CURSO DE ESPECIALIZACIÓN Y PROFUNDIZACIÓN
1. Identificación Del Curso:
NOMBRE DEL CURSO : “Derecho de los Pueblos Indígenas”
CÓDIGO : DER9872
CREDITOS : 4
PROFESOR : CRISTOBAL CARMONA CALDERA
DURACIÓN : SEMESTRAL
SEMESTRE : SEGUNDO, 2020.
ASISTENCIA : OBLIGATORIA 100%
PREREQUISITO : DER5008 DERECHO CONSTITUCIONAL
ORGANICO, Y ESTAR CURSANDO DER5049
JURISDICCION CONSTITUCIONAL Y DDFF
NUMERO DE SESIONES : 2 SEMANALES (1 hora 20 minutos cada una)
2. Descripción.
En los últimos años, los Derechos de los Pueblos Indígenas han experimentado un
importante desarrollo normativo, tanto a nivel internacional como interno. En el primer
ámbito, aun cuando el Convenio 169 de la OIT sigue siendo el único tratado de carácter
vinculante que reconoce derechos colectivos a los pueblos indígenas, la adopción tanto
de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
(2007), como de la Declaración Americana sobre los Derechos se los Pueblos Indígenas
(2016), así como el desarrollo de la jurisprudencia de diferentes órganos del sistema
universal e interamericano de derechos humanos, ha significado un continuo avance en
el estándar de protección de estos derechos. En Chile, la entrada en vigor del Convenio
169 de la OIT el año 2009 ha producido una serie de modificaciones y “subversiones” a
diversas áreas del ordenamiento jurídico nacional, apareciendo de manera transversal en
discusiones ambientales, civiles, regulatorias, administrativas, penales y
constitucionales.
No obstante, lo anterior, cabe relevar que, por una parte, todavía subsiste una brecha
importante entre lo formalmente reconocido a nivel internacional e interno y su
implementación u operativización doméstica, especialmente cuando se trata de temáticas
relacionadas con el reconocimiento de la propiedad ancestral, la exploración y
explotación de recursos naturales en territorio indígena y el derecho a la libre
determinación de estos pueblos. Por otra, aun en aquellas áreas en donde ha existido
mayor regulación y desarrollo normativo -como es el caso del derecho a consulta-, existe
una discusión por las interpretaciones de los enunciados en juego, que frecuentemente
termina siendo judicializada. La existencia de estos conflictos jurídicos repercute
profundamente a su vez en el debate nacional sobre la configuración justa de una
sociedad multi/intercultural, según se puede observar en la situación actual que se vive
en la Región de la Araucanía.
En este orden de ideas, en el curso se analizarán los debates teóricos y prácticos, tanto
nacionales como internacionales, que existen actualmente sobre el derecho de los
pueblos indígenas. Se discutirán teorías políticas contemporáneas sobre las tensiones
que surgen de la manera como el derecho atiende las demandas de grupos en lugar de
individuos, para luego analizar el desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos en la materia. Luego, se estudiarán los dos tópicos sobre los cuales se centra
gran parte de las discusiones contemporáneas sobre el derecho indígena, cuales son, los
derechos territoriales y el derecho a consulta. El análisis de cada temática contará con
revisiones de casos prácticos en los cuales se entrecruzan y superponen los distintos
elementos teóricos revisados durante el curso.
3. Objetivos de aprendizaje
El curso tiene por objetivo principal dotar a los estudiantes de los conocimientos
teóricos y prácticos relativos a la protección legal de los derechos de los
pueblos indígenas. Se busca que los estudiantes comprendan las complejidades y
desafíos que esta área de estudio plantea para algunos de los cánones de la tradición
jurídica, como por ejemplo, el reconocimiento de derechos colectivos frente a la tutela
individual del derecho de propiedad, por medio de la revisión de doctrina,
jurisprudencia y documentos legales. Asimismo, el curso tiene por objeto que los
estudiantes examinen aspectos del derecho internacional de los derechos humanos y
su aplicación a nivel doméstico, identificando brechas de implementación existentes
y las disputas interpretativas sobre el significado de estas normas.
4. Contenidos
Unidad I.
Bases teóricas del Derecho Indígena (5 sesiones)
a. Objetivo:
Estudiar el sustento normativo de la noción de derechos colectivos, la evolución
y reconocimiento que ha tenido en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, identificando cuáles son los sujetos de derecho en la legislación
nacional.
b. Contenidos:
Multiculturalismo e interculturalidad
Derechos colectivos: fundamento y tensiones con los derechos
individuales
De víctimas a actores: la evolución de los derechos de los pueblos
indígenas en el concierto internacional
¿El derecho indígena como (nueva) forma de colonización?
Unidad II.
Tierra, territorio y propiedad (6 sesiones)
a. Objetivo:
Analizar las características, yuxtaposiciones, conflictos y diálogos que existen
entre la “propiedad” registral chilena y la comprensión de la tierra y el territorio
indígena, en tanto concepciones territoriales que responden a lógicas jurídico-
espaciales diversas.
b. Contenido
La tierra como fundamento de la identidad de los Pueblos Indígenas: la
jurisprudencia de la Corte IDH en materia de tierras, territorios y
recursos naturales
La reducción de territorio a “propiedad”:
- La constitución de la propiedad mapuche en la Araucanía
- Procesos de regularización del territorio ancestral del pueblo
atacameño
La “propiedad” indígena en la Ley 19.253: características y desafíos
- ¿Liberalizar las restricciones a la enajenación de tierra indígena?
- El Fondo de Tierras y Aguas Indígenas y el conflicto “Mapuche -
Estado”
Tierra y territorio en el Convenio 169 de la OIT y la “subversión” de la
propiedad registral en Chile
La resignificación del espacio urbano en Santiago: conjuntos
habitacionales y cesión de espacios en comodato
Unidad III.
Derecho a Consulta (5 sesiones)
a. Objetivo:
Examinar la configuración del Derecho a Consulta en el DIDH, su regulación y
experiencias prácticas en Chile, identificando las actuales áreas de disputa por el
significado normativo de componentes esenciales de este derecho (susceptibilidad
de afectación directa; consentimiento, etc.) y el impacto (positivo y negativo) de
la jurisprudencia constitucional y del contencioso-administrativo ambiental para
su desarrollo.
b. Contenidos:
La Consulta Previa en el DIDH: fundamentos, características y discusiones
actuales
Regulación administrativa e implementación de la Consulta Previa en Chile
- Brechas normativas de la regulación administativa de la Consulta con el
DIDH
La Consulta en el SEIA: procedimientos y límites
La crítica post-colonial al derecho a consulta
Unidad IV.
Pluralismo Jurídico (4 Sesiones)
a. Objetivo:
Estudiar las relaciones ontológicas y normativas de coexistencia, jerarquía y
coordinación que se dan actualmente entre el derecho estatal y el derecho propio
indígena.
b. Contenidos:
Descentramiento del derecho positivo y Derecho propio indígena
El derecho propio indígena en la jurisprudencia penal: criminalización de la
protesta social mapuche y reconocimiento y aplicación del Derecho Propio
Indígena
La comprensión “trágica” de los conflictos multiculturales.
5. Contribución al perfil de ingreso
El ramo contribuye en mayor medida a los siguientes tres aspectos del perfil de
egreso:
• Advertir la complejidad del fenómeno jurídico, en sus diversas dimensiones, para
así poder evaluar críticamente el Derecho existente.
- El curso busca que los y las estudiantes sean capaces de identificar, describir y
explicar las principales instituciones legales que configuran el cuerpo normativo
actual del Derecho Indígena y, asimismo, que puedan evaluar críticamente
dichas instituciones a partir de las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales
que están llevánose a cabo, a nivel nacional e internacional, sobre las mismas.
• Analizar problemas jurídicos, concretos o abstractos, identificando correctamente
los hechos atingentes y las fuentes jurídicas relevantes.
- El curso tiene, dentro de sus objetivos principales, el entregar a los y las
estudiantes herramientas teórico-prácticas para resolver problemas jurídicos que
derivan de la aplicación de la legislación indígena en materias civiles,
ambientales, regulatorias, administrativas y penales. Para ello, según se explica
en la metodología, el curso ostenta una fuerte orientación al análisis de casos.
• Diseñar estrategias de solución frente a esos problemas, que sean coherentes con el
rol que les corresponde asumir.
- Los casos a los que se ven enfrentados los y las estudiantes requieren que se
identifiquen ventajas y desventajas de cursos de acción, desde los distintos roles
que supone el ejercicio de la profesión legal en el área (pesonas y comunidades
indígenas; administrador; titular del proyecto de inversión) y adoptar y defender
con solvencia técnica una decisión en la materia.
6. Metodología.
Las sesiones consistirán en una exposición a cargo del profesor y de revisión y discusión
de fuentes jurídicas (textos legales, jurisprudencia, doctrina, etc.) en clases. Cuando haya
sesiones enfocadas en análisis de casos, se requerirá la lectura obligatoria de los
documentos necesarios para facilitar la comprensión y resolución del problema.
7. Evaluación.
El curso tendrá las siguientes evaluaciones:
1. Talleres de análisis de casos (60%).
2. Examen (40%): El examen consistirá en resolver un caso práctico en donde se
puedan aplicar los conocimientos aprendidos durante el curso.
8. Bibliografía.
La bibliografía para cada unidad y clase de manera específica será detallada en el
Syllabus. La que sigue es la bilbiografía referencial a emplear en el curso.
- Aguas, J. y Nahuelpan, H. (2019), “Los límites del reconocimiento indígena en Chile
neoliberal. La implementación del Convenio 169 de la OIT desde la perspectiva de
dirigentes Mapuche Williche”, CUHSO, Vol. 29, Nº 1, pp. 108-130.
- Anaya, S.J., Los pueblos indígenas en el derecho internacional, Madrid: Trotta.
- Astudillo, L., “¿Cumple Chile los estandares internacionales en materia de consulta a los
pueblos indígenas?”, Estudios Constitucionales, Ano 15, Nº 1, 2017, pp. 129 - 152.
- Bidaseca, K. (2011). “‘Mujeres blancas buscando salvar a mujeres color café’: desigualdad,
colonialismo jurídico y feminismo postcolonial”, Andamios. Revista de Investigación
Social, vol. 8, núm. 17, pp. 61-89.
- Carmona, C., “Hacia una comprensión ‘tragica’ de los conflictos multiculturales: acuerdos
reparatorios, VIF y derecho propio indígena”, Revista Chilena de Derecho (Pontificia
Universidad Católica de Chile), Volumen 42, No3, 2015, pp. 975-1001.
- Carmona, C., “El deber de consultar las concesiones y servidumbres mineras”, Revista de
Derecho, Vol. 26, 2019, e3981. https://doi.org/10.22199/10.22199/issn.0718-9753-2019-
0019.
- Carmona, C., “¿La adjudicación como forma de “desafectar” tierra indígena? Un breve
analisis a la legalidad de la compra de tierras del subsecretario Ubilla en territorio mapuche”,
El Mercurio Legal, 21 de marzo de 2019.
- Contesse, J., “‘Norín Catriman y Otros’: Comentario a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario de Derecho Público 2015, UDP, Santiago,
pp. 418-432..
- Donoso, S. y Escudero, J. P., “Tierras indígenas comunitarias y susceptibilidad de
afectación directa por ‘antagonismo cultural’: un caso de consulta indígena en el ambito
municipal”, Sentencias Destacadas 2016, Libertad y Desarrollo, 2016, Santiago, pp. 149-
174.
- Durán Soto, A., “El derecho a consulta de los pueblos indígenas en el Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental chileno, su estándar a la luz de la jurisprudencia nacional
e internacional”, Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae, Segunda época, año II,
No2, 2014 pp. 101-153.
- Faundes, J.J., “Convenio N° 169 de la OIT en la jurisprudencia de la Excelentísima Corte
Suprema en Chile. Tendencias y debates en materia de propiedad y derecho al territorio”,
Colecciones Jurídicas de la Corte Suprema, 2015.
- Faundes, J.J., “Consulta indígena y centrales de generación hidroeléctrica de menos de 3
mw: desregulación riesgosa, a la luz del derecho fundamental a la identidad cultural de los
pueblos indígenas”, en Bozzo, S., Remeseiro, R. y Esis, I. (Coords.). Memorias III
Congreso Internacional de Regulación y Consumo, Santiago: RIL editores, 2020, pp. 259-
398.
- Fontana, M. y Caulkins, M., “Espacios mapuche en el area metropolitana de Santiago hoy.
Paradojas sobre la propiedad y el territorio”, Planeo, Nº72, 2018, pp. 1-12.
- Fraser, N., Iustitia Interrupta. Reflexiones críticas desde la posición “postsocialista”,
Bogotá: Siglo del Hombre Editores, 1997.
- García-Peter, S. y Villavicencio-Miranda, L., “Alcances y límites del multiculturalismo
liberal desde un enfoque de género interseccional”, Convergencia, Vol.23, Nº 72, 2016, pp.
1-24.
- Hervé, D. y Bascur, D., “La Protección de los Derechos de las Comunidades Indígenas en
el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por Parte de los Tribunales Ambientales:
¿Avance y/o Retroceso?”, Justicia Ambiental, año XI, N° 11, 2019, pp. 197-232.
- Kymlicka, W., Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de las
minorías, Ed. Paidós, 1996, Barcelona, Cap. 6, “La justicia y los derechos de las minorías”.
- Larsen, P., “La «nueva ley de la selva»: el desarrollo, los derechos indígenas y el Convenio
169 de la OIT en América Latina”, International Development Policy | Revue
internationale de politique de développement [Online], 7.2 | 2016, Online since 19
December 2016, connection on 19 December 2016. URL : http://poldev.revues.org/2247 ;
DOI : 10.4000/poldev.2247.
- Meza-Lopehandía, M., “El Convenio Nº169 sobre pueblos indígenas y tribales de la
Organización Internacional del Trabajo”, en Aylwin, José (Coord.), Los pueblos indígenas
y el derecho, LOM, 2013, Santiago, pp. 337-439.
- Morales, A., “Tierras Indígenas: Análisis Dogmático de sus Elementos Constitutivos”,
Revista de Derecho Inmobiliario, Año 3, Nº1, 2019, pp. 317-375.
- Santos, Boaventura de S., “Una cartografía simbólica de las representaciones sociales
Prolegómenos a una concepción posmoderna del derecho”, Nueva Sociedad, Nº116, pp. 18-
38.
Universidad Diego Portales
Facultad de Derecho
Curso electivo “Derecho de los Pueblos Indígenas”
Syllabus
I. Profesor:
Cristóbal Carmona Caldera ([email protected])
II. Evaluaciones:
1. Talleres análisis de casos (60%):
(a) Durante el semestre habrá 3 talleres de análisis de casos.
(b) Se entregarán breves sentencias o documentos y una lectura asociada, respecto
de los cuales los y las estudiantes, en grupos (número de personas por determinar),
deberán responder una serie de preguntas, las que deberán ser remitidas de manera
previa al inicio de cada taller.
(c) La nota ponderada de los tres talleres corresponderá al 60% de la nota final.
2. Examen (40%): caso hipotético
III. Cronograma
Fecha Unidad Contenidos Lecturas
Semana
1
- Introducción al curso
Revisión Syllabus
Semana 2
Unidad I Bases
teóricas
del Derecho
Indígena
Multiculturalismo liberal
Bases conceptuales:
pluralismo de
valores y reconocimiento
identitario;
identidad cultural y
autodeterminación
Derechos individuales y
derechos
colectivos
Lectura obligatoria:
Roger Merino “Descolonizar el derecho,
transformar el estado: fundamentos políticos y legales de la plurinacionalidad”,
en Merino, Roger y Valencia, Araceli,
Descolonizar el derecho. Pueblos
índígenas, derechos humanos y Estado plurinacional, Palestra Editores, 2018,
Lima, pp. 463-487.
Lectura complementaria:
Engle, Karen, “Sobre una arquitectura
frágil: la declaración de las naciones unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas
en el contexto de los derechos humanos”, en
Merino, Roger y Valencia, Araceli, Descolonizar el derecho. Pueblos
índígenas, derechos humanos y Estado
plurinacional, Palestra Editores, 2018,
Lima, pp. 157-192.
Semana 2
Unidad I Bases
teóricas
del
Derecho Indígena
¿El multiculturalismo liberal como forma de
dominación?
Semana
3
Unidad I
Bases
teóricas
del Derecho
Indígena
La evolución de los
derechos de los pueblos
indígenas en el Contexto
Internacional
Semana
3
Unidad I
Bases
teóricas del
Derecho
Indígena
El derecho a la cultura y
los límites a la
autodeterminación indígena
Semana
4
Unidad I
Bases teóricas
del
Derecho Indígena
Preguntas Taller Nº1
Materiales:
Convenio de Colaboración y Asistencia
Recíproca, entre Celco S.A. y el sindicato
Nº1 de Pescadores de Mehuin, 2007.
Convenio de Cooperación, Sustentabilidad
y Beneficio Mutuo entre Consejo de Pueblos Atacameños y Rockwood Litio
Ltda., 2016.
Semana
4
Unidad I
Bases
teóricas del
Derecho
Indígena
Taller Nº1 - Análisis de
casos
¿La dentidad cultural como
límite a la libre
determinación? Los
acuerdos entre empresas y
comunidades indígenas en
el contexto de proyectos de inversión.
Semana
5
Unidad II
Tierra, territorio y
propiedad
La tierra como el
fundamento de la identidad cultural indígena en la
jurisprudencia de la Corte
IDH:
Fundamento de la propiedad indígena
y los recursos
naturales
¿La consagración
del nativo ecológico?
Lectura obligatoria:
Fontana, M. y Caulkins, M., “Espacios
mapuche en el área metropolitana de
Santiago hoy. Paradojas sobre la propiedad y el territorio”, Planeo, Nº72.
Lectura complementaria:
Morales, A., “Tierras Indígenas: análisis
dogmático de sus elementos constitutivos”,
Revista de Derecho Inmobiliario, Año 3 Nº1, 2019, pp. 317-375.
Semana
5
Unidad II
Tierra,
territorio y
propiedad
La reducción de territorio a
“propiedad” en Chile:
La constitución de la
propiedad mapuche en la Araucanía.
Semana 6
Unidad II Tierra,
territorio y
propiedad
La “tierra indígena” en la Ley Nº19.253:
Análisis,
interpretaciones y
críticas de las causales de determinación de
“tierra indígena”.
Restricciones
establecidas respecto
de la disposición y adquisición de “tierra
indígena”.
Semana
6
Unidad II
Tierra,
territorio y
propiedad
La “subversión” de la
propiedad por el territorio:
Tierra y territorio en el
Convenio 169 de la
OIT.
Derechos Territoriales en la DNUDPI
Jurisprudencia sobre tierra
y territorio en Chile
Semana
7
Unidad II
Preguntas Taller Nº2
Materiales:
Tierra,
territorio y propiedad
Medidas “Consulta Indígena. Ley Indígena
2019”: http://consultaindigena2019.gob.cl/medidas
Semana 7
Unidad II Tierra,
territorio y
propiedad
Taller Nº2 - Análisis de casos
Consentimiento de los pueblos indígenas y la
instrumentalización del
derecho indígena: la
Consulta a la Ley Indígena.
Semana 8
Unidad III Pluralismo
jurídico
Fundamentos teóricos del pluralismo jurídico
Descentramiento
del derecho
positivo
Derecho propio
indígena
Lectura obligatoria:
César Rodríguez Garavito, “La ley de
Nike: el movimiento antimaquila, las
empresas transnacionales y la lucha por los derechos laborales en las Américas”, en
Boaventura de Sousa Santos y César A.
Rodríguez Garavito (Ed.), El derecho y la globalización desde abajo, Anthropos, pp.
61-85.
Lectura complementaria:
Bidaseca, K. (2011). “‘Mujeres blancas
buscando salvar a mujeres color café’: desigualdad, colonialismo jurídico y
feminismo postcolonial”, Andamios.
Revista de Investigacion Social, vol. 8, num. 17, pp. 61-89.
Semana 8
Unidad III Pluralismo
jurídico
El derecho propio indígena en la jurisprudencia penal:
Reconocimiento
del Derecho Propio
Indígena
Semana
9
Unidad III
Pluralismo jurídico
El derecho propio indígena
en la jurisprudencia penal:
Criminalización de la protesta social
mapuche
Semana
10 y Semana
11
Período de pruebas solemnes
Semana 12
Unidad III Pluralismo
jurídico
Conflictos multiculturales y la restricción de los
derechos individuales.
Semana
13
Unidad III
Pluralismo
jurídico
Preguntas Taller Nº4
Semana
13
Unidad III
Pluralismo jurídico
Taller Nº3 - Análisis de
casos
Resolución tradicional de
conflictos y acceso a la justicia de las mujeres
indígenas: acuerdos
reparatorios en materia de VIF y la restricción de los
derechos
indígenas/individuales
Materiales:
- Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco de 3 de mayo de 2013, Rol Nº
220-2013, “Contreras con Cheuque”.
- Sentencia de la Corte de Apelaciones de
Temuco de 4 de junio de 2012, Rol Nº 388-2012, “Ministerio Público con
Huenchullán”.
Semana
14
Unidad IV
Derecho a Consulta
La Consulta Previa en el
DIDH: fundamentos, características y
discusiones actuales
Lectura obligatoria:
Aguas, Javier y Nahuelpan, Héctor, “Los
límites del reconocimiento indígena en
Chile neoliberal. La implementación del
Convenio 169 de la OIT desde la perspectiva de dirigentes Mapuche
Williche”, CUHSO, 2019, Vol. 29, Nº1.
Lectura complementaria:
Faundes, Juan Jorge, “Consulta indígena y centrales de generación hidroeléctrica de
menos de 3MW: desregulación riesgosa, a
la luz del derecho fundamental a la
identidad cultural de los pueblos indígenas”, en BOZZO, S.; REMESEIRO, R.;
ESIS, I. (Coords.), Memorias III Congreso
Internacional de Regulación y Consumo RIL Editores, Santiago, 2020, pp. 359-398.
Semana
14
Unidad IV
Derecho a Consulta
Regulación administrativa de la Consulta Previa en
Chile
Semana 15
Unidad IV Derecho a
Consulta
Consulta, RRNN y proyectos de inversión en
territorio indígena
Semana
15
Unidad IV
Derecho a
Consulta
Consulta en el Sistema de
Evaluación de Impacto
Ambiental
Semana
16
Examen
Entrega, explicación y
consultas caso hipotético
Semana
16
Examen
Envío caso hipotético
contestado