre Initiale») aux termes de laquelleHarmony s’engageait à acquérir un nombre d’actionsreprésentant un maximum de 34,9 % du capital socialémis de Gold Fields, et une deuxième offre (l’»OffreSubséquente»), qui a suivi immédiatement l’Offre Ini-tiale et a été réalisée aux mêmes conditions que cellesde l’Offre Initiale, aux termes de laquelle Harmony s’en-gageait, sous certaines conditions (dont l’obtention d’auminimum 50 % du capital de Gold Fields), à acquérirle solde du capital social émis de Gold Fields qui n’auraitpas été acquis dans le cadre de l’Offre Initiale (234).

La structuration de l’offre en deux parties avait pourobjectif de permettre à Harmony, au terme de l’OffreInitiale, de voter contre le rapprochement de Gold Fieldsavec une société de droit canadien, IAMGold, à l’as-semblée générale des actionnaires de Gold Fields ap-pelée à se prononcer sur cette transaction.

Etant donné que tant les actions Gold Fields que lesactions Harmony sont admises à la négociation surEuronext Brussels, sous la forme d’InternationalDepository Receipts émis par Sogès-Fiducem, l’offrepublique d’échange a été ouverte en Belgique égale-ment.

La Commission (235) est attentive aux conflits de nor-mes qui peuvent découler de l’application cumulativede la réglementation belge en matière d’OPA et dedispositions étrangères en cas d’OPA transnationale.

(233) Certificats représentatifs d’actions.(234) L’on notera qu’au moment de la rédaction du présent texte, l’Offre Subséquente n’est toujours pas clôturée.(235) Voir le rapport annuel CBF 1999-2000, p. 88 et 89.

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En l’occurrence, elle est disposée, en cas d’incompati-bilités, à faire un usage adéquat de son pouvoir d’ac-corder des dérogations sur la base de l’article 15, § 3,de la loi du 2 mars 1989.

Dans le cas d’espèce, la Commission a accordé desdérogations aux dispositions suivantes de l’arrêté royalOPA :

article 3, 1° : pour l’Offre Initiale, l’on a dérogé àl’obligation de faire porter l’offre sur la totalité desactions émises ;

article 3, 3° : le dossier ne comportait pas d’attes-tation prouvant la capacité à offrir les titres remisen contrepartie, dans la mesure où l’AGE de l’of-frant ne s’est prononcée sur cette question qu’aprèsle lancement de l’offre ;

article 14 : l’avis du conseil d’administration de lasociété visée a été exprimé selon les formes pré-vues par le droit sud-africain, soit sous la formed’un communiqué publié dans la presse ;

article 26 : l’offre aura au total une durée large-ment supérieure à 20 jours ;

article 27 : les résultats de l’offre ne seront pasannoncés dans le délai de cinq jours prévu à l’arti-cle 27 ;

articles 32 à 35 : les dispositions sur la réouverturede l’offre, les contre-offres et les surenchères netrouveront pas à s’appliquer, dans la mesure où desdispositions de portée équivalente existent dans laréglementation sud-africaine.

La Commission a par ailleurs approuvé un prospectuscomposé d’un supplément belge, du document sud-africain intitulé «Circular to Gold Fields shareholders»et établi en anglais ainsi que des différents communi-qués publiés par les protagonistes de l’opération etprincipalement l’avis émis par le Conseil d’administra-tion de Gold Fields, qui a été diffusé sous la formed’un communiqué.

A la suite de différents développements, la Commis-sion a également approuvé deux compléments de pros-pectus, qui ont pris la forme d’avis publiés dans la pressefinancière.

Offre publique de rachat d’actionspropres (OPRA) par la société Concentra :problème en matière de disponibilité des fondset demande de dérogation à l’obligation defaire porter l’offre sur la totalité des titres nonencore détenus par l’offrant

Question de principe en matière d’offrepublique de reprise ou «squeeze-out» (OPR)

Disponibilité des fonds

La société de droit belge Concentra, dont les actionsétaient admises sur le premier marché d’EuronextBrussels, avait déposé auprès de la Commission enapplication de l’article 4 de l’arrêté OPA un avis d’offrepublique d’achat portant sur 100 % de ses propresactions, en vue de pouvoir procéder à une réductiondu capital en application de l’article 612 du C.Soc.

Le problème qui s’est posé en l’espèce concernait laquestion de la disponibilité des fonds nécessaires à laréalisation de l’offre, conformément à l’article 3, 2°,de l’arrêté OPA. Cet article dispose qu’«en cas d’offrepublique d’achat, la totalité des fonds nécessaires à laréalisation de l’offre doit être disponible soit en compteauprès d’un établissement de crédit, soit sous la formed’un crédit irrévocable et inconditionnel ouvert à l’of-frant par un établissement de crédit ; ces fonds doi-vent être bloqués pour assurer le paiement du prixd’achat des titres acquis dans le cadre de l’offre ouêtre affectés exclusivement à cette fin».

En l’occurrence, les fonds nécessaires au paiement desactions Concentra à acquérir dans le cadre de l’OPRAdevaient provenir de la vente d’actions Almanij déte-nues par Concentra à la société Colver. Colver ayantbesoin d’un délai pour rassembler les fonds nécessai-res au paiement des actions Almanij, Concentra avaitobtenu dans l’intervalle de la Kredietbank Luxembourg(KBL) une garantie de paiement à première demanded’un montant correspondant au prix maximum à payerdans le cadre de l’OPRA. Cette garantie prévoyait no-tamment que les fonds versés par KBL seraient blo-qués sur un compte ouvert chez KBC Bank en faveurdes actionnaires de Concentra qui répondraient favo-rablement à l’OPRA, et ce jusqu’à la date de paiementdu prix d’OPRA. Elle ne devait cependant jouer que sur


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instruction de Concentra et uniquement en cas de dé-faut de paiement par Colver. Par ailleurs, en cas depaiement des actions Almanij par Colver, il convient denoter qu’aucun blocage des fonds n’était prévu.

La Commission a décidé que le dossier d’OPRA ne rem-plissait pas les conditions prévues à l’article 3, 2°, del’arrêté OPA, à défaut de caractère inconditionnel etirrévocable de la garantie bancaire. En effet, les ac-tionnaires ayant répondu à l’OPRA doivent pouvoir faireappel à la garantie sans qu’une intervention de l’of-frant soit nécessaire et ils doivent également pouvoiren bénéficier dans l’hypothèse où Colver paierait le prixde vente des actions Almanij. Suite à cette décision dela Commission, l’offrant a produit une attestation ré-pondant au prescrit de l’article 3, 2°, de l’arrêté OPA.

Demande de dérogation

Dans le cadre de l’introduction du dossier d’OPRA,Concentra a par ailleurs demandé à la Commission delui accorder une dérogation à l’article 3, 1°, de l’arrêtéOPA qui dispose que «l’offre doit porter sur la totalitédes titres non encore détenus par le ou les offrants»,afin de ne pas devoir produire une attestation de dis-ponibilité des fonds pour 100 % du capital. La déro-gation a été demandée en application de l’article 15,§3, de la loi OPA, qui permet à la Commission d’accor-der, dans des cas spéciaux, des dérogations motivées àl’arrêté OPA.

La demande dérogation était motivée par le fait que lasociété avait conclu avec ses actionnaires majoritaires,De Zeven Eycken et Impulsfonds, une convention auxtermes de laquelle ceux-ci s’engageaient, soit, à n’ap-porter aucune de leurs actions à l’offre (De ZevenEycken), soit, à en apporter uniquement une partie(Impulsfonds). Par conséquent, l’offre ne devait porterde facto que sur 38 % des actions existantes qui nesont pas détenues par l’offrant.

La Commission a accordé la dérogation sollicitée.

Question de principe en matière d’OPR

Après l’OPRA dont question ci-dessus, la société avaitl’intention de lancer elle-même et seule une OPR sur lesolde de ses propres actions en application des articles45 et suivants de l’arrêté OPA, dans l’hypothèse où ilresterait moins de 5 % de titres dans le public, aprèsdestruction des actions propres qu’elle aurait acquisesdans le cadre de l’OPRA. Dans cette hypothèse, la so-ciété ne détiendrait plus aucune action elle-même, maisses deux actionnaires de contrôle, De Zeven Eycken etImpulsfonds, détiendraient ensemble 95 % ou plus desactions Concentra suite à la réduction du capital opé-rée en application de l’article 612 du C.Soc.

L’article 513, § 1er, al. 1er, du C.Soc. prévoit que «toutepersonne physique ou morale qui, agissant seule oude concert, détient 95 % des titres conférant le droitde vote d’une société anonyme ayant fait ou faisantpubliquement appel à l’épargne, peut acquérir la tota-lité des titres conférant le droit de vote de cette sociétéà la suite d’une offre de reprise».

L’argumentation développée par Concentra pour dé-fendre l’idée que l’OPR pouvait être lancée par la so-ciété visée elle-même était fondée sur le fait que lesactionnaires de contrôle de Concentra agissaient deconcert avec la société et qu’il convenait donc de tenircompte des titres détenus par ces actionnaires de con-trôle afin de calculer la quotité de 95 % précitée.

En se fondant sur les travaux préparatoires de la loi du13 avril 1995, qui est à l’origine de l’article 513, § 1er,al. 1er du Code des sociétés, la Commission a estiméqu’il n’était pas possible pour une société d’intervenircomme seul offrant dans le cadre d’une OPR concer-nant ses propres actions, dans la mesure où cette pro-cédure a été établie au profit du ou des actionnaire(s)de contrôle. En effet, les intérêts des actionnaires ma-joritaires ne se confondent pas nécessairement avecceux de la société. Il serait donc contraire au «pactesocial» qu’une société intervienne pour éliminer unepartie de ses propres actionnaires.

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Offre publique de rachat d’actions propres(OPRA) dans le cadre de l’article 620 C.soc. :demande de dérogation en application del’article 15, § 3, de la loi OPA afin de pouvoirréaliser l’offre selon la technique du maintiende cours

Les sociétés KBC Bankverzekeringsholding (KBC) etAlmanij ont annoncé à la Commission leur intentionde fusionner et de faire précéder cette fusion d’uneoffre publique de rachat d’actions propres (OPRA) parchacune des deux sociétés concernées, conformémentà l’article 620 du Code des sociétés. Dans ce cadre,KBC et Almanij ont soumis à la Commission, en appli-cation de l’article 15, § 3, de la loi OPA, une demandede dérogation à certaines dispositions de l’arrêté OPAafin que les OPRA puissent être réalisées par le biais dela technique du maintien de cours (236), telle que pré-vue au chapitre 3 de l’arrêté OPA pour les offres obli-gatoires réalisées suite à une modification du contrôle,et non par la voie d’une OPA réalisée dans le cadre duchapitre 2 de l’arrêté royal précité.

Suivant la doctrine de la Commission, les rachats d’ac-tions propres réalisés par la voie d’une offre publiqued’acquisition sont en effet soumis à la procédure d’OPAprévue au chapitre 2 de l’arrêté OPA. La Commissionoctroie cependant dans ce type de cas, en applicationde l’article 15, § 3, de la loi OPA, des dérogations auxdispositions de l’arrêté qui se révèlent inadaptées encas d’offre portant sur des actions propres (237).

Dans le cas d’espèce, la demande de dérogation com-plémentaire soumise à la Commission n’était pas fon-dée sur le caractère inadapté de certaines dispositions,mais était notamment motivée par des considérationsde coût dans le chef de KBC et Almanij (le maintien decours n’impose pas la désignation d’une banque-gui-chet) et d’ordre fiscal dans le chef des actionnaires (unprécompte mobilier est dû sur le bonus réalisé lors d’unrachat d’actions propres en cas d’OPA et ce précompten’est pas imputable pour les personnes physiques ; parcontre, en cas de cession par la voie du marché bour-sier, aucun précompte n’est dû).

L’utilisation du maintien de cours comme techniquealternative pour une offre réalisée dans le cadre duchapitre 2 de l’arrêté OPA a été admise de longue datepar la Commission lorsqu’il s’agissait d’offres n’ayantpas pour objectif d’acquérir le contrôle sur la sociétévisée et portant sur la totalité des titres encore en cir-culation dans le public, à savoir généralement des OPAde «nettoyage» réalisées par un actionnaire majoritaire(238), la CBF ayant jugé que, dans ces cas-là, cettetechnique offrait les mêmes garanties que la techni-que de l’OPA. La CBF soumettait cependant son ac-cord à deux conditions : le respect de la procédure pré-vue aux articles 41 à 44 de l’arrêté OPA et la couver-ture forfaitaire par l’offrant des frais de courtage àcharge du vendeur.

En l’occurrence, pour une offre portant sur maximum10 % des titres représentatifs du capital, et qui n’adonc pas pour objectif d’acquérir le contrôle, la ques-tion s’est posée de savoir si la technique du maintiende cours offrait les mêmes garanties que celle de l’OPA.

La Commission a relevé à cet égard une différence fon-damentale entre les deux techniques dans le cas d’uneoffre qui, comme dans le cas d’espèce, ne porte passur la totalité des titres encore en circulation dans lepublic : en cas d’OPA, si le taux de réponse à l’offre estsupérieur à 10 %, il y a réduction proportionnelle de laquotité offerte par chaque actionnaire ; par contre, encas de maintien de cours, la vente ayant lieu par lebiais du marché boursier, les premiers vendeurs sontles premiers servis, et l’actionnaire qui souhaite vendretout ou partie de ses titres ne pourra plus le faire dèsque la limite de 10 % aura été atteinte.

En raison de cette différence, la Commission a estiméque, dans le cas d’espèce, la procédure de maintien decours n’offrait pas les mêmes garanties que la procé-dure d’OPA sur le plan de l’égalité de traitement desactionnaires et que donc elle n’avait pas à tenir comptedes considérations d’ordre fiscal invoquées à l’appuide la demande de dérogation. Elle a dès lors refuséd’accorder la dérogation sollicitée.

(236) Le maintien de cours consiste en un engagement pris par l’offrant de maintenir le cours de bourse à un niveauprédéterminé. A cette fin, l’offrant donne l’ordre d’acheter sur le marché boursier tous les titres qui seraient présentés à lavente à ce prix ou à un prix inférieur durant la période du maintien de cours.

(237) Voir le rapport annuel CBF 1998-1999, p. 123.(238) Voir le rapport annuel CBF 1990-1991, p. 80 et suiv. et 1996-1997, p. 100 et suiv.


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Offre publique de reprise sur ING Belgique S.A.

La société de droit néerlandais ING Bank N.V., filiale à100 % de ING Groep N.V., a lancé une offre publiquede reprise sur le solde des actions de ING Belgique S.A.restant dans le public, soit 89.607 actions (soit 0,45 %du capital) au prix de 335 € par action, coupons n°19et suivants attachés.

Pour justifier le prix de reprise, les offrants avaient ap-pliqué la méthode des ratios boursiers de sociétés com-parables (le rapport cours/bénéfice et le rapport capi-talisation boursière/fonds propres ajusté pour la renta-bilité future attendue), ainsi que la méthode de l’ac-tualisation de flux futurs et celle de l’actif net redressé.

L’application de ces différentes méthodes indiquait unevaleur de l’action située entre un minimum de 269,15 €et un maximum de 306,52 €.

Le prix offert de 335 € avait été validé par Petercamagissant en tant qu’expert indépendant. En outre, leconseil d’administration de ING Belgique S.A. avait, àl’unanimité, estimé que le prix offert permettait de sau-vegarder les intérêts des porteurs de titres.

Neuf actionnaires minoritaires se sont manifestés du-rant la période prévue par l’article 57, alinéa 1er, del’arrêté royal OPA.

Sur ces neuf actionnaires, trois avaient introduit unedemande ne contenant aucun grief précis quant à l’éva-luation elle-même, se limitant à annoncer l’arrivée ul-térieure de leurs remarques. L’un d’entre eux avait faitparvenir ses remarques quant à l’évaluation une se-maine après l’échéance du délai légal. Toujours à l’is-sue de ce délai, l’intéressé a multiplié les contacts avecla Commission.

La Commission a fait remarquer aux trois intéressésque la période de 15 jours ouvrables (prévue par l’arti-cle 57, alinéa 1er précité et pendant laquelle les minori-taires peuvent communiquer leurs griefs) était venue àéchéance et que c’est normalement durant cette pé-riode, et non ultérieurement, que les griefs détaillésdevaient être transmis à la Commission.

Un de ces minoritaires a indiqué que, selon lui, il s’agis-sait d’un délai indicatif. Telle n’est pas l’analyse de laCommission. Certes, ce délai n’est pas un délai pres-crit à peine de nullité et donc la Commission peut ac-cepter par tolérance de prendre en considération desobservations communiquées avec un léger dépasse-

ment, surtout si ce dépassement ne retarde pas le coursnormal de la procédure. En revanche, l’on ne peut en-visager de prolonger le délai au point de retarder laprocédure, sinon le délai de 15 jours serait sans objetet, au surplus, empêcherait la Commission elle-mêmede faire part à l’offrant de ses remarques dans le délaiqui lui est imparti par l’article 57, alinéa 2, du mêmearrêté.

Par ailleurs, la procédure précédant le lancement del’offre s’étant étendue sur une assez longue périodede temps, s’est posée la question de savoir si le divi-dende intérimaire décidé au cours de l’offre par le con-seil d’administration de la société visée devait être verséaux minoritaires dont les titres faisaient l’objet de l’of-fre de reprise. L’offrant s’est proposé de verser leditdividende.

A l’instar de la jurisprudence dégagée dans d’autrespays tels le Royaume-Uni, la Commission est d’avis queles montants tels les dividendes qui échoient entre lemoment où l’offre est proposée et le versement duprix viennent accroître les montants devant être versésaux minoritaires.

Modification du contrôle sur Campine

En avril 2004, un actionnaire de Campine avait apportéla participation de 41,7 % qu’il détenait dans la so-ciété, dans Camhold s.a., une société nouvellementconstituée dont la totalité des actions était en sa pos-session. A l’occasion de cet apport, les actions Cam-pine avaient été valorisées, par application d’une mé-thode dite discounted cash flow et «listed multiples»,à un prix supérieur au cours de bourse.

L’actionnaire en question ne contestait pas que cetteopération entraînait un transfert du contrôle exclusifsur Campine, au sens de l’article 38 de l’arrêté OPA.

En revanche, il contestait que l’article 41 de cet arrêtéserait applicable.

Il argumentait notamment que ni lui ni quelqu’und’autre n’avait tiré un quelconque avantage de l’opé-ration et qu’il n’avait obtenu, pour les titres apportés,aucune compensation au-delà du cours de bourse. Ilfaisait valoir que la contrepartie de l’apport était com-posée de titres de Camhold, une société nouvellementconstituée qui n’avait d’autres actifs que les seules ac-tions Campine, et que, dès lors, la valeur des actionsCampine apportées était de facto égale au cours debourse au moment de l’apport.

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Tout d’abord, il est utile de souligner que l’article 41 del’arrêté OPA peut générer des droits subjectifs dans lechef des porteurs de titres, et qu’il appartient dès lorsaux cours et tribunaux de se prononcer sur l’existencede tels droits.

Aussi la Commission a-t-elle examiné la question desavoir si une offre obligatoire s’imposait dans le casd’espèce, à la lumière des compétences dont elle estinvestie par les articles 15, § 3, et 16 de la loi du 2mars 1989.

C’est dans ce contexte que la Commission a admisl’argumentation de l’actionnaire en question. Ce der-nier ne peut, en effet, obtenir une prime au-delà ducours de bourse de Campine que s’il cède ses titresCamhold à un tiers avec obtention d’un surprix. Comptetenu de cette particularité, il a contracté deux engage-ments unilatéraux à l’égard de la Commission. Premiè-rement, si jamais il venait à négocier la cession de sestitres Camhold, et que cette cession entraînerait unemodification du contrôle sur Campine, il exigerait del’acquéreur qu’il étende le bénéfice d’une éventuelleprime à l’ensemble du public actionnaire. Ensuite, afind’éviter toute discussion sur l’attribution d’une primeéventuelle aux actifs de Camhold, il s’est égalementengagé à ne pas loger d’autres actifs chez Camhold.Ces engagements seront rendus public par la voie durapport annuel de Campine sur 2004.

Modification du contrôle sur Vooruitzicht N.V.

Fin mai 2004, la Commission a été avisée, conformé-ment à l’article 38 de l’arrêté OPA, de l’intention deSocreal S.P.R.L. (ci-après Socreal) de lever une optiond’achat sur un lot d’actions de «BouwondernemingVooruitzicht» S.A. (ci-après Vooruitzicht).

Jusqu’en 1989, Vooruitzicht était cotée à la boursed’Anvers et, par la suite, ses actions étaient encorenégociées aux ventes publiques d’Euronext Brussels.Vooruitzicht est inscrite sur la liste des sociétés faisantou ayant fait un appel public à l’épargne. L’actionna-riat de Vooruitzicht comptait, au moment du dépôt del’avis, trois actionnaires importants, dont Socreal et ledonneur de l’option. Environ 12 % des titres étaientrépandus dans le public (environ 1.700 titres).

A la suite de la levée de l’option, Socreal acquerrait lecontrôle exclusif de Vooruitzicht. Dans son avis, Socrealprécisait que l’acquisition du contrôle se ferait à un

prix qui varierait en fonction des résultats deVooruitzicht, et que le prix maximal se situerait en toutcas en dessous du prix de marché. Selon Socreal, ceprix de marché devait être calculé sur la base des pers-pectives les plus favorables développées par les partiesdans le contrat d’option.

Dans sa réaction à cet avis et compte tenu des circons-tances et en particulier du prix payé lors de la levée del’option, la Commission estimait que, sous réserve d’in-formations complémentaires, l’article 41 de l’arrêté OPAs’appliquait dans le cas d’espèce.

Lors de la levée de l’option, il s’avérait qu’entre-tempsun litige était né entre Socreal et le donneur de l’op-tion ; ce litige était solutionné par une nouvelle con-vention réglant la vente des actions au prix fixe de 870 €par titre (hors intérêt). Cette vente eut lieu sous la con-dition suspensive de l’obtention par Socreal d’un fi-nancement, condition qui se trouvait remplie le 29 sep-tembre 2004. A ce moment, Socreal avait acquis lecontrôle exclusif de Vooruitzicht.

Ce n’est qu’ultérieurement que la Commission a étéinformée de ces derniers développements. Se posait àce moment la question de savoir si, à l’occasion decette acquisition de contrôle au prix fixe de 870 € paraction, ce prix était supérieur au prix du marché del’action. Dans l’affirmative, Socreal était, en effet, te-nue, en vertu de l’article 41 de l’arrêté OPA, de propo-ser aux actionnaires minoritaires de reprendre leursactions au prix payé dans le cadre de l’acquisition ducontrôle.

Comme indiqué plus haut, l’action Vooruitzicht étaitnégociée aux ventes publiques. Durant les 5 annéesprécédant l’acquisition du contrôle, 152 titres avaientété négociés à un prix variant entre 510,30 € et 710 € ;le dernier prix de vente avant l’acquisition du contrôles’élevait à 649 €.

De l’avis de Socreal, le prix de vente obtenu aux ventespubliques n’était pas représentatif de la valeur de mar-ché, vu le nombre limité de transactions. Socreal esti-mait que la valeur de marché du titre Vooruitzicht étaitégale à la valeur de rendement actualisée sur base duplan d’entreprise arrêté par le conseil d’administrationde Vooruitzicht ; le résultat de ce calcul effectué parun réviseur d’entreprises, se chiffrait au-delà de 870 €.


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Compte tenu des transactions annuelles récurrentesainsi que du caractère relativement constant du prixformé lors de ces ventes, la Commission estimait qu’ilne pouvait pas en être déduit que le prix formé lors deces ventes n’était pas significatif au sens de l’article41, § 2, a) de l’arrêté OPA. Par ailleurs, il s’agissait duseul marché accessible à l’actionnaire minoritaire pourvendre ses actions. Aussi la Commission était-elle d’avisque l’acquéreur du contrôle était tenu d’offrir auxactionnaires minoritaires le prix qu’il avait déjà payéaux deux actionnaires importants. A défaut d’uneoffre obligatoire, les actionnaires minoritaires n’auraient,en effet, pas l’opportunité de céder leurs titres au prixde 870 €.

La Commission a par ailleurs fait valoir que le plan d’en-treprise ne pouvait servir de base à la détermination dela valeur de marché, du fait que le gérant de l’acqué-reur du contrôle disposait de la majorité des voix ausein du conseil d’administration de Vooruitzicht.

La Commission a dès lors formellement adressé uneinjonction à Socreal afin d’effectuer une offre, et ce envertu de l’article 16, § 1 de la loi OPA.

Socreal a introduit un recours contre cette décisiondevant la Cour d’appel de Bruxelles. Par arrêt intermé-diaire du 15 février 2005, la Cour d’appel a suspendula décision de la Commission, dans l’attente d’unedécision sur le fond de l’affaire. La Commission n’apas formulé d’objection à l’encontre de cette suspen-sion.

CBFA 2004

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2.2. Le contrôle de l’information financière


Quant à la recommandation sur les administrateurs nonexécutifs de sociétés cotées et les comités du conseild’administration, elle invite les Etats membres à pren-dre les mesures nécessaires pour introduire au niveaunational, soit par une approche du type «se conformerou s’expliquer» («comply or explain»), soit par voie lé-gislative, et au moyen des instruments le mieux adap-tés à leur environnement juridique, une série de dispo-sitions relatives au rôle des administrateurs non exécu-tifs, ainsi qu’aux comités du conseil d’administration,des sociétés cotées.

Ces dispositions portent sur la présence, le nombre etle rôle des administrateurs non exécutifs au conseil d’ad-ministration, l’organisation du conseil d’administrationen comités, et sur le profil des administrateurs nonexécutifs. Des annexes à la recommandation fournis-sent des orientations supplémentaires pour l’interpré-tation des principes énoncés dans la recommandation.

Enfin, la Commission européenne a adopté le 27 octo-bre 2004 une proposition de directive modifiant la di-rective 78/660/CEE du Conseil concernant les comptesannuels de certaines formes de sociétés et la directive83/349/CEE du Conseil concernant les comptes con-solidés. Cette proposition, également annoncée dansle plan d’action, vise notamment à insérer un article46bis dans la directive 78/660/CEE. Au terme de cenouvel article, une déclaration sur le gouvernementd’entreprises devrait être incluse dans le rapport degestion. Cette déclaration devrait contenir diverses in-formations, parmi lesquelles on notera la désignationdu code de gouvernement d’entreprise que la sociétéa décidé d’appliquer ou à laquelle elle est soumise, etle fait que la société se conforme à ce code et la me-sure dans laquelle elle s’y conforme.

Initiatives de la Commission européenne enmatière de corporate governance

En septembre et en octobre 2004, la Commission euro-péenne a annoncé l’adoption de deux recommanda-tions en matière de corporate governance, l’une sur lerégime de rémunération des administrateurs de socié-tés cotées, l’autre sur les administrateurs non exécu-tifs de sociétés cotées et les comités du conseil d’ad-ministration. Elles furent adoptées formellement les14 décembre 2004 et 15 février 2005 (239).

Ces deux recommandations étaient annoncées dans leplan d’action de la Commission européenne sur lamodernisation du droit des sociétés et le renforcementdu gouvernement d’entreprise dans l’Union euro-péenne (240).

La recommandation sur le régime de rémunération desadministrateurs de sociétés cotées porte sur la publi-cation par les sociétés cotées d’informations sur lesrémunérations des administrateurs. Elle contient troispoints principaux.

Primo, les sociétés cotées devraient tout d’abord pu-blier une déclaration sur leur politique de rémunéra-tion des administrateurs. Cette déclaration devrait êtresoumise à un vote de l’assemblée générale des action-naires.

Secundo, le détail des rémunérations individuelles to-tales des administrateurs devrait être publié dans lescomptes annuels.

Tertio, les régimes prévoyant de rémunérer les admi-nistrateurs par l’attribution d’actions, d’options suractions ou de droits similaires devraient être approuvéspar l’assemblée générale des actionnaires avant d’êtreadoptés.

(239) Recommandation de la Commission, du 14 décembre 2004, encourageant la mise en œuvre d’un régime approprié derémunération des administrateurs de sociétés cotées, JO n° L 385/55 du 29 décembre 2004 ; Recommandation de laCommission, du 15 février 2005, concernant le rôle des administrateurs non exécutifs et des membres du conseil desurveillance des sociétés cotées et les comités du conseil d’administration ou de surveillance, JO n° L 52/51 du 25 février 2005.



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Directive concernant les obligations desémetteurs (directive «transparence»)

Le rapport annuel précédent rendait compte d’uneproposition de directive concernant les obligations desémetteurs (241). Cette directive, dite directive «trans-parence» (242), a été adoptée le 15 décembre 2004.

La directive, qui vise une harmonisation minimale (243),contient notamment des dispositions sur:

l’information périodique, à savoir les rapports fi-nanciers annuels et semestriels et les déclarationsintermédiaires de la direction ;

les informations concernant les participations im-portantes ;

les informations concernant les modifications desdroits des détenteurs de valeurs mobilières ;

les informations destinées aux détenteurs d’actionsou de titres de créance ;

la diffusion et le stockage des informations ;

le dépôt d’informations par voie électronique auprèsde l’autorité de contrôle ;

la langue dans laquelle les informations doivent êtrerendues publiques.

La directive autorise la Commission européenne à pren-dre un certain nombre de mesures d’exécution (dansle cadre de la procédure dite «Lamfalussy»(244)).

Documents de consultation du CESRconcernant la directive «transparence»

Dans le cadre de la préparation de ces mesures d’exé-cution, le CESR a publié en 2004 deux documents deconsultation concernant la directive «transparence».Ces documents de consultation doivent permettre auCESR de rendre à la Commission européenne un avistechnique sur les mesures d’exécution précitées.

Le premier document de consultation (245) traite despoints suivants:

la diffusion d’informations réglementées par lesémetteurs ;

le stockage d’informations réglementées ;

les orientations que les Etats membres devront for-muler conformément à l’article 22 de la directive«transparence», afin de faciliter l’accès des inves-tisseurs de tout pays européen aux informationsconcernant tout émetteur coté en Europe, quel quesoit son lieu d’établissement ;

les modalités de dépôt des informations réglemen-tées auprès de l’autorité de contrôle.

Le deuxième document de consultation (246) traite no-tamment des points suivants:

la notification de l’acquisition ou de la cession departicipations importantes ou de pourcentages im-portants de droits de vote ;

les conditions à respecter pour bénéficier desexemptions aux règles définies dans le volet consa-cré aux informations concernant les participationsimportantes (par exemple la durée maximale du«cycle de règlement à court terme» pour la com-pensation et le règlement de transactions, les mé-canismes de contrôle des teneurs de marché, lesconditions d’indépendance à respecter par les so-ciétés de gestion et leurs entreprises mères ou parles entreprises d’investissement et leurs entreprisesmères, …) ;

le contenu minimum des états financiers résumésà reprendre dans les rapports financiers semestrielslorsque ces états ne sont pas établis conformémentaux normes IAS/IFRS ;

la signification de la notion de «principales tran-sactions entre parties liées» ;

l’examen limité du rapport financier semestriel ;

l’équivalence des obligations d’information de paystiers.

(241) Voir le rapport annuel 2002-2003, p. 148 et 149.(242) Directive 2004/109/CE sur l’harmonisation des obligations de transparence concernant l’information sur les émetteurs dont

les valeurs mobilières sont admises à la négociation sur un marché réglementé et modifiant la directive 2001/34/CE,JO n° L 390 du 31 décembre 2004, p. 38. Cette directive remplace grosso modo les règles concernant les obligationspermanentes d’information relatives aux valeurs mobilières admises à la cote officielle, telles qu’actuellement définies auTitre IV de la directive 2001/34.

(243) Voir l’article 3 de la directive : l’Etat membre d’origine peut arrêter des obligations plus strictes que celles prévues parla directive.

(244) Voir le rapport annuel 2000-2001, p. 103 et 104.(245) CESR’s Advice on Possible Implementing Measures of the Transparency Directive, Part I : Dissemination and storage of

regulated information (CESR/04-511), publié en octobre 2004.(246) CESR’s Advice on Possible Implementing Measures of the Transparency Directive, Part II : Notifications of major holdings of

voting rights, Half-yearly financial reports, Equivalence of third countries information requirements, Proceduralarrangements whereby an issuer may elect its «Home Member State» (CESR/04-512c), publié en décembre 2004.

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réside dans la communication de l’information par laCommission à l’autorité de marché étrangère en vuede lui permettre de prendre toutes les mesures utilesrelatives au marché concerné.

Pouvoirs d’investigation

L’article 34, 3°, de la loi du 2 août 2002 prévoyait ini-tialement que la Commission pouvait demander auxcommissaires des sociétés cotées des rapports spéciauxsur les sujets qu’elle détermine. La loi du 19 novembre2004 (248) a élargi ce pouvoir, la Commission étantdésormais habilitée à demander à ces commissaires nonseulement des rapports spéciaux mais également desrapports périodiques.

En vertu de ce nouveau pouvoir d’investigation, laCommission demandera périodiquement aux commis-saires des sociétés cotées, dans le cadre de son mo-dèle de sélection basé sur le risque (249), de lui faireun rapport concis sur des sujets tels que les évolutionsimportantes que la société cotée a connues et les ris-ques importants auxquels elle est ou a été confrontée.

Modification de l’arrêté royal du31 mars 2003

Au cours de la période sous revue, l’arrêté royal du31 mars 2003 relatif aux obligations des émetteurs aété modifié par un arrêté royal du 28 janvier 2004 (250),entré en vigueur le 12 mars 2004.

Les adaptations opérées concernent notamment lesmodalités de communication et de publication des in-formations.

Modifications de la loi du 2 août 2002concernant les émetteurs d’instrumentsfinanciers cotés

Obligation de notification des autoritésjudiciaires à la Commission

En vue de parfaire le dispositif légal applicable aux so-ciétés dont les titres sont cotés, l’article 10, § 5 nou-veau de la loi du 2 août 2002 (247) organise un échanged’information entre les autorités judiciaires et la Com-mission en ce qui concerne les procédures d’insolvabi-lité susceptibles d’être ouvertes à l’égard d’un émet-teur d’instruments financiers admis sur un marché ré-glementé belge ou étranger.

Afin de permettre à la Commission de prendre toutesles mesures nécessaires, notamment en matière desuspension de cours, l’autorité judiciaire (en l’occur-rence, le Parquet) a désormais l’obligation d’informerla Commission des cas d’avis favorable du Ministèrepublic à l’octroi d’un concordat, à l’ouverture d’unefaillite ou à la révocation de l’octroi d’un concordat ouencore des cas de demande de faillite par le Ministèrepublic lui-même. Cette approche permet de ne passurcharger les autorités judiciaires en les obligeant àprocéder à une communication systématique de toutedemande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.L’article 10, § 5 nouveau de la loi du 2 août 2002 pré-voit également la communication en cas de décisiond’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

La disposition vise les émetteurs de droit belge dontles titres sont inscrits sur un marché réglementé belgeou étranger ainsi que les émetteurs étrangers (n’ayantpas le statut d’établissement de crédit ou d’entreprised’assurance, pour lesquels les juridictions belges ne sontpas compétentes) ayant une succursale en Belgiquesusceptible de faire l’objet d’une procédure d’insolva-bilité territoriale en vertu du Règlement communau-taire n°1346/2000 ou du code de droit internationalprivé. Dans le cas de titres d’émetteurs inscrits sur unmarché réglementé étranger, l’utilité de la disposition

(247) Ce paragraphe a été introduit par l’article 72 de la loi du 6 décembre 2004 modifiant notamment, en matière deprocédures d’insolvabilité, la loi bancaire et la loi de contrôle (MB 28 décembre 2004, p. 85856). Sur cette loi, voir le présentrapport, p.42.

(248) Publiée au Moniteur belge du 28 décembre 2004.(249) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 143.(250) Moniteur belge du 2 mars 2004.


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A cet égard, le mode de publication de l’informationtrimestrielle a été précisé. Le texte initial de l’arrêté du31 mars 2003 ne permettait pas de déterminer aveccertitude si un communiqué trimestriel, dont la publi-cation n’est pas obligatoire, devait être considéré ounon comme une «information que les émetteurs sonttenus de rendre publique en vertu de l’arrêté». La ques-tion de savoir si ce communiqué devait – conformé-ment à la règle générale – être publié par insertiondans un ou plusieurs journaux, n’était donc pas nonplus clairement tranchée. Pour lever toute ambiguïté,une exception explicite à la règle générale a été ins-crite dans l’arrêté.

Une autre adaptation concerne la transmission des in-formations à au moins une agence de presse et à l’en-treprise de marché. Le texte initial de l’arrêté prévoyaitqu’une copie de toute information publiée devait êtretransmise à une agence de presse au moins ainsi qu’àl’entreprise de marché. Pour certaines informations(souvent volumineuses), il suffit désormais de commu-niquer à une ou plusieurs agences de presse et à l’en-treprise de marché que l’information est disponible etpréciser où elle peut être obtenue.

Ces modifications réglementaires ont donné lieu à uneactualisation de la circulaire FMI/2003-02 qui traite desobligations incombant aux émetteurs belges.

Acquisitions d’actions propres par lessociétés cotées - Achat en bourse d’actionspropres - Opérations d’initié etmanipulations de marché

La Commission a été interrogée par diverses sociétésde droit belge dont les actions sont admises aux négo-ciations sur un marché réglementé d’Euronext, sur lesconditions dans lesquelles celles-ci procèdent à desachats d’actions propres en bourse en application del’article 620, § 1er, alinéa 1er, 5°, du C.Soc.

La Commission souhaite par ailleurs rappeler aux so-ciétés cotées les interdictions qui leur sont applicables,lorsqu’elles procèdent à des acquisitions d’actions pro-pres, en matière d’opérations d’initié et de manipula-tion de marché.

** *

Il a été demandé à la Commission si les achats d’ac-tions propres réalisés par des transactions effectuéesen dehors du carnet d’ordres central des marchés ré-glementés, et qui sont déclarées à l’entreprise de mar-ché, peuvent être qualifiés d’achat en bourse et satis-faire l’égalité de traitement entre actionnaires poursui-vie par l’article 620, § 1er, alinéa 1er, 5° du C.Soc.

Sont visées concrètement les achats d’actions propresréalisés par des transactions dénommées «Applica-tions» («Cross»), par des transactions sur blocs, pardes transactions effectuées en dehors des séances denégociation ou encore par des transactions au coursmoyen pondéré («VWAP»), qui sont effectuées en de-hors du carnet d’ordres central et ensuite déclarées àEuronext (251).

La Commission a examiné cette question dans le cadredes compétences qui lui sont conférées par le Codedes sociétés en matière d’acquisition d’actions propreset ce, sans préjudice de la compétence des cours ettribunaux en matière d’interprétation des dispositionsdu Code des sociétés relatives à l’acquisition d’actionspropres.

La Commission rappelle ainsi qu’en vertu de l’article620, § 2 du C.Soc, les sociétés cotées doivent lui dé-clarer les opérations d’acquisition d’actions propresqu’elles envisagent d’effectuer. Il s’agit d’une commu-nication préalable auxdites opérations.

(251) Voir règles 4305 (Négociation hors séance), 4402 («Cross»), 4403 (Transactions sur blocs), 4405 («VWAP»), Rule BookEuronext.Par l’effet de cette déclaration, ces transactions sont considérées comme effectuées sur un marché réglementé pour lesbesoins de l’application des dispositions légales et réglementaires relatives au fonctionnement des marchés réglementés(Voir règle 4502/3, Rule Book Euronext).L’on précise que cette formalité est étrangère à l’obligation des intermédiaires financiers de déclarer les transactions,effectuées sur le marché ou non, portant sur des instruments financiers admis aux négociations sur un marché réglementé,prescrite par l’article 9 de la loi du 2 août 2002 tel qu’exécuté par l’arrêté royal du 31 mars 2003 relatif à la déclaration destransactions portant sur instruments financiers et à la conservation des données.

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La Commission est chargée de vérifier la conformitédesdites opérations avec la décision de l’assembléegénérale, ou, le cas échéant, du conseil d’administra-tion, autorisant la société à acquérir ses propres ac-tions ; la Commission rend son avis public si elle estimeque ces opérations n’y sont pas conformes.

** *

Les voies par lesquelles les sociétés de droit belge co-tées sont autorisées à acquérir leurs actions propressont limitées en vertu du Code des sociétés et ce, parla volonté du législateur d’assurer le respect de l’éga-lité de traitement entre actionnaires conformément àla deuxième directive «Droit des sociétés» (252) (voirarticle 620, § 1er, al. 1er, 5° C.Soc.).

Ainsi, les sociétés cotées ne peuvent procéder à desacquisitions d’actions propres que par une offre faiteaux mêmes conditions à tous les actionnaires ou pardes achats en bourse. Il en va ainsi même en cas desilence de la décision de l’assemblée générale autori-sant les acquisitions d’actions propres sur le mode d’ac-quisition de celles-ci.

Les sociétés cotées ne sont pas autorisées à acquérirleurs actions propres par des transactions de gré à gré,sauf si une telle acquisition a été décidée à l’unanimitéd’une assemblée générale à laquelle tous les action-naires étaient présents ou représentés. Par transactionde gré à gré, l’on entend une transaction entre la so-ciété cotée et un ou plusieurs actionnaires en dehorsde toute offre d’acquisition faite à tous les actionnai-res ou de toute acquisition en bourse, que cette tran-saction soit exécutée à l’intervention d’un intermédiairefinancier ou pas.

Ces dispositions sont sanctionnées pénalement et lesactions propres acquises en violation de celles-ci sontnulles de plein droit.

De telles transactions de gré à gré, si elles devaientêtre constatées, pourraient justifier que la Commissionrende public un avis selon lequel ces transactions nesont pas conformes à la décision de l’assemblée géné-

rale autorisant la société à acquérir ses propres actions,celle-ci n’ayant pas pu autoriser des modes d’acquisi-tion d’actions propres qui sont interdits par le Codedes sociétés lui-même.

** *

La Commission constate que le Code des sociétés n’apas défini ce qu’il y a lieu d’entendre par achat enbourse pour l’application de ses dispositions relatives àl’acquisition d’actions propres.

Elle est toutefois d’avis qu’en reconnaissant aux socié-tés cotées la possibilité d’acheter leurs actions propresen bourse, le législateur a reconnu un mode particulierde respect de l’égalité de traitement entre actionnai-res, autre que l’offre faite à tous les actionnaires. Ilressort en effet des travaux préparatoires de la loi quel’achat en bourse des actions propres n’est pas conçucomme une exception à l’obligation d’égalité de trai-tement entre actionnaires. C’est la technique boursièrequi doit assurer une égalité de traitement entre action-naires. Cette égalité de traitement entre actionnairess’entend en termes d’accès aux opérations d’acquisi-tions d’actions propres décidées par les sociétés co-tées et en termes de prix.

La Commission est dès lors d’avis qu’il convient d’ap-précier, pour les besoins de l’application de l’article 620,§ 1er, alinéa 1er, 5°, du C.Soc., les différentes techni-ques d’acquisition boursière reconnues par le Rule Bookau regard de l’obligation d’égalité de traitement entreactionnaires ainsi entendue.

En ce qui concerne les achats d’actions propres réali-sés par des «Applications» («Cross»), par des transac-tions sur blocs, par des transactions effectuées en de-hors des séances de négociation ou encore par destransactions au cours moyen pondéré («VWAP») quisont effectuées en dehors du carnet d’ordres centralet ensuite déclarées à Euronext, la Commission cons-tate que lesdites transactions n’assurent pas d’égalitéde traitement entre actionnaires en termes d’accès auxopérations d’acquisition d’actions propres.

(252) Dans la transposition de la deuxième directive «droit des sociétés», les législations des Etats membres doivent garantir untraitement égal des actionnaires qui se trouvent dans des conditions identiques (article 42 de la directive 77/91/CEE).


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L’assimilation à des transactions effectuées sur un mar-ché réglementé, dont peuvent bénéficier ces transac-tions, est étrangère à la problématique de l’égalité detraitement entre les actionnaires que poursuit le Codedes sociétés en matière d’acquisition d’actions propres.Leurs modalités d’exécution, telles que définies par leRule Book d’Euronext assurent cependant que le prixauquel ces transactions seront conclues ne pourra pasêtre déconnecté du cours de bourse.

Par contre, en ce qui concerne les achats d’actions pro-pres réalisés par des transactions effectuées dans lecarnet d’ordres central, et à l’exception des achats d’ac-tions propres réalisés par des «Applications» («Cross»)dans le carnet d’ordres central, la Commission est d’avisque ces transactions respectent le mieux l’égalité detraitement entre actionnaires poursuivie par le Codedes sociétés et répondent à la notion d’achat en boursepour l’application dudit Code.

Dans ces transactions, une égalité de traitement entreactionnaires est assurée par la confrontation générali-sée de l’offre et de la demande qui permet de dégagerun prix d’équilibre, considéré comme le juste prix. Cha-que actionnaire a la possibilité de vendre ses actionssur le marché au même prix dans le même intervallede temps.

Ce constat doit cependant être nuancé en ce qui con-cerne les achats d’actions propres réalisés par des «Ap-plications» («Cross») même si elles sont effectuées dansle carnet d’ordres central. En effet, une «Application»(«Cross»), en ce qu’elle consiste en la production etl’exécution simultanées au même cours par un seulmembre de marché de deux ordres client en sens op-posés pour la même quantité d’un titre donné (253),ne permet pas d’assurer une égalité de traitement en-tre actionnaires en termes d’accès aux opérationsd’achat d’actions propres. Ce type de transaction n’estpas soumis à la confrontation généralisée de l’offre etde la demande, nonobstant le fait que l’inégalité entermes de prix est atténuée par les règles de marché(254).

** *

La Commission recommande dès lors aux sociétéscotées qui entendent acheter leurs actions propres enbourse, ainsi que les y autorise le Code des sociétés,de réaliser ces achats d’actions par des transactionseffectuées dans le carnet d’ordres central.

Ce mode d’exécution des achats en bourse est, de l’avisde la Commission, de nature à permettre aux sociétéscotées de réaliser leurs achats d’actions propres enbourse dans des conditions qui ne sont pas suscepti-bles, en principe et sous réserve des circonstancesd’espèce, d’appeler des observations sur la conformité deces opérations au regard de la décision de l’assembléegénérale les autorisant à acquérir leurs actions propreset au regard des dispositions légales en exécutiondesquelles cette décision a été prise.

La Commission recommande aux sociétés cotées d’évi-ter de procéder à de tels achats par des transactionseffectuées en dehors du carnet d’ordres central et en-suite déclarées à Euronext, que ce soit par la techniquedes «Applications» («Cross»), des transactions sur blocs,des transactions effectuées en dehors des séances denégociation ou encore par la technique des transac-tions au cours moyen pondéré («VWAP»).

En ce qui concerne en particulier les achats d’actionspropres effectués dans le carnet d’ordres central maispar des «Applications» («Cross»), la Commission estd’avis que ces transactions, bien qu’effectuées dans lecarnet d’ordres central, peuvent soulever certaines in-terrogations en termes de respect de l’égalité de trai-tement entre actionnaires.

Aussi, en vue d’assurer la protection des intérêts desinvestisseurs et la transparence du marché, la Com-mission recommande dès lors aux sociétés cotées quiprocèderaient à des achatss d’actions propres par des«Applications»(«Cross») effectuées dans le carnetd’ordres central de :

procéder également à des achats d’actions proprespar des transactions effectuées dans le carnet d’or-dres central autrement que par des «Applications»(«Cross») ; et

s’interdire tout achat d’actions propres à un ac-tionnaire exerçant le contrôle ou une influence ausens des articles 5 et 13 du C.Soc..

La Commission rappelle que les sociétés cotées doi-vent, en vertu de l’article 620, § 2 du C.Soc., lui décla-

(253) Voir règle 4402, al. 1er, Rule Book Euronext.(254) Voir règle 4402, al. 3r, Rule Book Euronext qui prévoit les limites de prix dans lesquelles doivent être réalisées les

«Applications» («Cross») effectuées dans le carnet d’ordres central.

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rer les opérations d’acquisition d’actions propres qu’ellesenvisagent d’effectuer en application de l’article 620,§ 1er du C.Soc.

** *

Indépendamment du respect des dispositions du Codedes sociétés relatives aux acquisitions d’actions pro-pres, la Commission tient à rappeler aux sociétés co-tées qu’elles sont soumises, dans leurs opérations d’ac-quisition d’actions propres, aux interdictions adminis-tratives et pénales en matière d’opérations d’initié etde manipulations de marché.

Les acquisitions d’actions propres sont donc, au mêmetitre que toute transaction sur instrument financieradmis aux négociations sur un marché réglementé,soumises aux articles 25, 39 et 40 de la loi du 2 août2002.

Concrètement, cela signifie, par exemple, que les so-ciétés cotées doivent s’abstenir d’acquérir leurs actionspropres lorsqu’elles disposent d’une information, quiles concerne directement ou indirectement, dont ellessavent ou devraient savoir qu’elle a un caractère privi-légié.

Dans la perspective de la finalisation de la transposi-tion en droit belge de la directive «Abus de marché»(255), la Commission attire d’ores et déjà l’attentiondes sociétés cotées sur le règlement (CE) n° 2273/2003(256), entré en vigueur depuis le 12 octobre 2004, quidéfinit les conditions sous lesquelles les acquisitionsd’actions propres ne relèvent pas des interdictions ad-ministratives d’opérations d’initié et de manipulationsde marché édictées par la directive «Abus de marché».Ces règles sont communément désignées sous le termede «safe harbour».

Il doit être précisé que lesdites dérogations concernentles acquisitions d’actions propres qui répondent à cer-taines finalités limitativement prévues par le règlementprécité, c’est-à-dire, les acquisitions d’actions propresqui ont pour seul objectif de réduire le capital, les ac-quisitions d’actions propres en vue de permettre aux

sociétés cotées d’honorer des obligations liées à destitres de créances convertibles en titres de capital ouqui sont liées à des programmes d’options sur actions,ou autres allocations d’actions, à leurs employés ouaux employés d’entreprises associées, et pour autantque ces opérations satisfassent à un certain nombrede conditions, par exemple, en termes de prix, de vo-lume, de publicité ou de respect de périodes dites de«fenêtre négative».

Le bénéfice du safe harbour ne dispense pas les socié-tés cotées de respecter les dispositions du Code dessociétés en matière d’acquisition d’actions propres.

Arrêté royal du 4 décembre 2003concernant le passage aux normes IAS/IFRSdans les sociétés belges cotées (257)

Le règlement européen du 19 juillet 2002 prévoit queles sociétés européennes dont les titres sont cotés surun marché de capitaux européen, sont tenues d’éta-blir leurs comptes consolidés, à partir des exercicescommençant le 1er janvier 2005 ou après cette date,en appliquant les normes comptables internationales(IAS/IFRS) adoptées au niveau européen.

Pour assurer un passage harmonieux à ce nouveauréférentiel comptable et garantir une première appli-cation correcte de ces normes par les sociétés belgescotées, l’arrêté royal du 4 décembre 2003 a défini lesmodalités d’application dudit règlement.

Il a en premier lieu prévu la possibilité pour les sociétésconcernées d’anticiper l’obligation européenne en lesautorisant à appliquer dès avant 2005 les normes comp-tables internationales adoptées au niveau européenpour établir leurs comptes consolidés. Dans ce cas, unedéclaration révisorale devait confirmer que la sociétéconcernée disposait des moyens nécessaires à cette finet qu’elle appliquait l’ensemble des normes IAS/IFRSadoptées au niveau européen.

(255) Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et les manipulationsde marché (Abus de marché), J.O.U.E., L n° 96, du 12 avril 2003, p. 16 à 25.

(256) Règlement CE 2273/2003 de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CEdu Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations prévues pour les programmes de rachat et lastabilisation d’instruments financiers, J.O.U.E., L° n° 336, du 23 décembre 2003, p. 33 à 38.

(257) Moniteur belge du 9 janvier 2004.


106

Il a ensuite prescrit que les sociétés qui ne feraient pasusage de cette possibilité devaient prendre les mesu-res nécessaires sous l’angle administratif et organisa-tionnel pour pouvoir appliquer les normes comptablesinternationales à partir du 1er janvier 2005 ou aprèscette date.

Enfin, il a permis aux sociétés dont seuls les titres decréance sont cotés en Belgique ou dont les titres sontcotés dans un pays tiers et qui appliquent des normescomptables acceptées sur le plan international, de re-porter l’application des normes IAS/IFRS adoptées surle plan européen aux exercices commençant le 1er jan-vier 2007 ou après cette date.

Première application des normes IAS/IFRS :point de la situation concernant lapréparation des sociétés belges cotées

En mars 2004, la Commission a adressé aux sociétésbelges cotées une circulaire (258) visant à commenterl’impact du règlement européen qui prévoit l’obliga-tion d’appliquer, à partir du 1er janvier 2005, les nor-mes IAS/IFRS adoptées au niveau européen pour éta-blir les comptes consolidés.

Les sociétés concernées ont en même temps été invi-tées à participer à une enquête destinée à faire le pointsur l’état d’avancement de leur conversion IAS/IFRS.

Les résultats de cette enquête figurent dans l’étude 26«Résultats de l’enquête IAS/IFRS menée par la CBFAauprès des sociétés belges cotés», qui peut être con-sultée sur le site web de la Commission.

Les constatations principales de cette enquête peuventse résumer comme suit :

La moitié des sociétés interrogées (100), parmi les-quelles figurent toutes les sociétés du BEL20, ontpréparé en profondeur la transition IAS/IFRS. Ellesont établi un plan de conversion, ont dégagé lesmoyens nécessaires à cet effet et ont déjà mis enœuvre les principales étapes de la conversion. L’autremoitié des sociétés interrogées n’a pas répondu (25)ou n’a pas semblé suffisamment préparée (25) ; laCommission a pris contact avec chacune de cessociétés pour mener à bien la transition IAS/IFRS ;

La conversion IAS/IFRS est perçue par la plupart dessociétés comme un exercice de réconciliation dudroit des comptes annuels en vigueur avec les nor-

mes IAS/IFRS, cet exercice passant par une analysedes divergences et une adaptation du reportingactuel ;

Certaines normes IAS sont considérées commeparticulièrement problématiques par deux secteurs :le secteur des établissements financiers en raisondes adaptations tardives et multiples de la norme(IAS 39 «Comptabilisation et évaluation des instru-ments financiers») et le secteur des sociétés departicipation en raison du caractère non adéquatde la norme (IAS 27 «Etats financiers consolidés etindividuels») ;

Plusieurs normes IAS importantes soulèvent desproblèmes d’application (IAS 14 «Information sec-torielle», IAS 19 «Avantages du personnel», IAS 39«Comptabilisation et évaluation des instrumentsfinanciers») ;

La plupart des sociétés ne commenceront à tenirune comptabilité IAS/IFRS qu’à partir de 2005 ;

L’appréciation des normes IAS/IFRS est très nuan-cée, des doutes ayant été émis quant à la clarté,l’applicabilité, la valeur ajoutée et le caractère com-plet de ces normes.

Gouvernance d’entreprise

Le nouveau Code belge de gouvernanced’entreprise

L’attention croissante portée aux pratiques de bonneadministration (259) s’est concrétisée par la publica-tion le 9 décembre 2004 d’un Code de gouvernanced’entreprise qui est entré en vigueur le 1er janvier 2005.

Ce code comprend trois sortes de règles : des princi-pes, des dispositions et des lignes de conduite. Les neufprincipes doivent être appliqués sans exception partoutes les sociétés. Les dispositions sont des recom-mandations qui décrivent la manière dont les principesdoivent être appliqués. Il est attendu des sociétés qu’el-les se conforment à ces dispositions ou, si elles ne lefont pas, qu’elles expliquent pourquoi elles y dérogent(comply or explain). Les dispositions sont complétéespar des lignes de conduite qui indiquent la manièredont les sociétés doivent appliquer ou interpréter cesdispositions.

Pour la publication d’informations sur leur gouvernanced’entreprise, le Code prévoit l’utilisation par les socié-

(258) FMI/2004-01.(259) Voir le présent rapport, p. 99.

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tés de deux documents différents : la Charte degouvernance d’entreprise, qui décrit les principaux as-pects de la gouvernance d’entreprise, et le Chapitrede gouvernance d’entreprise du rapport annuel, quicontient des informations plus factuelles.

Rôle de la Commission

Dans le cadre de sa mission de contrôle des obligationsd’information périodique et occasionnelle des sociétéscotées, telle que prévue par la loi du 2 août 2002, laCommission contribuera au contrôle externe du Code.Elle apportera son support moral dans la mise en œuvredes mesures de publicité recommandées par le Codeaux sociétés belges cotées en plus des obligations pré-vues par les lois et règlements en vigueur.

Comme elle l’avait fait en 1998 (260), la Commissionrecommande aux sociétés cotées de publier les infor-mations significatives sur leurs règles et pratiques degouvernance d’entreprise conformément aux disposi-tions du Code. Les sociétés cotées doivent déterminerelles-mêmes si elles se conforment aux dispositions duCode, ou justifier la raison pour laquelle elles ne le fontpas. Dans le cas où un élément spécifique prévu par leCode n’a pas été publié, la Commission a l’intention,dans le cadre de son programme de contrôle, d’attirerl’attention de la société cotée sur ce fait et, le caséchéant, de l’inviter à expliquer pourquoi elle déroge àcette disposition spécifique du Code. Le rôle de la Com-mission se limite ainsi à vérifier si le principe «se con-former ou expliquer» est appliqué.

En ce qui concerne les points dont la publication estimposée par la législation ou la réglementation en vi-gueur, que ces points soient repris ou non dans le Code,les compétences de la Commission, y compris celle depublier des avertissements, restent inchangées. Son rôlede contrôle externe du respect du Code ne modifiepas sa mission légale de contrôle.

Initiative de la Commission concernant lespratiques de gouvernance d’entreprise(corporate governance) des sociétés belgescotées

Avant la publication du Code de gouvernance d’entre-prise, la Commission a réalisé une étude comparative

limitée afin d’examiner dans quelle mesure les sociétéscotées rencontraient déjà, dans la pratique, les recom-mandations du projet de Code (261).

Cette étude concrétisait pour la première fois l’inten-tion de la Commission – telle que formulée dans lepréambule du Code – de publier de temps à autre desaperçus comparatifs généraux des pratiques degouvernance d’entreprise dans les sociétés belges co-tées.

L’étude a révélé que l’insertion d’un chapitre sur lacorporate governance dans les brochures annuelles estcomplètement entrée dans les mœurs. Concernant lacomposition des conseils d’administration, l’étude apermis de constater que ceux-ci ont, en moyenne, unnombre assez limité de membres, qu’ils comptent sou-vent au moins trois administrateurs indépendants etque, dans la grande majorité des cas, les administra-teurs non exécutifs représentent au moins la moitié dunombre total d’administrateurs. L’étude a égalementmontré que de nombreux conseils d’administration ontconstitué des comités en leur sein. Concernant les ré-munérations des administrateurs et des executive ma-nagers, l’étude a permis de conclure que bon nombrede sociétés publient des données chiffrées globales,mais qu’une petite minorité seulement publient desdonnées chiffrées individuelles.

Contrôle des émetteurs étrangers

Le contrôle exercé par la Commission quant au respectpar les émetteurs des obligations qui leur incombenten matière d’information, s’applique à tous les émet-teurs cotés sur un marché réglementé belge, quelleque soit leur nationalité.

Comme elle l’avait déjà fait en 2003 pour les émet-teurs belges (262), la Commission a diffusé, au coursde la période sous revue, une circulaire ayant pour objetde commenter les obligations incombant aux émet-teurs étrangers (263). Ce commentaire concerne tantles émetteurs dits assimilés, c.-à-d. ceux qui sont cotésuniquement sur un marché réglementé belge (264),que les autres émetteurs étrangers.

(260) Voir le rapport annuel CBF 1997-1998, p. 130.(261) Etudes et documents n° 27, «Informations fournies en matière de corporate governance par les sociétés belges cotées au

premier marché d’Euronext Brussels–capita selecta», décembre 2004.(262) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 144.(263) Circulaire FMI/2004-02 de juin 2004, également disponible en anglais (voir site web de la CBFA).(264) Un émetteur étranger qui est coté uniquement sur un marché réglementé belge est assimilé, aux fins du contrôle, à un

émetteur belge.


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La Commission a également pris en 2004 plusieurs ini-tiatives concernant les émetteurs étrangers qui ne sontpas cotés uniquement sur un marché belge.

D’une part, la Commission a interrogé les intermédiai-res financiers afin d’examiner les éléments suivants :

quelles informations ces émetteurs mettent à ladisposition des autres marchés réglementés sur les-quels leurs instruments financiers sont admis ;

dans quels délais et par quels canaux ils mettentces informations à la disposition desdits marchés ;

quelles informations ils diffusent en Belgique, dansquels délais et par quels canaux.

D’autre part, une nouvelle procédure de contrôle a étédéveloppée et mise en place au 1er janvier 2005. Celle-ci vise à standardiser et systématiser l’enregistrementdes informations reçues de ces émetteurs, facilitant ainsila vérification du respect des obligations légales enmatière d’information définies dans l’arrêté royal du31 mars 2003. Lors de ce contrôle, une attentionparticulière est portée aux informations concernant lesdroits des actionnaires ou des détenteurs de certificats.


Non-respect de leurs obligations par lesentreprises cotées

Dans le cadre de son contrôle de l’information finan-cière, la Commission a été amenée à plusieurs repri-ses, au cours des premiers mois de l’année 2004, àposer des questions et à demander des informations àArthur s.a., une société française cotée sur EuronextBrussels.

A défaut de réaction suffisante dans le chef de la so-ciété, la procédure prévue à l’article 16 de l’arrêté royaldu 31 mars 2003 a été engagée fin mai 2004. La Com-mission a adressé un courrier à Arthur s.a. en l’invitantsoit à répondre aux questions en suspens et à commu-niquer toute l’information demandée, soit à faire partde ses observations vis-à-vis du constat de la Commis-sion, et ce dans un délai déterminé. Dans ce mêmecourrier, elle faisait savoir à Arthur s.a. qu’elle se réser-vait le droit de rendre public, à l’issue du délai imparti,un avertissement dont le projet de texte était reprisdans la lettre.

Comme elle n’avait toujours pas reçu de réponse à sesquestions et que toute l’information demandée ne luiavait pas été communiquée, la Commission a publiél’avertissement à la mi-juin.

Elle y indiquait qu’elle n’était pas en mesure, concer-nant Arthur s.a., de juger si :

l’information mise à la disposition des détenteursd’instruments financiers et du public par Arthur s.a.était suffisante pour que ceux-ci puissent, en con-naissance de cause, apprécier la situation, l’activitéet les résultats de la société ;

l’égalité de traitement des détenteurs d’instrumentsfinanciers était respectée.

Par la suite, la société a pris des mesures pour rencon-trer les observations de la Commission et pour se con-former aux obligations d’information qui incombentaux entreprises cotées.

Picanol : information occasionnelle relativeaux rémunérations accordées àl’administrateur délégué

A l’occasion de la démission de l’administrateur délé-gué assumant également la présidence du comité dedirection de la société Picanol, cette dernière a diffusédeux communiqués de presse, respectivement le 11 etle 15 octobre 2004.

CBFA 2004

109

Cependant, l’information que contenaient ces com-muniqués, s’était avérée incomplète. Dans le cadre desa mission de contrôle a posteriori de l’information fi-nancière, la Commission avait, par application de l’ar-ticle 34, alinéa 1er, 1°, de la loi du 2 août 2002, invitéla société Picanol à faire toute la clarté sur l’ensembledes rémunérations accordées à l’administrateur délé-gué. Parallèlement, la Commission avait demandé aucommissaire de la société, en application de l’article34, alinéa 1er, 3°, de la même loi, un rapport spécial àce sujet.

Ce complément d’éclaircissements et de documentsconfirmait, sur certains points, le caractère insuffisant,incorrect et imprécis de l’information diffusée parPicanol. Cette information ne répondait pas, en tantque telle, au prescrit de l’article 2 de l’arrêté royal du31 mars 2003. En vertu de cet article, l’informationdonnée par les émetteurs doit être fidèle, précise etsincère, et permettre aux détenteurs des instrumentsfinanciers d’apprécier l’influence de l’information surla situation, l’activité et les résultats de l’émetteur.

Il s’avérait que les rémunérations communiquéesavaient été correctement traitées dans la comptabilité.Les comptes sociaux comme les comptes consolidésde Picanol les reprenaient sous les montants globauxdes charges sous les comptes «services et biens divers»et «rémunérations, charges sociales et pensions». Or,à défaut d’un commentaire approprié, ces rémunéra-tions individuelles n’étaient pas identifiables pour lelecteur externe des comptes de Picanol. Compte tenudu caractère significatif de ces montants, tant lereporting financier, sous l’angle du principe de l’imagefidèle et de sa fonction complétive (265), que lereporting en matière de corporate governance,présentaient d’importantes lacunes.

Pour tous ces motifs, la Commission, se référant à sescompétences visées à l’article 16 de l’arrêté royal du31 mars 2003, a insisté auprès de la société pour qu’ellediffuse sans délai une information complète, fidèle etsincère au sujet de l’ensemble des montants versés et/ou dus, de façon directe et indirecte, à l’administra-teur délégué depuis le début de 2001 – c’est-à-dire,depuis le moment de son entrée en fonction commeadministrateur délégué – jusqu’à la mi-2004. Picanol aréagi à cette demande par la diffusion, le 8 novembre2004, d’une information complémentaire sur les ré-munérations payées par la société, au niveau statu-

taire, à son administrateur délégué. Elle a, en outre,commandité un audit dénommé «CEO exit review»couvrant les rémunérations au sens large de l’ensem-ble des (anciens) administrateurs et (anciens) dirigeantsdu groupe Picanol depuis le début de 2001, à l’inclu-sion, notamment, des sociétés liées à Picanol.

Déjà dans un passé récent, la Commission, vu les irré-gularités constatées, même si celles-ci avaient été lar-gement régularisées, et la fréquence et l’importancerelevées des opérations réalisées avec des administra-teurs et des actionnaires, avait insisté pour que Picanol,qui était sélectionnée sur base du modèle de risque(266), mette fin à toute forme de confusion d’intérêtset veille au strict respect des obligations d’informationqui lui incombaient. De plus, la Commission, consta-tant la communication déficiente au sujet des rému-nérations de l’administrateur délégué, a interrogéPicanol sur le degré de réalisation de ses intentions ence qui concerne les mesures indispensables à prendrepour assurer un reporting et un contrôle internes effi-caces et fiables ainsi qu’un reporting externe correct.

En rapport avec le «CEO exit review», la Commission aplus particulièrement souligné l’obligation imposée parl’article 6 de l’arrêté royal du 31 mars 2003 relatif à lapublication immédiate de toute information sensibledont on aurait connaissance dans le cadre de cet audit.

La Commission a suivi de très près les nouvelles pu-bliées sur Picanol. Elle a pu constater que Picanol a misde sa propre initiative, vu ses obligations légales et ré-glementaires en matière d’information financière, l’in-formation nécessaire à disposition du public.

Dans son communiqué annuel du 16 février 2005,Picanol a publié les premiers résultats de l’audit, no-tamment l’existence de paiements indus à deux bu-reaux de consultance liés à l’administrateur délégué.Suivait alors le 10 mars 2005 la communication desgrandes lignes et des points les plus sensibles de laversion définitive du rapport communiqué entre-tempsau conseil d’administration. En vue de l’assemblée gé-nérale, tenue le 16 mars 2005, Picanol mettait à ladisposition des actionnaires, tout en précisant les mo-dalités concrètes du droit de regard, outre la table desmatières du rapport, l’intégralité des passages de cedernier consacrés aux (anciens) administrateurs. Lasociété confirmait également que les autres parties durapport traitant essentiellement des rémunérations des

(265) Article 24 de l’arrêté royal du 30 janvier 2001 et l’article 2 précité de l’arrêté royal du 31 mars 2003.(266) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 143.


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dirigeants ainsi que de tout ce qui relève, directementou indirectement, des rémunérations payées par desfiliales, ne faisaient pas apparaître d’anomalies signifi-catives. Picanol ajoutait que les éléments relatifs auxrémunérations des (anciens) administrateurs et présentsdans ces parties, étaient repris dans les passages mis àdisposition. Pour le surplus, elle confirmait sa volontéde ne pas publier ces parties et de préserver de la sorteet dans l’intérêt de la société, le secret des affaires ainsique la vie privée des dirigeants.

A la demande du conseil d’administration de Picanol,ce rapport du «CEO exit review» a été examiné, dansle cadre de l’article 524 du Code des sociétés, par troisadministrateurs indépendants, avec l’assistance d’unexpert indépendant désigné par eux, dans le but deconseiller l’ensemble du conseil d’administration surles conséquences à y attacher sous l’angle du rem-boursement des avantages dont avaient bénéficié les(anciens) administrateurs. Le rapport de ce comité aété mis à disposition aux mêmes conditions que cellesprévalant pour le rapport du «CEO exit review».

Publication incorrecte d’une informationsensible

Durant la période sous revue, une société cotée enbourse a publié un communiqué occasionnel concer-nant l’obtention d’un contrat de fourniture de ses pro-duits dans le cadre d’un marché public.

Le communiqué précisait le volume de production, si-gnificatif, du marché concerné ainsi que sa durée. Ilindiquait en outre que la société fournirait ses produitspour ce marché et que ce contrat influenceraitsignificativement son activité dans les années à venir,sans chiffrer, à ce stade, l’impact exact. Suite à ce com-muniqué, le cours de l’action atteignit son plus hautniveau sur les 12 derniers mois.

Le texte de ce communiqué fut repris intégralementdans le projet de note d’opération déposé pour la de-mande d’inscription à la cote de titres et warrants nou-vellement émis. Lors de l’examen de ce document, laCommission constata l’absence d’éléments essentielsconcernant la portée de ce contrat.

Il apparaissait en effet, suite au recoupement avecd’autres sources d’information, que la société avaitocculté deux informations primordiales, à savoir, d’unepart, qu’elle était uniquement reprise sur une liste defournisseurs sélectionnés pour une phase de tests àl’issue de laquelle un ou plusieurs d’entre eux seraientchoisis pour la production à grande échelle, et d’autrepart, que le montant du contrat obtenu se limitait àenviron 1 % de son chiffre d’affaires.

La Commission conclut que ce silence, couplé à lamention dans le communiqué de l’ampleur du projetet à l’indication d’une influence significative sur l’acti-vité de la société, avait pour effet d’induire le public enerreur sur la portée réelle du contrat obtenu et sur sonimpact financier, en donnant l’impression au public quela société était effectivement retenue pour fournir lematériel nécessaire à la production à grande échelle.La société ne respectait donc pas l’article 2 de l’arrêtéroyal du 31 mars 2003 qui prévoit que l’informationmise à disposition du public doit être fidèle, précise etsincère.

En outre, la non-publication du montant du contratconstituait un manquement à l’article 6, § 2 de l’arrêtéroyal précité qui prévoit que l’émetteur doit publier lesdonnées financières dont il dispose.

C’est pourquoi la Commission a adressé un courrier àla société, conformément à l’article 16, § 1 de l’arrêtéroyal du 31 mars 2003, indiquant qu’elle était d’avisque le communiqué concerné était de nature à induirele public en erreur. La société a dès lors publié un com-muniqué correctif reprenant les informations manquan-tes. Celui-ci étant considéré comme satisfaisant, laCommission a décidé de ne pas publier d’avertissementconcernant cette société.

CBFA 2004CBFA 2004

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2.3. Le contrôle des entreprises de marché


marchés réglementés et/ou les opérateurs de ces mar-chés pour permettre un fonctionnement efficace etordonné des marchés.

Dorénavant, les marchés réglementés devront obtenirun agrément, lequel sera délivré par l’autorité compé-tente lorsque celle-ci se sera assurée que l’opérateurde marché et ses systèmes respectent les dispositionsde la directive.

La directive précise notamment les exigences organi-sationnelles et financières qui doivent être remplies. Lemarché réglementé doit également veiller à mettre enplace des règles adéquates concernant l’admission desinstruments financiers à la négociation.

L’autorité de contrôle doit par ailleurs s’assurer que lesdirigeants et les actionnaires importants de l’opérateurde marché présentent les qualités appropriées.

La directive reconnaît également l’émergence, parallè-lement aux marchés réglementés, d’une nouvelle gé-nération de systèmes de négociation organisée, quidoivent être soumis à certaines obligations tendant àpréserver le fonctionnement efficace des marchés fi-nanciers. C’est la raison pour laquelle l’exploitation d’unsystème multilatéral de négociation (Multilateral Tra-ding Facility - MTF) est défini comme un service d’in-vestissement, dont la fourniture requiert le statut d’en-treprise d’investissement. La directive prévoit que lesopérateurs de marchés réglementés peuvent eux aussiexploiter un MTF, à condition qu’il ait été vérifié qu’ilsrespectent les exigences de la directive.

En vertu de la directive, les entreprises d’investissementet les banques peuvent également «internaliser» lesordres des clients, c.-à-d. les exécuter en interne, endehors d’un marché réglementé ou d’un MTF.

Directive concernant les marchésd’instruments financiers – Régulation desmarchés

La directive concernant les marchés d’instruments fi-nanciers (267) a été adoptée le 21 avril 2004(268).

Cette directive, qui remplace la directive relative auxservices d’investissement datant de 1993, constitue unélément essentiel du Plan d’action pour les services fi-nanciers, élaboré par la Commission européenne. Elleinstaure d’une part de nouvelles règles concernant lafourniture de services d’investissement, lesquelles sontcommentées plus haut dans le présent rapport (269),et redéfinit d’autre part le cadre réglementaire régis-sant le fonctionnement des marchés financiers.

Sur le plan de la régulation des marchés, la directivevise à mettre en place une réglementation globale ré-gissant l’exécution des transactions sur instruments fi-nanciers, quelles que soient les méthodes de négocia-tion utilisées à cette fin, afin de garantir une grandequalité d’exécution aux opérations des investisseurs etde préserver l’intégrité et l’efficacité globale du sys-tème financier.

Eu égard à cet objectif, la directive arrête une régle-mentation ajustée au risque, applicable aux marchésréglementés, aux systèmes multilatéraux de négocia-tion et aux transactions effectuées en dehors de telsmarchés ou systèmes. En premier lieu, la directive metfin à la possibilité que laissait la directive relative auxservices d’investissement aux Etats membres d’exiger,moyennant certaines conditions, que les intermédiai-res exécutent les ordres des investisseurs exclusivementsur un marché réglementé («obligation de concentra-tion»).

Tout en développant les règles contenues dans la di-rective relative aux services d’investissement, la direc-tive énonce une série de principes à respecter par les

(267) Directive 2004/39/CE.(268) JO n° L 145/1 du 30 avril 2004.(269) Voir le présent rapport, p. 23.

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Pour permettre aux investisseurs ou aux participantsau marché d’évaluer à tout moment les conditionsd’une transaction sur actions qu’ils envisagent et devérifier a posteriori les modalités selon lesquelles elle aété exécutée, la directive fixe des règles concernant lapublication des détails afférents aux transactions suractions déjà effectuées et la divulgation des détailsconcernant les possibilités actuelles de transactions suractions.

Ces règles sont nécessaires pour garantir l’intégrationréelle des marchés nationaux d’actions, pour renforcerl’efficacité du processus global de formation des prixet pour favoriser le respect effectif des obligationsd’«exécution aux conditions les plus favorables (bestexecution)».

Le régime de transparence est applicable à toutes lestransactions sur actions, qu’elles soient exécutées par

une entreprise d’investissement sur une base bilaté-rale ou par l’intermédiaire d’un marché réglementé oud’un MTF. La directive impose aux intermédiairesinternalisant systématiquement les ordres des clientsl’obligation spécifique de publier dans certaines condi-tions un prix ferme en ce qui concerne les actions pourlesquelles il existe un marché liquide. Plusieurs modali-tés de cette obligation d’affichage du prix visent à nepas exposer les intermédiaires internalisateurs à des ris-ques non souhaités.

La directive est une directive cadre qui prévoit l’adop-tion de mesures d’exécution conformément à la pro-cédure de comitologie.

Pour plusieurs aspects importants de la régulation desmarchés, de telles mesures d’exécution – qui sont pri-ses après avoir recueilli l’avis du CESR – sont en coursde préparation.


Règles de marché du marché hors boursedes titres de la dette publique

En exécution de la loi du 2 août 2002, l’arrêté royal du16 mai 2003 (270) fixe les règles relatives au marchéhors bourse des obligations linéaires, des titres scindéset des certificats de trésorerie. Aux termes de cet ar-rêté, le Fonds des Rentes doit, en sa qualité d’entre-prise de marché organisant le marché hors bourse pré-cité, établir des règles de marché. Ces règles sont ap-prouvées par le Roi, sur avis de la Banque Nationale deBelgique et de la Commission, et sont publiées auMoniteur belge.

L’arrêté royal du 26 mars 2004 approuve l’arrêté duFonds des Rentes du 1er décembre 2003 fixant les rè-gles de marché du marché hors bourse des obligationslinéaires, des titres scindés et des certificats de trésore-rie (271). Les nouvelles règles de marché remplacent lerèglement de ce marché secondaire hors bourse quiavait été fixé par le Fonds des Rentes le 27 décembre1995 et avait été approuvé par l’arrêté ministériel du24 janvier 1996.

Les règles de marché régissent l’admission des instru-ments financiers, la qualité de membre, la négociationsur le marché, les obligations des membres, la trans-parence du marché, la surveillance et la police, les plain-tes et l’arbitrage des différends.

Modifications apportées au Rule Bookd’Euronext

Tout comme pendant la période couverte par le précé-dent rapport, Euronext a adapté dans le courant de2004 son Rule Book sur un certain nombre de points.Conformément à l’article 5, § 3, premier alinéa de laloi du 2 août 2002, la Commission a, sur chacune desmodifications opérées, donné son avis au Ministre desFinances avant que celui-ci n’approuve les modifica-tions en question.

Lorsqu’elles portaient sur la partie harmonisée du RuleBook qui concerne l’ensemble des marchés d’Euronext,ces modifications ont également été approuvées parles autres autorités de contrôle d’Euronext, en applica-tion du Memorandum of Understanding conclu entreeux (272).

(270) Arrêté royal du 16 mai 2003 relatif au marché hors bourse des obligations linéaires, des titres scindés et des certificats detrésorerie, Moniteur belge du 28 mai 2003, p. 29297.

(271) Moniteur belge du 15 avril 2004, p. 22169.(272) AFM (Pays-Bas), AMF (France), FSA (Royaume-Uni), CMVM (Portugal), CBFA (Belgique).

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Premièrement, une série d’adaptations ont été appor-tées aux dispositions applicables aux segments NextEconomy et Next Prime. L’obligation pour les sociétésincluses dans ces segments de publier un rapport tri-mestriel a été remplacée par une règle de best practice.

Une seconde série d’adaptations concernent la suitede la migration des marchés de dérivés Euronext (àsavoir Lisbonne et Amsterdam) vers la plateforme denégociation Liffe Connect.

Enfin, le Rule Book d’Euronext prévoit la possibilité deconclure des transactions à un prix moyen pondéré(Value Weighted Average Price) calculé sur une périodeprédéterminée. Cette possibilité est valable uniquementpour les instruments financiers dont les prix sont rele-vés de façon continue.


Euronext Brussels : schéma de reporting

La loi du 2 août 2002 charge la Commission de con-trôler l’application et le respect des dispositions relati-ves aux entreprises de marché (articles 16 à 20 de laloi) et aux marchés réglementés (articles 3 à 13 de laloi).

Dans le cadre de ce contrôle, la Commission a établien 2003 un schéma énumérant les informations queles entreprises de marché et les marchés réglementéssont tenus de lui communiquer. Ce schéma généralest applicable à l’ensemble des marchés et des entre-prises de marché qui tombent dans le champ d’appli-cation des dispositions précitées de la loi. En 2004, unschéma adapté a été établi pour Euronext Brussels afinde tenir compte notamment du contexte internationaldans lequel prennent place ses activités.

Le but de ce schéma de reporting est de rassembler lesinformations et les documents qui permettront à laCommission de vérifier si Euronext Brussels satisfait,en sa qualité d’entreprise de marché et pour chacunde ses marchés réglementés, à toutes les obligationslégales qui lui incombent. Euronext Brussels a ainsi étéinvitée à transmettre à la Commission les documentsrequis. Il lui a également été demandé de communi-quer à la Commission les informations périodiques etoccasionnelles (273) à des moments déterminés.

Vu le caractère transfrontalier d’Euronext, la plupartdes informations demandées se trouvent non pas en

Belgique mais au niveau du groupe. Pour assurer lecontrôle de ces informations, la Commission prend unepart active au contrôle exercé conjointement par lesautorités de contrôle des pays de la zone Euronext(274). Des groupes de travail, composés de représen-tants des différents régulateurs d’Euronext, se réunis-sent régulièrement afin d’identifier les risques communset d’en coordonner la surveillance. Cette approchepermet d’accroître l’efficacité du contrôle et d’éviterque les travaux des différents régulateurs ne se che-vauchent.

La centralisation de certaines fonctions au sein dugroupe Euronext requiert en outre un contrôle adapté.La Commission et les autres autorités de contrôle sesont déjà attelées à l’évaluation conjointe de certainesfonctions (telles que l’audit interne, le risk manage-ment et les business continuity arrangements).

Conséquence de la fusion des marchésréglementés d’Euronext en matière depublication d’un prospectus

Dans le courant du premier semestre 2005, lesdifférents marchés réglementés des quatre pays de lazone Euronext ont fusionné dans chaque pays pourne constituer qu’un seul marché réglementé parjuridiction (275).

En ce qui concerne Euronext Brussels, cette fusion s’estréalisée via la disparition des trois marchés réglemen-

(273) Adaptation des statuts, composition du conseil d’administration, reporting sur certains événements, etc.(274) Il s’agit ici de l’AFM (Pays-Bas), de l’AMF (France), de la FSA (Grande-Bretagne) et de la CMVM (Portugal).(275) Aux Pays-Bas cette fusion ne devrait intervenir qu’au 1er juillet 2005.


114

tés belges qui constituaient la cote officielle, à savoirles Premier, Second et Nouveau Marchés, et par la créa-tion simultanée d’un seul marché réglementé, dé-nommé «Eurolist».

La mise en œuvre de cette réorganisation a entraîné lasuppression, dans le Rule Book d’Euronext Brussels, detous les chapitres relatifs aux trois marchés existants,et l’entrée en vigueur au même moment du nouveauChapitre 6 du Rule Book (qui a pour objet de régle-menter de façon uniformisée les conditions d’admis-sion du marché unique au sein de la zone Euronext).Enfin, une disposition spécifique prévoit que toutes lessociétés admises sur les Premier, Second et NouveauMarchés sont inscrites d’office sur l’Eurolist.

La Commission a considéré qu’il s’agissait d’une opé-ration purement technique de réorganisation des troismarchés réglementés au sein de la même cote offi-cielle. Par voie de conséquence, le transfert des titresdes sociétés cotées de ces marchés vers l’Eurolist quirésultait de la fusion ne pouvait pas être interprétécomme étant une nouvelle admission de ces titres à lacote officielle, ni comme une nouvelle admission à unmarché réglementé.

Cette interprétation est conforme à la disposition d’or-dre général prévue à l’article 20 de la directive 2001/34/CE du 28 mai 2001, concernant l’admission de va-

leurs mobilières à la cote officielle et l’information àpublier sur ces valeurs, disposition qui prévoit que lesEtats membres assurent que l’admission de valeursmobilières à la cote officielle d’une bourse de valeurssituée ou opérant sur leur territoire est subordonnée àla publication d’une note d’information, ci-après dé-nommée «prospectus». Dans le cas examiné, il n’y avaitpas d’admission à une cote officielle, dans la mesureoù les valeurs étaient déjà admises à une cote officielled’une même bourse, mais réorganisation de la coteofficielle.

En outre, la directive européenne précitée a expressé-ment prévu un cas de dispense de publication de pros-pectus lorsque les valeurs mobilières, dont l’admissionà la cote officielle est demandée, sont des valeurs mo-bilières déjà inscrites à la cote officielle d’une autrebourse du même Etat membre (276), et non lorsqu’ils’agit d’un transfert au sein d’une même bourse. Cettedisposition donnait à penser que cette opération nedevait pas être considérée comme une nouvelle ad-mission. Le même argument peut être tiré de la dis-pense de prospectus qui est prévue pour l’admission àla cote officielle d’une valeur déjà admise à un secondmarché (qui ne constitue pas une cote officielle) (277).

Cette position a été endossée par le «SteeringCommittee» du Comité des régulateurs d’Euronext.

(276) L’article 23, 3, e) de la directive européenne.(277) L’article 23, 5 de la directive précitée.

CBFA 2004

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2.4. La surveillance des marchés

Directives en matière de communiqués de presse sous embargo

cas à des analystes financiers ou à d’autres partici-pants au marché ;

les communiqués de presse contenant des infor-mations sensibles sont adressés exclusivement auxmédias ou journalistes avec lesquels les émetteursont élaboré une certaine relation de confiance ;

dans l’envoi d’un communiqué de presse sousembargo, tant le courriel ou la télécopie d’accom-pagnement que chaque page du communiqué depresse proprement dit doivent porter explicitementla mention «embargo» ainsi que la date et l’heured’expiration de celui-ci.

Par ailleurs, les émetteurs sont invités à avertir immé-diatement la Commission lorsqu’ils constatent une vio-lation d’un embargo sur un communiqué de presse.

Après la publication de ces directives, le nombre d’in-cidents en matière d’embargo a diminué.

Lorsqu’une entreprise cotée diffuse un communiquéde presse, il arrive régulièrement qu’elle demande auxmédias de respecter un «embargo», c’est à dire de nepas révéler les informations avant une certaine date etune certaine heure.

Au cours des années 2003 et 2004, la Commission,ayant constaté que cet embargo n’était pas toujoursrespecté lors de la diffusion de communiqués de pressecontenant des informations occasionnelles, a attiré l’at-tention des médias concernés sur les conséquences dela violation d’un embargo.

En juin 2004, la Commission a adressé aux émetteursdes directives quant à l’utilisation de l’embargo. Cesdirectives sont surtout d’ordre pratique. Elles insistentprincipalement sur les points suivants :

tant que dure l’embargo, les communiqués depresse contenant des informations sensibles sontenvoyés exclusivement à la presse et donc en aucun

2.5. La répression des abus de marché


Signature du MoU de l’OICV

Comme cela a été mentionné dans le rapport précé-dent (278), la Commission s’est portée candidate à lasignature du IOSCO Multilateral Memorandum ofUnderstanding Concerning Consultation andCooperation and the Exchange of Information (MMoU),un accord multilatéral sur la consultation, la coopéra-tion et l’échange d’informations adopté par l’OICV enmai 2002.

Les candidats à la signature de cet accord font l’objetd’une évaluation, conduite par l’OICV, de leurs compé-

tences en matière d’investigation et de coopérationinternationale. L’OICV attache beaucoup d’importanceà la signature du MoU par ses membres, celle-ci s’ins-crivant dans le respect des «objectifs et principes» del’OICV (279). Selon l’OICV, la signature de ce MoUpeut apporter à l’autorité de contrôle concernée uneplus grande crédibilité sur les marchés financiers etune reconnaissance positive par les instances interna-tionales. Début 2005, 26 membres de l‘OICV ayantreçu une évaluation positive avaient signé l’accord.

La candidature de la Commission a été facilitée no-tamment par l’adoption de la loi du 14 février 2005(280).

(278) Voir le rapport CBF 2002-2003, p. 225.(279) «Objectives and Principles of Securities Regulation».(280) Moniteur belge du 4 mars 2005.


116

La nouvelle loi vise particulièrement à étendre le pou-voir de contrainte et de sanction administrative de laCommission à tout défaut de coopération aux investi-gations visées à l’article 78 de la loi du 2 août 2002.Cette disposition permet à la Commission de requérirdes informations ou des documents aux fins de vérifiersi une opération relève de la compétence de la Com-mission ou d’une autorité étrangère. Elle trouve à s’ap-pliquer lorsqu’aucun autre pouvoir spécifique d’inves-tigation ne peut être invoqué, comme, par exemple,dans des enquêtes en matière de périmètre.

Après avoir constaté que la Commission disposait detoutes les compétences nécessaires d’investigation etde coopération internationale, l’OICV a accepté la can-didature de cette dernière lors de son assemblée an-nuelle en avril 2005.

Il convient de noter que l’adhésion à ce MoU multila-téral supprime en principe la nécessité pour la Com-mission de négocier des MoU bilatéraux avec les com-missions de valeurs de pays tiers ayant déjà adhéré auréseau MoU. Le MMoU contribuera également à assu-rer un meilleur respect de la réglementation financièrebelge dans des cas de dimension internationale, ainsiqu’à un meilleur encadrement des activitéstransfrontalières d’intermédiaires belges.

Accord de coopération avec l’autorité decontrôle monégasque

Dans le cadre de la lutte contre les abus de marché, laCommission a conclu le 31 mars 2005 un accord decoopération (MoU) avec l’autorité monégasque de con-trôle financier, la Commission de contrôle de la ges-tion de portefeuilles et des activités boursières assimi-lées.

Ce MoU s’inspire largement du texte du MultilateralMemorandum of Understanding on the Exchange ofInformation and Surveillance of Securities Activitiesauquel a souscrit la Commission dans le cadre du CESR.

Le texte de l’accord prévoit une coopération dans plu-sieurs domaines, et notamment la lutte contre les abusde marché (délit d’initié, manipulation de cours et dif-fusion d’informations trompeuses), le contrôle de l’in-formation financière, et le contrôle des intermédiairesfinanciers.

Par cet accord, les deux autorités de contrôle s’enga-gent – dans les limites de leur propre législation natio-nale à se porter mutuellement assistance dans l’exer-cice de leurs missions légales. Ainsi, l’autorité requisedonnera accès aux informations dont elle dispose, etelle s’engage – dans les limites de ses compétences –à requérir les informations utiles pour répondre à lademande de son homologue.

Mesures d’exécution de la directive sur lesabus de marché

La nouvelle réglementation européenne relative auxabus de marché a été établie selon la procédure dite«Lamfalussy». Au cours de la période sous revue, lestravaux de «niveau 2», menés dans le cadre de cetteprocédure, se sont achevés et les travaux de «niveau3» ont commencé. Au niveau 2, la Commission euro-péenne établit, sur avis du ESC et tenant compte del’avis technique du CESR, des mesures visant à mettreen œuvre les principes-cadres adoptés au niveau 1 parle Parlement européen et le Conseil. Au niveau 3, leCESR tend à réaliser une application uniforme, par lesdifférentes autorités de contrôle dans le domaine desvaleurs mobilières, des normes arrêtées aux niveaux 1et 2. Le CESR peut à cet effet formuler des orienta-tions non contraignantes.

Le 29 avril 2004, la Commission européenne a arrêtéune troisième et dernière directive définissant les mo-dalités d’application de cette réglementation, à savoirla directive 2004/72/CE (281). Cette directive développeplusieurs aspects de la directive cadre, s’attachant prin-cipalement aux mesures préventives à mettre en œuvrepour lutter contre les abus de marché, lutte à laquelleles participants du marché sont désormais davantageassociés :

en ce qui concerne l’obligation pour les émetteursd’établir des listes d’initiés, la directive énumère lesdonnées à mentionner sur une telle liste et précisenotamment la manière dont cette liste doit êtreactualisée ;

concernant l’obligation qui incombe aux person-nes exerçant des responsabilités dirigeantes de no-tifier les opérations qu’elles ont effectuées sur desinstruments financiers de l’émetteur auprès duquelelles exercent leurs fonctions, la directive définitnotamment les règles de notification à respecter etdétermine les informations à notifier ;

(281) Directive 2004/72/CE de la Commission du 29 avril 2004 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE duParlement européen et du Conseil en ce qui concerne les pratiques de marché admises, la définition de l’informationprivilégiée pour les instruments dérivés sur produits de base, l’établissement de listes d’initiés, la déclaration des opérationseffectuées par les personnes exerçant des responsabilités dirigeantes et la notification des opérations suspectes,JO, L n° 162 du 30 avril 2004, p. 70 à 75.

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117

la directive précise également les modalités de l’obli-gation faite aux intermédiaires de notifier les opé-rations suspectes, précisant à cet égard le délai denotification et le contenu de celle-ci, les modes denotification et les règles en matière de responsabi-lité et de secret professionnel.

Cette directive comprend en outre des dispositions surla procédure à observer et les critères à prendre encompte par l’autorité compétente pour évaluer l’ac-ceptabilité des pratiques de marché. Elle précise égale-ment la définition de l’information privilégiée pour lesinstruments dérivés sur produits de base.

La Commission européenne avait déjà arrêté le 22 dé-cembre 2003 d’autres mesures d’exécution, à savoirdeux directives (282) et un règlement (283).

En ce qui concerne le niveau 3, le CESR a diffusé, à lafin du mois d’octobre 2004, un document de consul-tation abordant certains aspects de la mise en œuvredes directives en matière d’abus de marché. (284) Ledocument contient notamment des orientations con-cernant les pratiques de marché admises, les manipu-lations de marché et la notification d’opérations sus-pectes. Les travaux menés au niveau 3 portent en outresur l’optimalisation de la collaboration entre les autori-tés de contrôle nationales, au moyen notamment debest practices, de banques de données spécialisées etde l’instauration de nouvelles procédures de consulta-tion et de médiation.


Transposition de la réglementationeuropéenne en droit belge

La réglementation européenne en matière d’abus demarché comprend la directive cadre 2003/6/CE (285)et les mesures d’exécution susmentionnées. Les Etatsmembres devaient avoir transposé les directives pourle 12 octobre 2004 au plus tard.

Avec la promulgation de la loi du 2 août 2002, unepartie importante de la directive 2003/6/CE a déjà ététransposée en droit belge. Cette transposition doit tou-tefois encore être achevée. Il convient à cet égard denoter que l’article 146 de la loi du 2 août 2002 attri-bue au Roi des pouvoirs spéciaux afin d’adapter la loidans le cadre de la transposition des directives euro-péennes. Cet article permettra d’achever plus rapide-ment la transposition des directives en matière d’abus

de marché et, notamment, d’apporter à la loi du 2 août2002 les modifications nécessaires à cet effet. Pourassurer une plus grande sécurité juridique concernantcette procédure, l’article 146 a été modifié (286).

Les principaux éléments qui seront introduits lors de laseconde phase de la transposition de la réglementa-tion européenne auront trait aux mesures préventivesprécitées, aux règles concernant les recommandationsd’investissement et à l’élargissement des pouvoirs d’in-vestigation de la CBFA. Ces éléments contribueront àorganiser efficacement la lutte contre les abus de mar-ché et la prévention de ceux-ci.

(282) Directive 2003/124/CE de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CEdu Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne la définition et la publication des informations privilégiées et ladéfinition des manipulations de marché, JO, L n° 339 du 24 décembre 2003, p. 70 à 72, et directive 2003/125/CE de laCommission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive 2003/6/CE du Parlement européen et duConseil en ce qui concerne la présentation équitable des recommandations d’investissement et la mention des conflitsd’intérêts, JO, L n° 339 du 24 décembre 2003, p. 73 à 77.

(283) Règlement (CE) n° 2273/2003 de la Commission du 22 décembre 2003 portant modalités d’application de la directive2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les dérogations prévues pour les programmes derachat et la stabilisation d’instruments financiers, JO, L n° 336 du 23 décembre 2003, p. 33 à 38.

(284) Voir «Market Abuse Directive – Level 3– Preliminary guidance and information on the common operation of the directive»(cesr/04-505), sur le site web «www.cesr-eu.org».

(285) Directive 2003/6/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 sur les opérations d’initiés et lesmanipulations de marché (abus de marché), JO, L n° 96 du 12 avril 2003, p. 16 à 25.

(286) Loi du 14 février 2005 modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financierset l’article 40 de l’arrêté royal du 25 mars 2003 portant exécution de l’article 45, § 2, de cette loi.


118

2.6. Le contrôle des organismes de placement collectif


articles 33 et 46 (exposition globale), 34 et 47 (calculdu risque de contrepartie), 35 et 48 (usage d’un élé-ment réducteur du risque de contrepartie) et 70 (venteà découvert).

L’autre recommandation (2004/384/CE) vise à clarifier lecontenu et la présentation de certaines informations àmentionner dans le prospectus simplifié. Ces informa-tions sont requises par l’annexe I, C de la Directive OPCVM.

La recommandation aborde, premièrement, les infor-mations liées à la définition de la politique d’investisse-ment de l’OPC, à l’établissement de son profil de risque,au calcul de l’indicateur synthétique du risque et au cal-cul des performances. Pour chacun de ces thèmes, larecommandation identifie les éléments d’informationspécifiques à reprendre dans le prospectus simplifié.

Le document précise ensuite quelle information doitêtre donnée au regard de la structure des coûts del’OPC, en ce compris l’indication du «Total des Fraissur Encours» (TFE) comme indicateur du coût total d’ex-ploitation, et du ratio de rotation du portefeuille del’OPC comme indicateur complémentaire de l’impor-tance des frais de transaction et de leur impact sur lerendement d’une gestion active. La recommandationprévoit également une information relative aux «softcommissions» et aux accords de rétrocession.

Les dispositions de l’arrêté royal du 4 mars 2005 relatifà certains organismes de placement collectif publicstiennent également compte de cette recommandationà l’exception de deux points spécifiques.

D’une part, la recommandation décrit une méthode se-lon laquelle devrait être calculé l’indicateur synthétiquede risque. Suite à la consultation du secteur, la Commis-sion a opté pour le maintien de la méthode de calculprécédemment appliquée. Cette méthode diffère de cellede la recommandation quant au fait que les rendementssont calculés sur la base des valeurs nettes d’inventairemensuelles (288) et quant à l’indicateur de risque d’unOPC qui existe depuis moins d’un an (289).

Recommandations de la CommissionEuropéenne relatives à l’utilisation par lesOPC de produits dérivés et au prospectussimplifié (287)

La Commission Européenne a adopté le 27 avril 2004deux recommandations ayant comme objectif de fa-voriser une lecture commune par les différents Etatsmembres de certaines dispositions de la DirectiveOPCVM telle que modifiée par les Directives 2001/107/CEet 2001/108/CE.

La première de ces recommandations (2004/383/CE)concerne l’usage d’instruments financiers dérivés parles OPCVM.

L’article 21, § 3 de la Directive OPCVM prévoit quel’exposition globale qui résulte des positions en instru-ments financiers dérivés ne peut excéder la valeur nettetotale du portefeuille d’un OPCVM. La recommanda-tion vise d’abord à clarifier la notion d’exposition glo-bale au risque et à énoncer les méthodes à utiliser pourcalculer cette exposition.

La recommandation précise ensuite la méthode de cal-cul du risque de contrepartie pour les instrumentsfinanciers dérivés. Elle explique dans quelle mesure unsystème de collatéral peut être pris en compte commeélément réducteur de ce risque de contrepartie. Il estégalement souligné que, pour les besoins du calcul deslimites de répartition des risques par émetteur, les mé-thodes de conversion des instruments financiers dérivésdans leurs équivalents sous-jacents doivent être appro-priées au type d’instrument financier dérivé concerné.

Enfin, la Commission Européenne explique comment elleinterprète l’interdiction de vendre à découvert dans lecadre de l’utilisation d’instruments financiers dérivés.

Cette recommandation a d’ores et déjà, et dans unetrès large mesure, été traduite dans l’arrêté royal du4 mars 2005 relatif à certains organismes de place-ment collectif publics et plus particulièrement dans ses

(287) 2004/383/CE et 2004/384/CE(288) La recommandation prévoit que les rendements sont calculés tenant compte de toutes les valeurs nettes d’inventaire.(289) La recommandation européenne ne prévoit pas d’indicateur de risque pour de tels OPC alors que la réglementation belge

requiert que ces OPC calculent ledit indicateur sur la base des rendements observés d’un benchmark donné sur les cinqdernières années.

CBFA 2004

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D’autre part, la Commission européenne recommandeque soit calculé un TFE synthétique lorsqu’un OPC in-vestit plus de 10 % de ses actifs dans des parts d’autresOPC. Ce TFE synthétique vise à prendre en compte lesTFE des OPC sous-jacents. Compte tenu des argumentsavancés par le secteur lors de la consultation publique,portant notamment sur les difficultés d’obtention etde vérification des données nécessaires à ce calcul, l’exi-gence de calcul du TFE synthétique n’a pas été reprisepar l’arrêté royal du 4 mars 2005.

Travaux du CESR Expert Group onInvestment Management

Le groupe d’experts CESR Investment Management(CESR IM) a démarré ses activités en avril 2004 et s’estaffirmé rapidement comme un forum de concertationet de discussion entre les régulateurs européens pourles matières relatives aux organismes de placementcollectif.

Pendant la période sous revue, l’activité du groupe d’ex-perts s’est concentrée, d’une part, sur le régime relatifà la transition du statut de UCITS I vers celui de UCITSIII (290) et, d’autre part, sur les différentes questionsliées à l’éligibilité de certains instruments financiers entant qu’investissement par des OPCVM. Ces travauxont débouché sur deux recommandations de CESR.

Les recommandations de CESR relatives aux disposi-tions transitoires de la directive OPCVM (291) consti-tuent l’interprétation commune des régulateurs euro-péens en cette matière et visent à proposer des solu-tions aux problèmes pratiques qui découlent de l’ap-plication du régime transitoire. Ces solutions ont étéélaborées dans le cadre de la coordination entre régu-lateurs au niveau 3 de la procédure dite «Lamfalussy».Elles sont inspirées par le souci constant de favoriser laconvergence des procédures administratives que les

différents régulateurs ont développées pour encadrercette phase de transition. Le document de CESR re-prend également le point de vue des régulateurs surles procédures de notification entre Etats membres etsur la combinaison du passeport de l’OPCVM et dupasseport de la société de gestion d’OPCVM. Ces der-nières questions feront l’objet d’un débat plus appro-fondi au cours de l’année 2005 au sein d’un nouveaugroupe de travail constitué au sein de CESR IM.

Les dispositions transitoires prévues par la loi du 20juillet 2004 relative à certaines formes de gestion col-lective de portefeuilles d’investissement ont été élabo-rées préalablement à la publication des recommanda-tions de CESR. Il apparaît que ces dispositions sont,pour la plupart, conformes au point de vue européen.Toutefois, elles s’en écartent sur un point significatifconcernant certains OPCVM à compartiments. La loidu 20 juillet 2004 prévoit que les OPCVM créés avantle 13 février 2002 bénéficient d’une période transitoirejusqu’au 13 février 2007 pour se mettre en conformitéavec la nouvelle réglementation, qu’ils aient ou nonlancé des nouveaux compartiments après le 13 février2002. Or, les recommandations de CESR prévoient que,sous peine de perte de leur passeport, de tels OPCVMdoivent être conformes à la nouvelle réglementationpour le 31 décembre 2005 dès qu’ils ont lancé au moinsun nouveau compartiment après le 13 février 2002.

Quant aux travaux de CESR IM relatifs à l’éligibilité decertains instruments financiers comme investissementpar des OPCVM, ils découlent d’un mandat donné àCESR par la Commission Européenne (292). Ces tra-vaux ont porté principalement sur les instruments dumarché monétaire, sur les instruments financiers struc-turés, qui comprennent ou non un instrument finan-cier dérivé, sur les OPC fermés, sur les sous-jacentsautorisés pour les instruments financiers dérivés et surles OPC indiciels.

(290) Les OPCVM sous le statut UCITS I répondent aux conditions de la Directive OPCVM, avant sa modification par les Directives2001/107/CE et 2001/108/CE. Les OPCVM sous le statut UCITS III répondent aux conditions de la Directive OPCVMmodifiée par les deux Directives précitées.

(291) CESR’s guidelines for supervisors regarding the transitional provisions of the amending UCITS Directives (2001/107/EC et2001/108/EC) de février 2005 (CESR/04-434b), à consulter sur www.cesr-eu.org.

(292) Ce mandat doit aboutir à un avis technique de CESR IM à la Commission européenne en vue d’une clarification desdéfinitions de la directive 85/611/CEE concernant les placements possibles pour un OPCVM. L’article 53 bis de la directiveOPCVM habilite la Commission européenne à apporter des modifications techniques à la directive afin de clarifier lesdéfinitions et de garantir une application uniforme de la directive. Le comité de contact créé par l’article 53 de la mêmedirective agira à cet égard comme comité de réglementation conformément à l’article 5 de la Décision 1999/468/CE duConseil. Cette procédure s’apparente au Level 2 de la procédure dite Lamfalussy. Dès que la directive dite «LamfalussyExtension» entrera en vigueur, le rôle du comité de contact sera repris par l’ESC et par CESR. L’avis demandé par laCommission européenne au CESR Expert Group on Investment Management anticipe sur cette modification institutionnelle.


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Les recommandations de CESR en cette matière (293)visent à énoncer les critères à prendre en compte pourapprécier le caractère éligible des instruments finan-ciers énoncés ci-dessus et, lorsque nécessaire, à définircertaines notions comme, par exemple, celle des tech-niques et instruments utilisés dans le cadre d’une ges-tion effective du portefeuille.

Il est prévu que le texte final de ces recommandationssoit publié en octobre 2005.

Enfin, CESR IM a également apporté sa contributionau groupe d’experts MiFID (294) pour les aspects quiconcernent l’application cohérente des règles des Di-rectives OPCVM et 2004/39/CE (MiFID) et plus particu-lièrement pour ce qui concerne l’admission des OPC àla négociation sur un marché réglementé.


Loi du 20 juillet 2004 relative à certainesformes de gestion collective deportefeuilles d’investissement

Par la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formesde gestion collective de portefeuilles d’investissement(295) (ci-après, «la loi»), entrée en vigueur le 9 mars2005, le législateur belge a mis en place une nouvellearchitecture légale et réglementaire destinée à offrir lasouplesse requise pour faire face aux évolutions dusecteur de la gestion collective de portefeuilles d’in-vestissement d’organismes de placement collectif etpermettant de tenir compte des particularités de lagestion des différentes catégories de placement auto-risées aux organismes de placement collectif (OPC) dedroit belge (296).

La loi se substitue au Livre III de la loi du 4 décembre1990 relative aux opérations financières et aux mar-chés financiers qui réglait le statut et le régime de con-trôle des OPC de droit belge et le cadre applicable aux

OPC de droit étranger qui commercialisent leurs partsen Belgique. Le Livre III de la loi du 4 décembre 1990est abrogé à la date d’entrée en vigueur de la loi àl’exception d’un certain nombre de dispositions quisubsistent pendant la période transitoire.

Visant à assurer la transposition en droit belge de ladirective «Sociétés de gestion d’OPC et Prospectus»(297) et à mettre en place les habilitations nécessairespour permettre la transposition de la directive «Pro-duits» (298), cette loi est également l’occasion de mo-derniser le cadre légal belge applicable aux organis-mes de placement collectif de droit belge.

La loi est divisée en sept parties. La première partie estconsacrée aux dispositions générales et comprend lesdéfinitions nécessaires pour l’application de la loi etdes arrêtés et règlements pris pour son exécution. Lapartie II définit le statut et le régime de contrôle appli-cables aux OPC de droit belge ainsi qu’aux OPC dedroit étranger qui offrent leurs titres publiquement en

(293) CESR’s Advice on Clarification of Definitions concerning Eligible Assets for Investments of UCITS – Consultation Paper(CESR/05-064b), à consulter sur www.cesr-eu.org.

(294) Abréviation utilisée pour désigner la directive 2004/39/CE relative aux marchés d’instruments financiers.(295) Moniteur belge du 9 mars 2005, p. 9632 ; voir aussi la loi du 22 juillet 2004 relative aux voies de recours concernant la loi

du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement, Moniteur belge du9 mars 2005, p. 9704.

(296) Pour une présentation du projet de loi devenu la loi du 20 juillet 2004, voir le rapport annuel CBF 2002-2003, pp. 178 à183.(297) Directive 2001/107/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002 modifiant la Directive 85/611/CEE du

Conseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismesde placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) en vue d’introduire une réglementation relative aux sociétés degestion et aux prospectus simplifiés.

(298) Directive 2001/108/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 janvier 2002 modifiant la Directive 85/611/CEE duConseil portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismesde placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), en ce qui concerne les placements des OPCVM.

CBFA 2004

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Belgique. La partie III définit le statut et le régime decontrôle applicables aux sociétés de gestion d’OPC dedroit belge ainsi qu’aux sociétés de gestion de droitétranger actives en Belgique dans les conditions fixéespar la loi. Les autres parties sont consacrées aux dispo-sitions pénales, aux dispositions diverses et aux dispo-sitions transitoires et d’entrée en vigueur.

Une loi unique fixe ainsi le cadre légal applicable d’unepart, aux OPC de droit belge et de droit étranger qui,en ce qui concerne ces derniers, offrent leurs titrespubliquement en Belgique, et d’autre part, aux socié-tés de gestion d’OPC de droit belge, dont l’activitéconsiste dans la gestion collective de portefeuilles d’in-vestissement d’OPC, et aux sociétés de gestion d’OPCde droit étranger qui exercent leur activité en Belgi-que.

Ce choix d’une loi unique s’explique par les interac-tions entre le statut et le régime de contrôle des OPCet le statut et le régime de contrôle des sociétés degestion d’OPC. Ainsi, conformément à la directive «So-ciétés de gestion d’OPC et Prospectus», l’activité dessociétés de gestion d’OPC est définie par référence àl’activité des OPC. Ensuite, la reconnaissance d’un sta-tut et d’un régime de contrôle desdites sociétés degestion va de pair avec de nouvelles règles d’organisa-tion des OPC eux-mêmes, selon qu’ils recourent ounon à une société de gestion d’OPC pour assurer leurgestion.

La loi est complétée par des arrêtés royaux qui définis-sent les règles de placement propres à chaque typed’OPC : OPC qui répondent aux conditions de la direc-tive 85/611/CEE, telle que modifiée par les directives2001/107/CE et 2001/108/CE, et qui peuvent être com-mercialisés dans les autres Etats membres de l’EspaceEconomique Européen sous le bénéfice de la recon-naissance mutuelle, OPC en instruments financiers etliquidités, sicafi, OPC en créances, pricafs,…

L’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certains organis-mes de placement collectif publics définit ainsi les rè-gles applicables aux OPC publics de droit belge à nom-bre variable de parts qui répondent aux conditions dela directive 85/611/CEE, telle que modifiée par les di-rectives 2001/107/CE et 2001/108/CE ou qui ont optépour la catégorie de placements autorisés «instrumentsfinanciers et liquidités» (299).

Les arrêtés royaux pris en exécution de la loi du 4 dé-cembre 1990 qui définissent les règles applicables auxsicaf, aux OPC en créances et aux pricafs publiquesrestent d’application dès lors que la loi comporte unedisposition d’habilitation au Roi analogue à celle qui,dans la loi du 4 décembre 1990, qui constituait la baselégale des arrêtés royaux précités.

Statut et régime de contrôle des organismes deplacement collectif de droit belge

Sont soumis aux dispositions de la loi, en ce qui con-cerne les OPC de droit belge, les OPC publics, les OPCinstitutionnels et les OPC privés. Les OPC de droit belgesont ainsi identifiés en fonction des personnes auprèsdesquelles ils sont autorisés à recueillir leurs moyensfinanciers : le public, les investisseurs institutionnels oules investisseurs privés.

Si les règles qui régissent leur statut sont relativementsimilaires dans la mesure où le statut des OPC institu-tionnels et des OPC privés est défini par référence austatut des OPC publics, par contre les conditions d’ac-cès à l’activité et d’exercice de l’activité ainsi que leurrégime de contrôle diffèrent sensiblement.

Organismes de placement collectif publics

Comme sous l’empire de la loi du 4 décembre 1990,les OPC publics doivent, avant de commencer leur ac-tivité, se faire inscrire auprès de la Commission et sontsoumis au contrôle de la Commission.

(299) Sur cet arrêté royal, voir le présent rapport, p. 124.


122

Reproduisant pour une grande part le dispositif de laloi du 4 décembre 1990, la loi n’en a pas moins ap-porté des modifications importantes dans le statut etle régime de contrôle des OPC publics.

L’on signalera tout d’abord le fait que la loi est l’occa-sion d’aligner le statut et le régime de contrôle desOPC sur celui des autres entreprises soumises à un sta-tut et un régime de contrôle, tout en veillant à respec-ter les spécificités de l’activité d’OPC. Ceci se mani-feste, par exemple, dans certaines règles d’exercice del’activité ou dans le dispositif de contrôle par la Com-mission.

Ensuite, la directive «Société de gestion d’OPC et Pros-pectus», en créant un statut et un régime de contrôledes sociétés de gestion d’OPC (voir infra), a égalementapporté des changements fondamentaux dans l’orga-nisation des OPC mêmes. En suite de la mise en placede ce nouveau statut, la directive reconnaît en effetcertains modèles d’organisation pour les OPC qui ré-pondent aux conditions de la directive 85/611/CEE.

La loi étend ces modèles d’organisation à l’ensembledes OPC publics, quelle que soit leur catégorie de pla-cements autorisés.

Ainsi, alors que les fonds communs de placement sontgérés par une société de gestion d’OPC qui doit avoirson siège social et son administration centrale en Bel-gique, les sociétés d’investissement doivent, quant àelles, se déterminer par rapport à deux modèles d’or-ganisation.

Soit la société d’investissement dispose, pour assurersa gestion, d’une structure de gestion ainsi que desmoyens lui assurant une organisation administrative,comptable, financière et technique qui lui soient pro-pres et appropriées à l’activité qu’elle entend mener(article 40). Dans ce cas, la société d’investissementest dite «auto-gérée». Il lui est cependant loisible, envue d’assurer de manière plus efficace l’exercice de sesactivités et moyennant le respect de certaines condi-tions, de confier à un tiers, autre que le dépositaire,l’exercice d’une ou de plusieurs fonctions de gestion.La société d’investissement ne peut toutefois pas avoirrecours à cette faculté dans une mesure telle que laprésence des moyens matériels, humains et techniquesrequis par la loi soient insuffisants pour lui assurer unestructure de gestion et une organisation administra-tive qui lui soit propre (article 41).

Soit la société d’investissement ne dispose pas d’unestructure de gestion et d’une organisation propres etappropriées à l’activité qu’elle entend mener. Dans cecas, elle est tenue de désigner une société de gestiond’OPC aux fins d’exercer de manière globale l’ensem-ble des fonctions de gestion d’OPC, c’est-à-dire, lagestion du portefeuille d’investissement, la gestionadministrative et la commercialisation des parts. Cettesociété de gestion d’OPC doit être agréée pour exercerl’ensemble des fonctions de gestion visées ci-avant etavoir son siège statutaire et son administration cen-trale en Belgique.

Ces modèles d’organisation ont une incidence sur lesconditions d’exercice de l’activité de l’OPC et sur soncontrôle. En effet, lorsqu’une société d’investissementdésigne une société de gestion d’OPC pour assurer sagestion, le respect des conditions d’exercice de l’acti-vité s’apprécie en premier lieu dans le chef de laditesociété de gestion d’OPC.

Ces modèles d’organisation sont applicables aux OPCà nombre variable de parts, à nombre fixe de parts etaux OPC en créances.

En matière d’information du public, l’on signalera quela loi impose l’obligation, pour les OPC à nombre va-riable de parts, d’établir un prospectus simplifié lors del’offre publique de titres (article 52). En ce qui con-cerne le prospectus, si toutes les mises à jour du pros-pectus d’offre publique de parts d’un OPC public ànombre variable de parts doivent être communiquéesà la Commission, seules certaines d’entre-elles requer-ront une approbation préalable par la Commission. L’ar-rêté royal du 4 mars 2005 identifie les mises à jour qui,selon leur objet, ne doivent pas être approuvées.

Enfin, la loi prévoit une base légale claire et nette pourl’organisation par arrêté royal d’un contrôle adéquatet préalable de tous les avis, publicités et autres docu-ments qui se rapportent à l’offre publique de titres d’unOPC (article 56). L’arrêté royal du 4 mars 2005 déter-mine le contenu minimal et la présentation de ces do-cuments pour l’offre publique de parts des OPC à nom-bre variable de parts. La Commission est compétentepour assurer le contrôle de leur conformité au regarddes dispositions de la loi et des arrêtés et règlementspris pour son application. Ce contrôle est assuré préa-lablement à la diffusion desdits avis, publicités et autresdocuments qui se rapportent à l’offre publique.

CBFA 2004

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L’on renvoie à la présentation du projet de loi devenula loi dans le précédent Rapport annuel pour les autresprincipales innovations introduites par la loi (300).

Organismes de placement collectifinstitutionnels et privés

La loi reprend, en ce qui concerne les OPC institution-nels en créances d’une part, et les pricafs privées d’autrepart, le dispositif de la loi du 4 décembre 1990.

Elle prévoit également la possibilité de développer unrégime pour des OPC institutionnels et des OPC privésqui investiraient dans des catégories de placementsautorisés autres que celles organisées actuellement.L’entrée en vigueur de ces dispositions doit être fixéepar arrêté royal (article 240).

Statut et régime de contrôle des sociétés degestion d’OPC

La loi soumet à un statut et à un régime de contrôleles sociétés de droit belge dont l’activité consiste dansla gestion collective de portefeuilles d’OPC publics àtitre professionnel (article 138).

Par gestion collective de portefeuilles d’OPC, l’on en-tend l’exercice de fonctions de gestion d’OPC, à savoirla gestion du portefeuille d’investissement d’OPC, l’ad-ministration d’OPC ou la commercialisation des titresémis par des OPC. Ces fonctions de gestion sont exer-cées que ce soit en tant que société de gestion d’OPCdésignée par un OPC ou en vertu d’un contrat de man-dat ou d’un contrat d’entreprise conclu avec un OPC(article 2, 8° et 9°).

Toute société de gestion d’OPC de droit belge qui en-tend exercer son activité est tenue, avant de commen-cer son activité, de se faire agréer auprès de la Com-mission (article 140 de la loi).

La société qui sollicite son agrément en tant que so-ciété de gestion d’OPC doit indiquer quelles fonctionsde gestion - gestion du portefeuille d’investissement,administration ou commercialisation - elle entend exer-cer, sachant toutefois que l’exercice de la fonction decommercialisation n’est autorisée qu’à la société degestion dont l’agrément couvre également les fonc-tions de gestion du portefeuille d’investissement et/oud’administration (article 141 de la loi).

Une société de gestion d’OPC peut également êtreautorisée à fournir, à titre accessoire, certains servicesd’investissement, à savoir la gestion de portefeuillesd’investissement sur une base discrétionnaire et indivi-dualisée et le conseil en placement (article 140 de laloi).

La loi précise les conditions auxquelles doit satisfaireune société de gestion d’OPC en vue de l’obtention etdu maintien de son agrément. Ces conditions ont trait,notamment, au capital minimum et aux exigences enfonds propres (301), à l’actionnariat, aux conditionsd’honorabilité et d’expérience professionnelle des diri-geants assurant la direction effective de la société degestion, et à l’organisation de la société de gestiond’OPC.

En ce qui concerne l’organisation de la société de ges-tion d’OPC, l’on signalera que celle-ci doit disposerd’une structure de gestion et des moyens lui assurantune organisation administrative, comptable, financièreet technique qui lui soient propres et appropriées auxfonctions de gestion qu’elle entend exercer et aux ser-vices d’investissement qu’elle entend prester.

Tant les procédures de contrôle interne que les métho-des de gestion des risques doivent être adaptés à lacatégorie de placements autorisés des OPC gérés parla société de gestion, que ce soit en tant que sociétéde gestion d’OPC désignée ou en vertu d’un contratde mandat ou d’un contrat d’entreprise conclu avecl’OPC (article 153, § 1er de la loi).

En outre, la société de gestion d’OPC doit être structu-rée et organisée de façon à restreindre au minimum lerisque que des conflits d’intérêts, entre elle-même etses clients, entre elle-même et les OPC gérés, entre sesclients eux-mêmes, entre ses clients et les OPC gérésou entre OPC gérés eux-mêmes ne nuisent aux inté-rêts des OPC gérés ou de ses clients (article 153, § 2de la loi).

En vue d’assurer de manière plus efficace l’exercice deses fonctions de gestion des OPC gérés, la société degestion d’OPC peut confier à un tiers l’exercice, pourson propre compte, d’une ou de plusieurs de ses fonc-tions de gestion moyennant le respect de conditionsqui sont analogues à celles sous lesquelles un OPC estautorisé à confier à un tiers l’exercice de ses fonctionsde gestion (article 154 de la loi).

(300) Pour une présentation du projet de loi devenu la loi du 20 juillet 2004, voir le rapport annuel CBF, 2002-2003,pp. 178 à 183.

(301) En ce qui concerne les exigences en fonds propres applicables aux sociétés de gestion d’OPC, l’on renvoie au passage duprésent rapport, p.44; consacré au Règlement de la Commission concernant les fonds propres des sociétés de gestiond’organismes de placement collectif.


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Le législateur a choisi de soumettre l’activité de ges-tion collective d’OPC publics à un statut prudentielquelle que soit la catégorie de placements autorisésdes OPC publics gérés, qu’il s’agisse d’OPC publicsharmonisés ou non harmonisés. Il a ainsi estimé que lesimple fait de gérer des OPC non harmonisés n’est pasun motif suffisant pour justifier une approche diffé-rente en termes de statut et de contrôle de l’activitéde société de gestion : en termes de protection de l’in-vestisseur et de stabilité financière, une société de ges-tion qui gère des OPC non harmonisés doit présenterdes garanties similaires à celles requises d’une sociétéde gestion qui gère des OPC harmonisés.

Une société de gestion d’OPC peut bien évidemmentdévelopper son activité au profit d’OPC autres quepublics.

La qualité en laquelle la société de gestion d’OPC assu-rera la gestion collective d’OPC va toutefois varier se-lon qu’il s’agisse d’un OPC public, institutionnel ou privé.En effet, dans le premier cas, selon l’ampleur des fonc-tions de gestion assurées, la société sera société degestion d’OPC désignée par l’OPC ou assurera l’exer-cice des fonctions de gestion en vertu d’un contrat demandat ou d’un contrat d’entreprise conclu avec l’OPC.Dans le cas des OPC institutionnels ou privés, une so-ciété de gestion d’OPC interviendra dans la gestion detels OPC dans le cadre de la prestation du service d’in-vestissement de gestion de portefeuilles d’investisse-ment sur une base discrétionnaire et individualisée.

Par contre, la société qui assurerait exclusivement lagestion d’OPC institutionnels ou privés ne relève pasde l’application de la loi.

Conformément à la directive «Société de gestion d’OPCet Prospectus», la loi met en place la reconnaissancemutuelle des agréments et des régimes de contrôledes sociétés de gestion d’OPC. En ce qui concerne lessociétés de gestion d’OPC de droit belge, le passeporteuropéen n’est toutefois accordé qu’aux seules socié-tés de gestion d’OPC désignées par des OPC harmoni-sés, c’est-à-dire, des OPC qui répondent aux condi-tions de la directive 85/611/CEE telle que modifiée parles directives «Sociétés de gestion d’OPC et Prospec-tus» et «Produits».

Les conditions sous lesquelles les sociétés de gestiond’OPC relevant du droit d’Etat membres de l’Espaceéconomique européen ou d’Etats non membres de l’Es-

pace économique européen peuvent exercer leur acti-vité en Belgique par une succursale ou en libre presta-tion de services devront être déterminées par arrêtéroyal (article 203 et 204). Il y a lieu de préciser d’em-blée que les sociétés de gestion d’OPC de droit étran-ger ne peuvent pas être désignées société de gestiond’un OPC de droit belge sous peine de méconnaîtrel’obligation pour tout OPC de droit belge d’avoir sonadministration centrale en Belgique (articles 11 et 43).

Arrêté royal du 4 mars 2005 relatif àcertains OPC publics

L’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certains OPCpublics constitue la transposition partielle de la direc-tive 85/611/CEE modifiée. Cet arrêté instaure en outre,de concert avec la loi du 20 juillet 2004 relative à cer-taines formes de gestion collective de portefeuilles d’in-vestissement, un nouveau cadre régissant l’inscriptionet le fonctionnement de certains OPC.

L’arrêté est subdivisé en quatre Titres. Le Titre Ier con-firme que l’arrêté assure la transposition de la directive85/611/CEE modifiée, et définit un certain nombre denotions. Le Titre II élabore le statut des OPC publicsbelges à nombre variable de parts qui optent pour lesplacements répondant aux conditions prévues par ladirective 85/611/CEE ou qui investissent en instrumentsfinanciers et liquidités. Le Titre III concerne les OPCétrangers qui procèdent en Belgique à une offre publi-que de titres. Enfin, le Titre IV énonce, outre des dispo-sitions diverses, quelques dispositions modificatives etabrogatoires.

Le commentaire ci-dessous porte principalement surune série de dispositions du Titre II qui introduisent denouvelles règles.

Création de classes d’actions

Une société d’investissement peut créer des classesd’actions, éventuellement au niveau d’un comparti-ment. La distinction opérée entre les classes d’actionsne peut évidemment porter atteinte à la part des ac-tionnaires dans le résultat du portefeuille de la sociétéd’investissement ou du compartiment, laquelle est éta-blie en fonction de leur participation respective.

CBFA 2004

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L’arrêté énumère les critères de distinction entre lesclasses d’actions. Ces critères portent, directement ouindirectement, sur la devise dans laquelle les classesd’actions sont exprimées, sur les commissions et fraisimputés, sur la couverture du risque de change ou surd’autres éléments objectifs acceptés par la Commis-sion. Des règles spécifiques sont applicables lors de lacréation d’une (sous-)classe d’actions assortie d’unecouverture du risque de change.

Si les classes d’actions contribuent de manière diffé-rente aux frais liés à la gestion du portefeuille d’inves-tissement et/ou à la gestion administrative – sans quecette contribution puisse être inexistante ou symboli-que – ou si elles pratiquent des tarifs différents pour lacommission de commercialisation, les statuts définis-sent les critères objectifs qui sont appliqués pour auto-riser certaines personnes à souscrire des actions d’uneclasse d’actions avantageuse ou à acquérir de tellesactions. Les critères objectifs en question peuvent por-ter notamment sur le canal de distribution utilisé ousur le montant de souscription minimal, sans toutefoisporter atteinte au caractère public de l’offre. Les sta-tuts énoncent également les dispositions prises pourvérifier en permanence si les personnes qui ont sous-crit des actions d’une classe d’actions avantageuse ouqui ont acquis de telles actions, satisfont aux critèresprévus par les statuts.

Contenu du prospectus, du prospectus simplifiéet des documents qui annoncent une opération

Le contenu du prospectus et celui du prospectus sim-plifié sont définis, respectivement, à l’annexe A et àl’annexe B de l’arrêté. Ces annexes s’inscrivent dans laligne des dispositions de la directive 85/611/CEE et dela recommandation 2004/383/CE. (302)

Par souci de simplification administrative, la loi du20 juillet 2004 prévoit en outre un régime selon lequelles mises à jour du prospectus (simplifié) portant surcertains points à déterminer par le Roi ne doivent pasêtre soumises à l’approbation préalable de la Commis-

sion. L’arrêté énumère de manière exhaustive les pointsdu prospectus (simplifié) qui peuvent être mis à jourdans le cadre de ce régime. Ainsi, par exemple, lesperformances historiques et le total des frais sur en-cours, mentionnés dans le prospectus (simplifié), peu-vent être actualisés annuellement sans l’approbationpréalable de la Commission.

Les règles relatives au contenu et au mode de présen-tation des avis, publicités et autres documents relatifsà une offre publique de parts d’un OPC rejoignent, surle plan du contenu, les lignes directrices que la Com-mission appliquait précédemment lorsqu’elle devaitapprouver des publications, documents et publicités. Ilest à noter que la Commission, lorsqu’elle approuveces documents, peut accorder des dérogations aux rè-gles précitées en fonction du moyen de diffusion uti-lisé, par exemple pour la publicité audiovisuelle.

Politique de placement

Les dispositions relatives à la politique de placementdes OPC qui répondent aux conditions prévues par ladirective 85/611/CEE, rejoignent les dispositions con-tenues dans cette directive. Plusieurs précisions impor-tantes, comme par exemple la mesure du risque demarché et la prise en considération de garanties lorsde l’évaluation du risque de contrepartie encouru parl’organisme, sont inspirées des dispositions de la re-commandation 2004/383/CE. (303)

Afin d’offrir aux investisseurs une protection équiva-lente, les règles relatives à la politique de placementdes OPC à nombre variable de parts qui investissent eninstruments financiers et liquidités sont analogues àcelles qui s’appliquent aux OPC qui répondent aux con-ditions prévues par la directive 85/611/CEE.

L’on peut toutefois relever trois différences importan-tes. Tout d’abord, un régime spécifique est prévu pourles OPC qui sont assortis d’une garantie ou d’une pro-tection de capital et dont la politique de placement estaxée sur la réalisation à l’échéance d’un certain rende-ment, obtenu en faisant usage de certaines techniques

(302) Recommandation 2004/384/CE de la Commission européenne du 27 avril 2004 concernant certains éléments du prospectussimplifié décrit au schéma C de l’annexe I de la directive 85/611/CEE du Conseil.

(303) Recommandation 2004/383/CE de la Commission européenne du 27 avril 2004 concernant l’utilisation des instrumentsfinanciers dérivés par les OPC en valeurs mobilières (OPCVM).


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ou instruments dérivés. Pour de tels organismes, le res-pect des limites de placement n’est vérifié qu’au mo-ment de l’inscription. En second lieu, un régime parti-culier est prévu pour les OPC qui sont assortis d’unegarantie ou d’une protection de capital et dont la poli-tique de placement est axée sur la réalisation àl’échéance d’un certain rendement, obtenu en faisantusage de certaines techniques ou instruments dérivés,dans la mesure où ce rendement est déterminé en fonc-tion de l’évolution d’un fund of hedge funds, d’unpanier ou d’un indice de hedge funds. Enfin, dans lecas d’un placement en dépôts, il n’est pas requis queces dépôts soient remboursables sur demande ou puis-sent être retirés, ni qu’ils aient une échéance inférieureou égale à douze mois.

L’arrêté prévoit, de manière générale, que lorsqu’unevaleur mobilière ou un instrument du marché moné-taire comporte un instrument dérivé (un «embeddedderivative»), le sous-jacent de cet instrument dérivé doitégalement relever des placements autorisés.

Structure de rémunération

Le prospectus mentionne toutes les commissions et tousles frais qui sont mis à charge de l’OPC et de l’investis-seur ; selon leur nature, le prospectus contiendra enoutre une estimation ou le tarif de ces commissions etfrais. La Commission procèdera chaque année à lapublication d’un aperçu global desdits commissions etfrais.

Dorénavant, un gestionnaire ne peut que dans certai-nes conditions recevoir d’un courtier des soft commis-sions liées aux transactions effectuées sur le portefeuillede l’OPC. Il est important à cet égard de relever que laperception de soft commissions ne peut porter atteinteau principe de best execution et que des informationssuffisantes doivent être fournies en la matière. Un ges-tionnaire ne peut en outre recevoir d’un courtier deshard commissions qui portent sur les frais liés aux tran-sactions effectuées sur le portefeuille de l’OPC.

L’arrêté énonce également les conditions à respecter sile gestionnaire du portefeuille d’investissement d’unOPC partage sa rémunération avec une autre partiequi fournit également des services de gestion, au senslarge du terme, à l’OPC. Tombent notamment sous cerégime les rétrocessions de la rémunération de gestionà des mandataires qui assurent un aspect spécifiquede la gestion, ou les rétrocessions de la rémunérationde gestion aux distributeurs et aux éventuels sous-dis-tributeurs de l’OPC.

Le cas échéant, le prospectus doit faire mention du faitque les personnes qui sont chargées de la gestion du

portefeuille d’investissement ou qui assurent la ges-tion administrative, peuvent partager leur rémunéra-tion avec des participants de l’OPC, notamment enfonction de l’ampleur de leurs investissements.

Dissolution et liquidation ; restructuration

L’arrêté énonce des règles spécifiques concernant ladissolution et la liquidation d’OPC ou de compartimentsde sociétés d’investissement.

Le règlement de gestion ou les statuts de l’OPC pré-voient que les décisions de dissolution sont prises parl’assemblée générale des participants, le cas échéantpar l’assemblée générale des participants du compar-timent concerné. Dans le cas d’un OPC ou d’un com-partiment à échéance fixe, le règlement de gestion oules statuts peuvent prévoir la dissolution de plein droità l’échéance. Dans ce cas, le règlement de gestion oules statuts déterminent notamment la manière dont laliquidation sera effectuée et clôturée.

A moins que la Commission accepte des mesures équi-valentes, les participants doivent, en cas de dissolutionvolontaire, se voir offrir la possibilité, pendant au moinsun mois, de souscrire sans frais, sauf taxes éventuelles,à des parts d’un ou de plusieurs autres OPC ou com-partiments. Un participant peut au moins faire usagede cette possibilité à concurrence de la valeur de liqui-dation reçue.

L’arrêté règle en outre les restructurations qui ne con-cernent que des OPC de droit belge ou des comparti-ments de sociétés d’investissement de droit belge.

Le règlement de gestion ou les statuts de l’OPC pré-voient que les décisions de fusion, de scission ou d’opé-ration assimilée ainsi que les décisions d’apport d’uni-versalité ou de branche d’activités sont prises par l’as-semblée générale des participants, le cas échéant parl’assemblée générale des participants du compartimentconcerné.

Les participants de l’OPC appelé à être repris ou à êtrescindé ou de l’OPC apporteur doivent se voir offrir lapossibilité de demander le rachat de leurs parts sansfrais, sauf taxes éventuelles, lorsque le total des fraissur encours pour les 12 derniers mois ou certaines com-missions et certains frais dus au moment de la sortiesont plus élevés du côté de l’OPC bénéficiaire, ou lors-que la politique de placement des organismes concer-nés par la restructuration présentent des différencesfondamentales sur un ou plusieurs points. Le régimes’applique mutatis mutandis aux compartiments.

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Enfin, l’arrêté prévoit des règles spécifiques à appli-quer si, au cours des 12 mois précédant la notificationfaite par l’organe de gestion à la Commission de sonintention de soumettre à l’assemblée générale unedécision de dissolution ou de restructuration, des ra-chats massifs de parts ont eu lieu. Cet article vise no-tamment à garantir l’égalité de traitement des partici-pants lorsque, à la suite de la sortie de participantsimportants, l’OPC ou le compartiment doit être dis-sous ou restructuré par manque de masse critique. Danspareil cas, soit les personnes mentionnées dans le pros-pectus, soit les personnes qui, globalement, sont sor-ties pour des montants importants, contribuent auxfrais liés soit à la dissolution, à la liquidation et à laclôture de la liquidation, soit à la restructuration del’OPC concerné ou du compartiment concerné.

Emission et rachat de parts ; calcul de la valeurnette d’inventaire des parts

Afin de lutter contre les pratiques de late trading, laréception des demandes d’émission ou de rachat departs, ou de changement de compartiment, est sou-mise à des règles spécifiques.

Les demandes transmises via les intermédiaires finan-ciers que l’OPC a lui-même désignés pour assurer lacommercialisation de ses parts, doivent être reçues parces intermédiaires au plus tard au moment de la clô-ture de la période de réception, telle que déterminéedans le prospectus. Ces demandes sont transmises, sansmodification et dans un délai raisonnable, à la personnequi assure la gestion administrative. Les demandestransmises via d’autres intermédiaires financiers doi-vent être communiquées avant la clôture de la périodede réception, telle que déterminée dans le prospectus,à la personne qui assure la gestion administrative.

La valeur nette d’inventaire d’une part est déterminéesur la base de la valeur réelle correspondante des actifset des passifs. Pour au moins 80 % des actifs, il con-vient de prendre en compte une valeur réelle qui n’étaitpas encore connue au moment de la clôture de la pé-riode de réception des demandes d’émission ou derachat de parts, ou de changement de compartiment.Cette dernière règle vise à empêcher les pratiques demarket timing.

Lorsqu’une erreur significative est constatée dans lecalcul de la valeur nette d’inventaire des parts, il doitêtre fait application de règles spécifiques, dont l’objec-tif est d’améliorer l’organisation de l’OPC et d’assurerl’information des investisseurs.

Utilisation d’un nom commercial par unOPC de droit belge ou de droit étrangercommercialisé en Belgique

En sa qualité de promoteur d’OPC en Belgique, ungroupe financier a interrogé la Commission sur la pos-sibilité pour un OPC de droit belge d’utiliser des nomscommerciaux différents de sa dénomination sociale enfonction des intermédiaires désignés pour la commer-cialisation des parts de l’OPC.

La demande était motivée par la difficulté commer-ciale que peut rencontrer un intermédiaire financierlorsqu’il place des parts d’un OPC dont le nom évo-que, de manière directe ou indirecte, un autre inter-médiaire qui est souvent considéré comme le promo-teur de l’OPC (304).

Dans le cadre de l’examen de ce dossier, la Commis-sion a estimé utile de traiter en même temps la ques-tion analogue à celle énoncée ci-dessus et qui con-cerne la possibilité de commercialisation d’un OPC dedroit étranger en Belgique sous un nom commercialdifférent de la dénomination sociale, ce nom étant ànouveau choisi en fonction du réseau de distributionutilisé.

L’analyse juridique de la question a révélé que ni lalégislation belge ni la législation européenne ne con-tiennent d’interdiction formelle pour un OPC d’utiliser,à l’instar des sociétés commerciales de droit commun,un ou plusieurs noms commerciaux.

L’utilisation de noms commerciaux par les OPC peuten outre permettre de favoriser, dans un premier temps,la commercialisation par des tiers de produits actuelle-ment «captifs» des groupes financiers promoteurs.

(304) Dans ce contexte-ci, le promoteur de l’OPC se comprend comme étant l’intermédiaire qui associe son nom à l’OPC et lecommercialise à l’appui de son logo et de son concept publicitaire.


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Cependant, la Commission a estimé nécessaire d’en-cadrer l’utilisation de noms commerciaux par des OPCde façon stricte, et ce afin de limiter autant que possi-ble le risque de confusion dans le chef des investis-seurs au regard de l’identité de l’OPC. Tant la régle-mentation applicable aux OPC que la loi sur les prati-ques du commerce identifient d’ailleurs ce risque etvisent à l’encadrer. Autoriser sans condition les OPC àutiliser des noms commerciaux revient en effet à oc-culter l’origine de l’OPC dans la mesure où sa dénomi-nation sociale comprend souvent de manière relative-ment explicite une indication sur son groupe financierpromoteur et souvent sur son gestionnaire. Cela per-met donc à un intermédiaire financier de commerciali-ser un OPC sous sa propre «marque» sans que l’inves-tisseur puisse savoir que cet OPC est en fait celui pro-posé par le promoteur initial sous une autre «marque»ou que cet OPC est géré par une entité d’un autregroupe financier. La Commission a estimé que celapouvait nuire à la transparence du secteur.

En outre, ce manque de transparence a pour consé-quence que l’investisseur ne peut plus comparer lesfrais mis à sa charge lors d’une souscription par lesdifférents distributeurs d’un même OPC dès lors quel’investisseur ne peut plus identifier les différents dis-tributeurs de cet OPC. La Commission a rappelé que latransparence sur les frais prélevés par différents distri-

buteurs est assurée en principe par le biais du prospec-tus d’émission où d’une part, l’ensemble des distribu-teurs est mentionné et où, d’autre part, les frais préle-vés par chacun des distributeurs sont repris dans unegrille tarifaire.

Compte tenu des éléments exposés ci-dessus, la Com-mission a décidé d’autoriser un OPC à utiliser un nomcommercial différent de la dénomination sociale del’OPC pour autant que l’OPC :

mentionne sa dénomination sociale dans tous lesdocuments diffusés vers le public, en ce comprisles documents publicitaires ;

mentionne, dans son prospectus d’émission et sesrapports périodiques, les différents noms commer-ciaux utilisés et mentionne les intermédiaires quiutilisent lesdits noms commerciaux ;

publie sa valeur nette d’inventaire sous chacun desnoms commerciaux utilisés, étant entendu que sadénomination sociale est adjointe à chacun desnoms commerciaux.

En outre, la Commission entend que les informationsainsi données soient aisément lisibles ou accessiblesdans les documents diffusés dans le public, de ma-nière à permettre une identification aisée et non équi-voque de l’OPC dont les parts sont offertes en vente.


Campagne de publicité à la radio et à latélévision

Au début de la période sous revue, c’est-à-dire avantl’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation rela-tive aux OPC, un distributeur belge d’OPC belges etluxembourgeois a soumis à l’approbation de la Com-mission un projet de campagne publicitaire qui se com-posait d’un spot télé et d’un message radio.

Le spot télé était conçu comme une campagne de pu-blicité générale dans laquelle aucun OPC n’était cité

par son nom. Le message radio était en revanche des-tiné à être diffusé dans le cadre du lancement de com-partiments spécifiques d’OPC aussi bien belges queluxembourgeois.

L’arrêté royal du 4 mars 1991 relatif à certains organis-mes de placement collectif prévoyait, en son article22, que toute publicité portant sur un OPC public de-vait être soumise pour accord préalable à la Commis-sion. Les lignes directrices appliquées par la Commis-sion en matière de publicité étaient par ailleurs com-mentées dans la circulaire OPC/1/93 (305).

(305) Circulaire OPC/1/93 relative à la commercialisation en Belgique de parts d’organismes de placement collectif. Ces règlessont désormais énoncées à l’article 53, § 2, de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective deportefeuilles d’investissement et aux articles 15 à 26 de l’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certains organismes deplacement collectif publics.

CBFA 2004

129

Dans le cas d’espèce, la question s’est posée de savoircomment ces dispositions devaient être appliquées àla publicité audiovisuelle et, en particulier, s’il était ad-missible que les frais d’entrée et de sortie ne soient pasmentionnés dans le message publicitaire.

Pour prendre sa décision, la Commission a opéré deuxtypes de distinctions : la première entre une campa-gne de notoriété générale menée pour un promoteur,un distributeur ou un gestionnaire déterminé et unecampagne menée pour un OPC spécifique, la deuxièmeentre une publicité faite à la radio et une publicité dif-fusée par le canal de la télévision.

Dans la ligne d’une doctrine constante, la Commissiona d’une part admis que les règles spécifiques de publi-cité auxquelles sont soumis les OPC ne s’appliquentpas dans le cas d’une campagne de notoriété généralemenée pour un promoteur, un distributeur ou un ges-tionnaire d’OPC (306), quel que soit le moyen de dif-fusion utilisé. En effet, il n’est pas question, dans cecas, d’une offre publique de titres d’OPC déterminés.

S’agissant de moyens de publicité audiovisuels mis enœuvre pour des OPC déterminés, la Commission ad’autre part constaté que, vu la nature du moyen uti-lisé, il n’était pas toujours possible de satisfaire à tou-tes les règles de publicité.

La Commission a dès lors accepté, eu égard notam-ment à la durée limitée du message et à la nécessité defournir une information compréhensible, que les fraisd’entrée et de sortie ne soient pas mentionnés en dé-tail dans un spot radio, à condition toutefois que lemessage contienne une référence explicite à l’aperçudes frais figurant dans le prospectus et indique le lieuoù ce prospectus peut être obtenu.

Dans le cas d’une publicité faite à la télévision pour unOPC spécifique, la Commission estime en revanche qu’ilest techniquement possible de faire apparaître à l’imageun aperçu de tous les frais. Cet aperçu peut par exem-ple être présenté sous la forme d’un texte figurant enbas de l’image. La Commission a décidé, pour ce motif,de n’autoriser en principe aucune exception aux règlesde publicité en ce qui concerne la mention des frais.

Modification du statut de deux OPCVM

Dans le cadre de la réorganisation interne de la gestionde fonds au sein d’un groupe financier, le promoteurde deux fonds d’obligations de droit belge bénéficiantdu passeport européen a fait part de son souhait detransformer ces fonds en fonds de fonds. Cette de-mande a été introduite à un moment où la transposi-tion en droit belge de la directive OPCVM modifiée(307) n’était pas encore achevée.

Sous l’empire de la directive OPCVM, avant qu’elle nesoit modifiée par les directives 2001/107/CE et 2001/108/CE, le placement en parts d’autres OPC ne figu-rait pas parmi les placements autorisés. C’est pourquoila modification de la politique de placement qui étaitdemandée aurait pour effet, vu l’absence d’applica-tion directe de la directive 2001/108/CE, que les deuxfonds seraient temporairement gérés selon les règlesbelges non harmonisées applicables aux fonds de fondset perdraient ainsi provisoirement le bénéfice de leurpasseport européen.

Une telle transformation d’un OPCVM harmonisé enun OPC non harmonisé n’est toutefois pas autoriséeen vertu de l’article 1er, paragraphe 5, de la directiveOPCVM coordonnée (308). Cette disposition de la di-rective trouve principalement son origine dans la vo-lonté de créer un marché unique pour les organismesde placement collectif. L’interdiction en question vise àempêcher qu’un OPCVM dont les parts sont commer-cialisées dans un autre Etat membre, modifie sa politi-que de placement sans que l’Etat membre d’accueilpuisse s’opposer à une politique de placement qui neserait plus conforme à la directive. Il en résulte que laratio legis de l’article 1er, paragraphe 5, de la directive85/611/CE n’est pas violée lorsqu’un OPCVM qui n’estpas encore commercialisé ailleurs que dans son Etatd’origine, renonce au passeport européen. Dans ce cas,les intérêts éventuels des actionnaires d’un autre Etatmembre (309) ne sont en effet pas lésés.

La Commission a finalement décidé de ne pas s’oppo-ser à la demande de modification de la politique deplacement dont elle a été saisie.

(306) Cette doctrine est à présent formulée explicitement à l’article 18, alinéa 2, de l’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certainsorganismes de placement collectif publics. Cette disposition prévoit que la publicité qui se rapporte directement ouindirectement à une offre publique de parts d’un OPC mais qui n’est pas menée au nom et pour le compte de l’OPC, nepeut mentionner les caractéristiques individuelles de l’OPC.

(307) Telle que modifiée par les directives 2001/107/CE et 2001/108/CE.(308) Cette disposition a été transposée par l’article 122, § 3, de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et

aux marchés financiers, ainsi que par l’article 63 de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collectivede portefeuilles d’investissement.

(309) A cet égard, l’on peut relever que le Comité de contact a, dans le passé, débattu de la problématique de la transformationd’un OPCVM en un OPC non harmonisé et qu’il n’avait alors émis aucune objection à l’encontre d’une telle transformation,pour autant que l’OPC qui perdait le bénéfice du passeport ne soit pas encore commercialisé à l’étranger.


130

Compte tenu de la ratio legis précitée qui sous-tendl’interdiction prévue par la directive de transformer unorganisme de placement harmonisé en un organismede placement non harmonisé, la Commission a en pre-mier lieu basé sa décision sur la constatation que lesdeux fonds n’avaient jamais été commercialisés àl’étranger.

Elle a également fondé sa décision sur la considérationque les actionnaires des fonds ne subiraient pas depréjudice immédiat par comparaison avec la solutionalternative qui consistait à dissoudre les fonds et à ap-porter les actifs dans de nouveaux fonds communs deplacement à créer.

Enfin, la Commission a tenu compte du fait que la trans-formation des fonds ne serait que temporaire. C’estd’ailleurs la raison pour laquelle elle a subordonné sadécision à la condition que le promoteur gestionnaires’engage formellement à faire le nécessaire, dès l’en-trée en vigueur de la législation transposant la direc-tive modifiée, pour acquérir le statut (UCITS III) harmo-nisé.

Comme à l’accoutumée, la Commission a égalementdemandé que les investisseurs qui ne seraient pas d’ac-cord avec la politique de placement modifiée, puissentavoir la possibilité de sortir sans frais.

Sous-délégation de tâches de gardematérielle par un dépositaire belge àl’étranger

En vertu de l’article 12, § 2, de l’arrêté royal du 4 mars1991 relatif à certains organismes de placement col-lectif, un dépositaire d’OPC de droit belge peut confierà un tiers tout ou partie des actifs dont il a la garde(310). Seule la délégation des tâches de garde maté-rielle (311) est possible. Le dépositaire reste en effet àtout moment chargé des tâches de contrôle qui luisont confiées par la réglementation applicable auxOPC(312).

Au cours de la période sous revue, la Commission s’estvu soumettre différentes demandes de délégation destâches de garde matérielle à un établissement situédans un autre Etat membre de la Communauté euro-péenne. Cela lui a permis de préciser les conditionsorganisationnelles d’une telle sous-délégation (313) :

la sous-délégation ne peut être autorisée qu’à unétablissement qui, dans le pays d’origine, est àmême d’opérer en qualité de dépositaire d’un or-ganisme de placement collectif, et est soumis à uncontrôle équivalent à celui imposé à un dépositairebelge ;

la sous-délégation ne peut réduire les responsabili-tés du dépositaire ;

la sous-délégation ne peut avoir pour conséquenceque l’OPC devienne une coquille vide, ni que l’ad-ministration centrale de l’OPC ne s’effectue plusen Belgique ;

la sous-délégation ne peut alourdir les charges sup-portées par les détenteurs des parts de l’OPC ;

la sous-délégation doit être transparente : le pros-pectus d’émission de l’OPC doit contenir des don-nées suffisantes sur l’identité du sous-dépositaire,ainsi que sur ses tâches et sa rémunération ;

le contrôle externe doit pouvoir être effectué demanière équivalente au contrôle sans délégationou avec délégation à une entreprise établie en Bel-gique. En d’autres termes, la délégation ne peutfaire obstacle à l’exercice des tâches de contrôlepar le commissaire, et la Commission doit avoir lapossibilité, le cas échéant par l’intermédiaire d’ac-cords internationaux entre autorités de contrôle,d’effectuer des contrôles sur place ;

l’établissement doit limiter les risques supplémen-taires que peut entraîner une délégation transna-tionale. Il y a lieu de procéder en particulier à uneétude sérieuse des conséquences juridiques, fisca-les et opérationnelles d’une telle délégation. A cetégard, il y aura lieu de voir notamment si les tâchesdéléguées demeurent ou non au sein du mêmegroupe financier ;

(310) Cette disposition est reprise à l’article 51, alinéa 2, de la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestioncollective de portefeuilles d’investissement.

(311) Les tâches de garde matérielle sont énumérées à l’article 9, § 1er, de l’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certainsorganismes de placement collectif publics.

(312) Les tâches de contrôle du dépositaire sont énumérées à l’article 9, § 2, de l’arrêté royal du 4 mars 2005 relatif à certainsorganismes de placement collectif publics.

(313) La sous-délégation des tâches de garde matérielle à un établissement situé dans un autre Etat membre de la Communautéeuropéenne avait précédemment déjà été approuvée par la Commission (voir le rapport annuel 2001-2002, p. 145).

CBFA 2004

131

la sous-délégation ne peut porter préjudice au bonexercice des tâches de contrôle précitées par ledépositaire.

Il se recommande, dans cette optique, de placer lescomptes-espèces et les comptes-titres de l’OPC auprèsdu dépositaire, ou de travailler avec des comptes mi-roirs. Ce faisant, le dépositaire dispose en effet, pourles besoins de sa tâche de contrôle, d’un accès immé-diat à l’information nécessaire quant aux comptes.Cette façon de faire limite également les risques fis-caux (notamment en matière de retenue à la source)et juridiques (par exemple sur le plan du régime de lafaillite). Si toutefois les comptes ne sont pas situés enBelgique, un lien direct permettant au dépositaired’avoir accès, en ligne et en temps réel, aux systèmesdu sous-dépositaire semble une solution de rechangeacceptable.

Dans l’un des cas soumis à la Commission, les comp-tes de l’OPC n’étaient pas situés en Belgique, et le dé-positaire ne pouvait pas davantage consulter directe-ment et en temps réel les systèmes du sous-déposi-taire. La Commission a dès lors octroyé son approba-tion à la délégation transnationale sous réserve d’unexamen sur place. Cet examen a permis à la Commis-sion de s’assurer que les conditions nécessaires à l’exer-cice effectif et satisfaisant des tâches de contrôle parle dépositaire étaient garanties de manière adéquate.

La Commission a attiré l’attention des établissementssur le fait que les conditions précitées posées pour unedélégation transnationale pouvaient être modifiées enfonction d’une éventuelle future réglementation euro-péenne sur les tâches du dépositaire.

Délégation hors EEE de la gestion duportefeuille d’un OPC de droit belge

Au cours de la période sous revue, la Commission aété saisie d’une demande de délégation de la gestiondu portefeuille de plusieurs OPC à des sociétés situéesdans des Etats non membres de l’EEE.

La Commission avait précédemment déjà eu à connaî-tre d’un dossier similaire (314) dans lequel elle ne s’étaitpas opposée à ladite délégation, compte tenu d’uncertain nombre d’éléments qui lui permettaient de con-clure que ce mode d’organisation ne portait pas préju-dice au contrôle qu’elle exerçait sur l’OPC.

La nouvelle demande est cependant intervenue à unmoment où le contexte législatif et réglementaire étaiten pleine mutation. En effet, au moment de l’intro-duction de la demande, la loi du 20 juillet 2004 relativeà certaines formes de gestion collective de portefeuillesd’investissement était déjà approuvée par le Parlement,mais n’était pas encore entrée en vigueur à cette mêmedate.

Dans ces circonstances la Commission a estimé cohé-rent d’examiner la demande de délégation en la pla-çant en perspective avec les conditions de délégationde fonctions de gestion prévues par cette nouvelle loiet qui sont d’ailleurs reprises de la Directive OPCVM,telle que modifiée par la Directive 2001/107/CE. Cesconditions pouvaient être considérées comme rempliesà l’exception de l’une d’entre elles.

Une des conditions en matière de délégation consisteen effet en l’existence d’accords de coopération entreles autorités de contrôle concernées lorsque des fonc-tions de gestion sont déléguées à une société relevantdu droit d’un Etat non membre de l’EEE.

Au moment de l’examen de la demande, il n’existaitpas un tel accord entre la CBFA et les autorités de con-trôle compétentes des Etats concernés.

Les OPC concernés dans le cas d’espèce bénéficient,conformément à la loi du 20 juillet 2004, d’une pé-riode transitoire courant en principe jusqu’au 13 fé-vrier 2007 pour se conformer aux nouvelles exigenceset notamment aux exigences en matière d’organisa-tion. En d’autres termes, dans le présent cas, un ac-cord de collaboration entre la CBFA et les autoritéscompétentes étrangères devrait être conclu avant le13 février 2007 pour que, une fois la période transi-toire échue, la gestion des actifs des OPC précités res-pecte les conditions légales en matière de délégation.

Pour ces raisons, la Commission a pris la décision d’en-tamer des contacts avec les autorités étrangères com-pétentes en vue de conclure un accord de coopéra-tion. Dans le même temps, les OPC concernés ont in-séré une clause résolutoire dans leur convention dedélégation de gestion, qui prévoit la résiliation de cetteconvention en cas de non réalisation d’un accord decoopération entre les autorités compétentes concer-nées.

(314) Voir rapport annuel CBF 2002-2003, p. 187 et suiv.


132

Entre-temps, la candidature d’adhésion de la CBFA auMultilateral Memorandum of UnderstandingConcerning Consultation and Cooperation and theExchange of Information (MMoU) de IOSCO a été ac-ceptée (315). Cela permet, au moins pour l’un des Etatsconcernés dans le cas d’espèce, de remplir la condi-tion de coopération prévue par la loi du 20 juillet 2004.

Gestion selon le concept demulti-management

Au cours de la période sous revue, la Commission aété saisie d’une demande d’inscription d’une nouvellesicav de droit belge sans compartiments, optant pourles placements en valeurs mobilières et liquidités. Poursa gestion financière, cette sicav envisageait le recoursà un concept dit de multi-management. Dans ce con-cept de gestion, le portefeuille est géré par plusieursgestionnaires, chacun d’eux se voyant confier, en vertud’un mandat direct dont ils sont investis par la sicav, lagestion d’une partie du portefeuille de la sicav (ci-après :«sous-portefeuille»).

Les mandats donnés aux gestionnaires dans le cadrede ce concept de multi-management peuvent prendrediverses formes. Ainsi, chacun des gestionnaires peutse voir confier un mandat global, c’est-à-dire, un man-dat correspondant à la politique de placement géné-rale de la sicav. Dans ce cas, chacun des gestionnairesaura la gestion de tous les types d’actifs appartenantau portefeuille de la sicav. Il est également possible deconfier des mandats spécialisés, dans ce sens, qu’enfonction de sa spécialité, un gestionnaire assurera lagestion d’un certain type d’actifs.

La réglementation belge ne se prononce pas sur le ca-ractère admissible de ce concept de multi-management.Elle se limite à prévoir que l’organisation administra-tive, comptable, financière et technique de la sicav doitêtre appropriée à l’activité qu’elle entend mener etpermet d’assurer son autonomie de gestion (316).

Cette exigence implique que les risques et problèmesliés à ce concept de gestion spécifique soient encadrésau mieux. Cette préoccupation a amené la Commis-

sion, dans l’examen de la demande d’inscription, àconsacrer une attention particulière aux points suivants :

1° L’imputation des opérations et des charges auxsous-portefeuilles :

Afin que la composition et la valeur de chacun dessous-portefeuilles soient connues à tout moment,il y a notamment lieu de déterminercontractuellement la ventilation, sur l’ensemble desdifférents sous-portefeuilles, des charges, des ins-criptions nouvelles et des sorties.

2° Le respect des limites d’investissement légales etréglementaires :

Sur le plan du contrôle interne et de la gestion desrisques, les mesures nécessaires devront être prisesafin d’assurer le respect des limites d’investissementau niveau global de la sicav. A ce titre, il s’indiquede centraliser les ordres avant leur transmission.

Dans le cas d’espèce, la centralisation des ordresavant leur transmission s’avérait cependant irréali-sable, notamment pour des raisons de concurrenceentre les différents gestionnaires. Afin de garantirle respect des limites d’investissement au niveaude la sicav, l’OPC a développé un système alterna-tif. Il a mis en place une procédure qui assure lerespect des limites d’investissement légales et ré-glementaires exprimées en fonction des actifs nets,par chacun des gestionnaires, en fonction des ac-tifs nets de leur sous-portefeuille respectif. Lors-que les limites d’investissement concernent le nom-bre maximum autorisé de titres émis par un seulémetteur, le pourcentage maximum de chaquesous-portefeuille est déterminé en fonction de saquote-part dans le total des actifs de la sicav. Encas de dépassement par un gestionnaire des limi-tes d’investissement qui lui sont applicables, il de-vra supporter les charges qui en découlent pour lasicav. Si ce système devait s’avérer insuffisant pourassurer globalement le respect des limites d’inves-tissement, le conseil d’administration peut obligerles gestionnaires à vendre des actifs. Le conseil d’ad-ministration peut également imposer d’autres limi-tes d’investissement. Vu l’absence d’une centrali-sation des ordres avant leur transmission, il ne peut

(315) Voir le présent rapport, p. 115.(316) Voir l’article 3, § 2, 2° de l’arrêté royal du 4 mars 1991 relatif à certains organismes de placement collectif, et l’article 40 de

la loi du 20 juillet 2004 relatif à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d’investissement

CBFA 2004

133

être exclu que les différents gestionnaires placent,dans un court lapse de temps, des ordres contrai-res pour le compte de la sicav. Ce risque devra fairel’objet d’une mention explicite dans le prospectuset d’un commentaire dans les rapports périodiques.

3° L’organisation appropriée du dépositaire et del’agent administratif et comptable :

Outre le suivi au niveau de la sicav dans sonensemble, il y aura également d’organiser, tantau niveau du dépositaire qu’à celui de l’agentadministratif et comptable, un suivi par gestion-naire et par sous-portefeuille (317) ;

Sans préjudice de la mission légale de contrôledu dépositaire, l’agent administratif et comp-table devra journellement, au niveau de cha-cun des gestionnaires comme au niveau de lasicav dans son ensemble, procéder à un con-trôle de première ligne a posteriori (c’est-à-dire,après transmission des ordres) du respect deslimites d’investissement (cf. 2°).

La réconciliation de la situation au niveau del’agent administratif et comptable et du dépo-sitaire devra, elle aussi, se faire pour la sicavdans son ensemble, mais également pour lessous-portefeuilles de chacun des gestionnaires.

4° Le rapport au conseil d’administration

Le rapport fait par le dépositaire, l’agent adminis-tratif et comptable, et les différents gestionnaires,au conseil d’administration, devra être suffisam-ment explicite sur les aspects spécifiques de ges-tion et de contrôle liés au concept de multi-mana-gement.

5° Une masse critique suffisante:

La sicav devra disposer d’une masse critique suffi-sante pour pouvoir justifier ce concept de gestion.Aussi la Commission s’est-elle explicitement réser-vée le droit de demander une modification de l’or-ganisation de la gestion, au cas où l’actif net de lasicav devait s’avérer insuffisante pour pouvoir justi-fier le concept de gestion envisagé.

6° Le prospectus et les rapports périodiques contien-dront suffisamment d’informations sur le conceptde multi-management et les risques qu’il présente,notamment en ce qui concerne les ordres contrai-

res (cf. supra). Par ailleurs, étant donné que le rap-port entre chaque sous-portefeuille et l’actif netde la sicav peut changer en permanence, il s’indi-que que, lors de sa souscription, l’investisseur puissedemander la communication de la répartition, à cemoment, de l’actif net sur les différents sous-por-tefeuilles. Sur ce point, les rapports périodiquesdevront également contenir une information miseà jour.

Société publique d’investissement encréances : mesures de redressement etdemande de retrait d’agrément

Une société publique d’investissement en créances dedroit belge (ci-après la SIC) avait demandé à la Com-mission le retrait de son agrément, à la suite du pro-noncé de la faillite de la société (318) qui avait cédé lescréances titrisées et qui exerçait en outre la fonctiond’agent administratif et comptable de la SIC.

L’une des caractéristiques de cette SIC était qu’ellecomptait, outre un compartiment financé au moyend’une émission publique d’obligations (ci-après le com-partiment public), plusieurs compartiments de stockage(319). Les obligations émises par le compartiment pu-blic étaient cotées sur un marché réglementé d’un Etatmembre de l’Union européenne.

La Commission, lors de sa réunion du 8 juillet 2003,avait accédé dans son principe à cette demande deretrait d’agrément. Elle avait cependant soumis cettedécision à la condition que la vente annoncée des créan-ces appartenant au compartiment public soit réalisée.

En date du 23 février 2004, les négociations relatives àla vente des créances n’avaient toujours pas abouti. Enoutre, un des administrateurs impliqué dans la gestionjournalière de la SIC avait manifesté son intention dedémissionner. Ces éléments ont conduit la Commis-sion à mettre la SIC en demeure de procéder à la ventedes actifs du compartiment public en vue de rembour-ser les détenteurs d’obligations émises par ce compar-timent.

(317) En ce qui concerne notamment les actifs en gestion et le respect des limites d’investissement et afin de pouvoir mesurer laperformance de chaque gestionnaire.

(318) Voir le rapport annuel CBF 2002-2003, p. 95.(319) Pour le fonctionnement des compartiments de stockage, voir le rapport annuel CBF 2001-2002, p. 146 et 147.


134

A l’expiration du délai fixé par la Commission, une of-fre d’achat a été proposée à la SIC et a été acceptéepar l’ensemble de ses obligataires. Le produit de la ventedes actifs du compartiment public a permis de rem-bourser les obligations conformément aux dispositionsprévues dans le prospectus d’émission (320).

Il a également été confirmé à la Commission que lesobligations émises par le compartiment public avaientété radiées de la cote et que cela avait été porté à laconnaissance du public de manière adéquate. En outre,le conseil d’administration de la SIC avait déclaré sonintention de mettre en liquidation le compartimentpublic dont les actifs avaient été vendus. Par ailleurs, laSIC n’acquérait plus de nouvelles créances en vue de lestitriser. Les seuls actifs encore dans la SIC étaient descréances financées par le moyen de crédits bancaires.

Dans ces circonstances, la Commission a pu constaterque la SIC ne faisait plus appel public à l’épargne etqu’elle ne remplissait plus son objet social qui était lagestion collective de créances cédées par des tiers etleur titrisation par émission de titres partiellementauprès du public.

La Commission a donc décidé, en date du 17 août2004, de retirer l’agrément comme demandé par laSIC et de la radier de la liste prévue à l’article 120, § 1er

de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérationsfinancières et aux marchés financiers.

Sicafis : traitement comptable d’uneméthode spécifique pour le financement debiens immobiliers

Au cours de la période sous revue, la Commission aété saisie de deux dossiers concrets, introduits par dessicafis belges, avec la demande de se prononcer sur letraitement comptable d’une méthode spécifique quecelles-ci appliquaient pour le financement de biensimmobiliers.

La méthode en question consiste à financer un inves-tissement immobilier suivant une formule par laquelleles revenus futurs de l’investissement (tels, par exem-ple, les loyers) sont transférés par la sicafi au prêteurinitial, lequel paie, en échange, la valeur actualisée deces revenus futurs. Par la suite, la sicafi affecte le mon-tant perçu au remboursement du crédit initial.

Cette méthode de financement soulève trois questionsrelatives au traitement comptable de l’opération et aucalcul du degré d’endettement de la sicafi.

Tout d’abord se pose la question de savoir si le prixpayé par le prêteur pour le transfert des revenus fu-turs, doit ou non être qualifié de dette dans le chef dela sicafi. L’importance de cette question tient au faitque l’endettement d’une sicafi au moment de con-tracter le financement, ne peut excéder 50 % de sesactifs.

Ensuite, il y a lieu de déterminer la valeur à laquelle cetimmeuble sera enregistré à l’actif du bilan de la sicafi.La valeur (résiduelle) du droit aux revenus futurs trans-férés est-elle à porter en déduction de la valeur comp-table du bien, ou peut-on maintenir la totalité de lavaleur comptable de l’immeuble à l’actif du bilan ?

Enfin, il convient de déterminer comment intégrer cefinancement dans les résultats annuels de la sicafi.

Dans les deux dossiers qui lui ont été soumis, la Com-mission a tout d’abord constaté que ni le droit comp-table belge, ni les IAS/IFRS ne prévoient des règles ex-plicites applicables à la construction développée parles sicafis. A défaut de règles spécifiques, le droit comp-table belge prévoit le recours au principe selon lequelles comptes annuels doivent donner une image fidèledu patrimoine, de la situation financière et du résultatde l’entreprise.

(320) Toutes les obligations émises par ce compartiment ont été remboursées à l’exception de la tranche subordonnée et d’unepartie du principal de la tranche senior inférieure.

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Pour ce qui concerne la première question, la Commis-sion était d’avis que le fait de ne pas enregistrer lefinancement au passif du bilan à concurrence de lavaleur actualisée des revenus futurs transférés - desloyers dans les deux cas - ne peut être admis que dansla mesure où la sicafi, à la suite du transfert de sondroit à la perception des loyers futurs, est libérée detoutes ses obligations vis-à-vis du prêteur et que cedernier ne dispose pas d’un droit de recours sur la sicafien cas de non-paiement des loyers transférés.

Dans le premier dossier, la Commission, eu égard àcette condition, a décidé qu’il n’y avait pas lieu d’enre-gistrer le montant payé par le prêteur, comme unedette. En effet, le contrat de financement stipulait quetous les risques de contrepartie liés au paiement desloyers avaient été transférés à l’établissement finan-cier. De plus, le risque que le loyer ne serait pas payépour un autre motif que l’insolvabilité du locataire, étaitpour ainsi dire entièrement couvert par la conclusionde contrats d’assurance et d’entretien appropriés avecdes tiers indépendants.

Dans le deuxième dossier, par contre, la Commission aconstaté que le transfert des loyers futurs ne libéraitpas la sicafi vis-à-vis du prêteur au cas où le locatairemanquerait à son obligation de payer le loyer. Aussi laCommission a-t-elle demandé à la sicafi de comptabi-liser la contrepartie des loyers futurs transférés, commeune dette financière.

En ce qui concerne la deuxième question, à savoir pourquelle valeur le bien immeuble doit être porté à l’actifdu bilan, la Commission, se basant sur le principe del’image fidèle, est arrivée à des conclusions différentesdans les deux dossiers.

Dans le premier dossier, la Commission a admis que lavaleur économique réelle de l’immeuble devait se cal-culer comme la différence entre la valeur vénale del’immeuble financé et la valeur (résiduelle) du droit à laperception des loyers futurs transférés. En effet, touttiers qui rachèterait l’immeuble à la sicafi, serait, envertu de l’article 1690 du Code civil, tenu au respectdu transfert du droit à la perception des loyers futurs.En cas de revente éventuelle de l’immeuble, le tiersacquéreur ne percevrait pas de revenus de l’immeubledurant toute la durée résiduelle du contrat de finance-ment. Dès lors, les loyers relatifs à cette durée devraientêtre portés en déduction du prix de vente. Par l’impu-tation annuelle des loyers perçus à l’immeuble financé,le bilan de la sicafi donnait donc une image fidèle de lavaleur qu’un tiers indépendant serait disposé à payerpour l’immeuble, compte tenu des circonstances par-ticulières.

Dans le deuxième dossier par contre, la Commission apris une décision inverse. La sicafi avait, en effet, àtout moment le droit de racheter au cessionnaire lescréances cédées pour un montant fixé au moment dela conclusion du contrat. Ce montant correspondaitau solde restant dû déterminé au moyen d’un modèlefinancier comparable à un tableau d’amortissementd’un emprunt à remboursements périodiques cons-tants. Ce droit au rachat des créances cédées offrait àla sicafi la possibilité de vendre l’immeuble à un prixégal à sa valeur de marché sans que celle-ci ne soitaffectée par une limitation dans la jouissance des loyersfuturs. Eu égard à cette caractéristique du contrat definancement, la Commission a admis que la valeur d’ac-quisition de l’immeuble soit comptabilisée à l’actif dubilan sans en soustraire la valeur actualisée des créan-ces futures cédées par la sicafi.

Quant à l’intégration de l’opération dans le compte derésultat, la Commission a admis, dans le premier dos-sier, que la sicafi comptabilise chaque année un résul-tat opérationnel correspondant à la différence entreles valeurs actualisées des loyers payés par anticipationcalculées au 31 décembre de l’année n-1 et del’année n. Une rubrique spéciale a été créée à cet effetdans le compte de résultats. Le traitement sous cetterubrique spéciale paraissait admissible eu égard au faitque, dans le cas de la méthode de financement enquestion – à la différence d’une variation de la valeurdu portefeuille immobilier, qui est tributaire d’élémentsexternes – il s’agit d’un résultat opérationnel récurrent,connu à l’avance. En outre, il s’agit d’un produit nonencaissé, qui ne fait pas encore l’objet d’une rubriqueparticulière.

Dans le deuxième dossier par contre, les loyers devai-ent être traités comme des paiements dus en vertu dufinancement dont la ventilation permettait le rembour-sement de la dette et le paiement des intérêts dans lesproportions reprises au contrat de financement. Ce trai-tement au niveau du compte de résultats était la suitelogique de la décision décrite ci-dessus selon laquellela contrepartie du transfert des loyers futurs devait êtrecomptabilisée comme une dette financière.


136

Chapitre 3

137

3.1. L’évolution du cadre réglementaire national et de la doctrine

La nouvelle législation

Les engagements individuels de pension, qui n’étaientpas soumis à la loi Colla, sont à présent expressémentvisés par la LPC, qui n’en retient qu’une définitionstricte, à savoir un engagement «accordé à une per-sonne bien déterminée, pour des motifs liés à la per-sonne et non à la catégorie du personnel à laquellecette personne appartient» (324). Le législateur a vouluaussi éviter l’usage impropre de ces engagements dansle cas de licenciement (325). C’est pourquoi, les possi-bilités de conclure de tels engagements sont fortementlimitées (article 6).

Il est toutefois possible qu’un affilié continue à titreindividuel le plan de pension de l’employeur qu’il quitte,lorsqu’il n’existe pas de régime de pension complé-mentaire chez son nouvel employeur et moyennant lerespect de certaines conditions (article 33).

Les plans sociaux

Les plans sociaux sont une autre innovation importantede la LPC. Il s’agit de régimes sectoriels ou d’entre-prise, qui se caractérisent par une plus grande solida-rité entre les affiliés.

Ainsi, ces plans (articles 10 à 12) doivent être applica-bles à tous les travailleurs visés par la CCT sectorielleou de l’entreprise concernée, les frais doivent être limi-tés et les bénéfices entièrement répartis, et le régimedoit comprendre un engagement de solidarité en plusde l’engagement de pension proprement dit. Des pro-cédures particulières sont aussi prévues en ce qui con-cerne l’instauration du plan. Dans le cas d’un plan sec-toriel social, l’opting out n’est permis que pour le voletpension, l’engagement de solidarité devant dans tousles cas être géré au niveau du secteur.

Le régime des pensions complémentaires

Loi sur les pensionscomplémentaires (LPC)

La loi du 28 avril 2003, communément appelée loi surles pensions complémentaires (LPC) (321) est entréeen vigueur le 1er janvier 2004. Elle succède à la loi du6 avril 1995 (322), dite Loi Colla, qu’elle remplace com-plètement. Le champ d’application de la nouvellelégislation est nettement plus étendu en ce qui con-cerne tant les institutions soumises au contrôle que laprotection qu’elle apporte aux affiliés et bénéficiairesdes régimes de pensions complémentaires.

Les engagements de pension

La stimulation de la création de plans sectoriels étaitl’un des objectifs principaux du législateur en vue dediffuser plus largement les pensions complémentairespour travailleurs salariés auprès des ouvriers et dansles petites et moyennes entreprises (323).

Dans ce type de plan, les décisions sont en principeprises par le biais de conventions collectives de travailconclues au sein de la commission ou sous-commis-sion paritaire compétente (article 8). Le régime de pen-sion lui-même est géré au niveau du secteur, à moinsque la convention collective de travail (ci-après CCT)qui l’instaure n’autorise les employeurs à organiser eux-mêmes l’exécution du régime (article 9). Cette possibi-lité, appelée opting out, permet de tenir compte de ladiversité des situations. L’entreprise qui y fait appel doitcependant prendre, à l’égard de ses travailleurs, desengagements de pension au moins équivalents à ceuxprévus par la CCT. Dans tous les cas, l’exécution durégime de pension doit être confiée à une entreprised’assurance ou à une institution de prévoyance(article 5, § 3, al. 1er).

(321) Loi du 28 avril 2003 relative aux pensions complémentaires et au régime fiscal de celles-ci et de certains avantages enmatière de sécurité sociale.

(322) Loi du 6 avril 1995 relative aux régimes de pensions complémentaires (M.B. 29 avril 1995).(323) Doc. Parl., Chambre, 50e législature, 2000-2001, n° 1340/001, pp. 7 et suiv.(324) Doc. Parl., Chambre, 50e législature, 2000-2001, n° 1340/001, p. 6.(325) ibidem.

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L’engagement de solidarité peut prévoir trois types deprestations (326) : le financement de la constitutionde l’engagement de pension pendant certaines pério-des d’inactivité (chômage, interruption de carrière,faillite), une indemnité de perte de revenus dans cer-tains cas (incapacité de travail permanente, maladiegrave, décès), une augmentation des rentes en cours.

Afin de stimuler ces plans sociaux, la loi prévoit desavantages en ce qui concerne la taxe assimilée au tim-bre (327) et le respect de la norme salariale (328).

L’affiliation des travailleurs et la protection desaffiliés et des bénéficiaires

Sur ce plan, les modifications apportées par la LPC parrapport à la Loi Colla ont pour objectif de mieux préci-ser les droits des affiliés et des bénéficiaires et de clari-fier certaines règles.

En ce qui concerne l’instauration des régimes de pen-sions complémentaires, le principe de la compétenceexclusive de l’employeur a été maintenu (article 5).Cependant, ce principe est tempéré par des obliga-tions de concertation dans un plus grand nombre decas qu’auparavant (article 7). Des procédures particu-lières existent pour les régimes sociaux (articles 11 et12). Comme indiqué ci-dessus, pour les plans secto-riels, ordinaires ou sociaux, il y a lieu de suivre les rè-gles applicables en matière de convention collective detravail sectorielle (articles 8 et 10).

L’affiliation est obligatoire à 25 ans et ne peut être con-ditionnée à un examen médical que dans un nombrelimité de cas. De plus, le résultat de cet examen nepeut se traduire par un refus d’affiliation (article 13).Le régime de pension ne peut pas non plus créer dedistinction illicite entre les travailleurs (article 14).

Les règles concernant la participation et l’informationdes affiliés ont été renforcées. Un avis préalable desorganes de concertation (conseil d’entreprise ou co-mité de prévention et de protection au travail ou délé-gation syndicale) est requis dans plusieurs cas (article

39). Dans certaines conditions, lorsque le régime estgéré par une institution de prévoyance, le conseil d’ad-ministration de celle-ci doit être composé de manièreparitaire (article 41) et lorsque le régime est géré parun autre organisme de pension, un comité de sur-veillance paritaire est imposé (article 41).

La LPC consacre nombre de dispositions à l’informa-tion des affiliés ou des bénéficiaires. Les principalesconcernent le règlement de pension – dont la commu-nication n’est plus systématique mais doit intervenirsur demande - (article 5, § 2), la fiche annuelle de pen-sion (article 26), le rapport annuel de l’organisme depension (article 42) et règlement de solidarité (arti-cles 43 et 48).

S’agissant des aspects techniques, la principale nou-veauté est la garantie de rendement octroyée tant surles contributions de l’affilié que, pour les plans de typecontributions définies, sur les contributions de l’em-ployeur (article 24). Par ailleurs, les règles concernantles réserves et prestations acquises (articles 17 et suiv.)ont été adaptées selon le type de plan de pensions(contributions définies, prestations définies ou cashbalance). Les choix de l’affilié en cas de sortie, c’est-à-dire au moment où il quitte l’employeur ou le secteurorganisant le plan, ont été étendus (article 32), tandisqu’en matière de changement d’organisme et de trans-fert, les mêmes règles (articles 34 à 38) s’appliquentdésormais à tous les régimes, qu’ils soient gérés pardes entreprises d’assurance ou des institutions de pré-voyance.

Pour mieux garantir la disponibilité à long terme desprestations de retraite des régimes du deuxième pilier,les possibilités de rachat ont été fortement limitées (ar-ticle 27) et la conversion du capital en rente doit tou-jours être offerte (article 28).

Enfin, la LPC comporte un important volet fiscal quiconcerne aussi bien les plans ordinaires que les planssociaux ou encore certains produits d’assurance (arti-cles 72 à 107).

(326) Doc. Parl., Chambre, 50e législature, 2000-2001, n° 1340/001, p. 10.(327) Article 1762, al. 1er, du Code des Taxes assimilées au Timbre, modifié par l’article 100 de la LPC.(328) Article 10 de la loi du 26 juillet 1996 relative à la promotion de l’emploi et à la sauvegarde préventive de la compétitivité,

modifié par l’article 71 de la LPC.

CBFA 2004

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Loi sur les pensions complémentaires desindépendants (LPCI)

Le nouveau régime des pensions complémentaires pourtravailleurs indépendants est contenu dans la Section 4du Chapitre Ier, du Titre II, de la loi-programme du24 décembre 2002, dite LPCI. La LPCI part deprincipes similaires à ceux de la LPC.

Le but de la LPCI est une réforme générale des pen-sions complémentaires pour indépendants, sur la basedu régime de la pension complémentaire libre desindépendants (329) et en tenant compte des régimesde certains groupes professionnels (médecins, dentistes,pharmaciens, notaires, avocats et huissiers de justice)(330).

Le nouveau dispositif consacre la liberté de choix dutravailleur indépendant (article 44). Celui-ci n’est obligéni de conclure une convention de pension complémen-taire, ni de verser des cotisations durant toute sa car-rière. Il a le choix de la formule de pension et, les an-ciens monopoles ayant été supprimés, de l’organismede pension (331).

La LPCI crée également des conventions sociales depension (article 46) qui offrent des prestations similai-res aux régimes de pension sociaux pour travailleurssalariés (articles 54 à 57). Ces conventions socialesbénéficient d’un régime fiscal favorable (article 46).

Les dispositions relatives à la protection des affilés etdes bénéficiaires sont assez semblables à celles de laLPC. Un droit aux réserves acquises est reconnu et unegarantie sur le montant des cotisations est prévue(article 47). Diverses dispositions concernent l’informa-tion des affiliés : communication de la convention depension (article 44), fiche de pension (article 48),rapport annuel de l’organisme de pension (article 53),communication du règlement de solidarité (article 54)…Comme dans le cas de la LPC, les changementsd’organisme et les transferts de réserves ont étéréglementés (articles 51 et 52), les possibilités derachat sont réduites (article 49) et la conversion ducapital en rente doit toujours être offerte, sauf pourles petits montants (article 50).

Enfin, la LPCI comporte quelques modifications à lalégislation sociale (articles 70 et 71) et fiscale (article72 à 79).

Pensions complémentaires des indépendants – modification de la LPCI

La loi-programme du 9 juillet 2004 (332) apporte à laLPCI quelques modifications afin de lever certainesambiguïtés.

Ainsi, un doute avait surgi quant à la question de savoirsi le travailleur indépendant à titre complémentaire, qui,en raison de la hauteur de ses revenus d’indépendant,paie des cotisations au moins égales à celles d’untravailleur indépendant à titre principal, peut égalementsouscrire une convention de pension. Etant donné quecette possibilité existait dans la législation antérieure, etqu’il n’était pas dans l’intention du législateur de la sup-primer, la loi a été améliorée sur ce point.

En outre, le nouveau texte permet au travailleur indé-pendant de payer une cotisation même si ses revenusn’atteignent pas le plancher à partir duquel des cotisa-tions peuvent être versées dans le régime. Cette possi-bilité est également étendue au conjoint aidant du tra-vailleur indépendant. Pour éviter des frais administra-tifs, la cotisation annuelle minimale est maintenue à100 euros.

Ces nouvelles règles sortent leurs effets au 1er janvier2004 (333).

(329) Article 52 bis de l’arrêté royal n° 72 du 10 novembre 1967 relatif à la pension de retraite et de survie des travailleursindépendants, tel qu’il existait avant sa modification par l’article 70 de la LPCI.

(330) Doc. Parl., 50e législature, 2002-2003, n° 2124/001, p. 43.(331) Doc. Parl., 50e législature, 2002-2003, n° 2124/001, p. 47.(332) Moniteur belge du 15 juillet 2004.(333) Arrêté royal du 7 mars 2005 (MB 5 avril 2005).


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Règlement de la Commission fixant les tables de mortalité pour la conversion du capitalen rente

Un groupe de travail (335) a été créé en vue de fixerdes tables de mortalité prospectives. Début décembre2004, le rapport des travaux de ce groupe de travail,contenant, en annexe, les tables de mortalité définiti-ves, n’était pas encore publié. Les organismes depension devant pouvoir disposer rapidement de tablesde mortalité, le groupe de travail a suggéré d’utiliserles tables de mortalité MR/FR -5 années pendant unepériode transitoire.

Les tables MR/FR sont utilisées pour le calcul de la pro-vision minimum légalement requise dans les assuran-ces de groupe et les fonds de pension. Une réductiond’âge de trois ans a été prise en considération pourtenir compte d’une même augmentation de l’espéranced’âge que celle constatée entre les tables de mortalitéNIS 1999-2001 et les tables de mortalité NIS 1988-1990, et une réduction d’âge supplémentaire de deuxans a été prise en considération pour compenser lerisque d’anti-sélection.

La Commission a à présent fixé ces tables de mortalitéMR/FR -5 dans un règlement qui a été approuvé pararrêté royal du 9 mars 2005 (336).

Entre-temps, le Bureau du Plan a publié son rapportdéfinitif des activités du groupe de travail, contenant,en annexe, les tables de mortalité prospectives.

Ultérieurement, la Commission communiquera un nou-veau règlement, avec, en annexe, les tables définiti-ves, à savoir les tables prospectives précitées qui aurontété adaptées pour tenir compte de l’anti-sélection. Lestables MR/FR -5 pourront continuer à être utilisées pen-dant une période transitoire.

Lorsque la prestation de pension complémentaire estversée sous forme de capital, l’affilié ou, en cas dedécès, ses ayants droit, peuvent demander la conversiondu capital en rente, conformément à la LPC et à laLPCI. Le mode de calcul de cette conversion a été fixépar les arrêtés d’exécution de ces deux lois (334).

L’article 19, § 1er de l’arrêté d’exécution de la LPCstipule que les règles d’actualisation utilisées pour lecalcul de la rente ne peuvent conduire à un résultatinférieur à celui que l’on obtiendrait au moyen des tablesde mortalité belges prospectives telles qu’établies parla Commission, en tenant compte d’un taux égal autaux maximum de référence pour les opérations d’as-surance à long terme fixé par les arrêtés d’exécutionde la loi de contrôle, diminué de 0,5 %. Cet articleprévoit également que ces tables de mortalité doiventtenir compte de l’anti-sélection.

Parallèlement, l’article 2, § 1er de l’arrêté d’exécutionde la LPCI prévoit que les règles d’actualisation utili-sées pour le calcul de la rente ne peuvent conduire àun résultat inférieur à celui que l’on obtiendrait aumoyen des tables de mortalité belges prospectives tel-les qu’établies par la Commission, en tenant comptedu dernier taux technique utilisé pour la tarificationappliquée. Les tables de mortalité doivent égalementtenir compte de l’anti-sélection.

Une table de mortalité prospective est une table quiprend en considération l’évolution future possible del’espérance de vie. L’anti-sélection est un phénomènegénéralisé en assurance-vie. Ainsi, normalement, lechoix d’un malade grave ne se portera pas sur unerente viagère mais plutôt sur un paiement en capital.Dès lors, il est indiqué, par mesure de sécurité, d’inté-grer une sécurité supplémentaire dans les tables demortalité qui tentent de mesurer la mortalité dans lapopulation belge.

(334) L’arrêté royal du 14 novembre 2003 portant exécution de la loi du 28 avril 2003 relative aux pensions complémentaires etau régime fiscal de celles-ci et de certains avantages complémentaires en matière de sécurité sociale et l’arrêté royal du15 décembre 2003 portant exécution des articles 44, § 2, et 50, § 1er de la loi programme (I) du 24 décembre 2002,concernant la cotisation pour la pension complémentaire des indépendants et la conversion du capital en rente.

(335) Composé de représentants de l’I.N.S., du Bureau fédéral du Plan et de la Commission, complétés par des représentants del’association professionnelle actuarielle belge et de spécialistes en la matière du monde universitaire

(336) Moniteur belge du 21 avril 2005.

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Informations concernant les engagements individuels de pension

gements individuels de pension, soit une moyenne de5,25 engagements par employeur.

Une deuxième circulaire (339) accompagnée d’un for-mulaire-type a été établie en vue de la communicationannuelle des nouveaux engagements individuels depension (octroyés après le 16 novembre 2003).

L’octroi de nouveaux engagements individuels de pen-sion est soumis à un certain nombre de conditions stric-tes. En vue de faciliter le contrôle du respect de celles-ci, il est demandé à l’employeur d’indiquer sur le for-mulaire non seulement le nombre d’engagements in-dividuels de pension octroyés dans l’entreprise au coursd’une année déterminée, mais également les régimesde pension déjà applicables à ses travailleurs.

En outre, il est tenu de déclarer sur l’honneur que tousles travailleurs sont affiliés à un régime de pension com-plémentaire et donc pas uniquement les travailleurs dela catégorie du personnel à laquelle appartient le tra-vailleur auquel un engagement individuel de pension aété octroyé, et qu’aucun engagement n’a été octroyépendant les 36 mois précédant la retraite, la prépensionou la conclusion de toute convention y assimilée.

Le non respect de cette obligation de communication ainsique la communication de données erronées peuventdonner lieu aux sanctions pénales prévues par la loi (340).

Un engagement individuel de pension est une conven-tion par laquelle un employeur contracte un engage-ment de pension occasionnel et non systématique auprofit d’un travailleur. Avant la nouvelle loi sur les pen-sions complémentaires (LPC), les droits de pension dutravailleur auquel un tel engagement de pension étaitoctroyé, ne bénéficiaient pas de la protection de la loiet, en cas de sortie, le travailleur ne pouvait prétendreaux réserves éventuelles qui auraient été constituéesavant sa sortie. La LPC remédie à cette situation engarantissant aux travailleurs auxquels un engagementindividuel de pension a été octroyé après le 16 novem-bre 2003 la même protection qu’aux travailleurs affi-liés à un régime de pension.

Les engagements individuels de pension octroyés auxtravailleurs avant le 16 novembre 2003 ne bénéficientdonc pas de la protection de la LPC. La loi impose uni-quement aux employeurs de communiquer à la Com-mission avant le 16 mai 2004 le nombre d’engage-ments individuels de pension octroyés aux travailleursavant le 16 novembre 2003 (337).

Cette dernière obligation a fait l’objet d’une circulaire(338). Afin de faciliter le traitement des données, unformulaire-type était annexé à cette circulaire.

Le traitement des données collectées a révélé qu’autotal, 1919 employeurs ont communiqué 9648 enga-

(337) Article 57, §1er, alinéa 2, de la LPC.(338) Circulaire LPC - n° 1 du 15 mars 2004.(339) Circulaire LPC - n° 2 du 15 mars 2004.(340) Article 54 de la LPC.(341) Il faut entendre par organisateur, soit la personne morale, composée paritairement, désignée via une convention collective

de travail par les organisations représentatives d’une commission ou d’une sous-commission paritaire constituée en vertu duchapitre III de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires, qui ainstauré un régime de pension, soit un employeur qui prend un engagement de pension (article 3, § 1er, 5°, de la LPC).

(342) Article 36 de la LPC.(343) Circulaire LPC n° 3 du 22 mars 2004.

Circulaire sur les informations relatives au changement d’organisme de pension et autransfert éventuel de réserves

La loi sur les pensions complémentaires (LPC) impose àl’organisateur (341) ou à la personne désignée dans laconvention collective de travail ou le règlement de pen-sion d’informer préalablement la Commission du chan-gement d’organisme de pension ainsi que du transfertéventuel de réserves (342).

En réponse aux nombreuses demandes du secteur, laCommission a, en vue de faciliter cette communica-tion, diffusé une circulaire accompagnée d’un formu-laire (343).


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Cette circulaire précise les éléments à communiquer.Ainsi, il est demandé de mentionner l’identité de l’or-ganisateur et des organismes de pension concernés, letype de plan (régime sectoriel, d’entreprise ou enga-gement individuel) et de couverture (retraite, décès ouinvalidité), le nombre d’affiliés concernés par rapportau nombre total des travailleurs affiliés au plan (trans-fert partiel), les procédures de décision (conclusiond’une convention collective de travail, modification du

règlement de travail, acte d’adhésion ou accord indivi-duel), et de consultation (avis du conseil d’entreprise,du comité pour la prévention et la protection autravail, de la délégation syndicale ou informationindividuelle).

La circulaire rappelle que la communication à laCommission est préalable au changement d’organismede pension.

3.2. Le contrôle des pensions complémentaires

Jusqu’à présent, le respect de la législation sociale enmatière de pensions complémentaires n’était examinéqu’occasionnellement, à l’occasion, par exemple, d’undossier d’agrément d’une institution de prévoyance, d’uneplainte ou d’une question. Le cadre légal des pensionscomplémentaires, tant pour les travailleurs que pour les

indépendants, a fait l’objet d’une réforme en profondeurqui a pris effet au 1er janvier 2004. Dans le courant decette année, l’attention ne s’est donc pas uniquementportée sur le traitement des plaintes, mais également surle traitement de questions de toutes sortes relatives àl’interprétation et à l’application de ce cadre légal.

Plaintes

Le traitement des plaintes s’inscrit dans la compétencelégale de la Commission de veiller au respect par lesdifférents acteurs de la législation relative au deuxièmepilier de pension. Même si cet aspect de la surveillancene figure pas explicitement dans la législation, il est, euégard au caractère social de cette réglementation, étroi-tement lié au contrôle.

En, effet, une plainte est souvent la première indica-tion d’un problème dans la relation employeur-tra-vailleur ou dans la relation affilié (travailleur ou indé-pendant)-organisme de pension, ce qui donne souventlieu à un examen plus approfondi quant au respectdes exigences prudentielles auxquelles est soumise l’or-ganisme de pension et de ses obligations de caractèreplutôt social.

Les différentes étapes du traitement d’une plainte con-sistent à examiner le problème, demander, le caséchéant, des informations supplémentaires et, dans lamesure du possible, proposer une solution à l’amiableou formuler un avis. Cette solution ou cet avis ne sontnéanmoins imposés à aucune des parties. Dans tousles cas, les réserves nécessaires sont formulées et leplaignant est renvoyé aux cours et tribunaux compé-tents pour une décision définitive.

De nombreuses plaintes portent sur le non respect desprocédures prescrites en cas de sortie, le manqued’information de l’affilié, la non-conformité au règle-ment de pension des données renseignées sur la fiched’information annuelle, la problématique de discrimi-nation, …

Questions d’interprétation

Ici aussi, le rôle de la Commission se limite à émettreun avis, assorti des réserves nécessaires. Seules les ques-tions relatives à des matières ressortissant de la com-pétence de la Commission sont traitées. Les questionsrelatives à d’autres matières, par contre, par exempleles questions à caractère fiscal, ne sont pas traitéesmême si celles-ci sont également étroitement liées à laproblématique du deuxième pilier.

En 2004, la Commission a été saisie des questions d’in-terprétation suivantes.

Régimes et conventions sociaux de pension

La mise en pratique des conditions légales spécifiquesauxquelles doivent répondre les régimes sociaux depension a suscité de nombreuses questions d’éclaircis-sement, surtout de la part des organismes de pension.

L’une des questions posées était celle de savoir si lesentreprises d’assurance peuvent se charger de la ges-tion et de l’exécution de prestations de solidarité alorsque ces opérations ne relèvent pas de l’activité d’assu-

CBFA 2004

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rance elle-même. Outre le contenu des prestations desolidarité proprement dites, le mode de financementdu volet de solidarité suscite également des questions.

L’application concrète des autres conditions auxquel-les doivent répondre les régimes sociaux de pension,notamment la limitation des frais et la répartition de latotalité des bénéfices, semblent donner lieu à des dif-ficultés.

Les mêmes problèmes, ainsi que d’autres, ont surgi ence qui concerne les conventions sociales de pensionpour indépendants, prévues par la LPCI, qui doiventrépondre à des conditions similaires.

Ces problèmes font l’objet d’un examen approfondiqui n’est pas encore terminé.

Problématique de la discrimination

Un deuxième thème important qui a retenu l’attentionen 2004 est la problématique de la discrimination.

La LPC stipule que, dans le cadre des pensions complé-mentaires, l’employeur ne peut créer de distinction illi-cite entre les travailleurs. Cette disposition n’est pasnouvelle puisqu’elle figurait déjà dans la loi Colla (344).La problématique du caractère illicite ou non de la dis-tinction existait donc déjà antérieurement. Depuis l’en-trée en vigueur de la loi générale anti-discrimination(345), la problématique est mieux connue, ce qui apour conséquences que les difficultés se sont accrues etque la demande de sécurité juridique s’est intensifiée.

La Commission a toujours été très réticente à se pro-noncer sur des questions de discrimination car, en tantqu’organe du pouvoir exécutif, elle n’est pas compé-tente pour répondre à des questions d’interprétation.Le rôle de la Commission se limite à émettre un avis,puisque seul le pouvoir judiciaire est compétent pour seprononcer en dernière instance sur l’interprétation d’uneloi. Par ailleurs, la compétence de la Commission selimite au seul respect de la LPC et ne s’étend pas aurespect d’autres lois en matière d’anti-discrimination.

L’examen de cette question importante n’était pas en-core terminé en 2004.

Anciens travailleurs

L’ancien travailleur qui continue à bénéficier de droitsdifférés est également protégé par la LPC. Cela signifienotamment qu’il est informé annuellement, au moyende la fiche de pension (346) de l’évolution de ses droitsacquis. En outre, dans le cas où il laisse ses réservesacquises sans modification de l’engagement de pen-sion dans l’organisme de pension de son ancien em-ployeur, il a le droit de transférer ces réserves en touttemps, par exemple à l’organisme de pension de sonnouvel employeur (347). Les affiliés sortis avant le1er janvier 2004 bénéficient également de cetteprotection.

Rachat

Une autre question concerne le droit de l’affilié de ra-cheter ses réserves ou d’obtenir le paiement de sesprestations à partir du moment où il atteint l’âge de60 ans (348). Le texte de l’article 27, § 1er, de la LPCpourrait faire présumer que tout affilié ayant atteintl’âge de 60 ans peut demander le paiement de sa pen-sion complémentaire, même si l’âge au terme prévupar le régime est, par exemple, 65 ans. En réalité, l’af-filié ne peut user de ce droit que lorsque celui-ci estrepris explicitement dans le règlement.

Changement d’organisme de pension

Un problème d’interprétation s’est posé à propos del’article 34, § 1er, alinéa 2, de la LPC. Cette dispositionstipule que, lorsque des procédures collectives sontutilisées, «elles remplacent l’accord individuel des affi-liés». Elle ne précise toutefois pas quand un tel accordindividuel est requis.

Il semble donc qu’en dehors des cas visés par l’article34, § 1er, alinéa 1er, il faille revenir au principe de basede l’article 5, à savoir la compétence exclusive de l’em-ployeur. Dès lors, l’alinéa 2 du même article 34, § 1er,n’introduirait aucun principe général d’accord indivi-duel en cas de changement d’organisme de pensionlorsqu’il n’y a pas lieu de conclure une CCT, de modi-fier le règlement de travail ou d’appliquer la procédured’un plan social.

(344) Loi du 6 avril 1995 relative aux régimes de pensions complémentaires, abrogée par la LPC.(345) Loi du 25 février 2003 tendant à lutter contre la discrimination et modifiant la loi du 15 février 1993 créant un Centre pour

l’égalité des chances et la lutte contre le racisme (MB 17 mars 2003).(346) Article 26 LPC.(347) Article 32, § 3 LPC.(348) Article 27, § 1er LPC.


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Cependant on peut également considérer que l’arti-cle 5 de la LPC ne déroge pas à d’autres dispositionslégales en matière d’accord individuel.

Dans ce contexte, l’article 34, § 1er, alinéa 2, autoriseune procédure pour les situations où un accord indivi-duel est exigé sur la base d’autres réglementations quela LPC. Dans un tel cas, l’accord individuel de chaqueaffilié peut être remplacé par un accord collectif, no-tamment par l’application d’une des procédures men-tionnées à l’alinéa 1er de l’article 34 de la LPC.

Enfin, il convient de rappeler que si le changement d’or-ganisme de pension s’accompagne d’une modificationde l’engagement de pension, les dispositions de la LPCqui y sont relatives sont également d’application.

Garantie sur les cotisations versées

La LPC stipule que l’affilié a droit au moment de sasortie, de sa retraite ou en cas d’abrogation de l’enga-gement de pension, aux cotisations personnelles,capitalisées au taux maximum pour les opérationsd’assurance à long terme (article 24, § 1er) et, lorsquel’engagement de pension est de type contributionsdéfinies ou de type cash balance, aux cotisationspatronales capitalisées au même taux, diminué de0,5 % (article 24, § 2) (349).

Pour vérifier si la garantie visée à l’article 24 de la LPCa été honorée, il suffit de contrôler si la totalité de laréserve acquise (y compris la réserve constituée pardes cotisations versées avant le 1er janvier 2004) est aumoins égale à la garantie totale. Il n’y a donc pas lieude comparer séparément la réserve constituée par lescotisations personnelles et celle constituée par lescotisations patronales avec la garantie correspondante.

Pour déterminer la garantie sur les cotisations patro-nales, il y a lieu, conformément à l’article 60 de la LPC,de prendre en considération uniquement les cotisationspatronales versées à partir du 1er janvier 2004.

Pour déterminer la garantie sur les cotisations person-nelles, par contre, les cotisations versées avant cettedate doivent également être prises en considération,pour autant que la garantie était déjà due avantl’entrée en vigueur de la LPC. Pour les assurances degroupe, il conviendra donc de tenir compte au moinsdes cotisations personnelles versées à partir du 1er jan-vier 1996 (350) et pour les institutions de prévoyance,au moins des cotisations personnelles versées à partirdu 1er janvier 1986 (351).

Enfin, en ce qui concerne le financement, seule lagarantie sur les cotisations personnelles doit êtrefinancée auprès de l’organisme de pension.

(349) Après 5 ans d’affiliation.(350) Date d’entrée en vigueur de la loi du 6 avril 1995 relative aux régimes de pensions complémentaires.(351) Date d’entrée en vigueur de l’arrêté royal du 14 mai 1985 concernant l’applicationaux institutions de prévoyance de la loi

du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d’assurances.

CBFA 2004

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Chapitre 4

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4.1. La protection des consommateurs contre l’offre irrégulièrede services financiers

Protection des consommateurs, contrôle descontrats d'assurance et du crédit hypothécaire

Dans le cadre de ses activités de détection et de cessa-tion de certaines infractions à la législation financière,la CBF avait dans son dernier rapport annuel attirél’attention sur une série de nouvelles pratiques frau-duleuses (352).

Si les pratiques énumérées sont malheureusementtoujours utilisées, de nouvelles techniques directementreliées au phénomène Internet ont vu le jour.

Le phénomène nouveau le plus important quant à sonampleur est certainement celui du phising. Cette tech-nique consiste à essayer d’obtenir des personnesvisées la communication via Internet de données àcaractère personnel ou confidentiel telles que nom,adresse, numéros de compte et de carte, code secret,mot de passe ou toute autre information concernantleur situation personnelle ou patrimoniale.

Pour obtenir ces données, différents stratagèmes sontmis en œuvre tels la falsification ou encore l’imitationde sites Internet de sociétés connues.

La CBF avait déjà rendu le public attentif à l’utilisationpar des intermédiaires non agréés de dénominationsqui ressemblaient fortement ou étaient même identi-ques aux noms d’intermédiaires agréés. Les pratiquesconstatées au cours de la période sous revue vont plusloin. Dans le but manifeste de tromper l’investisseurcertains n’hésitent pas à utiliser une dénomination iden-tique dans l’adresse url du site de la société, seule l’ex-tension finale étant modifiée (.org à la place de .com,par exemple) en faisant également une référencedirecte à l’agrément de la société imitée.

Il est clair que ceux qui ont communiqué des donnéespersonnelles sont exposés à un risque de fraude élevé,le but ultime visé par les auteurs de ces manœuvresfrauduleuses étant soit l’usurpation de l’identité desvictimes en vue de la commission d’autres délits, soitl’utilisation directe des données aux fins de détournerles avoirs de ces personnes.

Au cours de la période sous revue, la Commission aune nouvelle fois attiré l’attention du public sur ledanger qu’il court en communiquant des données àcaractère personnel ou confidentiel telles que numérosde compte, de cartes bancaire ou d’identité, via Internetsans avoir la certitude de les transmettre à un intermé-diaire financier bona fide. En outre, la Commission arappellé que certaines données, telles des mots de passeou des codes secrets, sont strictement personnelles etne devraient jamais être communiquées.

En 2004, la Commission a également traité plusieursdossiers qui ont été transmis aux autorités judiciaires.Un dossier, dont le traitement s’est poursuivi en 2005,concernait une société belge qui, sans disposer d’aucunagrément, offrait des services d’investissement au pu-blic en lui faisant miroiter de très gros bénéfices. LaCommission a non seulement dénoncé les irrégularitésconstatées aux autorités judiciaires, mais a égalementdiffusé un communiqué pour mettre le public en gardecontre les activités de la société. Par la suite, le juged’instruction saisi du dossier a ordonné l’arrestationdes personnes-clés ainsi qu’une perquisition au siègede la société concernée. La perquisition a permis demettre au jour de nouvelles infractions. Les enquêteursont notamment mis la main sur des documents


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prétendant à tort que les activités de gestion defortune de la société avaient été acceptées et approuvéespar un collaborateur de la Commission. La Commis-sion a attiré l’attention du juge d’instruction sur l’arti-cle 79, § 1er, 2°, de la loi du 2 août 2002, qui

sanctionne le fait de laisser croire sciemment que desopérations sont effectuées dans les conditions prévuespar les lois dont la Commission contrôle l’application,alors que ces lois ne sont pas respectées.

4.2. Le contrôle des conditions d’assurance

4.2.1. Evolution de la réglementation internationale en matière de contrats d’assurance

Directive relative à l’égalité de traitemententre les femmes et les hommes (353)

La directive mettant en œuvre le principe de l’égalité detraitement entre les femmes et les hommes a pour objetde créer un cadre pour la lutte contre la discriminationfondée sur le sexe dans l’accès à des biens et serviceset la fourniture de biens et services. Les dispositionsrelatives à la fourniture de services sont commentéesci-après.

La directive, qui doit être transposée au plus tard le21 décembre 2007, s’applique à toutes les personnesassurant des prestations de services ainsi qu’aux tran-sactions qui se déroulent dans ce cadre. Elle concernetant le secteur public que le secteur privé, mais uni-quement pour les services offerts en dehors de la sphèrede la vie privée et familiale. En ce qui concerne lesassurances et les retraites, la directive ne s’appliquequ’aux assurances et aux retraites privées, volontaireset non liées à la relation de travail.

La directive interdit toute discrimination, tant directe(354) qu’indirecte (355), fondée sur le sexe. Touteinjonction à pratiquer une discrimination directe ouindirecte fondée sur le sexe est considérée comme unediscrimination.

Outre des dispositions générales, la directive contientune disposition spécifique relative aux contrats d’assu-rance (356).

Dans tous les nouveaux contrats conclus après le 21 dé-cembre 2007, l’intervention du facteur sexe dans lecalcul des primes et des prestations aux fins des servi-ces d’assurance et des services financiers connexes nepeut entraîner de différences en matière de primes etde prestations pour les assurés individuels.

Par dérogation à cette règle générale, les Étatsmembres peuvent autoriser les entreprises à appliquer,avant le 21 décembre 2007, sur la base de donnéesactuarielles et statistiques pertinentes et précises, desdifférences proportionnelles en matière de primes etde prestations pour des assurés individuels lorsque lesexe est un facteur déterminant dans l’évaluation desrisques.

Les frais liés à la grossesse et à la maternité ne peuvententraîner pour les assurés de différences en matière deprimes et de prestations. (357)

Cette directive aura un impact considérable sur lesconditions et la politique tarifaire des entreprisesd’assurances.

(353) Directive 2004/113/CE du Conseil du 13 décembre 2004 mettant en œuvre le principe de l’égalité de traitement entre lesfemmes et les hommes dans l’accès à des biens et services et la fourniture de biens et services, JO n° L 373/37 du21 décembre 2004.

(354) C’est-à-dire, la situation dans laquelle une personne est ou serait traitée d’une manière plus défavorable qu’une autre enraison de son sexe dans une situation comparable.

(355) La situation dans laquelle une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantagerait particulièrementdes personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins que cette disposition, ce critère ou cettepratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour parvenir à ce but ne soient appropriés etnécessaires.

(356) Article 5 de la directive.(357) La mise en œuvre des mesures nécessaires à cet effet peut être différée jusqu’au 21 décembre 2009 au plus tard.

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Proposition de cinquième directive enmatière de responsabilité civile résultantde la circulation des véhicules automoteurs

Le législateur européen a édicté depuis 1972, outredes directives générales en matière d’assurances, desdirectives spécifiques relatives à la responsabilité civilerésultant de la circulation des véhicules automoteurs(358). Ces directives spécifiques ont essentiellementtrait au contenu des contrats d’assurance et à l’indem-nisation des victimes.

En 2002, la Commission européenne a approuvé uneproposition de cinquième directive sur la RC enmatière de véhicules automoteurs (359), appelée àmodifier sur de nombreux points les directivesspécifiques (360). Le Parlement européen a communiquésa position à ce sujet le 12 janvier 2005 en deuxièmelecture. La Commission européenne a accepté lesamendements du Parlement européen le 16 février2005. L’on s’attend à ce que la directive soitdéfinitivement approuvée dans le courant de 2005.

4.2.2. Evolution de la législation et de la réglementation belge en matière de contratsd’assurance

Franchises en matière de responsabilitécivile Familiale et Incendie

L’article 5 de l’arrêté royal du 12 janvier 1984 détermi-nant les conditions minimales de garantie des contratsd’assurance couvrant la responsabilité civileextracontractuelle relative à la vie privée et l’article 6 del’arrêté royal du 24 décembre 1992 réglementant l’assu-rance contre l’incendie et autres périls, en ce qui con-cerne les risques simples, stipulaient que les assureursdevaient prévoir dans les contrats de responsabilité civileVie Privée et les assurances incendie «risques simples»une franchise indexée non rachetable et non assurable.

Deux arrêtés royaux du 4 juillet 2004 (361) ont levé àpartir du 1er août 2004 l’obligation d’appliquer la fran-chise indexée non rachetable et non assurable dans lescontrats d’assurance susmentionnés. Désormais, lesassureurs auront la possibilité de décider eux-mêmess’ils appliquent ou non une franchise.

En ce qui concerne les contrats existants, la franchiseprévue dans ces contrats demeurera d’application aussi

longtemps que l’assureur et le preneur d’assurancen’auront pas décidé de commun accord de sasuppression ou de sa modification.

Cette modification est intervenue après mise en demeurede l’Etat belge par la Commission européenne en datedu 15 octobre 2003. Se fondant sur la communicationinterprétative (2000/C43/03) relative à la liberté de pres-tation de services et à l’intérêt général dans le secteurdes assurances (362), la Commission européenne esti-mait que les entreprises d’assurances satisfaisant auxexigences de solvabilité dans leur pays d’origine devai-ent être libres de décider de la commercialisation decontrats d’assurance comportant ou non une franchise.

Suppression du mécanisme depersonnalisation a posteriori obligatoire etuniforme (bonus-malus)

L’article 38 de l’annexe à l’arrêté royal du 14 décem-bre 1992 relatif au contrat type d’assurance obliga-toire de la responsabilité en matière de véhicules auto-

(358) Il s’agit des directives 72/166/CEE du 24 avril 1972, 84/5/CEE du 30 décembre 1983, 90/232/CEE du 14 mai 1990 et2000/26/CE du 16 mai 2000.

(359) Il s’agit notamment de dispositions relatives à l’amélioration de la protection des victimes de véhicules automoteursbénéficiant d’une dérogation de l’obligation d’assurance, à la hausse des montants minimaux garantis et à l’indexationautomatique de ces montants, à l’indemnisation des cyclistes et des piétons, que le conducteur soit en tort ou non, àl’interdiction de rendre les franchises opposables aux victimes et à la création d’un organisme électronique centralisé chargéde réunir par pays les informations relatives aux sinistres.

(360) Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil modifiant les directives 72/166/CEE, 84/5/CEE, 88/357/CEE et90/232/CEE du Conseil et la directive 2000/26/CE sur l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation desvéhicules automoteurs, JO n° C 227 E du 24 septembre 2002, p. 387.

(361) Arrêté royal modifiant l’arrêté royal du 12 janvier 1984 déterminant les conditions minimales de garantie des contratsd’assurance couvrant la responsabilité civile extracontractuelle relative à la vie privée et arrêté royal modifiant l’arrêté royaldu 24 décembre 1992 réglementant l’assurance contre l’incendie et d’autres périls, en ce qui concerne les risques simples(MB 22 juillet 2004).

(362) JO n° C 43/5 du 16 février 2000.

Protection des consommateurs, contrôle des contrats d'assuranceet du crédit hypothécaire

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moteurs réglementait de manière détaillée un méca-nisme de personnalisation a posteriori obligatoire etuniforme (bonus-malus) pour certains véhicules. L’ar-rêté royal du 16 janvier 2002 (363) a supprimé lerégime de personnalisation a posteriori obligatoire etuniforme en plusieurs phases. Les dernières contrain-tes ayant été levées à partir du 1er janvier 2004, l’utili-sation obligatoire d’une échelle exprimée en 23 degréset l’application du mécanisme de personnalisation sontdepuis lors supprimées.

Depuis le 1er janvier 2004, les assureurs sont donc li-bres de décider s’ils prévoient ou non un mécanismede personnalisation a posteriori dans leurs contrats d’as-surance. L’arrêté royal du 16 janvier 2002 oblige tou-tefois les assureurs à inclure dans le contrat les élé-ments dont ils entendent tenir compte au début etpendant toute la durée du contrat.

Les assureurs sont obligés de communiquer au pre-neur d’assurance un certain nombre de renseignementsdans les quinze jours qui suivent la fin du contrat (364).Le preneur d’assurances est tenu le cas échéant decommuniquer ces renseignements à son nouvel assureur.

Pour les contrats d’assurance existants, les dispositionsdemeurent d’application aussi longtemps que l’assu-reur et le preneur d’assurance n’auront pas décidé decommun accord de modifier le contrat existant.

Le règlement Vie (365)

Un certain nombre d’erreurs matérielles survenues lorsde la publication du règlement Vie ont été corrigéespar le biais d’un erratum et d’un arrêté royal modificatif(366). L’erratum consiste en la publication de l’arrêtéroyal complet mais avec une renumérotation des arti-cles. En outre, l’arrêté royal modificatif remplace l’arti-cle 7 du règlement Vie et ajoute un nouvel article 8 surles informations à donner au candidat preneur d’assu-rance avant la conclusion du contrat. Les renvois erro-nés dans les articles 4 et 33 du règlement Vie sontégalement corrigés. A l’article 66, le montant men-tionné est lié à l’indice santé des prix à la consomma-tion, comme c’est d’ailleurs le cas pour tous les autresmontants mentionnés dans le règlement Vie.

(363) Arrêté royal modifiant l’arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général de contrôle des entreprises d’assuranceset l’arrêté royal du 14 décembre 1992 relatif au contrat-type d’assurance obligatoire de la responsabilité en matière devéhicules automoteurs (MB 14 février 2002).

(364) Il s’agit en l’occurrence du nom de l’assureur et du preneur d’assurance, de la catégorie et du mode d’utilisation duvéhicule, du numéro du contrat, de la date d’échéance annuelle du contrat, des dates de début et de fin du contrat, dudegré de personnalisation a posteriori le cas échéant, et en ce qui concerne les sinistres, de leur date, du montant desindemnisations, de l’indication de la clôture ou non du dossier de sinistre, du fait de savoir si la responsabilité du conducteurest engagée ou non, est partagée ou n’a pas été établie, de l’indication des paiements effectués dans le cadre de l’article29bis de la loi du 21 novembre 1989 et de la date à laquelle toutes les données en question ont été établies.

(365) Voir aussi le présent rapport, p. 52.(366) Voir le rapport annuel OCA 2002-2003, p. 90 et 91. Il s’agit de l’arrêté royal modifiant l’arrêté royal du 14 novembre 2003

relatif à l’activité d’assurance sur la vie, Moniteur belge du 23 juillet 2004. L’erratum a été publié dans ce même Moniteur.(367) Voir le rapport annuel OCA 1996-1997, p. 98.

4.2.3. Positions adoptées au sujet de contrats d’assurance

Définition d’un contrat d’assurance –garantie offerte contre les défauts demarchandises ou dégâts occasionnés àcelles-ci après écoulement de la période degarantie légale

Il a été demandé à plusieurs reprise à la Commission,dans le courant de 2004, si les offres de garantie faitespar des vendeurs ou des distributeurs de marchandi-ses telles que voitures, appareils électroménagers, ins-

tallations haute fidélité etc. entraient dans le champd’application de la loi sur les assurances.

L’OCA a déjà pris position à ce sujet dans un rapportannuel antérieur (367). La garantie offerte aux ache-teurs d’une marchandise déterminée dans le but deles indemniser dans l’éventualité d’un défaut de cettemarchandise ou de dégâts occasionnés à celle-ci peutse présenter de deux manières différentes, conformé-ment à la législation sur les assurances.

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Soit l’acheteur de la marchandise conclut une conven-tion et paie à cet effet une prime distincte. L’engage-ment, contre paiement d’un montant forfaitaire, depayer une indemnité ou d’apporter une aide dans descirconstances contractuellement établies mais denature aléatoire est une opération d’assurance. Le ven-deur ou distributeur d’une marchandise qui proposecette convention d’assurance doit satisfaire dans ce casaux dispositions de la loi du 27 mars 1995 relative àl’intermédiation en assurances et à la distributiond’assurances.

Soit le vendeur ou le distributeur de la marchandiseoctroie une garantie pour une ou plusieurs années, cettegarantie étant comprise dans le prix de vente de lamarchandise et l’acheteur n’a pas la possibilité derefuser cette garantie. Dans ce cas, il ne s’agit pas d’uneopération d’assurance. Le vendeur ou le distributeurpeut toutefois s’assurer contre l’éventualité de la pertefinancière qu’il pourrait subir.

Définition d’un véhicule automoteur dansl’assurance de responsabilité civile enmatière de véhicules automoteurs

La loi du 21 novembre 1989 relative à l’assurance obli-gatoire de la responsabilité en matière de véhiculesautomoteurs (368) oblige tous les propriétaires d’unvéhicule automoteur à contracter une assurance deresponsabilité civile qui satisfait aux dispositions de laloi précitée. Cette obligation est valable pour tous lesvéhicules automoteurs admis à la circulation sur la voiepublique, les terrains ouverts au public ou qui ne sontouverts qu’à un certain nombre de personnes ayant ledroit de les fréquenter.

La loi définit comme véhicules automoteurs les véhicu-les destinés à circuler sur le sol et qui peuvent êtreactionnés par une force mécanique. Les véhicules cir-culant sur une voie ferrée n’entrent pas dans le cadrede la loi. Cette définition est la même que celle figu-rant dans la convention Benelux du 24 mai 1966 rela-tive à l’assurance obligatoire de la responsabilité civileen matière de véhicules automoteurs (369) et dans lesdirectives européennes d’application en la matière(370). Cette définition implique que les véhicules à

vitesse limitée tels que les fauteuils roulants électriquespour handicapés ou les autos électriques pour enfantsentrent dans le cadre de la définition de véhiculeautomoteur dans le sens de la loi susmentionnée.

La Commission a constaté que certains assureursassurent les véhicules automoteurs ne pouvant dépasserune certaine vitesse au moyen d’autres polices que cellesde responsabilité civile en matière de véhicules auto-moteurs, par exemple au moyen de polices RC Vieprivée, mais sans se conformer en l’espèce aux dispo-sitions légales et réglementaires en matière d’assurancede la responsabilité civile résultant de la circulation desvéhicules automoteurs. Elle a rappelé aux assureurs,par l’intermédiaire de leur association professionnelle,que la couverture de véhicules automoteurs par d’autrespolices que la RC véhicules automoteurs ne soulevaitpas d’objection, pour autant que les dispositions de laloi du 21 novembre 1989 soient respectées.

Indemnisation des usagers de la route lesplus vulnérables et des passagers devéhicules automoteurs en cas d’accident

L’article 29bis de la loi du 21 novembre 1989 relative àl’assurance obligatoire de la responsabilité en matièrede véhicules automoteurs prévoit un règlement en vertuduquel les dommages subis par des «usagers les plusvulnérables» (piétons, cyclistes, passagers de véhiculesautomoteurs, …) et découlant de lésions corporelles oud’un décès doivent être indemnisés par les assureurscouvrant la responsabilité des véhicules automoteursimpliqués dans l’accident de la route ayant causélesdits dommages (371). Le but de cet article 29bis estnotamment de permettre une indemnisation rapide deces victimes. C’est pourquoi il suffit à la victime deprouver que le dommage a été subi du fait de l’impli-cation d’un véhicule automoteur dans l’accident de laroute. La victime n’est nullement tenue d’apporter lapreuve d’une faute quelconque.

La Commission a souligné auprès d’un certain nombred’assureurs que, conformément à la lettre et l’espritde la loi, ils ne pouvaient désormais plus exiger de lapart de la victime la preuve d’une faute quelconque.

(368) Moniteur belge du 8 décembre 1989.(369) Moniteur belge du 21 mai 1976, err. 26 mai 1976.(370) Directive du 24 avril 1972 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’assurance de la

responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs, JO n° L103/1 du 2 mai 1972.(371) Voir les rapports annuels OCA 1992-1993, p. 63, 1993-1994, p. 74 et 78, 1994-1995, p. 75.


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4.3. Le crédit hypothécaire

4.3.1. Evolution du contexte européen

mandations, tant à caractère réglementaire que nonréglementaire, et destinées à promouvoir l’intégrationdu marché du crédit hypothécaire (372). Le groupe detravail considère unanimement dans ce rapport que laprotection du consommateur est une conditionessentielle pour parvenir à une meilleure intégration.

La Commission européenne a constitué un groupe detravail composé d’experts pour l’assister dans l’appré-ciation des recommandations précitées et l’aider dansla définition de la politique en matière de crédit hypo-thécaire (373). La Commission participe aux réunionsdudit groupe de travail.

La Commission européenne a créé en mars 2003 leForum Group on Mortgage Crédit, un groupe detravail réunissant des experts des secteurs de la banqueet de l’assurance ainsi que des groupements deconsommateurs. La mission de ce groupe de travailétait triple : l’identification des obstacles au bon fonc-tionnement du marché interne du crédit hypothécaire,l’évaluation de l’incidence de ces obstacles et laformulation de recommandations en vue de lever cesobstacles.

Le groupe de travail a remis fin 2004 un rapportcirconstancié énonçant un certain nombre de recom-

(372) The integration of the EU Mortgage Credit Markets, Report by the Forum Group on Mortgage Credit,http://europa.eu.int/comm/internal_market.

(373) Le groupe de travail s’appelle : Government Expert Group on Mortgage Credit (GEGMC).

4.3.2. Positions adoptées en matière de crédit hypothécaire

Crédit assorti d’une inscriptionhypothécaire comme garantie,dans le but d’effectuer un placement

En vertu de l’article 43, §1, et de l’article 43bis de la loidu 4 août 1992 relative au crédit hypothécaire, touteentreprise hypothécaire est tenue d’être soit inscrite,soit enregistrée auprès de la Commission. Les docu-ments utilisés par l’entreprise hypothécaire ainsi queles tarifs pratiqués par elle doivent être communiquésau préalable à la Commission.

Durant la période d’élaboration du rapport, la Com-mission a été approchée à plusieurs reprises par despersonnes ayant accepté une inscription hypothécairesur leur habitation en garantie d’un crédit dont le mon-tant avait été placé en fonds de placement ou enproduits de la branche 23 (appelé courammentl’«hypothèque de placement»). Conformément auxconditions du contrat, la reconstitution du crédit seferait au moyen du produit des fonds de placement oude la branche 23 précités.

Il est clair que ce montage implique un risque financierimportant pour l’emprunteur, dans l’éventualité où leproduit des placements ne suffirait pas à assurer le rem-

boursement du capital. Le crédit octroyé dans le cadrede ce type de montage n’entre cependant pas dans lechamp d’application de la loi sur le crédit hypothécaire.

En effet, en vertu de l’article 1er de la loi du 4 août 1992,celle-ci ne s’applique qu’au crédit hypothécaire «ayantpour objet le financement de l’acquisition ou la conser-vation de droits réels immobiliers». Or l’objet des créditsen question était l’investissement en fonds de place-ment ou en produits de la branche 23 dans le but d’ob-tenir à l’échéance finale un rendement aussi élevé quepossible. L’inscription hypothécaire devait servir de ga-rantie au cas où les rendements espérés des fonds neseraient pas atteints. Dès lors, les crédits contractés envue de réaliser ce type de placement ne tombaient passous l’application de la loi du 4 août 1992.

Ce qui précède ne signifie pas pour autant que les cré-dits en question échappent à toute réglementation. Ilsentrent dans le champ d’application de la loi du12 juin 1991 relative au crédit à la consommation, pourautant bien entendu que l’emprunteur réponde à ladéfinition du consommateur telle que formulée àl’article 1er de la loi, à savoir, une personne physiqueagissant dans un but pouvant être considéré commeétranger à ses activités professionnelles.

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Conditions d’admission

Durant la période d’élaboration du rapport, laCommission a reçu une demande d’inscription en tantqu’entreprise hypothécaire d’une société qui seproposait de céder systématiquement, au moment dela passation de l’acte hypothécaire devant notaire,ses créances hypothécaires à une autre entreprisehypothécaire inscrite.

Après étude approfondie du dossier, la Commission aaccédé à la demande d’inscription. Elle a notammentestimé que l’entreprise satisfaisait à toutes les condi-tions d’inscription imposées par la loi. Le fait quel’entreprise ne possèderait elle-même pas de portefeuillede créances hypothécaires n’a pas été considéré commeun obstacle à l’inscription. L’inscription en tant qu’en-treprise hypothécaire favorise d’ailleurs la protectionde l’emprunteur, compte tenu des obligations impo-sées par la loi du 4 août 1992 en matière d’informa-tions à communiquer à l’emprunteur et concernantles documents à utiliser. La protection offerte par la loidu 4 août 1992 continue par ailleurs à exercer seseffets après la cession des créances hypothécaires àune autre entreprise hypothécaire dûment enregistrée.
