DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO REGIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO
PAULO - SP
“Consoante o sustentado, impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde - o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença”.
(Ministro Marco Aurélio – ADPF – 54 MC/DF)
ROSANGELA MARIA DE LACERDA VENTURA,
brasileira, casada, balconista, portadora do RG nº 32.994.900-7/SSP-SP, CPF:
220.481.338-94, e RAFAEL GEORGE FERNANDES VENTURA, brasileiro,
casado, motorista, portador do RG nº 28.675.378-9/SSP-SP, CPF: 285.968.088-
84, residentes e domiciliados, na R. 23, n.º 1080, bairro Bela Vista, Santa Fé do
Sul, pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, vem respeitosamente,
perante Vossa Excelência, com fulcro no artigo 798 e seguintes do Código de
Processo Civil e artigos 34, V e VI, e 678 e ss. do Regimento Interno deste
Colendo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, propor a presente
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA
COM PEDIDO DE LIMINAR
em face da decisão denegatória de alvará para interrupção da gestação,
proferida nos autos 118/2011 pelo Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de
São José do Rio Preto-SP, pelas razão de fato e de direito a seguir expostas.1
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1. BREVE RESUMO DOS FATOS E OBJETO DA MEDIDA
CAUTELAR
Os requerentes são casados e possuem uma filha de 07 (sete)
anos de idade, sendo que a requerente Rosângela atualmente está em sua
segunda gestação.
A gravidez da requerente estava sendo acompanhada pelos
médicos da Santa Casa na cidade de Santa Fé do Sul – SP, município da
residência de sua família. No entanto, na data do dia 06 de dezembro de 2010,
no 2° Laudo médico de 18 semanas e 01 dia de gestação (exame de ultrassom),
o médico Dr. Hassan Y. Moussa Filho atestou “Sinais de anencefalia” e
encaminhou a paciente à cidade de São José do Rio Preto-SP para repetir os
exames e realizar acompanhamento no Hospital de Base.
Sendo assim, no início deste ano a gestante realizou novos
exames no referido Hospital, tendo a confirmação nos exames de ultrassom e
ressonância magnética de que o quadro é realmente de anencefalia, conforme
documentos em anexo.
No laudo de ressonância magnética realizado em 12 de janeiro
de 2011 e assinado pelos médicos Dra. Débora Esperancini Tebar e Dr. Gustavo
Andreosi Galoppini, consta a seguinte conclusão: “Não se observam os
hemisférios cerebrais bem como a calota craniana e as estruturas da fossa
posterior, representando anencefalia”.
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No laudo de 18 de janeiro de 2011 o médico do HB, Dr. Paulo
Eduardo Borduqui Silva concluiu também que “A Sra. Rosangela Maria de
Lacerda, portadora do CPF n° 220.481.338-94, encontra-se atualmente com
gestação de 24 semanas, com feto anencéfalo (ausência da abóboda craniana e
hemisférios cerebrais, com presença de mínima quantidade de tecido
encefálico), cuja condição é incompatível com a vida extra-uterina”. Os exames
que confirmam a malformação fetal são Ultrassonografia e Ressonância
Magnética, com laudos em anexo.
Portanto, além do exame realizado na cidade de Santa Fé do
Sul pelo médico da Santa Casa, há outros dois laudos assinados por mais três
médicos especialistas do Hospital de Base de São José do Rio Preto
confirmando que o feto é anencéfalo.
Os próprios médicos do Hospital de Base realizarão a
interrupção da gravidez, assim que obtida a autorização judicial.
Assim é que os requerentes, cientes do grave quadro,
manifestam de forma segura e inequívoca a intenção de realizar a interrupção da
gravidez (cf. termos de declaração juntadas), até porque não faz sentido algum,
sob a ótica jurídica ou mesmo médica, prolongar uma gestação em que inexiste a
possibilidade de sobrevida do feto.
Os médicos também informaram que o grave problema de
formação fetal é irreversível e que na eventualidade do feto atingir o termo,
inexiste possibilidade de vida extra-uterina, não havendo nenhuma possibilidade
de tratamento intra ou extra-uterino. Além disso, relataram que a continuidade 3
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da gravidez acarretaria sério risco para a saúde física e mental da paciente,
portanto, eles aconselharam-na a interromper a gravidez o mais rápido possível.
De fato, é necessário interromper o estado gestacional de forma
urgente a fim de se minimizar o sofrimento vivenciado pelo casal, mormente
pela primeira requerente, que notoriamente já está com sua higidez psicológica
extremamente abalada pela dor da perda de seu filho. Enquanto seu ventre
cresce, vem sempre a lembrança sua e de sua família de que ali não haverá vida.
A dor da família aumenta a cada dia e os danos psicológicos com a manutenção
dessa gravidez são incalculáveis.
Ressalta-se que a gestante Rosangela já está realizando
acompanhamento por psicóloga da Equipe do Centro Interdepartamental de
Medicina Fetal – CIMEFE do Hospital de Base de São José do Rio Preto,
conforme laudo em anexo atestando que a paciente “apresenta, no momento,
bom enfrentamento, aceitação e está em processo de resignação, fatores que a
colocam em contato com a realidade, podendo assim, estar mais segura e
consciente de sua decisão por interromper a gestação, o que acredita que
aliviará e reduzirá maior sofrimento pessoal e familiar”.
Nesse passo, protocolizou-se pedido de alvará judicial para
interrupção imediata da gravidez ao MM. Juízo “a quo”.
O parecer do Ministério Público foi favorável ao pedido de
alvará judicial, destacando que “...se o citado codex permite o aborto
humanitário, ou seja, aquele feito em gravidez resultante de estupro, em que o
feto é perfeito e sadio, tendo por fundamento a preservação dos sentimentos da 4
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mãe, não há dúvidas quanto a licitude do aborto de feto anencéfalo, o qual
sequer possui expectativa de vida e, não bastasse, acarreta conseqüências
psicológicas de alto gravame à grávida”.
Porém, não obstante o parecer ministerial, a comprovada
situação fática e necessidade por atestados e exames médicos, viu-se o pleito
negado, no dia 20 de janeiro de 2011, em razão da “ausência de previsão legal”,
conforme cópia da decisão acostada. Frise-se que o MM. Juiz considerou que
por não se tratar das hipóteses legais previstas no art. 128, inciso I, do Código
Penal, a autorização não seria possível.
Além disso, talvez por um lapso a autoridade judicial
considerou apenas o primeiro laudo realizado que atestou sinais de anencefalia,
ignorando os outros dois laudos que comprovam essa condição e a inviabilidade
da vida extra-uterina. Ou seja, desconsiderou o fato de a anencefalia ter sido
atestada por pelo menos quatro médicos, sendo um da cidade de Santa Fé do Sul
(Hospital Santa Casa) e outros três médicos do Hospital de Base da cidade de
São José do Rio Preto.
Ao negar a autorização pleiteada sob esse argumento, o MM
Juiz “a quo” praticamente declara a ilegalidade da interrupção da gravidez de
feto anencéfalo, considerando tal procedimento como sendo aborto punido pela
legislação criminal.
No entanto, resta claro, diante da impossibilidade de vida
extra-uterina, que a antecipação do parto em casos de fetos anencéfalos não
caracteriza aborto, tal como tipificado no Código Penal, conforme veremos 5
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a seguir no item 3.
Portanto, diante dos fatos apresentados e argumentos
jurídicos que serão expostos, a r. decisão do MM Juiz da 1° Vara Criminal de
São José do Rio Preto não merece prosperar, devendo ser reformada por este
Egrégio Tribunal de Justiça, sob pena de impor aos pais maior sofrimento pela
perda do filho esperado e também pela saúde física e psíquica da gestante.
2. DO CABIMENTO (EXCEPCIONAL) DA PRESENTE MEDIDA
CAUTELAR E COMPETÊNCIA PARA SEU JULGAMENTO –
PRECEDENTES.
Não se desconhece ser entendimento nesta Corte que também
vem aceitando a via do mandado de segurança contra decisão judicial para os
casos como o ora tratado bem como deferido medida cautelar para atribuir efeito
ativa à decisão indeferitória em instância a quo.
Assim é que a medida cautelar de cunho satisfativo não pode
ser havida como aberrante da viabilização jurisdicional da pretensão deduzida1.
Conforme estabelece o disposto no artigo 800, parágrafo
único, do Código de Processo Civil, “Interposto o recurso, a medida cautelar
será requerida diretamente ao tribunal”.
Comentando o dispositivo em apreço, Humberto Theodoro
Junior comenta que “Um caso em que a competência do relator é indispensável
1 Apelação n° 516.299-4/5-00-Araraquara - Relator(a): Sebastião Carlos Garcia - Data de registro: 20/09/2007 - Outros números: 0.516.299-4/5-00, 994.07.106184-9 .
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é aquele em que o juiz de primeiro grau nega precisamente a tutela cautelar (...).
Interposta a apelação ou o agravo, pode a parte, em caso de urgência, requerer
diretamente ao relator providências cautelares imediatas, enquanto se espera o
julgamento do recurso.”
Por tal razão, cumpre distribuir a presente medida com
URGÊNCIA ao futuro Relator da apelação, para que aprecie e conceda a
liminar, a fim de evitar a ocorrência de severos prejuízos à requerente gestante.
O Regimento Interno do Tribunal prevê o processamento da
cautelar, nos termos do artigo 678 e seguintes.
Após a edição da Lei 10.444/02, que incluiu o parágrafo
sétimo ao artigo 273 do Código de Processo Civil, verifica-se a fungibilidade
entre os institutos da Tutela Antecipada e da Tutela Cautelar, mormente quanto
à forma de processamento. Dessa forma, totalmente despicienda se mostra
qualquer discussão acerca do cabimento da presente medida por se tratar de
antecipação de tutela.
O que se verifica é que, no caso em tela, ainda que se entenda
ser caso de tutela antecipada, estão presentes os seus requisitos, quais sejam:
perigo de dano irreparável e prova inequívoca da verossimilhança da alegação,
conforme exaustivamente demonstrado na inicial que segue anexa e no item
supra.
3. DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E DO FUMUS BONI IURIS
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O fumus boni iuris a amparar a tese dos requerentes
consubstancia-se na (i) impossibilidade de vida extra-uterina; (ii) dignidade da
pessoa humana e liberdade e autonomia individuais da gestante, além de sua
saúde física e principalmente psicológica.
Resta claro, diante da impossibilidade de vida extra-uterina,
que a antecipação do parto em casos de fetos anencéfalos não caracteriza aborto,
tal como tipificado no Código Penal. O aborto é descrito pela doutrina
especializada como a “interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto
(produto da concepção)”. Vale dizer: a morte deve ser resultado direto dos
meios abortivos, sendo imprescindível tanto a comprovação da relação causal
como a potencialidade de vida extra-uterinado feto. Não é o que ocorre na
antecipação do parto de um feto anencefálico. Com efeito, a morte do feto
nesses casos decorre da má formação congênita, sendo certa e inevitável ainda
que decorridos os nove meses normais da gestação. Falta a hipótese o suporte
fático exigido pelo tipo penal.
A discussão jurídica acerca da interrupção da gravidez de um
feto viável envolve ponderação de bens supostamente em tensão: de um lado, a
potencialidade de vida do nascituro; e, de outro, a liberdade e autonomia
individuais da gestante, além de sua saúde física e principalmente psicológica.
Como já referido, no caso do feto anencéfalo há certeza científica de que o feto
não tem potencialidade de vida extra-uterina – é algo que foi unânime na
audiência pública do STF relativa à ADPF 54.
Diante disso, o foco de atenção há de se voltar para o estado
da gestante. O reconhecimento de seus direitos fundamentais não é a causa da 8
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lesão a bem ou direito de outrem – por fatalidade, não há viabilidade de outra
vida, sequer um nascituro, cujo interesse se possa eficazmente proteger. Neste
sentido, Aurélio Buarque de Holanda, em seu “O Novo Dicionário da Língua
Portuguesa”, 2ª edição, 36ª impr., assim define nascituro: “O ser humano já
concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo”. No renomado
“Aulete”, que está disponível no sítio digital da UOL gratuitamente, nascituro é
definido nos seguintes termos: (nas.ci.tu.ro) a. 1. Que está prestes a nascer; 2.
Jur. Diz-se do ser humano já concebido, com nascimento dado como certo sm.
3. Aquele que está prestes a nascer 4. Jur. Indivíduo já concebido, cujo
nascimento é dado como certo [F.: Do lat. nasciturus].
No caso só a morte é certa, anterior ou imediatamente após
o parto. Não há nascituro, nesses termos, portanto. Para exemplificarmos a idéia
jurídica de morte, a Lei n.º 9.437/97, que regula transplante de órgãos,
estabelece como momento da morte humana o da morte encefálica:
“Art. 3.º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou
partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento
deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica,
constatada por dois médicos não participantes das equipes de
remoção e transplante, mediante a utilização de critérios
clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho
Federal de Medicina.”
Assim, a nosso ver é extreme de duvidas que a gestante de
feto anencéfalo optante pela antecipação terapêutica do parto está protegida por
direitos e valores constitucionais que imunizam a sua conduta da incidência da 9
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legislação ordinária repressiva, principalmente o valor supremo constitucional
da dignidade da pessoa humana, que deve orientar todo ordenamento jurídico
pátrio.
Nesse sentido, vale à pena reproduzir lição do insuperável
Nelson Hungria, escrita muito antes da possibilidade de se identificar a
anencefalia, mas que é perfeitamente aplicável2:
“Não esta em jogo a vida de outro ser, não
podendo o produto da concepção atingir normalmente vida
própria, de modo que as conseqüências dos atos praticados se
resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para se
caracterize aborto) deve ser produto fisiológico, e não
patológico; se a gravidez se apresenta como um processo
verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma
intervenção cirúrgica que possa salvar a vida do feto, não há
falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a
presumida possibilidade de continuação da vida do feto.”
Exatamente neste sentido o Poder Judiciário já têm
examinado essa questão em varias ocasiões. Na realidade, nos últimos anos,
decisões judiciais em todo o país tem reconhecido às gestantes o direito de se
submeterem a antecipação terapêutica do parto em casos como dos fetos
anencéfalos. Podemos exemplificar: em São Paulo, TJSP, JTJSP 232/291, 1ª C.
Crim., MS n. 309.340-3, rel. Davi Haddad, j. 22.5.2000; TJSP, 3ª C. Crim., MS
n. 375.201-3, rel. Dês. Tristão Ribeiro, j. 21.3.2002; em Minas Gerais: TAMG,
2 Comentários ao Código Penal, vol. V, 1958, pp. 297-298.
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3ªC. Cível, Ap. cível n. 264.255-3, rel. Juiz Duarte de Paula; TAMG, 1ª C.
Cível, Ap. n. 219.008-9, rel. Juiz Baia Borges; no Rio Grande do Sul: TJRS,
2ªC. Crim., MS n. 70005577424, rel. Dês. Jose Antonio Cidade Pitrez ; dentre
outros.
Seguem algumas decisões transcritas:
“Afigura-se admissível a postulação em juízo de pedido pretendendo a
interrupção de gravidez, no caso de se constatar a má-formação do feto,
diagnosticada a ausência de calota craniana ou acraniana fetal, com
previsão de óbito intra-craniano ou no período neonetal. Apesar de não se
achar prevista dentre as causas autorizadas do aborto, dispostas no art.
128 do CP, a má-formação congênita exige a situação anômala específica à
adequação da lei ao avanço tecnológico da medicina que antecipa a
situação do feto” (TAMG-AC-Rel Duarte de Paula- RT 762/147)
“Diante da solicitação de autorização para realização de aborto, instruída
com laudos médicos e psicológicos favoráveis, deliberada com plena
conscientização da gestante e de seu companheiro, e evidenciado o risco à
saúde desta, mormente psicológica, resultante do drama emocional a que
estará submetida caso leve a termo a gestação, pois comprovado
cientificamente que o feto é portador de anencefalia (ausência de cérebro)
e de outras anomalias incompatíveis com a sobrevivência extra-ulterina,
outra solução não resta senão autorizar a requerente a interromper a
gravidez”. (TJSC-AC-Rel. Jorge Mussi-RT 756/652).
“Aborto – Autorização Judicial – Gravidez – Interrupção – Anencefalia.
Tendo em vista o dever do Estado de assegurar o bem comum, promovendo
a saúde e atendendo aos fins sociais da lei, admissível a interrupção da
gravidez comprovando-se que o feto é portador de malformação congênita,
caracterizada por anencefalia – ou ausência de cérebro -, afecção
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irreversível que impossibilita totalmente a sobrevivência extra-uterina,
hipótese em que, ao direito da gestante, não cabe opor interpretação
restritiva da legislação penal” TAMG – AC 219.008-9 – 1a Câmara – Rel.
Juiz Alvim Soares – DJMG 22.08.96 - RJ 228/138.
O Pretório Excelso já se manifestou pelo Eminente Ministro
Joaquim Barbosa, no voto do HC nº 84025:
“Portanto, é importante frisar, não se discute no presente
requerimento a ampla possibilidade de se interromper a gravidez. A
questão aqui é bem diferente, pois se refere à interrupção de uma gravidez
que está fadada ao fracasso, pois seu resultado, ainda que venham a ser
envidados todos os esforços possíveis, será, invariavelmente, a morte do
feto. Segundo a literatura médica especializada, o bebê não viverá mais do
que alguns dias porque é portador de uma anomalia gravíssima: a
anencefalia, ou ausência de cérebro. Não é preciso ser um especialista no
assunto para entender que sem o órgão vital que comanda as funções
básicas do corpo humano e também os sentimentos e as emoções, é
absolutamente impossível a vida extra-uterina independente. Por outro
lado, os estudos multidisciplinares indicam que as reações emocionais dos
pais após o diagnóstico de malformação fetal abrangem, conjuntamente ou
não, os seguintes sentimentos: ambivalência, culpa, impotência, perda do
objeto amado, choque, raiva, tristeza e frustração. É facilmente perceptível
a enorme dificuldade de se enfrentar um diagnóstico de malformação fetal.
E é possível imaginar a quantidade de sentimentos dolorosos por que
passam aqueles que de súbito se vêem diante do dilema moral de
interromper uma gestação, unicamente porque nada se pode fazer para
salvar a vida do feto. Seria reprovável uma decisão pela interrupção da
gestação nesse caso? (...)
Em se tratando de feto com vida extra-uterina
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inviável, a questão que se coloca é: não há possibilidade alguma que esse
feto venha a sobreviver fora do útero materno, pois qualquer que seja o
momento do parto ou a qualquer momento em que se interrompa a
gestação, o resultado será invariavelmente o mesmo: a morte do feto ou do
bebê. A antecipação desse evento morte em nome da saúde física e psíquica
da mulher contrapõe-se ao principio da dignidade da pessoa humana, em
sua perspectiva da liberdade, intimidade e autonomia privada? Nesse caso,
a eventual opção da gestante pela interrupção da gravidez poderia ser
considerada crime? Entendo que não Sr. Presidente. Isso porque, ao
proceder à ponderação entre os valores jurídicos tutelados pelo Direito, a
vida extra-uterina inviável e a liberdade e autonomia privada da mulher,
entendo que no caso em tela, deve prevalecer a dignidade da mulher, deve
prevalecer o direito de liberdade desta de escolher aquilo que melhor
representa seus interesses pessoais, suas convicções morais e religiosas,
seu sentimento pessoal”.(GRIFOS NOSSOS)
Entretanto, nesse caso a prestação jurisdicional foi de tal
maneira morosa que o parto foi realizado e a morte do feto ocorreu algumas
horas depois. Para que tal fato angustiante e triste não volte a se repetir é
imprescindível a celeridade do Poder Judiciário.
Concluindo esta seção, interessa registrar a ponderada e
lúcida síntese do eminente Desembargador do E. TJSP, Lustosa Goulart, em
decisão concessiva de liminar para interrupção da gravidez em caso análogo:
“Prosseguir a gravidez, com vida extra-uterina inviável, quando os
pais manifestam vontade incontroversa de interrompê-la, seria impor a eles
sofrimento atroz, além de submeter a mulher a riscos desnecessários no que
pertine à sua saúde física e mental.
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Apesar de o Código Penal não prever expressamente
a hipótese de aborto eugenésico, há que se considerar que, por datar de
1940 o dispositivo que trata do assunto, não poderia o legislador prever o
avanço da medicina que, por exames específicos, gera diagnósticos
confiáveis e que permitem ao Julgador formar o seu convencimento
apoiado em dados concretos e seguros” (TJSP – MS 311.212-3/1 – decisão
concessiva de liminar proferida em 12.04.00).
Ora, estando com a saúde e, por conseguinte, com a vida
ameaçada em razão da continuidade da presente gestação e, tendo como
fundamento constitucional o valor da dignidade da pessoa humana, nada
mais justo do que a concessão de alvará judicial para interrupção da
gravidez do feto anencéfalo.
4. DO PERICULUM IN MORA
No presente caso está cabalmente demonstrado, em grau de
cognição sumária, conforme documentos que acompanham a presente inicial, a
existência de provas a conferir veracidade às afirmações tecidas, especialmente
no que tange à URGÊNCIA do caso e a EXTREMA necessidade da autorização
pleiteada.
De fato, é comprovada a associação entre a anencefalia fetal, a
frequência de complicações na gravidez e aumento da morbimortalidade da mãe.
Isso sem falar no sofrimento psíquico, que pode levar a um quadro de estresse
pós-traumático – um transtorno mental cujos sintomas podem persistir por toda
a vida da mulher.
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A literatura científica demonstra que estas gestantes têm maior
propensão a desenvolver hipertensão arterial ou polidrâmnio. No documento da
FEBRASGO, as entidades afirmam considerar antiético negar ao casal
progenitor a possibilidade de evitar essa situação. Salientam ainda
recomendação da FIGO aos países nos quais a prática é legalmente aceitável de
que seja oferecida a antecipação terapêutica do parto sempre que uma
malformação congênita incompatível com a vida for identificada durante a
avaliação pré-natal3.
Em parecer sobre o assunto a FEBRASGO – Federação
Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia atesta4: “As
complicações maternas são claras e evidentes. Deste modo a prática
obstetrícia nos tem mostrado que: A) A manutenção da gestação de feto
anencefalo tende a se prolongar além de 40 semanas. B) Sua associação com
polihidrâminio (aumento do volume no liquido amniótico) é muito freqüente. C)
Associação com doença hipertensiva especifica da gestante (DHGE). D)
Associação com vasculopatia periférica de estase. E) Alterações do
comportamento e psicológicos de grande monta para a gestante. F) Dificuldades
obstétricas e complicações no desfecho do parto de anencefalos de termo. G)
Necessidade de apoio psicoterápico no pós-parto e no puerpério. H) Necessidade
de registro de nascimento e de sepultamento desses recém nascidos, tendo o
cônjuge que se dirigir a uma delegacia de policia para registrar o óbito. I)
Necessidade de bloqueio da lactação. J) Puerpério com maior incidência de
hemorragias maternas por falta de contratilidade uterina. K) Maior incidência de
infecções pós-cirurgicas devido ás manobras obstetrícias do parto de termo”.
3 A íntegra do documento da SBPC está disponível em www.febrasgo.org.br. 4 www.febrasgo.org.br.
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Guaracy Lourenço da Costa noticia, inclusive, o risco à vida da
gestante com a continuação da gravidez, pois “o anencéfalo, permanecendo em
geração dentro do útero materno, embora de forma improfícua, irá crescer e
causar inúmeros transtornos ao físico e à vida materna, a saber: primeiro que a
exposição dos tecidos cerebrais sem a cobertura óssea protetora, leva o corpo
fetal a ter seguidas e comprovadas convulsões, percebidas pela mãe como uma
das sensações mais horríveis que se possa imaginar (...). Segundo que, pelos
mesmos motivos da exposição dos tecidos nervosos, ocorre a liberação de
enzimas tóxicas, passíveis de caírem, via aniótico-placentária, na circulação
materna, podendo comprometer suas próprias funções vitais. Terceiro que a
visualização feita pela mãe do monstro que ela vier a parir é das mais horríveis
e repugnantes que se possa imaginar, levando a descompensações emocionais e
mentais notáveis”5.
Assim, dúvidas não há de que o risco da não-interrupção
necessária colocará a requerente sob risco de morte, em virtude das
complicações da gestação.
A antecipação de tutela vem ao encontro da necessidade de
transpor dois obstáculos à adequada entrega da prestação jurisdicional, a saber, a
duração e o custo do processo, que, como é evidente, fazem-se sentir de forma
muito mais intensa no caso daqueles economicamente menos favorecidos.
Assim, num primeiro momento, teve o legislador, a intenção de
resguardar situações de urgência. Daí porque, por exemplo, o inciso I do artigo
5 “Abortamento provocado na gestação de feto anencéfalo”, Boletim IBCCRIM – n.º 24 – Dezembro/1994, p. 08, grifado.
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273 do CPC permite a antecipação de tutela quando houver risco de dano
irreparável ou de difícil reparação.
Conforme palavras de Antonio Santos Abrantes Geraldes: “Entre
uma decisão, porventura mais segura, mas tardia e outra, mais célere e eficaz,
apesar de fundada num critério de julgamento menos rigoroso e, por isso,
potenciador de maiores riscos de insegurança, o legislador não hesitou em dar
prevalência à celeridade, em situações em que os prejuízos emergentes da
demora do processo definitivo superem os que resultem da concessão da
medida cautelar”.6
Afirma Bedaque que: “Em substituição ao longo processo de
cognição plena, com todas as garantias a ele inerentes, surge a idéia de uma
tutela mais rápida, com cognição limitada, que possibilite à parte obter
antecipadamente o resultado da atuação jurisdicional. Afirma-se, mesmo, que o
futuro do processo civil será dominado pelos provimentos urgentes e
provisórios”.7
Soa inegável estar previsto na Constituição Federal, no artigo 5º,
inciso XXXV, tanto a proteção contra a lesão de direito, restaurando-o, como
em face da ameaça, o que, de fato, abrange as medidas antecipatórias de tutela e
as ações cautelares.
A antecipação da tutela prescinde da certeza e segurança
resultante de uma tutela lastreada em cognição plena e exauriente. Exatamente
6 Temas da reforma do processo civil. Coimbra: Almedina, 1998. V. III, p. 87 (procedimento cautelar comum). 7 José Roberto dos Santos Bedaque. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 119.
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por isso, a decisão antecipatória de tutela pode ser modificada ou revogada a
qualquer tempo (art. 273, §4º), não devendo, ademais, gerar uma situação
irreversível (art. 273, §2º), de modo que concedida a tutela mediante decisão
interlocutória, o processo deverá prosseguir até final julgamento (art. 273, § 5º).
Assim, a tutela antecipada pode ser deferida em face de prova
inequívoca do direito perseguido, sendo imprescindível, ainda, o convencimento
do juiz acerca da verossimilhança do pedido, o que, aliás, exige a máxima
probabilidade do direito da parte que pugna por esta espécie de provimento.
Sobre o tema vale aqui registrar o magistério de Ernane Fidélis dos Santos:
"As condições gerais da antecipação são a existência de prova
inequívoca e o convencimento do juiz da verossimilhança da
alegação, isto é, da procedência do que se pede. Prova inequívoca
não é prova preconstituída, mas a que permite, por si só ou em
conexão necessária com outras também já existentes, pelo menos em
juízo provisório, definir o fato, isto é, tê-lo por verdadeiro. Exemplos:
a qualidade de funcionário público do autor com a respectiva
declaração do direito pleiteado, a prova contratual do negócio e dos
efeitos reclamados, a transcrição provando a propriedade, o acidente
informado por exame pericial com o cálculo dos danos, a lesão por
auto de corpo de delito etc. A antecipação pode ser dada a qualquer
momento do processo, mas, se não houver prova inequívoca, isto é, a
que, desde já e por si só, permita a compreensão do fato, com juízo de
certeza, pelo menos provisória, não será possível, mormente quando
o entendimento do juiz dependa da colheita de outros elementos
probatórios, para, depois, em análise do conjunto, extrair a
conclusão. Por isso é que se afasta, na antecipação, para tal fim,
qualquer possibilidade de justificação prévia. No processo cautelar,
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para a concessão da cautela, exige-se apenas o fumus boni iuris, isto
é, a simples possibilidade de ser a pretensão satisfeita. Na
antecipação, há de haver verossimilhança, isto é, juízo de
convencimento da definição jurídica pleiteada, apenas que não
definitivo. Por isso não se diz apenas verdadeiro (vero), mas
verossímil.(...)" ( Manual de Direito Processual Civil. vol. 1. 9ª Ed.
Saraiva. p. 345/346).
No presente caso, mostra-se plenamente cabível tal medida,
salientando que se não decidida com a primazia do princípio da celeridade e
efetividade da prestação jurisdicional, é passível a ocorrência de danos
irreparáveis pela demora do julgado, podendo culminar seqüelas
irreversíveis no direito nuclear da gestante, ou seja, A SUA PRÓPRIA
VIDA.
A verossimilhança das alegações encontra-se nas peças
processuais cujas cópias seguem anexas à presente, e, ainda, em toda
fundamentação acima exposta.
Não é demais lembrar que caso não seja concedida a tutela
pleiteada eventual dano será de IMPOSSÍVEL reparação, haja vista a
gravidade da situação.
Urge salientar que tal medida demonstra ser de extrema
necessidade e urgência, haja vista que a manutenção da r. decisão do MM Juiz
“a quo” em negar a autorização da interrupção da gravidez coloca em risco a
saúde e até mesmo a vida da autora, além de gerar sofrimentos incalculáveis ao
casal.
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5. DA LIMINAR
Ante ao exposto, vê-se que o r. ato judicial vergastado é
contrário ao melhor direito encontrando dissonância com as normas
constitucionais, internacionais e infraconstitucionais do nosso ordenamento
jurídico, bem como em face da jurisprudência deste Sodalício e do Supremo
Tribunal Federal.
Portanto, no caso sub examine, mais do que a fumaça do bom
direito, temos a certeza do direito da requerente, pois não podemos olvidar que o
fumus boni iuris consiste, conforme abalizada doutrina, na comprovação da
existência da plausibilidade do direito afirmado.
A seu turno, o periculum in mora, entendido como um
provável perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, atual ou iminente,
encontra-se preenchido no presente caso, haja vista que a produção de efeitos
imediatos pela decisão (já que os recursos de apelação, embora possua
efeito suspensivo ativo), com a não interrupção da gestação (indispensável
para se assegurar a saúde da gestante), pode ensejar a violação definitiva à
sua integridade física, psíquica, moral e, quiçá, no perecimento prematuro
de sua própria vida pelo agravamento dos riscos.
Sendo assim, considerando as razões expostas, requer-se,
excepcionalmente, seja concedida a MEDIDA LIMINAR ora postulada para
nos termos acima pleiteados autorizar a adoção do procedimentos médicos
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necessários para interrupção da gravidez da requerente ficando sem efeito a
decisão de primeiro grau que a tanto havia indeferido, oficiando-se à origem
com urgência (processo n° 118/2011 da Primeira Vara Criminal da Comarca de
São Jose do Rio Preto), tudo nos termos da presente ação.
6. DOS PEDIDOS
Ex positis, presentes os requisitos legais, requer-se seja a
presente medida cautelar excepcionalmente8 conhecida e processada para:
a) a distribuição da presente ao Desembargador Relator
competente, que ficará prevento para apreciação da Apelação (artigo 678 do
Regimento Interno do Tribunal de Justiça).
b) conceder a MEDIDA LIMINAR conforme item 5 supra;
c) ao final, que seja julgado PROCEDENTE O PEDIDO,
concedendo-se definitivamente a medida cautelar satisfativa pleiteada até o
julgamento final da ação principal;
d) com fundamento no art. art. 128, I da LC nº 80/94, requer
seja este a DEFENSORIA PÚBLICA INTIMADA PESSOALMENTE de
todos os atos e decisões praticados no feito, mesmo que tal se dê mediante carta
instruída com cópia da decisão, com aviso de recebimento, a ser enviada em seu
nome na sede da Defensoria Pública Regional de São Jose do Rio Preto/SP, 8 O STJ tem aberto preciosas exceções, mormente nos casos em que presente forte risco de dano irreparável e a relevância do direito sustentado, ou ainda do caráter teratológico da decisão, para deferir liminar em medida cautelar, atribuindo efeito suspensivo a recurso especial ainda não interposto (MC n°. 6.427, 22.05.03, Min. Antônio Pádua Ribeiro; MC n°. 6.826, 18.12.03, Min. José Delgado; Ag. Reg. na MC n°. 6.417, ac. 26.06.03, RSTJ, 172/383, Min. Sávio de Figueiredo; MC nº. 13.103, 07.08.07, Min. Herman Benjamin; MC nº. 10.739, 17.11.05, Min. Ari Pargendler; Ag. Reg. na MC nº. 10.388, 06.10.05, Rel. Min. Luiz Fux).
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contando-se-lhe os PRAZOS EM DOBRO;
e) nos termos do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição
Federal, da lei Complementar Federal 80/94 e Estadual 988/06, bem como do
artigo 13, § único, da Lei n°. 11.636/07 e Regimento Interno deste Tribunal, que
sejam reconhecidos e observados os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA já
concedidos em primeira instância aos requerentes, conforme documentos
anexos, ou, então, subsidiariamente, a sua concessão nesta instância para a
dispensa de eventuais custas e despesas processuais, por serem os requerentes
assistidos pela E. Defensoria Pública.
Requer provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos, ainda que não especificados em lei, desde que sejam
moralmente legítimos, inclusive com os documentos ora coligidos, notadamente
com cópias da inicial e de todos os documentos que instruíram, da decisão
proferida em primeira instância e do protocolo da interposição do recurso de
apelação.
Contudo, entendendo Vossa(s) Excelência(s) pela
imediata juntada de outras peças e documentos, requer-se desde já seja
oficiado, com urgência, ao Juízo de 1.ª Instancia, requisitando-as.
Dá-se à causa, para os efeitos legais, o valor de R$1.000,00
(mil reais).
São José do Rio Preto, 21 de janeiro de 2011.
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JÚLIO CÉSAR TANONE
5° Defensor Público
RAFAEL BESSA YAMAMURA
9° Defensor Público
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