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NIKL S LUHM NN
EL DERECHO
DEL SOCIED D
erder
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tucional.ln5 El derecho constitucional requiere en gran medida de
interpretacion, y esto significa que la interpretacion debe trascen-
der el sentido fijado en el texto. Por eso para 10s inttrpretes de la
Constitucion surge, una y otra vez, la pregunta acerca del desde
donde se debe determi nar el sentido de la Constitu cion. Se podria
duda r acerca de si 10s procedirnientos habituales de interpretacion
tam bit n son vilidos aqui o si la distincion derecho
constitutional/
derecho normal tambien diferencia 10s aspectos de la interpreta-
ci6n. En este sentido, se remite frecuenternente a estindares rnis
altos: morales y tticos; dad o que de otra rnanera (es decir: inrna-
nente a1 texto) no se podria alcanzar una de~ is i6 n. "~areciera que
10s inttrp retes de la Cons titucion necesitan la referencia a un dere-
cho r n b alto o a algo mayor, para liberarse de sus inseguridades.
En contraste aparente con lo anterior (y rnuchos suponen
que en contraste ideol6gico) se encuentra el principio de la no-
identidad de la Constituci6n con las cosmovisiones sobre la socie-
dad y sobre el mundo: rnorales, ideologicas, re li gi o~ as .' ~~n Ale-
mania este principio ejerce una atraccion especial debido a la
experiencia con el nacionalsocialisrno: la desacreditacion de la dis-
tancia entre derecho y cosrnovisicjn que era tenida por 10s nazis
corno reliquia del Estado d e derecho liberal.lo8 No obstante, un
analisis mas profu ndo muestra r ipid ament e que esta aparente con-
tradiccion entre no-iden tidad y recurrir a 10s valores, se puede di-
solver. La no-identidad se presenta entre otros nornbres corno plu-
ralism~. or lo pronto esto significa que la Constitucion acepta
diferentes concepciones del mun do en el terreno de la politica y
que, corno texto exclusive del derecho, no se inclina por ninguna
'05Regresaremos el10 en el Capitu lo 10 , IV.
'o'Michael Perry, ~Morality,
olitics and Law,
Londres 1988, habla de un recurrir a las
moral aspirations
del pueblo. Un rono mls reservado muestra Ronald Dworking,
Z k r n g
Rights Seriously,
Londres 197 8, cuando habla de
constitucional morality,
o Neil MacCormick
hablando de
institutional morality
(Institutional Morality and the Co nstitu tion, en: Neil
MacCormicklOta Weinberger, n Instituti onal Theory of Law: New Approaches to Legal
Positivism,
Dordrecht 1986, pp. 171-188.
'07Compbrese con He rbert Kruger, Staarslehre, a edicidn, Sruttgarr 1966, pp. 178 y ss.;
Alexander Hollerbach, "Ideologie und Verfassung", en: Werner Maihofer (editor), deologic
und Recht,
Francforr 196 9, pp. 37-61 52
y
ss.); Relnhold Zippelius,
Al emeineStaatslehre
3" edicidn, Munich 197 1, pp. 1 12 y s.
'08Vease, ransversalrnente, a Ernst Rudolf Huber, Velfassungsrechtdes GrossdeutschenReiches,
Hamburgo 1939.
de ellas. Ademis en el texto se encuentra una plural idad de valores
diferenres sin que haya ningunn regin consistente para dirimirios,
p;ensese, por ejemplo, en libertad e igualdad. Esto remire a que la
constituci bn presupone un sisterna juridico operanre, para deci-
dir sobre tales conflictos; es decir, la Constitucicin remite hacia
dent ro del derecho y no hacia afuera. Con ello confirrna indirecta-
tnente (Y en la prict ica inevitablemente) que el derecho se rernite
todo 1 que afirma a si rnismo, y que todos 10s accesos hacia 10s
valores acostumbrados o
a
10s puntos "mis altos" de la sociedad
s610 sirven para conformar una decision: parten del derecho
y
re-
gresan al derecho.
En la Repliblica Alemana se notan tendencias de este tipo.
I
upremo Tribunal de Justicia (G$assungsgericht) ha evitado a
costa que se entienda su opinion en calidad de conviction
moral del pueblo alernin. Sin embargo, ha traducido 10s derechos
fundamentales de corte liberal-clasico en prograrnas generales de
valo:es, para
E
perder el contro l juridico del desarrollo del Estado
de bienesiar or ient ado por fines. Mientras que en todas partes 10s
conceptos norrnativos de 10s valores estin sernanticamente fuera
de moda (sobre todo en la filosofia), curiosarnente se 10s encuen tra
arraigados en las sentencias d e la Suprema C ort e y en 10s credos
pro grama tic ~s e 10s partidos politicos. E n ambos casos la referen-
cia a 10s valores confiere legitirnidad y rnanti ene -en el caso de
conflict0 entre valores, es decir: en todas las decisiones-, abier ta
la conclusi6n. iDe ello se puede deducir un proceso de des-dife-
renciacion (Entdzferenzierung), entr e sisterna jurid ico y sistema
politico?
iDe ningun a manera Tan solo en el nivel organizativo la
separation
se conserva. Las redes recursivas de la asignaci6n del
sentido se distinguen perfectarnente. El sisterna juridico sigue el
dictado de las pretensiones de consistencia. Los prograrnas de 10s
partidos politicos, de manera bastante superficial, se perfilan en
referencia a la oposicion. Precisarnente la diferenciacion de 10s sis-
temas pone de rnanifiesto por qut continuamente se tiene que es-
tar decidiendo sobre 10s valores en el sistema del derecho y en el
politico. Por ejernplo: la pregunta acerca de la "legitirnidad de-
mocdtica del Supremo Tribunal. En este nivel el sisterna juridico
se aleja de 10s conceptos dogrniticos claros
y
10s sustituye por rne-
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dio de la sujeci6n del tribunal a sus propias decisiones (que s610 se
rnodifican con cautela). En el sisterna politico existen inercias si-
rnilares: perrnanecer en las forrnas habituales de absorci6n de inse-
p r id ad ante lineas de conflictos conocidos, an te riesgos que ya se
han torn ad^.'^' Si se hace una comparaci6n mundial, un arreglo de
este tip0 podria obtener la calificaci6n de satisfactorio . Sin em-
bargo, nadie querrP afirrnar que con esto est in agotadas todas 1
posibilidades de racionalidad contenidas en la diferenciaci6n
par
funciones de 10s sisternas.
VIII
De la misrna rnanera que el dinero, la validez es un simbo-
lo sin valor intrinseco. La validez no remite a la calidad de la ley, ni
a la qlar nenta ried ad de un juicio o de un contrato. La validez
esquiva cuolquier ponderac i6n cualitativa, ya que esto conduciria
a
una rnejor (o peor) validez . Una
disposition
de la cornision
de
la com uni dad Europea -que rnodifica la tercera disposici6n de
la rnisma cornision- acerca de 10s procedimientos que son adrni-
&les para deterrninar el sexo de 10s reptiles en propiedad de per-
sonas fisicas es vdlida, independientemente de que no este claro
que enistan casos para aplicar tal disposici6n e independienternen-
te de si 10s reptiles que se encuentran en 10s zo016~icos aigan den -
de
ese ordenarniento. Validez significa, de nuevo como el
dinero, unicarnente la aceptaci6n de la cornunicaci6n, unicarnente
Igual que otros sisternas que se encargan de una func idn, tarnbi
la aut.opoiesisde las cornunicaciones del sisterna juridico. Esto de
el sistema juridico, en la alternancia de sus operaciones, dispo
ninguna manera excluye que Sean susceptibles de reglarnentacion
de un sirnbolo con el que genera la unidad del sistema. Con
u los
contratos inrnorales o las leyes inconstitucionales ' -pero, en-
sirnbolo de este tip0 no se trata de la descripci6n del sisterna, si
tonces, no sokre la base de la cualidad intrinseca de la norrna, sino
de una funci6n operativa, a diferencia de las teorias de reflexi
s610 en referencia al derecho vigente y bajo las condiciones que PI
sobre el derecho que abordarernos en el capitulo
11
El simbolo
prescriba en calidad de validez juridica.
efectua una conexion entre observaciones, sino un enlace en
Este es el punto que se tendria que discutir con Haber-
operaciones -a pesar de que todas las operaciones, incluyendo
mas.112
I
sostiene que la validez del derecho estP sustentada sobre
sirnbolo, se puedan obsemar dentro del sisterna. La simbolizaci6
una cualificaci6n norrnativa -se podria quizi s forrnular: susten-
operativa se plantea en un nivel rnds profundo que el de las obs
tada sobre la legitirnidad (Giiltigkeit) de la validez-, dado que
vaciones. Este nivel es indispensable para la continuidad entre
~610
e
esta rnanera tanto el sisterna ~o li ti co omo el del derecho
raci6n y operacion, es decir, para la producci6n de referent:
podrian quedar legitirnados. prirnera vista esto es evidente. Pero
recursivas y para encontrar las operaciones enlazantes -indepe
;c6mo se puede cumplir esta pretensihn? Aqui, Habermas aplica
dientemente de lo que un observador, posteriormente, distinga
una itica del discurso elaborada detalladarnente. La prernisa fun-
designe con ello. Escogernos el concept0 sirnbolo porque se tra
darnen:al se resume asi: VPlidas son aquellas forrnas de acci6n en
de conservar
y
reproducir la unidad del sisterna dentro de la dive
las que 10s posibles afectados, participando en un discurso racio-
sidad de su operaci6n. Esto lo. logra, en el sisterna del derecho,
nal, podrian dar su ~on sen timi ent o . ~in ernbargo un criterio asi
sirnbolo de la validez j~ ri di ca . ~n forma abreviada hablarem
en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede
sirnplernente de validez, alli donde no sea de esperarse alguna
terpretacion err6nea.
'Y esto con morivo de reflexiones juridicas. Si se consideraran iguales la anticonsri-
rucionalidad y la invalidez del la ley, esro paralizaria decisivamente L valentia del rribu-
'tucional con respecro a1 control juridico consrirucional del legislador de cara
'Acerca de ello, tambien Niklas Luhrn ann, Die Unbeliebrheir der politischen Par e'e
ecuencias - o que se podria considerar como deseable o cambien corno des-
en: Siegfried Unseld (edito r),
Politik ohne Pmjekt?Nachd enken iiber Deutschland
Fra
1993, pp. 43-53.
ease a Jiirgen H aberrnas, Fakti zitat u nd Geltung: Beitrage zur Diskussionstheorie des
o''Validity is a quality asaribed ro rhe system as a whole , sidice, por ejemplo,
A
ts und des demokratisrhen Rechtsstaats
Francfort 1992.
On aw
a n d j u s t i c e Londres 195 8, p. 36.
n el lugar citado, p. 138
5 4 5 5
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ser cornprobado en el fuero: no es justiciable, no se puede practicar
dent ro del sisterna juridico misrno. Una rnirada rapida a las afecta-
ciones que se producen por cuestiones de "ecologia" deberia ser
sufic iente para aclarar esto.""o de Haberrnas puede funcionar
solo corno ficci6il j~ridica."~e supone que el requerirniento de
un consentimiento racional se curnple, si se observan las reglas
habitudes de procedimiento reguladas por el derecho estatal. Par-
tiendo de este supuesto, se podrian desarrollar ciertas mejoras en
10s procedirnientos legales -aunque esta
introduction
(o no in-
troducci6n) de rnejoras, no tendria efectos sobre la validez del de-
recho. Un sisterna universal de exarninacion que consistiera en la
validezlno validez norrnativa para cada norma juridica, a1 parecer
no se puede transform ar en u n prograrna practicable. La validez se
fundarnenta en una especie de idealization de lo ausente.
La ineludible fiction legal de la legitirnidad pone de ma-
nifiesto que un concepto de validez q ue n o se sostenga en normas
-y que evidenternente se pueda, despues, condicionar-, hace
mayor justicia a la discrepancia de complej idad entre sistema y
decision. Desde el punt o de vista de la historia, esta concepci6n de
validez como sirnbolo de la unidad del derecho, sustituye la pre-
gunta po r las fuentes del derecho y con ello, sustituye el punto de
partida d e todas las teorias "positivistas" del derecho.'16 El concep-
to de fuente del derecho fue planteado dernasiado alto. Por ejem-
plo, esta metifora llev6 a Savigny a rechazar la'idea del contrato
como "fuente de derecho".'" Aderni s este concepto de fuen'te se-
duce para que se busque una referencia externa -para Savigny:
"'En el fondo , Habermas generaliza solamente la vieja regla liberal de que cualquiera
pueda aprovechar su liberrad = tomar en cuenra la validez), mienrras que esto no dahe a
orros
=
10s afectados no podrian contradecir con razones sensaras). No obsranre, es dificil
irrxginarse ran solo .un caso en el cual esra regla fuera aplicable, bajo las condiciones
actuales (palabras claves: democracia, jusra disrribucion, afecraciones ecologicas).
Il5Habermasmismo habla de "suposicion de acepcabilidad racional", en el lugat citado, p. 188.
"'Sin embargo , esro no es valido para el discurso normal teorico juridico acerca de la
validez dei derecho. Esre discurso refleja casi rodas las controversias que se desarrollan
acrualmente denrro de ia ceoria del derecho
y
en las que falta una delimiracion del fend-
meno frente a otros aspecros de la evaluacion del derecho. Comparese can solo con Fran~ois
Ostl Michel van de Kerchove, Jalons pour une thiorie critique du droit Bruselas 1987,
pagina 257
y
ss.
y
la lirerarura ahi analizada.
"'Vease a Friedrich Carl von Savigny,
System des heutigen Romischen Recbts
romo 1, Ber-
lin 1 840 , p. 1 2 , sin embargo, esto conrradice a1 derecho civil romano. Precisamenre 10s
pueblo: para otros, iaurhority" impuesra politicam ente=au toridad
institutional
para la sociologia temprana del derecho rn is bien 10s
"folkways, el "derechu vivo", 10s 6rdenes preestablecidos de las ex-
peclativas--, aunque la fuente no pueda modif icar la ley escrita,
sine en el mejor de 10s casos la reinstituciona i~a.~l~n carnbio en
el case del sirnbolo de validez, se puede irnaginar la unidad del
sentido como una cosa purarnente interna que circula dent ro de
sistema. Finalmente el concepto de fuente del derecho sirve como
figura de fundamentacion, como criterio para aquellas situaciones
de aplicaci6n de la ley en las que se duda si el derecho es vilido
coma derecho. El sirnbolo operativo de validez juridica, e n carn-
bio, se refiere a la modificacion de las disposiciones de derecho,
dado que una modificacion (ya sea que se realice por legislaci6n o
por contrato), se puede efectuar can solo cuando se parte del hecho
de que actualrnente un deterrninado derecho no tiene validez.
La situaci6n de si el sistema juridico utiliza las figuras de
fundarnentacjon de las fuentes del derecho para aclarar sus dudas,
se convierte en una cuestion empirica. Este asunto se puede com-
probar. Sin embargo, con ello no queda agotada la semintic a de la
validez. Adicionalrnente habri que preguntar acerca de la funcion
que cumple la forma de validez: la di stincion validezlinvalidez. La
transition
hacia una teor ia de sistemas autorreferenciales, operati -
vamente clausurados, obliga a esta revisi6n de teoria. La validez es
un "valor distintivo" del sisterna juridico que surge de la realiza-
romanos habian hablado de
/ ex ronmctu s
(agradezco esra informacion a Diecer Simon)
y se habian referido, con ello, a la dererminacion del conrenido medianre el conrraro. Y
rodavia en las reconstrucciones del derecho natural acerca del concepco de conrraro am-
pliado correspondienrernenre, se lee: "Les convenrions ciennenr lieu des ioiu." (Jean Domar ,
Les loix ciuiles dirns leur ordre na turel
22 edicion, Paris 169 7, romo 1 , p. 72) Solo hasra que
se impuso el positivismo de la legislacion, parece que se llego al hecho de que se perdiera
de visra la esrrecha rclacion enrre la dispos icion legal y la conrractual. En la actualidad esro
no ha cambiado para nada
y
esto vale sobre rodo para el dcrecho laboral de manera
especialmenre descripriva-, aunq ue se discuce la concepcion conrraria. Vease acerca
de ello, a Klaus Adomeit,
Rechtsquellenfiagen m Arbeitsrecht
Munich 1969, sob re rodo
pp. 77 ss.
"'V6ase tan solo a William Graham Sumner,
Folkways: A Stz~ dy fthe Importance of Usages
Manners Customs iV[ores andM orals (1906 ), Reedicion Nueva York 1960 ; Eugen Ehrlich,
Grundlegungder Soziologie des Rechts
(1913 ), Reimpresion Berlin 196 7. Acerca de la mo-
dificacion hacia una reoria de la doble instirucio nalizaci6n, ver Paul Bohrmann, 'Law and
Legal Insrirurions",
InternationalEncyclopedia oftbe SocialSciences
romo 9, Chicago 1968,
pp. 73-78.
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ci6n recursiva de las operaciones propias del sistema ' y
que
para un
ob~ervador ue debe utilizar distinciones para designar
puede ser utzlizado en ninguna otraparte.
el derecho vigente), cuya unidad no se puede
Aungue todavia, dentro de la teoria del derecho, el-con-
observar. imultAneamente cuando lo que se aplica es una distin-
cepto de fuente del derecho se utiliza por parte de lo
par
ello, trasladamos el problema hacia el nivel operativo y
ya tiempo que se le viene sustituyendo por figuras
consideramos el simbolo de la validez juridica solamente corno l a
designar como figuras de disolucion d e aquellas par
tra,sici6n de una sit uacion de derecho hacia otras; es decir: la uni-
den a la externalizaci6n (desdo blamie nto de la taut
dad de la diferencia entre un estado de derecho vigente anterior
trata, sigui endo 10s desarrollos de la 16gica
y
de la li
hacia uno vigente posterior.
'
metanivel en el qu e las reglas regulan las reglas. La
com
simbolo de unidad del derecho, la validez juridica
mental de Kelsen es una oferta semejante de teori
sti
is allA de la distincion entre preguntas normativas y
rules of recognition de Har t es otra. La soluci6n
e a esta diferencia la validez tiene un estatuto
mAs convincente de u n problema pla nteado de esta manera se en
esta comprensi6n, la validez no es ninguna con-
cuentra en el recurso de facto de la
utilization
djci*n a priori del conocimiento -aunque no existiria el objeto
parte de 10s juristas.lZ0 El p un to de pa rtida de es
de con oci mie nt~ derecho' sin la validez. La validez no tiene la
todo derecho es derecho vigente. El derecho no vigente no
forma de una afirmaci6n cognitiva acerca del derecho.' Tampoco
cho. Por lo tanto, la regla que hace reconocible la validez,
es el resulrado del efecto de una causa externa -de una raz6n de
de ser una de entre las reglas vigentes. En general no pue
te, trascendental o inmanente autoritaria ( esta-
en el sistema una regla que regule la aplicabilidadlno apli
z .
a t.alidez es s610 la forma en la que las operaciones hacen
de todas las reglas. El problema se tiene que godeiizar ( G ~ d e
referencia a su
participation
en el sistema, ya que estAn adjudica-
recurriendo a una referencia externa. Entonces el lenguaj
a
contcxtc de otras operaciones del mismo sistema desde el
sociedad es una salida convincente, dado que el derecho es fin
o reproducen. La validez es la for ma en la que se-
mente un Area parcial de la comunidad lingiiistica, ademis de
articipa de la unidad del sistema.
todo 10s lenguajes cientificos deben quedar integrados final
La validez tampo co es una norma,12jni una norma funda-
en el lenguaje cotidiano. El desdoblamiento de la tautologia
ntal, ni una metanorma .' No se trata de una expectativa dise-
cho es derech o vigente por medio de la disti nci6n de varios
da para hacer frente, protegikndose, a1 hecho de su desengaiio.
Z
les de regulacidn, tiene su raz6n de realidad en el hecho de la
quello que en el sistema juridic0 tiene validez, no es que ademAs
recciacion social; es decir: en la diferenciacion de un siste
dentr o del sistema de la sociedad.
ador.
O
obsranre, una
Sin embargo, el concept0 mismo de varios n
la autopoiesis del dere-
ningGn medio I6gico adecuado, dado que en el mo m
ermiti r a 10s obsemado-
rener reorias diferences.
se pregunta por la unidad de la pluralidad de nivel
entonces son incapaces
paradojiza, entonces, es la diferenciacion de 10s vari
e afirmaciones ciertas
lenguaje o de la regulacibn misma. El problema se
es falsas acerca del derecho.
n la teoria de
las
ins t iruc iones llega a1 mismo resu ltado , con una ~ er r n in o l o~ ia
do Santi Romano,
Lbrdinamento giuridico ( 1 9 a ) ,
reimpresion
"To rnpa rese bajo aspectos re6ricos sociales mas generales con Robert Platr "Reflexi
gunda edicion, Florencia 1962.
Recurs ion and Soc ia l Life : ~l em en rsor a Postmod ern Sociology", The SociologicalRe
os, se pregurra, en referencia a Kelsen: iQ u t esraruto especial
37(1989) , p. 636-667.
ene una norma fundamental: extrajuridico, hipotir ico, moral
IZoAsi,Alexande Peczenic,
The Concept
o
Valid Law ,
Stocolmo 1972, tarnbiirl
s S tone ,
Legal System and Lawyers' Reasonings,
Stanford Cal.
Scandinavian Studies in Law
1972.
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deba tener validez: tiene validez, o no la tiene. Por ello el kitema
juridico puede modif icar aquello q ue tiene validez, sin violar s
propia norma. En todo caso, la modificaci6n del derecho no
se
bloquea solo por la pretensi6n de validez del derecho, sino por la
normatividad del ~roc edi mien to ue regula
y
lirnita c6rno se pue-
de generar la validez juridica; lo que significa: c6mo se puede mo-
dificar el derecho. Dentro del derecho constitucional existen in-
cluso normas que determinan que no se pueden rnodificar ciertas
normas -incluidas ellas mismas. Esto desernboca en una parado-
ja que se ha discutido arnpl iarnente.12G e podria modificar la dis-
posici6n que prohibe la rnodificaci6n -y seguirse de esra manera
en un regreso ad infinitum. Por eso, el problema no se puede con-
trolar normativamente: hay que godelizarlo haciendo intervenir a
la politica. Esto significa: vigilarlo politicamente. Dicho de otra
rnanera: la paradoja de la rnodificaci6n se puede desdoblar, dife-
renciando entre normatividad y validez,
y
luego contando con que
politicamente se crea derecho vigente a1 introducir una variante a
la prohibition de rnodificar la Cons tituci6 n -ad, el caricter de
este proceso en calidad de infracci6n de la norrna es paradojicc
y
precisarnente por eso, no tiene consecuencias.
De esta manera, la validez ciertamente no es una norma,
per0 si una forma. Como forrna, el simbolo de la validez marca la
diferencia entre dos lados: validez y no validez. La validez, en la
terminologia de George Spencer Brown, es el lado interior de la
forma y la no validez el lado externo. El sistema requiere tiempo
para pasar de u n lado de la for ma a1 otro: del estatuto de validez a
de la invalidez, y a1 revis; de la observaci6n
y
descripci6n de que
las normas son validas, hacia la observation de que ya no son vdi-
das. En cualquier caso, la forrna existe s610 como forma de dos la-
Iz5Acerca el concepro de norma aqui presupuesto, con mas detalle, mbs adelanre, Cap
rulo 3, 11.
"VVee , p. ej., a David
R.
Dow, "When Words Mean
What We
Believe Th ey Say:T
Case of Article
V , Iowa Law Review 76
(1990). Dow localiza en ello, remitiendo a
Torah, un a paradoja justificada religiosamenre y, pot ello. no resoluble rnedianre el pens
mienro. Comparese, rambien, con Peter Suber,
The Paradox
o
SeIf-Amendment
Nue
York
1990
con la tesis de una salida democrdri ca parricipariva (io sea, politica ). i
menramos dencro del rexro, a1 conrrario: que cualquier paradoja puede set desdobla
medianre disrinciones adicionales, sin embargo, no de una manera conrrolada logicame
re y, pot eso, obligatoria.
dos l uno no puede existir sin el otro. En todo caso, ambas desig-
nacione~la positiva y la negativa- son resultado de operacio-
internas a1 sistema y esti n referidos a estados int- i n o s .TambiCn
la no validez (por ejemplo, la nulidad de un contrato o de una ley),
Un estado del sistema juridico y no de su ento rno. Co mo en el
de todos 10s simbolos, en el de la validez haj- una contraparte
diab6 ica. La operation empieza, por ejernplo, bajo el supuesto de
que
hay cierras condiciones de validez, y luego posreriormenre re-
julra que eso estuvo equivocado. tambien, por ejernplo, que Ias
decisiones se hayan tomad o bajo supuestos de largo plazo (inver -
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