DROIT CONSTITUTIONNEL ET THORIE GENERALE DE LETAT Second
Semestre D. Baranger
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Introduction gnrale
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1)Droit constitutionnel et science politique
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2) Le constitutionnalisme
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a)La problmatique du constitutionnalisme classique
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Entick v. Carrington 2 Wilson King's Bench 275, 95 ER 807
Report Date: 1765
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La finalit primordiale pour laquelle les hommes sont entrs en
socit a t de garantir leur proprit. Ce droit sacr et incommunicable
est protg dans toutes les situations o il na pas t retir ou supprim
par une loi de lEtat . Entick v. Carrington
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McLorie v. Oxford [1982] 3 All E.R. 480 ; Morris v. Beardmore
[1980] 2 All E.R. 753 s.
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Boyd v. United States 116 U.S. 616 (1886)
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Le droit des citoyens d tre garantis dans leurs personnes,
domiciles, papiers et effets, contre des perquisitions et saisies
draisonnables ne sera pas viol 4e amendement [Perquisitions et
saisies].
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et aucun mandat ne sera dlivr, si ce n est pour un motif
plausible, soutenu par serment ou dclaration solennelle, ni sans qu
il dcrive avec prcision le lieu fouiller et les personnes ou choses
saisir. 4e amendement [Perquisitions et saisies].
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b) La critique du constitutionnalisme l'poque moderne
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b) Les positions anti- constitutionnalistes au xxe sicle
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1) Kelsen : la constitution na pas de contenu politique
spcifique
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2) Schmitt : hypertrophie de la dimension politique et
dvalorisation du formalisme juridique de la constitution
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Prambule : Le peuple allemand () s'est donn la Constitution
suivante. Allemagne : constitution de 1919
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Article 1er : Le Reich allemand est une rpublique. Le pouvoir
mane du peuple. Allemagne : Constitution de 1919
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Article 76 : La Constitution peut tre modifie par la voie
lgislative. Toutefois, le Reichstag ne peut modifier la
Constitution que si les deux tiers du nombre lgal des dputs sont
prsents et si au moins les deux tiers des prsents y sont
favorables. Les votes du Reichsrat sur les rvisions de la
Constitution doivent galement avoir lieu la majorit des deux tiers
des voix mises. Si, sur initiative populaire, une rvision de la
Constitution est soumise au rfrendum, l'approbation de la majorit
des lecteurs est requise. () Allemagne : Constitution de 1919
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c) La renaissance contemporaine des interprtations
constitutionnalistes
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1. Constitutionnalisme politique et constitutionnalisme
juridique
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A) Lide de constitutionnalisme juridique (legal
constitutionalism)
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(1) Centralit de lEtat de droit
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Loi fondamentale allemande (1949) Article 20 : le pouvoir
lgislatif est li par lordre constitutionnel (...) les pouvoirs
excutif et judiciaire sont lis par la loi et le droit .
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constitutional reform act 2005, c. 4, section 1 This Act does
not adversely affect (a)the existing constitutional principle of
the rule of law (...) La prsente loi naura pas deffet ngatif sur le
principe constitutionnel existant de la rule of law
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A, X, Y and others v. Secretary of State for the Home
department [2002] EWCA Civ 1502 Le droit ne souffrir daucune
discrimination est lune des exigences les plus significatives de la
protection que confre la rule of law
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(2) La reconnaissance de leffectivit des dclarations de
droits
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Human Rights Act 1998 La section 19 du Human Rights Act
britannique (1998): elle impose au ministre en charge de faire
adopter une loi devant le parlement de dclarer par crit que selon
lui les dispositions de la loi sont compatibles avec la convention
(CEDH) ou que, sil est dans lincapacit de faire une telle
dclaration, le gouvernement souhaite nanmoins que la chambre
continue examiner le texte .
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Human Rights Act 1998 Section 4 de la loi britannique sur les
droits de lhomme de 1998
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Human Rights Act 1998 Si la Cour parvient la conclusion que la
disposition est incompatible avec un droit de la convention (CEDH)
elle peut mettre une dclaration relative cette incompatibilit.
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Human Rights Act 1998, c. 42 An Act to give further effect to
rights and freedoms guaranteed under the European Convention on
Human Rights;
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Human Rights Act 1998, c. 42 Articles 2 to 12 and 14 of the
Convention, (b)Articles 1 to 3 of the First Protocol, and
(c)[F1Article 1 of the Thirteenth Protocol],
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Human Rights Act 1998, c. 42 Those Articles are to have effect
for the purposes of this Act subject to any designated derogation
or reservation
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Charte canadienne des droits et liberts (1982) 33. (1) Le
Parlement ou la lgislature dune province peut adopter une loi o il
est expressment dclar que celle-ci ou une de ses dispositions a
effet indpendamment dune disposition donne de larticle 2 ou des
articles 7 15 de la prsente charte. (2) La loi ou la disposition
qui fait lobjet dune dclaration conforme au prsent article et en
vigueur a leffet quelle aurait sauf la disposition en cause de la
charte.
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B) La Constitution Politique
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(1) La version critique
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(2) La version rpublicaine modre : J. Waldrom, A. Tomkins et R.
Bellamy
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1) Insistance sur la dignit de la lgislation et sur lutilit des
parlements.
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2) Positions rpublicaines
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2. Le constitutionnalisme global
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A) Le transfert de certaines ressources
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(1) Des valeurs
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(2) Des concepts
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(3) Des types de rgles Trait de 2004 tablissant une
constitution pour lEurope (16 dcembre 2004, OJ
2004/C310_1_474).
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B) Le transfert de certains caractres structurels dun systme
juridique
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(1) Lentrenchment
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Article 58 (2) de la CEDH
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Une Haute Partie contractante ne peut dnoncer la prsente
Convention quaprs lexpiration dun dlai de cinq ans partir de la
date dentre en vigueur de la Convention son gard et moyennant un
pravis de six mois, donn par une notification adresse au Secrtaire
Gnral du Conseil de lEurope, qui en informe les autres Parties
contractantes. 2. Cette dnonciation ne peut avoir pour effet de
dlier la Haute Partie Contractante intresse des obligations
contenues dans la prsente Convention en ce qui concerne tout fait
qui, pouvant constituer une violation de ces obligations, aurait t
accompli par elle antrieurement la date laquelle la dnonciation
produit effet.
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(2) La rationalisation de la production du droit
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a)Une disposition jouant le rle de norme fondamentale Article
38 du Statut de la Cour internationale de justice
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La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit
international les diffrends qui lui sont soumis, applique: Les
conventions internationales, soit gnrales, soit spciales,
tablissant des rgles expressment reconnues par les Etats en litige;
La coutume internationale comme preuve dune pratique gnrale accepte
comme tant le droit Les principes gnraux de droit reconnus par les
nations civilises [] les dcisions judiciaires et la doctrine des
publicistes les plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen
auxiliaire de dtermination des rgles de droit .
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b) Des rgles adjectives
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c) Un juge
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C) La constitutionnalisation au sens dinstitutionnalisation (ou
tatisation)
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Sources et ressources du raisonnement constitutionnel
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Oxford Handbook of comparative constitutional law ed. Michel
Rosenfeld et Andras Sajo, Oxford University Press, 2012.
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Routledge handbook of comparative constitutional law , dir. M.
Tushnet, T. Fleiner et C. Saunders, Londres, New York, 2012.
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TITRE I RAISONNER EN TERMES DE SOURCES
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Chapitre I Le raisonnement juridique en termes de sources
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources 1.
Dfinition
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
(suite) 2. Logique gnrale :Une structure qui gouverne les
conditions de mise en vidence du droit - Hans Kelsen
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources J.
Combacau (Dominique Chagnollaud, Michel Troper Trait international
de droit constitutionnel, Thorie de la Constitution, Tome 1,
Dalloz, 2012)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
Rechtsfindung lawfinding Gesetzgebung lawgiving
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources 3.
Quelques tapes historiques
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources -
Georg Puchta (1798-1846)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources -
Friedrich Carl von Savigny (1779 - 1861)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
paradigme humaniste (XVIe sicle)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
LOISEL (Antoine), (1536-1617) Annotations sur les coutumes de
Chlons : Bibliothque Mazarine, ms. 3182.
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
Paradigme rationaliste (XVIIe XVIIIe s.)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
Jean Domat (1625-1696)
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources
Paradigme lgicentriste (Rvolution Franaise): La loi comme source du
droit (art. 6 DDHC) La loi comme source du pouvoir (C de 1791)
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Article 6 DDHC La Loi est lexpression de la volont gnrale. Tous
les Citoyens ont droit de concourir personnellement, ou par leurs
Reprsentants, sa formation. Elle doit tre la mme pour tous, soit
quelle protge, soit quelle punisse. Tous les Citoyens tant gaux ses
yeux, sont galement admissibles toutes dignits, places et emplois
publics, selon leur capacit, et sans autre distinction que celle de
leurs vertus et de leurs talents .
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Dcision n 85197 DC du 23 aot 1985 Loi sur l'volution de la
NouvelleCaldonie la procdure lgislative utilise () a rpondu aux
exigences du contrle de constitutionnalit dont l'un des buts est de
permettre la loi vote, qui n'exprime la volont gnrale que dans le
respect de la Constitution, d'tre sans retard amende cette fin
().
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Constitution de 1791 Art. 3 de la 1 e section du chapitre II du
titre III : Il ny a point en France dautorit suprieure celle de la
loi. Le roi ne rgne que par elle, et ce nest quau nom de la loi
quil peut exiger lobissance
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Chapitre I - Le raisonnement juridique en termes de sources 4.
Le paradigme positiviste classique : lexemple de Carr de Malberg -
"la loi, expression de la volont gnrale" (1931)
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Article 8 de la loi constitutionnelle du 25 fvrier 1875 "Les
chambres auront le droit, par dlibrations spares prises dans
chacune la majorit absolue des voix, soit spontanment, soit la
demande du Prsident de la Rpublique, de dclarer qu'il y a lieu de
rviser les lois constitutionnelles. Aprs que chacune des deux
chambres aura pris cette rsolution, elles se runiront en assemble
nationale pour procder la rvision. Les dlibrations portant rvision
(...) devront tre prises la majorit absolue des membres composant
l'assemble nationale".
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Chapitre II Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Section 1 : La composante fondamentaliste
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Yves GAUDEMET, La loi administrative Revue du Droit
Public, janvier 2006, n1, P. 65
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Tribunal international charg de poursuivre les personnes
prsumes responsables de violations graves du droit international
humanitaire commises sur le territoire de lex-Yougoslavie depuis
1991. Prosecutor v. Furundzija, 10 dc. 1998
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En raison de limportance des valeurs quil protge, ce principe
est devenu une norme imprative ou jus cogens, (...) une norme qui
se situe dans la hirarchie internationale un rang plus lev que le
droit conventionnel et mme que les rgles du droit coutumier
ordinaire (...) les tats ne peuvent droger ce principe par le biais
de traits internationaux (ou) de coutumes (...)".
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A) Les usages de la fondamentalit
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La dcision n81-132 DC du 16 janvier 1982
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(...) les principes mme noncs par la Dclaration des droits de
lhomme ont pleine valeur constitutionnelle tant en ce qui concerne
le caractre fondamental du droit de proprit (...) quen ce qui
concerne les garanties donnes aux titulaires de ce droit et les
prrogatives de la puissance publique (CC, dcision n81-132 DC du 16
janvier 1982).
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Dcision n95-325 du DC du 13 aot 1993 (matrise de
limmigration)
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Considrant toutefois que si le lgislateur peut prendre l'gard
des trangers des dispositions spcifiques, il lui appartient de
respecter les liberts et droits fondamentaux de valeur
constitutionnelle reconnus tous ceux qui rsident sur le territoire
de la Rpublique ; (...) figurent parmi ces droits et liberts, la
libert individuelle et la sret, notamment la libert d'aller et
venir, la libert du mariage, le droit de mener une vie familiale
normale ; qu'en outre les trangers jouissent des droits la
protection sociale, (...) .
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Sir Robin Cooke (1926-2006)
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Fraser v. State Services Commission [1984] 1 NZLR 116
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o Affaire 11/70 du 17 dcembre 1970, Internationale
Handelsgesellschaft mbH o Les droits fondamentaux de la personne y
compris [] les principes gnraux du droit communautaire, dont la
Cour assure le respect.
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CEDH, 8 juillet 1976, Lingens v Autriche, srie A n 103, 41
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B) La logique de la fondamentalit
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Article 61-1 de la constitution : Lorsque, l'occasion d'une
instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu'une
disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la
Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de
cette question sur renvoi du Conseil d'tat ou de la Cour de
cassation qui se prononce dans un dlai dtermin .
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C) La nature de la fondamentalit
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D) Les effets de la fondamentalit
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Article L521-2 du Code de justice administrative (Loi n2000-597
du 30 juin 2000 )
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Saisi d'une demande en ce sens justifie par l'urgence, le juge
des rfrs peut ordonner toutes mesures ncessaires la sauvegarde
d'une libert fondamentale laquelle une personne morale de droit
public ou un organisme de droit priv charg de la gestion d'un
service public aurait port, dans l'exercice d'un de ses pouvoirs,
une atteinte grave et manifestement illgale. Le juge des rfrs se
prononce dans un dlai de quarante-huit heures.
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Ronald Dworkin (1931-) Gustav Radbruch (1878-1949)
L. Favoreu et al., Prcis de droit constitutionnel, Dalloz,
1998.
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Section 2 : La composante normativiste
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste 1. Des sources aux normes
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste 2. La thorie kelsnienne Hans Kelsen
(1881-1973)
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste 2. La thorie kelsnienne A) la dfinition normative
du droit B) la norme fondamentale C) la constitution positive Sa
forme Son contenu
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Carl Schmitt (1888-1985)
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Section 3 : Quelques versions du paradigme
dominant
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste E. Zoller la mutation des sources du droit
constitutionnel . revue de droit d Assas , oct. 2012, p.
33-46.
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Chapitre 3 Les limites de la thorie contemporaine des
sources
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Section 1 : La fabrique des sources du droit : la jurisprudence et
les sources du droit constitutionnel.
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
1. La jurisprudence comme source : le traitement scientifique de la
production juridictionnelle
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste 2. La jurisprudence et les sources : le traitement
du droit crit par les cours de justice
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste CE, 28 juin 1918, Heyris, Sirey, 1922, III, p.
49.
Page 112
Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Dcision QPC sur le droit alsacien-mosellan: Dcision
n 2011-157 QPC du 5 aot 2011 (Socit SOMODIA)
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Chapitre II-Le paradigme contemporain : la synthse
fondamentaliste Dcision n 2012- 297 QPC du 21 fvrier 2013
association pour la promotion et lexpansion de la lacit
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Section 2 : Pourquoi il est (probablement) insatisfaisant de
raisonner en termes de sources du droit constitutionnel : lexemple
de la supra- constitutionnalit
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
1) Position du problme
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Article 89 C L'initiative de la rvision de la Constitution
appartient concurremment au Prsident de la Rpublique sur
proposition du Premier ministre et aux membres du Parlement.
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Article 89 C (examen) Le projet ou la proposition de rvision
doit tre examin dans les conditions de dlai fixes au troisime alina
de l'article 42 et vot par les deux assembles en termes
identiques.l'article 42
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Article 79 Loi fondamentale de 1949 (1) La Loi fondamentale ne
peut tre modifie que par une loi qui en modifie ou en complte
expressment le texte.
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Article 89 C (vote dfinitif : option 1) La rvision est
dfinitive aprs avoir t approuve par rfrendum.
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Article 89 C (vote dfinitif : option 2) Toutefois, le projet de
rvision n'est pas prsent au rfrendum lorsque le Prsident de la
Rpublique dcide de le soumettre au Parlement convoqu en Congrs ;
dans ce cas, le projet de rvision n'est approuv que s'il runit la
majorit des trois cinquimes des suffrages exprims. Le bureau du
Congrs est celui de l'Assemble nationale.
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Article 89 C (limites la rvision) Aucune procdure de rvision ne
peut tre engage ou poursuivie lorsqu'il est port atteinte l'intgrit
du territoire. La forme rpublicaine du Gouvernement ne peut faire
l'objet d'une rvision.
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Article 79 Loi fondamentale de 1949 (3) Toute modification de
la prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la
Fdration en Lnder, au principe de la participation des Lnder la
lgislation ou aux principes noncs aux articles 1 et 20, est
interdite.
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
2) Le cas franais
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Conseil Constitutionnel dcision N 62-20 DC du 6 novembre 1962
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Les trois dcisions Maastricht Maastricht I : 92-308 DC du 09
avril 1992 = Prsident/art. 54 Maastricht II : 92-312 DC du 02
septembre 1992 = snateurs/art. 54 Maastricht III : 92-313 DC du 23
septembre 1992 = dputs/art. 61
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
3) Ce que cache la supra- constitutionnalit
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Article 79, al. 3 de la loi fondamentale allemande Toute
modification de la prsente Loi fondamentale qui toucherait
lorganisation de la Fdration en Lnder, au principe de la
participation des Lnder la lgislation ou aux principes noncs aux
articles 1 et 20, est interdite
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Georges Vedel Souverainet et supraconstitutionnalit (pouvoirs
n67-1993)
Page 129
Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Dcision Maastricht II n92-312 DC du 02 septembre 1992 Trait sur
l'Union europenne
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Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
(que) le pouvoir constituant est souverain ; qu'il lui est loisible
d'abroger, de modifier ou de complter des dispositions de valeur
constitutionnelle dans la forme qu'il estime approprie ; qu'ainsi
rien ne s'oppose ce qu'il introduise dans le texte de la
Constitution des dispositions nouvelles qui, dans le cas qu'elles
visent, drogent une rgle ou un principe de valeur constitutionnelle
; que cette drogation peut tre aussi bien expresse qu'implicite
.
Page 131
Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Dcision n2003-469 DC du 26 mars 2003 (Loi constitutionnelle
relative lorganisation dcentralise de la Rpublique)
Page 132
Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
Georges Vedel Schengen et Maastricht Revue franaise de droit
administratif, 1992, p. 173
Page 133
Art. 16. Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits n'est
pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, n'a point de
Constitution. Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine
des sources
Page 134
Art. 89, al. 5 de la constitution : La forme rpublicaine du
Gouvernement ne peut faire l'objet d'une rvision.
Page 135
Chapitre III-Les limites de la thorie contemporaine des sources
le principe selon lequel, tant quelles nont pas t remplaces par les
dispositions de droit commun () des dispositions lgislatives et
rglementaires particulires aux dpartements du Bas-Rhin, du
Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur