PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE SÃO
MIGUEL DO ARAGUAIA-GO
Sistema Atena nº: 201300514741
COM PEDIDO DE LIMINAR
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS, por intermédio da
Promotora de Justiça infrafirmada, com amparo nos artigos 37, caput, § 4º e 129,
inciso III, ambos da Constituição Federal, no sistema aberto de proteção e defesa dos
interesses difusos e coletivos estatuído pela fusão harmônica das Leis 8.625/93 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público), 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) e
8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)1, e, ainda, como com fulcro nos autos
do Inquérito Civil anexo, ajuíza a presente
ACÃO CIVIL PÚBLICA, com pedidos liminares,
1 “Reafirme-se que o vínculo de combate à improbidade se faz por meio da ação civil pública, nos termos dos artigos 17
e 18 da LGIA, com aplicação supletiva da Lei 7.347/85 (...).” (OSÓRIO, Fábio Medina. Obstáculos processuais ao
combate à improbidade administrativa: uma reflexão geral. Improbidade Administrativa: responsabilidade social na
prevenção e controle. Vitória: CEAF, 2005, p. 217).
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contra MUNICÍPIO DE SÃO MIGUEL DO ARAGUAIA-GO,
pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Av. José Pereira do
Nascimento, Nº 3.581, Fone: 62 – 3977 – 7100, Paço Municipal, Setor Oeste, nesta
cidade, representado por sua Prefeita Municipal Adailza Crepaldi, pelas razões fáticas
e jurídicas que passa a expor.
1 – DOS FATOS
Foi instaurado no âmbito desta Promotoria de Justiça o Procedimento
Preparatório de Inquérito Civil Público - PPICP- nº: 201300514741, que segue anexo
em sua integralidade, para analisar as contratações irregulares na Secretaria Municipal
de Obras de São Miguel do Araguaia-GO.
A partir de uma representação endereçada ao Procurador de Justiça do
Estado de Goiás, remetida pelos Auditores Fiscais da Equipe de Acompanhamento
Econômico Tributário Diferenciado de Contribuintes – EQMAC- o parquet foi
cientificado que a realização de terceirizações indevidas, através de cooperativas,
sindicatos e associações, estariam burlando os direitos trabalhistas e previdenciários
dos trabalhadores e também o limite de gastos com pessoal estabelecido pela Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Além disso, sobreveio denúncia anônima a esta Promotoria de Justiça de
que a Prefeitura Municipal teria remanejado vários servidores públicos contratados
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pelo ente para uma Cooperativa de propriedade do então Secretário de Obras e
Serviços Públicos local, senhor Tayrone Parreira.
Narra a denúncia anônima que os servidores teriam sido coagidos a
aceitarem a manobra sob pena de perderem o emprego. Aduziu os subscritores, por
fim, que estariam trabalhado sem os direitos trabalhistas assegurados por lei.
A Prefeitura Municipal justificou a atitude sob o argumento de que
realizou a descentralização, mediante procedimento licitatório, de parte das atividades
da Administração, com fundamento no art. 10, §7º do Decreto-lei nº: 200/67, para
impedir que o Município ultrapassasse o limite de 54% com despesa de pessoal
estabelecido pela LC 101/00 (art. 20, III, “b)!
Veja:
“Assim, para descentralizar parte da execução das atividades da
Administração e impedir que se ultrapasse o limite de 54% (cinquenta e quatro
por cento) com despesa de pessoal, é que foram terceirizados parte dos serviços,
com a contratação da empresa denominada de “Cooperativa de Transporte
Escolar Rodoviário de Cargas e Passageiros”, através de licitação.”
Em outro expediente dirigido a esta PJ, alguns cooperados reiteram o
não atendimento à verbas trabalhistas e afirma que alguns deles apesar de deverem
receber 40% de insalubridade, percebiam, de fato, apenas 20 %.
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Além disso, afirmaram que os coletores de lixo trabalham em péssimas
condições, sem qualquer tipo de proteção, com recebimento de salário em atraso.
Na oportunidade, consignaram:
“Se vocês não fizeram nada por nós, quem fará? Para tudo tem solução,
só queremos saber, qual o nosso (sic) direito etc. Nós confiamos em Deus em primeiro
lugar, e em vocês possam nos ajudar”.
Além disso, alguns vereadores estiveram nesta Promotoria de Justiça
trazendo à lume novas irregularidades e cobrando providências para a solução do
problema, com cópia de expediente que dá ciência ao Tribunal de Contas dos
Municípios – TCM da ilegalidade.
Após nova requisição de informações, a Prefeitura Municipal esclareceu
que em razão do TCM ter determinado, nos autos nº: 04.175/2014, acórdãos 04867/10
e 08815/13, a extinção dos cargos de Agente de Serviços Administrativos, Agente de
Serviços Rurais e Urbanos e Defensor Público as pessoas que ocupavam tais cargos
foram exoneradas em outubro de 2013.
Segundo a gestora, para evitar dissolução de continuidade do serviço
público a saída seria realizar o concurso, saída inviável por ultrapassar o limite
prudencial estabelecido pela LRF ou terceirizar os serviços.
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Foram exonerados 51 servidores ocupante dos cargos mencionados.
Após a contratação através da cooperativa, quase todos foram readmitidos e ainda
foram contratados mais, totalizando em torno de 142 trabalhadores, consignando a
senhora Prefeita Municipal a necessidade de contratação de mais pessoas.
Esclareça-se que, dentre os contratados encontra-se um tio da gestora, o
senhor Arquimedes Alves de Sousa que percebe um dos maiores salários da
Cooperativa, R$ 3.178,10.
Os 51 antes ocupantes de cargos públicos foram, quase todos, admitidos
pela Cooperativa consoante se infere do quadro abaixo.
Quantidade Nome Cargo na
Prefeitura x
cooperativa
Salário recebido
diretamente
pela Prefeitura -
média
Salário recebido
diretamente
pela
Cooperativa
01 Maria Batista dos
Santos
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
700,00 801,80
02 Valdineia Reis
Maciel Gomes
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
700,00 801,80
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03 Antônio
Laurentino da
silva
Agente de
Serviços Rurais x
Vigilante
794,77 801,81
04 Santo Batista de
Deus
Agente de
Serviços Rurais x
Vigilante
1003,09 801,81
05 Valdeci Rocha
Rodrigues
Agente de
Serviços Rurais x
Vigilante
1003,09 801,81
06 Walter Soares de
Oliveira
Agente de
Serviços Rurais x
Vigilante
878,94 801,81
07 Waldomiro
Manoel de
Oliveira
Agente de
Serviços Rurais x
Vigilante
907,58 801,81
08 Adelino Ribeiro
dos Santos
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
792,20 801,81
09 Antônio
Francisco Vieira
de Souza
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
802,00 801,81
10 Benedito Santo
Francisco
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
748,52 801,81
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11 Edson José
Mendonça
Agente de
Serviços Rurais x
braçal
524,45 731,01
12 Edvaldo Alves
Toledo
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
838,92 801,81
13 Evanilson Alves
de Souza
Agente de
Serviços Rurais x
Eletricista
794,77 1125,77
14 Evanilton Alves
de Souza
Agente de
Serviços Rurais x
limpeza
794,77 801,81
15 Geuza Maria dos
Santos
Agente de
Serviços Rurais x
gari
676,84 801,81
16 Luiz Antônio
Oliveira Otto
Agente de
Serviços Rurais x
limpeza
623,76 801,81
17 João Alves da
Rocha
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
865,56 801,81
18 João Batista
Costa Vieira
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
714,00 801,81
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19 José Antônio
Pereira Martins
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
876,00 801,81
20 Junior Winder
Soares dos
Santos
Agente de
Serviços Rurais x
motorista
1.066,06 1085,27
21 Manoel Henrique
Ferreira
Agente de
Serviços Rurais x
limpeza
830,00 801,81
22 Marcelito
Ferreira da Silva
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
900,00 801,81
23 Marcio Gomes
de Sousa
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
900,00 801,81
24 Moacir Pereira
dos Santos
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
600,00 801,81
25 Moisés Pinheiro
Maciel
Agente de
Serviços Rurais x
Limpeza
800,00 801,81
26 Sebastião Costa
Vieira
Agente de
Serviços Rurais x
Limpeza
800,00 801,81
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27 Sebastião Pereira
dos Santos
Agente de
Serviços Rurais x
Gari
600,00 801,81
28 Abel Ferreira
Leite
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
29 Adolfo
Fernandes da
Silva
Agente de
Serviços Urbanos
800,00 Não cooperado
30 Ailton Sousa
Pereira
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
900,00 801,81
31 Aldemar Pereira
de Oliveira
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
32 Amancio Sousa
de Amorim
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
600,00 801,81
33 Antônio Carlos
Cardoso
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
33 Elenaldo
Pedreira Papa
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
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34 Enoque Ferreira
do Amaral
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
35 Everaldo
Francisco Santos
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
36 Fabrício
Fernando de
Oliveira
Guimarães
Agente de
Serviços Rurais x
800,00 Não cooperado
37 Félix da Silva
Bastos Neto
Agente de
Serviços Urbanos
1000,00 Não cooperado
38 Itamo Francisco
de Oliveira Silva
Agente de
Serviços Urbanos
800,00 Não cooperado
39 Jair Rodrigues de
Mendonça
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
40 João Delfino de
Almeida
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
41 José Chagas
Filho
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
42 José Vanduis da Agente de 1000,00 Não cooperado
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Silva Serviços Urbanos
43 Luiz Carlos
Joaquim da Silva
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
800,00 801,81
44 Luiz Urbano da
Silva
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
45 Manoel
Gonçalves de
Assis
Agente de
Serviços Rurais
1000,00 Não cooperado
46 Oséias Carvalho
Martins
Agente de
Serviços Urbanos
1000,00 Não cooperado
47 Raimundo Alves
da Silva
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
48 Robério Hora
Vallu
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
700,00 801,81
49 Rogério Neves
Pimentel
Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
50 Ronaldo Borges Agente de
Serviços Urbanos
x Vigilante
1000,00 801,81
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Pois bem.
Pela justificativa apresentada pelo Poder Público percebe-se que a
artimanha adotada pela gestão se deu, oficialmente, para burlar a determinação do
TCM, Lei de Responsabilidade Fiscal e se valer de cooperativa para contratar parentes
próximos ao arrepio da lei, da legislação trabalhista e previdenciária e do princípio do
concurso público.
Determinação do TCM
Há algum tempo o Ministério Público Estadual local vem combatendo
práticas ilegais que visam burlar o princípio do concurso público pela Administração
Pública Municipal.
A ofensa a este princípio vem ocasionando em sérios prejuízos ao
serviço público porque insere, na maioria das vezes, na Administração Pública
indivíduos selecionados a partir da participação na eleição do gestor público, os que a
ele se submetem ou os apadrinhados políticos e não raras vezes, os próprios parentes, à
revelia daqueles melhores preparados, selecionados por um concurso público.
O resultado é a prestação de serviço público de péssima qualidade.
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Em meados do ano 2007 foi instaurado neta PJ Inquérito Civil Público
que investigava a resistência de nomear e dar posse à servidores públicos aprovados e
classificados em concurso municipal, o que resultou em Ação Civil Pública favorável
à pretensão dos candidatos em razão da existência de vários contratos temporários,
comissionados e com carga horária majorada que usurparam o cargo público dos
candidatos aprovados e classificados.
Concomitantemente, o TCM expediu determinação, nos autos nº:
03425/09, Acórdão nº: 04867/10, presente aos autos, ao Município de São Miguel do
Araguaia-GO, dentre outros, a promoverem a adequação do quantitativo de cargos
comissionados e efetivos de cada órgão/entidade do Poder, de forma a resguardar a
proporcionalidade exigida pela CR, onde os efetivos deveriam ser maioria nos quadros
de pessoal do Município.
Para tanto, deveriam:
a) Dar início a projeto de lei de criação de cargos efetivos, para a subsequente
realização de concurso público;
b) Promover a extinção de cargos em comissão considerados desnecessários, cujas
atribuições possam ser realizados por outros servidores;
Ocorre que, o gestor à época além de não cumprir a orientação, cuidou
em resistir a cumprir a decisão judicial mencionada, sendo responsabilizado pelo fato.
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De cargos comissionados passou a manter seu pessoal através de contratos
temporários.
Atualmente, apesar de ter sido resolvida a questão do concurso, persiste
o problema da acessibilidade aos cargos públicos por vias diversas, afinal, são esses
cargos que sustentam a mão de obra no período eleitoral.
No Brasil, quando se corrige uma falha, surgem outras irregularidades
piores, visando assegurar o erro e assegurar a obtenção de qualquer tipo de vantagem
com a manobra.
Foi o que a senhora Prefeita Municipal fez. Ao invés de revisar todos os
cargos e tratar de aproveitar os servidores já existentes, cumprindo a risca a
determinação do TCM, cuidou de contratar os indivíduos relacionados com a
Prefeitura através de contratos temporários para admiti-los através de cooperativas,
admitindo número maior de servidores.
Ou seja, houve burla na determinação do TCM e o problema piorou
porque ensejou no aumento ainda maior do número de indivíduos com vínculo com o
Município em prejuízo dos próprios trabalhadores por não receberem tudo o que lhe
são devidos.
Lei de Responsabilidade Fiscal
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O grande vilão dos dispêndios públicos sempre foi a Despesa com
Pessoal, considerada por muitos como o ralo dos gastos públicos. Este fato torna-se
mais visível em pequenos Municípios, onde a economia baseia-se na remuneração dos
munícipes empregados pelo ente e seus órgãos. O cenário de certos entes era tão
calamitoso que o recurso desprendido para gastos com pessoal ultrapassava a 80% da
Receita Corrente Líquida sobrando pouco recurso para desenvolver ações essenciais ao
bem estar da sociedade.
A partir, da promulgação da Lei Complementar n° 101/00, conhecida
pelo codinome de Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF, esta algazarra de
empregabilidade no setor público teve fim. E os dissipadores de recursos públicos que
ousassem afrontar os ditames da referida lei passariam a sofrer sanções/punições
previstas nela.
Por isso, a LRF previu no seu art. 19 o limite que o Município poderá
gastar com pessoal:
“Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a
despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada
ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita
corrente líquida, a seguir discriminados:
III - Municípios: 60% (sessenta por cento).”
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Caso ultrapasse o teto, se sujeitará o gestor aos mecanismos de controle
previstos na lei e a sua responsabilização sobre o ato. Por isso, inadmissível a
aceitação de manobras para burlar a lei que atua de forma a conduzir a gestão fiscal de
forma planejada e transparente, prevenindo riscos e corrigindo desvios capazes de
afetar o equilíbrio das contas públicas, nos moldes do §1º, art. 1º da LRF.
Ademais, a contratação de cooperativa, que na verdade consiste na
contratação direta de servidores públicas é nula de pleno direito por ofender os artigos
37 e 169 da CR, veja, ainda na LRF:
“Do Controle da Despesa Total com Pessoal
Art. 21. É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da
despesa com pessoal e não atenda:
I - as exigências dos arts. 16 e 17 desta Lei Complementar, e o
disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1o do art. 169 da Constituição;”
O controle da Despesa com Pessoal é um fato que o gestor deve aprender a
lidar com ele, pois não há forma de eliminá-lo. Posto que o Poder Público é
essencialmente prestador de serviços e para isso desprende de mão de obra para
executá-lo o que resulta em geração de despesa.
2 – DO DIREITO
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DAS ILEGALIDADES CONSTATADAS
2.1. DO CONTRATO
a) Cláusula de validade
A duração do contrato administrativo está adstrita à vigência do
respectivo crédito orçamentário ou, na linguagem do Decreto - lei 2300, de 1986, à
vigência dos respectivos créditos.
Esses contratos vigem, pois, durante o exercício financeiro.
O exercício financeiro, na definição do artigo 34, l, da Lei 4320/64,
corresponde ao ano civil - 1º de janeiro a 31 de dezembro. O § 9º do artigo 165 da
Constituição comanda que a lei complementar definirá o exercício financeiro, a
vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de
diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Esses contratos não podem ultrapassar os limites do exercício financeiro,
excepcionadas as hipóteses que menciona, expressamente, veja:
“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
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...
II - à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e
sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais
vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito
e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato.
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
§ 4o Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante
autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do
caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”
No contrato em comento, de fornecimento de serviços que entre si
celebram o Município de São Miguel do Araguaia e a empresa Cooperativa de
Transportes Escolar, Rodoviário de Cargas e Passageiros, entabulado com fulcro no
pregão presencial nº: 29/2013, previu na cláusula quarta, o item 4.1 “O prazo
contratual para a execução dos serviços terá início na data da assinatura deste
contrato, podendo ser prorrogado por sucessíveis períodos, limitando-se ao prazo de
60 meses, conforme art. 57, II da Lei 8.666/93”.
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Apesar de ser possível a prorrogação, é imprescindível para sua
efetivação que a manobra atenda alguns requisitos legais.
A validade da prorrogação do contrato de prestação de serviço de
execução contínua depende do atendimento das exigências comuns a todas as
prorrogações.
A prorrogação não é outra coisa senão um contrato celebrado sem
licitação e contratar sem licitar, é exceção só permitida nos exatos termos das
hipóteses expressamente indicadas em lei.
Assim, é necessário que haja, segundo art. 57 da Lei de Licitações:
a) Consensualidade: resulte de acordo entre as partes;
b) Justificativa: fundamente em interesse público devidamente demonstrado;
c) Autorização: tenha sido previamente autorizado pela autoridade competente;
d) Termo de Aditamento: deve ser formalizado em instrumento adequado;
e) Igualdade e sucessividade das possíveis prorrogações;
f) Obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração Pública;
g) Devem guardar iguais e sucessivos períodos;
No caso, a prorrogação ocorreu sem ter havido justificativa, autorização,
comprovação de obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração
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e obediência a períodos iguais e sucessivos, em razão da ausência de previsão expressa
do prazo originalmente estipulado.
Em razão do não atendimento dos requisitos legais que autorizam a
prorrogação o contrato é nulo.
Sobre o tema:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL:
ADMISSIBILIDADE - CONTRATO ADMINISTRATIVO - PRAZO
CONTRATUAL: PRORROGAÇÃO - PRAZO COM PREVISÃO
EDITALÍCIA E CONTRATUAL. 1. Recurso especial não conhecido
pela alínea "c" por falta de demonstração do dissídio jurisprudencial (art.
255 RI/STJ).2. Falta de prequestionamento das teses amparadas nos arts.
131, 249, § 2º, 21 e 512 do CPC. - Súmula 7/STJ 3. Violação dos arts.
460 e 530 do CPC, devidamente prequestionados pela PETROBRÁS,
diante do encaminhamento do julgamento, por ocasião da apreciação dos
embargos infringentes.3. Violação do art. 57 da Lei 8.666/93, dispositivo
invocado pela PETROBRÁS desde a primeira vez em que falou nos
autos, por ocasião da contestação.4. O contrato administrativo foi
precedido de licitação, constando do edital e depois do instrumento da
avença o prazo de entrega da obra, com possível prorrogação para um
prazo até 180 (cento e oitenta dias).5. Posterior prorrogação por prazo
bem acima do previsto contratualmente, autorizada por carta
assinada por um dos diretores da empresa, desatendendo a previsão
legal do parágrafo 2º do art. 57 da Lei de Licitações, que exige seja a
prorrogação proposta e deferida por escrito e previamente
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autorizada por autoridade competente. 6. Prorrogação ilegal
geradora da rescisão pela PETROBRÁS em atenção às regras do
contrato.7. Declarando-se ilegal a prorrogação, fica prejudicado o
exame da indenização imposta de ofício pelo Tribunal de Justiça.8.
Recurso especial conhecido em parte e nesta parte provido. (REsp
735.698/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 18/12/2007, DJ 13/02/2008, p. 150)”
2. 2. DA LICITAÇÃO
Da análise do procedimento licitatório percebe-se a existência de
algumas irregularidades:
a) A justificativa para a realização de licitação para contratação de empresa para
fornecimento de mão de obra seria para atender “necessidades mais urgentes”.
É o que se extrai da justificativa abaixo, elaborada pelo então Secretário
Municipal de obras e serviços públicos do Município:
“Consta no quadro de funcionários da Secretaria … vários funciona´rios
efetivos na área de obras e da limpeza em geral. Dentro da demanda normal do
Município, os profissionais existentes seriam bastante para atender a população
local. Acontece que a Administração terá que promover algumas frentes de
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serviços e necessita de mais alguns trabalhadores, mesmo que temporariamente,
para realizar obras e serviços necessários para tais finalidades...
Então, não seria justo, pelo menos no momento, a realização de
concurso público”
Em nenhum momento ficou esclarecido em que consistia a urgência da
medida.
Passados 01 ano e meio a suposta demanda ainda persiste. A senhora
Prefeita, como exposto acima, já demonstra a necessidade de contratação de mais
pessoal, o que evidencia o caráter permanente da contratação.
A cooperativa resulta em verdadeiro cheque em branco à gestora que
contrata e demite qualquer um a seu bem prazer.
´
O contrato já foi prorrogado através do Termo Aditivo nº: 559/2013, que
não só prorrogou o contrato original mais também acresceu quantitativo de serviços
objeto do contrato, através de pagamento de serviços extras realizados de todas as
funções relacionadas no objeto do contrato, com a fixação do valor hora 15 (quinze)
executores de serviço de limpeza e 120 (cento e vinte) diárias, no importe de R$
1.231.651,92.
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Percebe-se de igual forma que não houve justificativa ou esclarecimento
dos motivos que ensejaram a ocorrência de hora extra, bem como a forma de sua
individualização porque estendida a todos os supostos cooperados.
A contratação de trabalhadores temporários através de cooperativa burla
o princípio do concurso público, previsto no art. 37, II da CR/88, por isso é nulo:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO SOB
O REGIME TEMPORÁRIO - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES -
BURLA DA EXIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBICO -
INDENIZAÇÃO PREVISTA NO CONTRATO TEMPORÁRIO
INDEVIDA - A contratação temporária requer previsão legal e
justificativa com base na necessidade temporária de excepcional
interesse público, sob pena de se configurar burla à exigência da
prévia aprovação em concurso público. - As sucessivas prorrogações
do contrato temporário, tornam o instrumento nulo, sem a possibilidade
de continuar a ser regido pelas cláusulas lá instituídas. - Recurso
conhecido e provido(TJ-AM - APL: 20100065997 AM 2010.006599-7,
Relator: Des. Wellington José de Araújo, Data de Julgamento:
13/08/2012, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 23/08/2012)”
“ADMINISTRATIVO - EMBARGOS INFRINGENTES - CONTRATO
TEMPORÁRIO - MUNICÍPIO DE ALÉM PARAÍBA -
RENOVAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE - VERBAS DEVIDAS. -
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Ainda que constatada a ilegalidade da contratação temporária, são
devidas ao prestador de serviços as verbas previstas no art. 39, § 3º, da
Constituição, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração
Pública. v.v. EMBARGOS INFRINGENTES - ADMINISTRATIVO -
PROCESSUAL CIVIL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TEMPORÁRIO
- AUXILIAR DE SERVIÇOS DE SAÚDE - CONTRATO
ADMINISTRATIVO - REGIME ESPECIAL - SERVIDOR
ESTATUTÁRIO - INOCORRÊNCIA - RELAÇÃO DE EMPREGO -
INEXISTÊNCIA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 37, INC. II, E 39, §
3º, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DA
PRORROGAÇÃO CONTRATUAL - FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO
NATALINA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL E
CONTRATUAL. 1. A injurídica renovação do contrato por tempo
determinado para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público enseja a nulidade de pleno direito da prorrogação
contratual e a não prevalência dos benefícios reclamados referentes
ao período que extrapolou o prazo legal. 2. O contratado por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público não é servidor em sentido estrito para os fins do art. 39,
§ 3º, da CR, nem empregado celetista nos termos do art. 7º do mesmo
Diploma Constitucional, donde lhe caber tão somente a percepção dos
direitos garantidos na lei local e no instrumento contratual, os quais, no
caso do Município de Além Paraíba, não albergam o direito às férias e à
gratificação natalina. 3. Embargos infringentes rejeitados. (TJ-MG - EI:
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10015090525229003 MG , Relator: Rogério Coutinho, Data de
Julgamento: 27/02/2014, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data
de Publicação: 13/03/2014)”
b) O Presidente da comissão de licitação do processo licitatório foi o senhor
Tyrone Luiz Parafina Filho, cunhado do Presidente, de fato, da cooperativa
vencedora Everson Soffa;
Consoante se infere da procuração outorgada pelas senhoras Maria
Pereira Dutra Henrique Liberato, Solange Rosa Maurício e Samara Silva dos Satos,
respectivamente Presidente, Vice Presidente e Tesoureira da COOPERTRANSE
percebe-se que quem a Preside é realmente o senhor Everson Soffa Gomes, cunhado
do então Presidente da comissão de licitação e atual Secretário de Obras do Município,
o senhor Tyrone Luiz Parafina Filho.
O Estatuto Social, original da cooperativa, consta como Diretor
Presidente Everson Soffa Gomes e como Secretário da Assembleia de Constituição sua
esposa a senhora Simone Fereira de Santana.
Apesar de ter havido alteração na direção da cooperativa, em todas as
deliberações o senhor Everson Soffa se fazia presente.
A licitação destina-se a escolher a proposta mais vantajosa para a
administração desde que resguardado o princípio da isonomia, bem como outros
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postulados os quais destacam-se o da moralidade e probidade, veja o art. 3º da Lei nº:
8.666/93 – Lei de Licitações:
“Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa
para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional
sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”
O parentesco tem sido alvo das atenções dos tribunais judiciais e de
contas como espécie de impedimento à participação em licitações públicas.
As cláusulas constitucionais de vedação ao nepotismo expressas nos
princípios da impessoalidade, moralidade, legalidade e isonomia são extensíveis ao
plano das licitações públicas, sob a forma de impedimento de participação em
licitações públicas de empresas, em cujos quadros sociais haja a presença de parentes
de gestores públicos, independentemente de lei expressa a respeito.
Além disso, o art. 9º da Lei de Licitações não deixa dúvida da
impossibilidade de nepotismo em licitações públicas:
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“Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação
ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles
necessários:
...
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou
responsável pela licitação.
...
§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto
neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica,
comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto,
pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços,
fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e
serviços a estes necessários.
§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da
comissão de licitação.”
Ora, o impedimento alcança não só parentes, mas todos os demais que
possuam vínculos com agentes públicos que exponham a coisa pública a riscos
indesejáveis, embora fira diretamente a isonomia real, que indica não estar um parente
de um gestor em igualdade de condições com alguém que não detém essa condição
particular.
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Além disso, curiosamente a COOPERTRANSE passou a realizar
contratos com o Município, suprindo uma vasta gama de demandas existentes. O mais
interessante é que de acordo com a demanda apresentada, o seu estatuto social ia sendo
modificado não só para incluir a necessidade da Administração mas também para
esconder seus reais “donos”, o que não afasta a irregularidade apontada, veja:
3. A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo de parentesco
com servidor da entidade licitante afronta, por interpretação
analógica, o disposto no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993. A
alteração do contrato social no curso do certame não descaracteriza
a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude à licitação
Representação apontou possível irregularidade na Concorrência
001/2007, promovida pela Fundação Universidade Federal do Piauí -
FUFPI/MEC, objetivando a contratação de empresa para a prestação de
serviços de publicidade e propaganda. Segundo a representante, a
participação no certame e posterior contratação de empresa cujo
sócio – detentor de 30% do capital social – pertencia ao quadro de
pessoal da promotora da licitação (FUFPI) configurou afronta ao
disposto no artigo 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, bem como ao item
5.1 do edital, que assim dispôs: “5.1. Não poderão participar da
licitação as empresas que tenham entre seus dirigentes, gerentes,
sócios detentores de mais de 5% (cinco por cento) do capital social,
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dirigentes, responsáveis e técnicos, servidor ou dirigentes de órgão ou
entidade contratante ou responsável pela licitação e empresas em
consórcio.” A unidade técnica destacou que, no curso da licitação, o
servidor da FUFPI retirou-se da sociedade, sendo substituído por
sua filha. Destacou ainda que a referida empresa teria sido
beneficiária de 21 processos de dispensa de licitação depois do
ingresso do referido servidor no quadro societário. O relator, em
consonância com a unidade técnica, rejeitou as justificativas
apresentadas pela empresa e pelo servidor, ao concluir que a alteração
efetivada no contrato social da empresa teve por objetivo afastar o
impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993.
Apontou ainda a ocorrência de simulação com o intuito de fraudar o
procedimento licitatório. Argumentou que "mesmo ao se considerar
lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento
constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993". Isso porque,
"consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas
nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação
extensiva ..." . Ou seja, "qualquer situação que não esteja prevista na
lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes
públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser
incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da
moralidade”. (Acórdão 1170/2010-Plenário). Especificamente em
relação à participação de parentes em licitação, citou o Acórdão
607/2011-Plenário, no sentido de que “mesmo que a Lei nº 8.666, de
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1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de
parentes em licitações ..., vê-se que foi essa a intenção axiológica do
legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º,
vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas ...".
Ao se reportar ao caso concreto, destacou que a influência do
servidor sobre os gestores da FUFPI foi determinante para a
ocorrência das sucessivas contratações diretas da empresa.
Ponderou, contudo, que a imposição de penalidades deveria ocorrer
somente sobre a empresa, uma vez que não houve débito e que a conduta
do servidor escapou à jurisdição do TCU por ter sido "praticada na
condição de sócio da empresa e não como gestor de recursos públicos ...
". Em relação aos membros da comissão de licitação, ressaltou que
"esses responsáveis tiveram conhecimento de que a empresa possuía,
de forma relevante, em seu quadro societário parente de servidor da
entidade". O Tribunal, ao acolher a proposta do relator, decidiu em
relação a essa irregularidade: a) declarar, com fundamento no art. 46
da Lei 8.443/1992, a empresa inidônea para participar de licitações
promovidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de três
anos; b) aplicar aos membros da comissão de licitação a multa
prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; c) encaminhar cópia
da decisão à FUFPI para que averigue a pertinência de instauração
de processo administrativo disciplinar para apurar eventuais desvios
de conduta praticados pelo servidor. Precedentes mencionados:
Acórdãos 1.170/2010 e 607/2011, todos do Plenário. Acórdão
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1019/2013- Plenário, TC 018.621/2009-7, relator Ministro Benjamin
Zymler, 24.4.2013.
2.4. DO ORDENAMENTO JURÍDICO
a) Princípio Constitucional do concurso público
De acordo com a Constituição Federal:
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
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§ 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos
da lei. " grifei
A exigência do concurso público para a investidura em cargo ou
emprego público, por sua vez, está fundado nos princípios da moralidade, da
impessoalidade e da eficiência. O sistema possibilita a escolha, por mérito, das pessoas
mais aptas ao exercício de funções em prol da Administração Pública.
Existe cargo público de operador de serviços gerais, motorista … para os
serviços prestados pelos servidores públicos contratados Os serviços públicos são
caracterizados pela regularidade, continuidade e tecnicidade, qualidades de um cargo
público que o direciona no sentido de ser provido em caráter efetivo, por meio de
concurso público.
Diante da suposta defasagem do quadro de pessoal, o Município
optou por contratar profissionais da rede privada, em detrimento da realização de
concurso público. Os cargos estão vagos e há disponibilidade financeira, mas o
município ignorou seu dever de executar diretamente os serviços. Os profissionais
estão trabalhando no Município por meio de vínculo precário, sem se submeterem às
normas constitucionais dos servidores públicos e como dito, em detrimento de seus
direitos trabalhistas e previdenciários.
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No caso em tela, a terceirização serve para mascarar a relação de
emprego existente, não protegendo o interesse público, favorecendo o apadrinhamento
político e burlando a exigência constitucional do concurso público.
Tais profissionais são subordinados ao Secretário Municipal de Obras,
cumprindo carga horária, percebendo vencimentos regularmente, em valores
combinados com o próprio secretário ao serem admitidos.
Sabe-se que a Constituição Federal admite o vínculo por meio de cargo
público, emprego público e por contratação temporária, esta apenas para atender a
excepcional interesse público, por tempo determinado.
O Município réu admitiu seus servidores de forma ilegal e como
veremos a seguir de forma fraudulenta, mediante contrato com cooperativa.
Tais contratos não conferem qualquer direito trabalhista aos servidores,
tais como férias, décimo terceiro salário, aviso prévio, etc., nem direitos inerentes a
cargos públicos, como a estabilidade. Os profissionais, como condição para laborar no
Município réu, ficam reféns de uma admissão irregular e precária.
Essa situação desmantela a estruturação das carreiras públicas, bem
como qualquer plano de cargos e salários, criando a balbúrdia nas relações de trabalho
e na organização dos serviços.
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Mais grave, ainda, é que por meio dos contratos celebrados, o Município
fixa os salários a seu bel prazer, sem respeito aos austeros princípios da administração
pública, inclusive da impessoalidade e da moralidade. Rasga-se ainda o princípio da
legalidade administrativa, pois a remuneração se dará em patamares distintos dos
fixados em lei, e quebra-se a isonomia.
Enfim, afrontam-se os artigos 37, caput e inciso X e 39, caput e § 1º.
b) Ilegalidade da terceirização do serviço público
É certo que a Administração Pública possui a faculdade de transferir a
terceiros a execução de algumas atividades, desde que sejam meramente acessórias.
No âmbito federal, a matéria é assim tratada:
Decreto n.º 2.271/97:
“Art. 1.º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica
e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades
materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que
constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
§ 1º. As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância,
transportes, informática, copeiragem, recepção,
reprografia,telecomunicações e manutenção de prédios,
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equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução
indireta.”
A contrario sensu, segue-se que todas as atividades essenciais aos
assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade pública, a
exemplo da saúde, não são passíveis de terceirização.
Não obstante exista tal possibilidade, é necessário observar alguns
parâmetros para identificar áreas ou atividades não transferíveis à iniciativa privada,
sob pena de se proceder à terceirização da administração pública por completo.
Por absurdo que tal possa parecer, já houve consulta ao Tribunal de
Contas sob tal possibilidade (Res. 2364/94):
“Consulta. Terceirização de todos os serviços públicos do município,
passando-se a desenvolvê-lo com auxílio da população organizada
em uma cooperativa de trabalho. Resposta pela inconstitucionalidade
do ato pretendido, devendo o consulente manter em quadros
próprios para prestação de serviços considerados essenciais,
estratégicos ou monopólios estatais. Caso haja terceirização de
alguns setores, a cooperativa em questão deverá sempre concorrer
em igualdade de condições com as demais prestadoras habilitadas.”
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A terceirização sem limites configurara fraude à disciplina constitucional
para o provimento de cargos na administração pública, assentada na livre
acessibilidade e na seleção mediante concurso.
Nesse sentido, é necessário analisar pelo menos três possíveis diretrizes
para a fixação de limites à terceirização na administração pública: atividades-meio, dos
entes públicos, que não haja exercício de atividades pertinentes a atribuições de
cargos efetivos próprios de seus quadros, nem para funções que impliquem no
exercício de poder de polícia ou na prática de atos administrativos.
No caso em estudo, percebe-se que houve a contratação de cargos como
Administrador, que não se enquadra na situação permitida, e em todos, existem cargos
efetivos próprios de seus cargos.
Trata-se, nesses casos, de falsa terceirização, com a contratação de
pessoal pelo poder público sem obediência às normas constitucionais e legais
existentes, mascarando uma relação de emprego, permitindo distorções tais como a
realização de tarefas estranhas às suas atribuições relacionadas, onde não haveria
limites à quantidade ou à remuneração do pessoal contratualmente arregimentado.
No caso em tela, a terceirização também é fraudulenta porque os
serviços são todos prestados nas próprias unidades do Município com utilização
de móveis, equipamentos e materiais de trabalho adquiridos pelo próprio ente.
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Não há qualquer ampliação do serviço público, e sim substituição do prestador de
serviços.
Outro vetor que indica a ilicitude é a existência de pessoalidade e a
subordinação, porque distinguem se o tomador está contratando uma empresa que irá
prestar serviços, ou apenas contratando trabalhadores por interposta pessoa. Nesse
sentido Gustavo Felipe Barbosa Garcia:
Para o tomador, não deve importar a pessoa de quem está
efetivamente prestando os serviços terceirizados, mas sim a
atividade empresarial contratada, sendo irrelevante
qualquer substituição de trabalhadores da prestadora. A
empresa tomadora, na terceirização, contrata o serviço
empresarial oferecido, mas não a mão de obra do
trabalhador[1].
Não importa a denominação que se dê ao contrato, não pode haver, na
prática, subordinação e pessoalidade. Frise-se mais uma vez: nem mesmo na
contratação de serviços de limpeza ou vigilância, ou quaisquer outros serviços
especializados ligados à atividade meio da tomadora.
O mesmo trabalhador presta os serviços todos os dias e não pode ser
substituído por outro sem causar prejuízo ao tomador. Cumpre as ordens do tomador,
que dirige sua atividade. Ainda sobre o conceito de subordinação, Maurício Godinho
Delgado:
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A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado
do poder de direção existente no contexto da relação de
emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do
contrato de trabalho, pela qual o empregado compromete-se a
acolher o poder de direção empresarial no modo de
realização de sua prestação de serviços[2].
Nesses contratos de terceirização em que presente a pessoalidade e a
subordinação, há, na verdade, uma mera simulação de prestação se serviços,
constituindo, na realidade, uma mera forma de contratação de pessoal. Nesse
sentido Maria Sylvia Zanella di Pietro:
Tais contratos têm sido celebrados sob a fórmula de prestação de
serviços especializados, de tal modo a assegurar uma aparência
de legalidade. No entanto, não há, de fato, essa prestação de
serviços por parte da empresa contratada, já que esta se
limita, na realidade, a fornecer mão de obra para o Estado;
ou seja, ela contrata pessoas sem concurso público, para que
prestem serviços em órgãos da Administração direta e
indireta do Estado[3].
O objeto das terceirizações é o mero fornecimento de trabalhadores para
prestação de serviços, com carga horária definida pelo secretario de obras, havendo
contratação de pessoal para exercer atividades típicas de cargos públicos, burlando a
regra do concurso público.
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Sobre o tema:
“AÇÃO CIVIL PÚBLICA TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO
PÚBLICO MUNICIPAL ATRAVÉS DE COOPERATIVA. BURLA
AO SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL QUE
IMPÕE CONCURSO PÚBLICO OBRIGATÓRIO PARA O
INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO. ILEGALIDADE A despeito
do quadro dramático de pobreza da região, não se apresenta como
solução para o desemprego a geração de postos de trabalho através de
cooperativas de trabalho para atividades normais da administração
pública. A terceirização, ao contrário daquilo que o ente reclamado
afirma, nada garante além do trabalho e da remuneração respectiva,
deixando um vazio e uma interrogação quanto ao futuro do
"cooperado", naquilo que diz respeito à previdência e a
aposentadoria. Enquanto a lei tratar o contrato de trabalho e o servidor
público com as características atuais, a decisão que considerou ilegal a
terceirização deve ser mantida.Remessa e Recurso conhecidos, mas
improvidos. (TRT-7 - REMESSA EX-OFICIO E REC VOLUNTÁRIO:
150008020025070024 CE 0015000-8020025070024, Relator: JOSE
RONALD CAVALCANTE SOARES, Data de Julgamento: 11/11/2002,
PLENO DO TRIBUNAL, Data de Publicação: 17/12/2002 DOJT 7ª
Região)”
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Diante do exposto no presente item, pode-se concluir que é patente a
licitude da terceirização na Administração Pública porque prestados por indivíduos
que possuem as mesmas atribuições de cargos públicos existentes no Município,
prestados se valendo da própria estrutura municipal, por trabalhadores com
pessoalidade e subordinação com os órgãos públicos.
Pela narrativa de Eleandro Barbosa da Silva confirma-se o alegado:
“que presta serviços gerais à Prefeitura na Secretaria de Obras; que
devido a uma indisponibilidade, teve que faltar ao serviço por 3 dias;
que foi avisado ao Tayrone que iria proceder assim; que após isso foi
demitido pelo Tayrone; que até a Coopertranse solicitar informações
sobre dispensa; que a empresa não o dispensa e nem permite que
preste serviço em lugar algum;
c) Da responsabilidade da Administração Pública na terceirização ilícita
A responsabilidade da empresa privada tomadora de serviços por
terceirização ilícita é direta. Isso porque forma-se o vínculo empregatício diretamente
com ela. Não há qualquer dúvida quanto a esta responsabilidade, sendo, inclusive,
objeto da súmula n. 331, no seu inciso I:
“I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
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serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de
03.01.1974).”
No entanto, conforme disposto no inciso II da mesma súmula, e pelo
princípio constitucional do concurso público (art. 37, II), não é possível a formação de
vínculo diretamente com a Administração Pública por conta de as formas de ingresso
nos quadros da Administração Pública estarem todas descritas na Constituição da
República e serem exaustivas.
Tanto os cargos de provimento efetivo, como comissionados ou
temporários possuem previsão constitucional, não sendo o trabalho terceirizado uma
forma de investidura legítima.
Desta forma, não se formará vínculo do trabalhador indevidamente
terceirizado com a Administração Pública, mas, também, não poderá a administração
enriquecer ilicitamente através da substituição de seus servidores por terceirizados na
atividade fim, ou com subordinação e pessoalidade. A responsabilidade da
Administração Pública irá sim existir.
Dessa forma, inegável a necessidade de pagamentos dos valores devidos
aos “cooperados”:
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“ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - FÉRIAS
ACRESCIDAS DE 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO -
CONTRATO TEMPORÁRIO FIRMADO COM BASE NO ART. 37,
IX, CF/88 - DIREITO AO RECEBIMENTO APENAS DAS VERBAS
REMUNERATÓRIAS PREVISTAS NO ART. 39, § 3º, C/C ART. 7º,
VIII E XVII, AMBOS DA CARTA MAGNA, SOB PENA DE
ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO - ÔNUS DA
PROVA DO PAGAMENTO DO ENTE PÚBLICO CONTRATANTE -
ART. 333, II, CPC - LEI 11.960/2009 - APLICABILIDADE -
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO -
ART. 20, §§ 3º E 4º DO CPC - RECURSO PROVIDO
PARCIALMENTE. 1. O servidor admitido através de contrato
temporário, sem concurso público, diante de sua indevida
prorrogação por tempo indeterminado, tem direito ao recebimento
das parcelas contraprestacionais pela efetiva prestação de serviços
em prol da Administração Pública. 2. São devidos, além do salário,
os direitos sociais inerentes ao vínculo funcional (férias acrescidas de
1/3 e décimo terceiro salário), sob pena de enriquecimento ilícito da
Administração contratante, consoante o art. 39, § 3º, c/c art. 7º, VIII
e XVII, ambos da Carta Magna. 3. Comprovada a prestação de
serviços, recai sobre o poder público o ônus de provar que houve o
pagamento, a teor do disposto no art. 333, II, CPC, sob pena de ter que
suportar a condenação ao pagamento das verbas remuneratórias
postuladas. 4. Sobre os valores a serem pagos, devem incidir, a partir da
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citação, juros e correção de acordo com os índices oficiais da caderneta
de poupança, uma única vez, até o efetivo pagamento, consoante a Lei
11.960/2009. 5. O valor dos honorários advocatícios arbitrados na
sentença deve ser mantido, uma vez que observado o disposto no art. 20,
§§ 3º e 4º DO CPC. 6. Recurso provido parcialmente. (TJ-MG - AC:
10024111146494001 MG , Relator: Raimundo Messias Júnior, Data de
Julgamento: 14/01/2014, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data
de Publicação: 22/01/2014)”
Por fim, convém esclarecer que com a EC nº: 45/2004 a competência
para processamento de feitos que envolvem o tem debatido neste tópico é da Justiça
Comum, consoante posicionamento do STF:ARE 745.726, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, DJe 13/5/2013, AI 749.811, Rel Min. Rosa Weber, DJe 6/12/2012, e
ADI 3.395 MC, Rel. Min.Cezar Peluso, Pleno, DJ 10/11/2006 e Rcl 7.633-AgR, Rel.
Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 17/9/2010, com a seguinte ementa:
“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO -
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - DISSÍDIO
ENTRESERVIDORES E O PODER PÚBLICO - ADI nº 3.395/DF-MC
-CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO - INCOMPETÊNCIA DA
JUSTIÇA DO TRABALHO. 1. A reclamação é meio hábil para
conservar a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia de suas
decisões. Não se reveste de caráter primário ou se transforma em
sucedâneo recursal quando é utilizada para confrontar decisões de juízos
e tribunais que afrontam o conteúdo do acórdão do STF na ADI nº
3.395/DF-MC. 2. Compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a
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existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e
opoder público fundadas em vínculo jurídico-administrativo. É
irrelevante a argumentação de que o contrato é temporário ou
precário, ainda que haja sido extrapolado seu prazo inicial, bem
assim se o liame decorre de ocupação de cargo comissionado ou
função gratificada. 3. Não descaracteriza a competência da Justiça
comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias,
FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a
prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza
da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou
submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência
de concurso público. Nesse último caso, ultrapassa o limite da
competência do STF a investigação sobre o conteúdo dessa causa de
pedir específica. 4. A circunstância de se tratar de relação jurídica
nascida de lei local, anterior ou posterior à Constituição de 1988, não
tem efeito sobre a cognição da causa pela Justiça comum. 5. Agravo
regimental não provido.” (grifo nosso)
2.3 . DA COOPERATIVA
A Lei nº 5764/71 define a sociedade cooperativa como o contrato em
que as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o
exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem finalidade lucrativa
(art. 3º).
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Os princípios doutrinários do cooperativismo estão previstos no art. 4º da
mencionada lei, veja:
“Art. 4º As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e
natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência,
constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das
demais sociedades pelas seguintes características:
I - adesão voluntária, com número ilimitado de associados, salvo
impossibilidade técnica de prestação de serviços;
II - variabilidade do capital social representado por quotas-partes;
III - limitação do número de quotas-partes do capital para cada
associado, facultado, porém, o estabelecimento de critérios de
proporcionalidade, se assim for mais adequado para o cumprimento dos
objetivos sociais;
IV - incessibilidade das quotas-partes do capital a terceiros,
estranhos à sociedade;
V - singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais,
federações e confederações de cooperativas, com exceção das que
exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da proporcionalidade;
VI - quorum para o funcionamento e deliberação da Assembleia
Geral baseado no número de associados e não no capital;
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VII - retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às
operações realizadas pelo associado, salvo deliberação em contrário da
Assembléia Geral;
VIII - indivisibilidade dos fundos de Reserva e de Assistência
Técnica Educacional e Social;
IX - neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e
social;
X - prestação de assistência aos associados, e, quando previsto nos
estatutos, aos empregados da cooperativa;
XI - área de admissão de associados limitada às possibilidades de
reunião, controle, operações e prestação de serviços.”
Da análise do conceito e dos princípios apresentados temos que a
Coopertranse nem de longe configura-se, de fato, como cooperativa porque lhe falta:
1. Adesão livre e voluntária: Os cooperados não tinha outra alternativa, ou aderiam à
entidade ou perderiam seu emprego;
2. Controle democrático pelos sócios: As decisões são tomadas pela própria
Administração Pública;
3. Participação econômica dos sócios: Recebem apenas seu salário;
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Os sócios deveriam contribuir de forma eqüitativa e controlarem
democraticamente o capital de suas cooperativas. Parte desse capital é propriedade
comum dos cooperados. Usualmente os sócios recebem juros limitados sobre o capital,
como condição de sociedade. Os sócios destinam as sobras aos seguintes propósitos:
desenvolvimento das cooperativas, possibilidade de formação de reservas, parte destas
podendo ser indivisíveis, retorno aos sócios na proporção de suas transações com as
cooperativas e apoio a outras atividades que forem aprovadas pelos sócios.
4. Autonomia e independência: a cooperativa pertence à própria Administração
Pública;
Da análise dos documentos constantes dos autos, apurou-se as seguintes
irregularidades na Coopertranse:
a) Prestação de atividade inicial não contemplada pela cooperativa;
b) A maioria dos membros da Diretoria da Cooperativa não são cooperados e não
detém qualquer vínculo direto com ela;
c) O valor da mão de obra licitada é diferente do valor pago aos cooperados, consoante
se infere da proposta vencedora e dos contracheques acostados aos autos;
d) Existência de nepotismo cruzado, tio da Prefeita é cooperado, Arquimedes Alves de
Souza, além de outros;
e) A administração da Cooperativa é exercida pela própria Administração Pública
Municipal; Depoimento de Eleandro noticia que Tayrone que o dispensou;
f) Ausência de prestação de contas do capital da Cooperativa aos cooperados;
a) O reflexo social da falsa cooperativa
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As falsas cooperativas de trabalho criam trabalhadores de segunda
classe, os quais, além de não desfrutarem dos benefícios de que uma digna cooperativa
pode propiciar, ficam as margens dos direitos trabalhistas.
Essas cooperativas em conluio com empresas inescrupulosas tomadoras
de seus serviços, desvirtuam o ideal do cooperativismo, subtraindo os trabalhadores o
direito a férias, décimo terceiro salário, salário maternidade e paternidade, FGTS,
seguro-desemprego, seguro por acidente de trabalho e proteção à sua saúde e
segurança do trabalho, bem como o enfraquecimento do movimento sindical.
É escandalosa nossa realidade social, grande parte das empresas
prestadoras de serviços terceirizáveis, são criadas sem qualquer idoneidade econômica,
sem direção própria, a qual fica sujeita aos métodos e às regras estabelecidos pela
empresa tomadora, proprietária dos equipamentos, da matéria prima, tendo finalidade
exclusiva de evitar o vinculo empregatício e responsabilidade da empresa principal,
achatando salários, infringindo normas de seguranças para maximizar lucros.
3. DAS MEDIDAS LIMINARES
A Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7347/85) prevê:
“Art. 12 Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em
decisão sujeita a agravo”.
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No âmbito desta ação civil pública, é necessária a antecipação dos
efeitos da tutela, para obrigar o Município a fixar prazo para que o Município
corrija a ilegalidade apontada, anulando o contrato e dando início a projeto de lei
de criação de cargos efeitos, para a subsequente realização de concurso público
ou, caso entenda ser desnecessários, que realize o remanejamento dos cargos
públicos já existentes nos seus quadros, como já havia determinado
expressamente o TCM, pagando os direitos sociais inerentes ao vínculo funcional
dos cooperados porque se referem à verba alimentar e porque, os trabalhadores,
constituem, na sua maioria em baixa renda, a ser indicado pelo Ministério de
Trabalho, órgão do Governo Federal instituído para exercer o importante papel
de fiscalização das normas de proteção ao trabalhador subordinado, aplicando as
multas cabíveis, se previstas em Lei, tem se preocupado com as relações de
trabalho que se estabelecem entre as cooperativas de trabalho e seus tomadores.
A caracterização do fumus boni iuris e do periculum in mora autorizam o
Juízo a deferir o pedido liminar, inaudita altera pars, com fulcro em relação aos
interesses metaindividuais, a sistematicamente prescrita nos artigos 11 e 12 da Lei n.º
7.347/85 e 84, § 3.º e 4.º, da Lei n.º 8.078/90.
Pela conjugação dos dispositivos legais acima citados, depreende-se que
o juiz pode conceder liminarmente a tutela de mérito sempre que for relevante o
fundamento da demanda e houver justificado receio da ineficácia do procedimento
jurisdicional, se concedido somente a final.
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Há prova inequívoca da ilegalidade do contrato com a
COOPERTRANSE, diante dos fundamentos jurídicos aqui delineados, extraindo-se
dos autos do inquérito civil público todos os documentos comprobatórios dos fatos
aqui alegados.
A verossimilhança das alegações é também extraída da argumentação
jurídica esposada nos itens anteriores, demonstrando afronta ao Princípio do Concurso
Público, terceirização indevida do serviço e ilegalidades diversas na licitação, no
contrato, no ordenamento jurídico e das determinações do TCM e na LRF.
O perigo da demora é patente, porquanto não pode uma ilegalidade
perdurar no tempo, sobretudo quando dá azo a reiteradas práticas ilegais pelo Gestor
Público.
Urge, dessa forma, a concessão de medida liminar que obste a
continuidade deste estado absurdo de coisas.
No ato da concessão da liminar, requer-se a fixação de multa diária, em
valor não inferior a R$ 2.000,00, para o caso de descumprimento das obrigações de
fazer e não fazer acima apontadas, tudo conforme previsões dos artigos 11 e 12, § 2º
da Lei de Ação Civil Pública e 461 do Código de Processo Civil.
4 – DOS PEDIDOS
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Por todo o exposto, o Ministério Público pede e requer:
A) o recebimento e processamento da ação;
B) a notificação do Município réu para se pronunciar no prazo de 72 horas sobre o
pedido liminar, de acordo com o art. 2o da Lei n.º 8.437/92;
C) vencido o prazo acima, com ou sem manifestação do Município, a antecipação dos
efeitos da tutela, para:
C.1) suspender os contratos advindos do credenciamento nº: 001/13 do Fundo
Municipal, após a contratação por critérios objetivos, visando evitar a dissolução de
continuidade do serviço público;
C.2) Fixar prazo para que o Município corrija a ilegalidade apontada, anulando o
contrato e correção do erro, no prazo de 45 dias, de forma a evitar a dissolução de
continuidade do serviço público;
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C.3) obrigar o Município a, alternativamente, segundo critério da conveniência e
oportunidade dos atos discricionários a: dar início a projeto de lei de criação de
cargos efeitos, para a subsequente realização de concurso público ou, caso
entenda ser desnecessário, que realize o remanejamento dos cargos públicos já
existentes nos seus quadros, para as funções faltantes, como já havia determinado
expressamente o TCM;
C.4) obrigar o Município a pagar os valores devidos aos servidores públicos
contratados referente aos direitos sociais inerentes ao vínculo funcional mantido por
interposta pessoa, cooperativa, com fundamento no princípio da primazia da realidade;
C.4) requisitar fiscalização do Ministério do Trabalho na COOPERTRANSE, nos
moldes do art. 17, da Lei nº: 12.690/12, para que indique quais os valores devidos,
trabalhistas e previdenciários, pela Cooperativa e Município ao servidores públicos
que foram contratados pela cooperativa para prestarem serviço junto à Secretaria de
Obras;
C.5) Remeter cópia desta exordial ao Presidente do TCM porquanto a manobra
adotada e ora combatida foi construída visando burlar as determinações contidas nos
autos nº: 04.175/2014, acórdãos 04867/10 e 08815/13, daquela Casa, para a adoção
das providências que reputar cabíveis;
D) a citação dos réus para responderem à ação, sob pena de revelia;
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E) no mérito:
E.1) confirmação das tutelas descritas nos itens C.1, C.2, C.3, C.4 e C.5, acima;
E.2) declaração de nulidade do contrato de prestação de serviços nº: 559/2013 e termos
aditivos dele decorrentes, após a regularização da questão, nos moldes do pedido
liminar, cuidando para que não haja dissolução de continuidade do serviço público;
F) a condenação dos réus nas custas e despesas processuais.
O Ministério Público protesta provar o alegado pelos meios de prova juridicamente
admissíveis, em especial a prova documental e testemunhal.
Rol de testemunhas:
1. Valdinéia Reis Maciel Gomes, cooperada residente na rua Goiás, Qd. 58, Lt. 21,
Vila Martins, SMA-GO;
2. Maria Barista dos Santos, cooperada, residente na av. Piauí, Qd. 23, Lt. 06, Centro,
São Miguel do Araguaia-GO;
3. João Batista C. Vieira, cooperado, residente na Avenida central, Qd. 14, lt. 29, Setor
Santa Lúcia, SMA-GO;
4. Vereador João Batista Garcia Costa, localizável na Câmara Municipal de
Vereadores de SMA-GO;
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5. Vereador Gean Patric Ferreira da Silva, localizável na Câmara Municipal de
Vereadores de SMA-GO;
6. Vereador Leonardo Rodrigues de Jesus Soares, localizável na Câmara Municipal de
Vereadores de SMA-GO;
7. Paulo Cézar da Silva, residente na Rua 07, 880, centro, São Miguel do Araguaia-
GO, fone 62 9678 6392 e 9609 1732;
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00.
São Miguel do Araguaia/GO, 06.10.2014.
Cristina Emília França Malta
Promotora de Justiça