Diferenças entre Tutela Antecipada e Medida Cautelar

A Tutela Antecipada diferencia-se da Medida Cautelar conforme enunciado expressamente no art. 273 do Código de Processo Civil, tem o julgador permitida à oportunidade, dentro de ímpar discricionariedade, que nunca poderá chegar aos desvios da arbitrariedade, de antecipar a tutela almejada pela parte. Entretanto, diante da força que a intenção da lei revela é fundamental estabelecer as diferenças entre antecipação da tutela e da cautela.

O juiz ao conceder uma medida cautelar não examina a lide, o direito alegado, apenas concede à medida que visa garantir o resultado prático da ação, protegendo o direito do autor ainda dependente de julgamento final e que poderia perecer ou sofrer dano irreparável. Já na tutela antecipada, o juiz julga o direito pretendido, reconhece sua procedência e atende ao pedido já na exordial, deixando claro que é julgamento, no todo ou em parte, apenas provisório e não definitivo.

A medida cautelar protege a futura tutela que tem a mesma natureza no pedido formulado pela parte. Neste ponto, há absoluta identidade entre a tutela passível de antecipação e o pedido formulado pelo autor, não podendo o juiz deferi-la nem ultra, nem extra petita.

A antecipação autorizada pelo artigo 273 do CPC diz direta e frontalmente com o direito do autor e deve conter-se no dispositivo da sentença a ser proferida, diz com a procedência da pretensão resistida, apenas protegida pela provisoriedade. Fixando com precisão que o limite objetivo da tutela antecipada é a justaposição em extensão com a prestação definitiva. A tutela cautelar não pode realizar o direito, visto que, tem por fim assegurar a viabilidade de um direito. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundado em juízo de aparência, é sumária. A prestação jurisdicional sumária, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza encargo que é completamente distinta da cautelar. O direito referido é que é assegurado cautelarmente.

A Lei é muito mais exigente ao que se refere à tutela antecipada do que com medidas cautelares que reclamam somente a aparência do bom direito e o perigo da demora.

A antecipação da tutela de mérito, concedida liminarmente e sem audiência da parte contrária, não configura violação do contraditório senão que seu deferimento para momento ulterior, justificado pela urgência na proteção do interesse jurídico ameaçado ou lesionado.

É lícito ao Juiz, para antecipar a tutela de mérito, invocar como fundamento da decisão os elementos de convicção da petição inicial do autor e documentos a ela inclusos. Com relação à antecipação da tutela basta a verossimilhança do direito referido, concretizando no juízo de possibilidade de acolhimento definitivo da pretensão, e que se tira de cognição sumária, que não concebe pronunciamentos definitivos, pena de pré-julgamento da causa. A compreensão do que seja lesão grave e de difícil reparação, deve abranger a consideração de que como tal pode ser entendida a frustração da efetividade do provimento definitivo, o que, por si só, já autoriza antecipação da tutela de mérito.

a tutela antecipada, busca o adiantamento seja parcial ou total do resultado da sentença, sanando assim possíveis prejuízos que poderiam existir no curso do procedimento, que gerariam vícios, por sua vez com conseqüências definitivas as partes , justamente fruto da lentidão permanente no Judiciário devido a alta demanda e obstáculos legais.

Realizar antecipadamente o Direito afirmado ou simplesmente antecipar parcialmente

os efeitos da tutela final- em virtude de perigo na demora”

NATUREZA =satisfativa, ou , busca a realização da pretensão do direito material do Litigante.

4. REQUISITOS QUE POSSIBILITAM A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Os requisitos da Tutela Antecipada, encontram-se no artigo 273 do Código de Processo Civil, caput e incisos I e II, sendo estes os requisitos obrigatórios.

De acordo com a leitura do texto de Lei, são requisitos obrigatórios: a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação e requisitos alternativos : o receio de dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito ou manifesto propósito protelatório do réu.

Sendo necessários, para a concessão da Tutela Antecipada, o preenchimento dos requisitos obrigatórios e pelo menos um dos requisitos alternativos. Onde o juiz , poderá antecipar total

ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, sendo essencial a iniciativa da parte para tal concessão (artigos 262 e 460 do CPC).

Assim, não se realiza a Tutela Antecipada, se a parte não a requerer, conforme o artigo 2° do CPC, que dispõe que “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional, senão quando a parte ou interessado a requerer, nos casos e forma legais”.

4.1 Requerimento da Parte

Determinado requisito, está diretamente ligado ao nosso sistema jurídico, uma vez que , o mesmo esta baseado nos princípios da demanda e da iniciativa da parte, onde cabe à parte toda e qualquer iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional, que é inerte e precisa desta provocação para sua atividade.

Assim, o pedido deverá ser feito pela parte e o juiz não poderá concedê-lo de ofício, conforme entendimento prioritário da doutrina.

Este entendimento, referente ao pedido advindo da parte , também esta consolidado na legislação processual, tanto nos artigos 2º e 262º do CPC, conforme segue:

Art. 2º - Nenhum juiz prestará tutela jurisdicional senão quando à parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais.

Art. 262º - O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

4.2 Da Prova Inequívoca e Verossimilhança da Alegação

Como a Tutela Antecipada caracteriza-se pela satisfatividade do pedido e provisoriedade da sentença, tanto a prova inequívoca como a verossimilhança da alegação, serão suficientes quando demonstrarem alto grau de probabilidade da versão apresentada. Sendo que mesmo com este alto grau de convencimento, não tornam as mesmas absolutas, senão a sentença se tornaria definitiva invés de provisória.

Assim, a Prova Inequívoca, trata-se de uma prova consistente, capaz de formar a convicção do magistrado a respeito dos fatos, que demonstram-se verdadeiros, configurando desta forma, uma prova admissível para a concessão da medida, porém não plena.

Já a Verossimilhança da Alegação , na realidade é a comparação dos fatos narrados com a verdade, sendo coincidentes e próximos, devem ser razoavelmente convincentes os fatos afirmados pelo autor. Lembrando que todas essas alegações o autor devem estar amparadas à provas consistentes para serem enquadradas e classificadas como verossímeis.

Tais requisitos, apresentam–se como um dos mais conflitantes dispostos nas doutrinas sobre a antecipação da tutela, devido a necessidade de ambos, que por sua vez não alcançam a certeza absoluta do exposto.

Nesse sentido, CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, entende que:

“ao sentido literal do texto, seria difícil interpretá-lo satisfatoriamente porque prova inequívoca é prova

tão robusta que não permite equívocos ou dúvidas,

infundindo no espírito do juiz o sentimento de cer-

teza e não de verossimilhança (...) aproximadas as

duas locuções formalmente contraditórias contidas

no artigo 273 do CPC.

Já , o autor JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, entende que:

“na interpretação do artigo 273, a qualidade de “ inequívoca”

exigível na prova, e o patamar de simples “verossimilhança”

ou de “ probabilidade”, se se preferir, que a alegação precisa

alcançar , na mente do juiz, para justificar a antecipação da

tutela . Em duas etapas se desdobrará a perquirição do ma-gistrado , diante de uma prova produzida . Primeira : ela é

inequívoca , no sentido de que só comporta um entendimento

segunda: com esse entendimento tem ela suficiente força per-

suasiva para fazer provável a alegação do requerente? Cada

uma delas concerne um aspecto do problema e ambas se con-

jugam em perfeita harmonia na armação do mecanismo legal.

4.3 Fundado Receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação

Além dos requisitos obrigatórios, os requisitos alternativos também são necessários para a antecipação da tutela.

Um destes requisitos alternativos , é a existência de fundado receio de Dano Irreparável ou de Difícil Reparação, próximo ao Periculum in Mora, requisito este para a Tutela Cautelar.

Todavia, verifica-se que se não concedida a Tutela Antecipada, este feito pode fazer perecer parte ou a totalidade do direito em questão ou mesmo tornar o pedido inviável ou não mais possível, diante da demora ou falha processual.

Logo, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação que enseja a antecipação da tutela , se baseará, no risco concreto e não eventual, atual e grave, pois se o risco, mesmo grave não for iminente não se justificará a antecipação da tutela.

A inegável necessidade deve ser explicita, diante de todo o exposto.

Para HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:

“... receio fundado é o que provém de simples temor

subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos ,

seguros , objeto de prova suficiente para autorizar o

juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade

em torno do risco de prejuízo grave... É indispensável

a ocorrência do risco de dano anormal, cuja consuma- possa comprometer substancialmente, a satisfação do

direito subjetivo da parte.”

Contudo, a antecipação sempre será em prol da eficácia processual e defesa dos direitos, que podem se perder frente a lentidão processual, onde a existência de danos irreparáveis ou de difícil reparação, serão assim, amparados pela Tutela Antecipada, desde que, caracterizem a necessidade exigidas em Lei.

4.4 Abuso do Direito de Defesa ou Manifesto Propósito Protelatório do Réu

Este requisito alternativo, para a concessão do Instituto em análise, na verdade aproxima-se da litigância de má- fé, como por exemplo, a interposição de recursos manifestamente sem fundamentos, com intuito de retardar o andamento do processo.

Verificando que tais condutas prejudicam não só o autor, mas também o Estado, que não poderá exercer sua função jurisdicional por completo, o legislador cercou-se de tais procedimentos.

Entretanto, abusar do direito de defesa, é caracterizado pelo uso de forma excessiva, exorbitante, desse direito, onde as pretensões formuladas e as alegações são totalmente destituídas de fundamento.

O propósito protelatório é verificado, no entanto, em qualquer ato praticado fora da contestação que se revele com a intenção de retardar o desfecho do processo, como por exemplo reter o processo além do prazo legal repetidas vezes ou mesmo provocar incidentes infundados. Sendo estes requisitos um dos mais controversos nas doutrinas sobre Tutela Antecipada.

O autor LUIZ GUILHERME MARINONI, sem dúvida é o que melhor abrange as situações contidas no artigo 273, II do CPC, para ele:

“... podem ser objeto de antecipação de tutela fundada no abuso de direito as seguintes situações:

Casos em que concorrem a evidência do direito do autor e a fragilidade da resistência do réu;

Casos em que o réu, sem contestar os fatos constitutivos narrados pelo autor, apresenta exceção substancial indireta infundada;

Casos em que o autor apresenta prova dos fatos constitutivos do pretenso direito e o réu contesta por meio de defesa provavelmente infundada que exija instrução probatória;

Casos de não contestação parcial ou de reconhecimento parcial do pedido;

Casos em que é possível o julgamento antecipado de um ou mais dos pedidos cumulados;

Casos de julgamento antecipado de parcela do pedido;

Casos de abuso do direito de recorrer;

Casos que tratam de matéria já sumulada pelos tribunais.”

Assim, a punição para tais condutas, já estão dispostas no artigo 14 e 17 do CPC, com a finalidade de abolir tais práticas.

Desta forma, quando verificado no processo determinados abusos, deve- se o magistrado conceder em benefício do autor a Tutela Antecipada, protegendo o mesmo, do retardo inesperado advindo dos atos prestados pela outra parte no processo.

4.5 Inexistência do Perigo de Irreversibilidade do Provimento

Quando se concede a Tutela Antecipada, logo se sabe , que seu caráter não é definitivo e sim provisório, onde a tutela definitiva só ocorrerá após a realização de todos os atos do processo. Assim, quando existir o perigo do que for concedido antecipadamente ser irreversível, a Tutela Antecipada não poderá existir, mediante sua natureza provisória.

Logo, o provimento sempre deverá ser reversível, principalmente o que antecipa a tutela, podendo ser irreversível a situação fática modificada pela Tutela Antecipada.

Sendo de extrema importância, a moderação e proporcionalidade por parte dos magistrados, quando se tratar de irreversibilidade, onde não deverá a concessão desse adiantamento ser inquestionável, uma vez que doutrinadores e a própria jurisprudência adotam essa linha de pensamento:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTIÇA – RESP-144656-J.06.10.97

“Não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel

instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa

missão a que se destina.”

Para o autor OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, pode ainda existir um conflito diante dos interesses das partes ambos verossímeis e equivalentes:

“Neste caso - ante a bilateralidade do risco de dano irreparável,

que poderá ocorrer sempre que a não concessão da medida possa

causar também um dano irreversível ao autor ,estará o juiz autori-

zado a sacrificar o interesse considerado menos relevante.”

Nesta perspectiva, a conclusão não poderia ser mesmo outra. No caso de perigo de irreversibilidade, a solução não está pronta na lei, sendo que cada caso deverá ser analisado em particular e ao caso concreto, deverá ser aplicado a melhor decisão em prol da proteção do direito, que deve evitar o dano possível e irreparável de fato.

6. CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O Instituto da Tutela Antecipada, disposta no inciso I, artigo 273 do CPC, dispõe que a medida antecipatória pode ser concedida a qualquer momento, até mesmo antes da citação do réu, não havendo na Lei impedimentos referentes ao momento para determinada concessão.

7. EFETIVAÇÃO E EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Tanto a tutela antecipada como as medidas cautelares apresentam uma intrínseca executividade, entendida como a aptidão de produzir de forma imediata seus efeitos na esfera jurídica do réu. Assim, não existe a necessidade do autor ajuizar a ação de execução para fazer valer integralmente seu conteúdo em face do réu, depois da obtenção da tutela antecipatória.

Todavia, o provimento da tutela antecipada , não é restrito apenas as ações mandamentais ou executivas, pois a tutela antecipada pode ser concedida em todas as espécies de ações.

8. MODIFICAÇÃO E REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Assim, como a concessão da Tutela Antecipada pode ocorrer a qualquer tempo, é possível também , que a decisão que conceda ou negue este provimento seja modificada ou revogada a qualquer tempo, desde que, esta decisão seja fundamentada e demonstre a mudança da situação de fato que tornou improvável a Tutela Antecipada.

O que de fato acontece, é uma nova decisão para uma nova e diferente situação fática. A tutela antecipada tem seus requisitos e assim após sua concessão, se um deles mudar ou deixar de existir, a medida também sofrerá mudanças ou poderá ser revogada.

Contudo, a medida depende do requerimento da parte e não poderá ser concedida de ofício, não poderá igualmente, ser modificada ou revogada de ofício

9. REGIME PROCEDIMENTAL DA TUTELA ANTECIPADA

O procedimento para a antecipação da tutela, inicia-se pelo requerimento da parte conforme artigo 273 do CPC, esta parte que postula a tutela definitiva e busca antecipar os efeitos é tratado como o autor, o reconvinte, o opoente.

O requerimento da Tutela Antecipada é sempre formulado na própria ação em que é demandada a tutela definitiva que se quer ver antecipada, não sendo necessário desta forma, a inauguração de uma nova relação processual.

Todavia, o requerimento da medida poderá ser promovido assim que verificado os pressupostos para a concessão da Tutela, inclusive na própria petição inicial. Pode a parte em audiência, formular também o pedido oralmente, que será tomado a termo.

Tutela Antecipada e Medida Cautelar

Além da Tutela Antecipada, a medida cautelar, apresenta-se como uma tutela bastante requerida e importante frente aos processos em litígio.

No entanto, há alguns pontos em comum, entre essas medidas: ambas presumem cognição sumária, são regidas pelo princípio da instrumentalidade, são fundadas em juízos de probabilidades e servem de instrumento contra o perecimento de um direito, diante da morosidade e lentidão dos processos.

Uma das diferenças presentes com mais intensidade, esta justamente nas características, onde para a concessão da cautelar é exigido a fumaça do bom direito e o perigo na demora em conjunto com à urgência especial fundamentada na medida. Já a Tutela Antecipada, além desses requisitos é exigida ainda a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações presentes no fato litigado.

A medida cautelar, objetiva o resguardo imediato do processo principal e pode ser concedida de ofício, já a Tutela Antecipada visa resguardar o interesse material privado da parte requerente da medida e diante do seu caráter privatístico em regra, só poderá ser concedida a pedido da parte.

RECURSO CABÍVEL = AGRAVO DE INSTRUMENTO

FUNGIBILIDADE ENTRE CAUTELAR E ANTECIPADA = a idéia de fungibilidade quando verifica haver dúvidas objetivas sobre a medida cautelar cabível, e o risco de prejuízo p o litigante.

Traduz a ideia de substituição de uma coisa pela outra. Na possibilidade de o juiz conhecer de uma coisa pela outra, conceder não a providência postulada , mas outra. A falta de

fungibilidade poderia prejudicar o requerente. A fungibilidade afasta o risco, permite que o juiz conceda a tutela postulada.

1° ESQUEMA:PARTE GERALMedidas de urgência = GêneroEspécies principais =

medida cautelar e antecipação de tutelaIdéia comum = urgência da prestação jurisdicional2° ESQUEMA:TUTELA ANTECIPADATutela antecipada = pedido que pode ser formulado em ação deconhecimento e em ação de execução, de natureza satisfativaParte legitimada ao requerimento da tutela = autorForma da efetivação da tutela antecipada = através do uso demedidas de apoioRequisitos da tutela antecipadaRequisito básico = prova inequívoca da verossimilhança da alegaçãoRequisitos alternativosFundado receio de dano irreparável ou difícil reparação ou Manifesto propósito protelatório da réu ou abuso do direito de defesa

3 ° ESQUEMA:MEDIDA CAUTELAR Medida cautelar = pretensão de natureza conservativa, que tem porfinalidade a proteção do bem ou do direito a ser disputado na ação principalRequisitos específicos da cautelarFumus boni juris periculum in moraPrazo para o ingresso da ação principal = 30 dias, contados daefetivaçãoda medida cautelarConsequência da não propositura da ação principal no citado prazo =eliminação do direito e de o autor conviver com os efeitos da medidacautelarCaracterística da sentença cautelar = não é de mérito, exceto da hipóteserelacionada ao reconhecimento da prescrição ou da decadência

4° ESQUEMA

MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTOObjetivo = apreensão de

bens que se encontram em poder dorequerido, incidindo sobre coisas indeterminadasProtagonistas da medida cautelar de

arresto = credor qualificado, porportar título judicial, e devedor

desqualificado, pelo fato de seausentar, de alienar seu patrimônio com o propósito de evitar ocumprime

nto de obrigações, etc.Requisitos específicos do arresto

Protesto da dívida Prova documental de um dosLíquida e certa casos

mencionados no art. 813 do CPC