Gerecht in eerste aanleg van Curaçao
Wilhelminaplein 4
Vervolg pleidooi: de feiten
2
Inleiding: “We need stories”
1. Een gezaghebbende advocaat-generaal bij de Hoge Raad, wijlen mr. J.
Leijten, heeft in zijn afscheidsrede als hoogleraar bij de Radboud
Universiteit te Nijmegen getiteld ―We need stories‖, erop gewezen dat
bepaalde al dan niet intrigerende gebeurtenissen in een mensenleven
pas goed geïnterpreteerd kunnen worden indien zij geplaatst worden in
de context waarin die gebeurtenissen hebben plaatsgehad. Niet
losgetrokken op zichzelf staande feiten, maar het totale verhaal doet
ertoe.
2. Met dit ―Leitmotief‖ zullen wij in deze zaak de door het Openbaar
Ministerie losgetrokken en aan de rechter gepresenteerde feiten -
voornamelijk bestaande uit een samenraapsel van e-mails en
bankovermakingen van geldbedragen - moeten bezien.
3. Corallo wordt door het Openbaar Ministerie gezien als de
geraffineerde omkoper van ex-premier Gerrit Schotte, om verregaande
politieke invloed en macht op het reilen en zeilen van Curaçao te
verwerven. Hij zou, dankzij zijn één miljard euro omzettende B-plus
bedrijf in Italië, achteloos de voor hem peanut bedragen van 140.000
en ruim 70.000 US dollar aan Schotte en zijn echtgenote hebben
toegespeeld in ruil voor politieke macht op Curaçao, een positie voor
zijn rechterhand, Rudolf Baetsen, in de Raad van Commissarissen
van de Centrale Bank en last but not least zou hij ook nog hiermee een
voor hem gunstige aanbevelingsbrief voor de ambassadeur van de VS
3
ter fine van het verkrijgen van een visum in de wacht hebben willen
slepen. Dat is het simpele verhaal van het O.M.
4. De zaak wordt nog lekker aangedikt met een suspense-triller-achtig
sausje, hierin bestaande dat Corallo, kennelijk vanwege zijn geboorte
op Sicilië en het beweerdelijk strafrechtelijk verleden van zijn vader,
zonder blikken of blozen onder het motto ―de appel valt niet ver van
de boom‖ c.q. ―zo vader zo zoon‖, wordt neergezet als een ordinaire
gewetenloze maffiabaas. Intrigerende vragen rijzen hierbij
onmiddellijk omdat een ieder die enigszins kritisch is ingesteld zich
onmiddellijk zal afvragen - zonder tekort te willen doen aan de
aantrekkelijke kanten van dit eiland - waarom een Italiaan wonend op
Sint Maarten, eigenaar en groot aandeelhouder van een
miljardenbedrijf als B-plus überhaupt geïnteresseerd zou zijn in
politieke invloed en macht om Curaçao, waar hij zakelijk ofwel
financieel gezien met dat ene piepkleine casino van hem op dit eiland
eigenlijk helemaal niets te zoeken heeft of had. Hij heeft geen
Antilliaanse vrouw die hem aan dit eiland bindt en uit zijn reisgedrag
van de aan de tenlastegelegde feiten voorafgaande jaren kan ook niet
blijken dat hij verzot is op dit eiland. Dus, waarom zou hij er een
misdrijf voor over hebben om ondanks deze stand van zaken toch
wonderlijk genoeg op illegale wijze macht hier te verweven? Zeker
enige vriendschap met Gerrit Schotte was aanwezig. Zeker Gerrit
Schotte had ook geld nodig voor zijn politieke campagne en voor zijn
nieuw opgerichte politieke partij MFK en Corallo beschikte over dat
geld, maar om nu te denken dat hij zich als financiële melkkoe door
Schotte heeft laten gebruiken wordt door de feiten niet gestaafd.
4
Sterker nog, er is een aantal zeer klemmende feiten en
omstandigheden aan te wijzen die onmiskenbaar erop duiden dat het
duo Corallo en Schotte zich helemaal niet aan omkoping hebben
willen schuldig maken.
5. De verdediging wijst wat dat betreft op de navolgende
omstandigheden. In de eerste plaats is daar een niet-getekende
overeenkomst van [niet ingevuld] …juni 2010.1 De exacte datum was
nog niet bepaald of ingevuld. In die overeenkomst, waarvan niet kan
blijken dat de heren Schotte of Corallo die eigenhandig hebben
opgesteld,2 wordt inderdaad gerefereerd aan het verwerven van
politieke macht/invloed en een aantal andere begunstigingen zoals in
de tenlastelegging vermeld, maar het feit blijft wel dat het gaat om een
niet-getekende overeenkomst, terwijl de overeenkomst – blijkens de
tekst ervan – in tweevoud zou worden opgesteld en door ieder der
partijen zou worden ondertekend. Dat wijst erop dat Schotte, noch
Corallo zich kon verenigen met de inhoud ervan. Het zou van
strafrechtelijke willekeur getuigen als ten aanzien van hen
bewijsrechtelijk een ander regime zou moeten worden toegepast als
ten aanzien van bijvoorbeeld een niet-ondertekend vonnis van een
rechter.
6. Hoezeer de Nederlandse wetgever verder nog bewijsrechtelijk gezien
waarde toekent aan ondertekening blijkt ook uit de wet voor zover
daarin is bepaald dat met een ondertekend proces-verbaal wordt
1 bijlage 4, zd Babel
2 pag. 8 en 10 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4. Author = Rudolf. Created on = Tue 29 jun 2010,
21:07:00, aangetroffen bij huiszoeking Schotte op de externe harde schijf op de locatie: /GS
Documents/New CampaingMFK 2010/DocumentsCampaign.
5
gelijkgesteld een proces-verbaal dat langs elektronische weg is
opgemaakt of omgezet, mits dit voldoet aan de bij of krachtens
algemeen maatregel van bestuur gestelde eisen (art. 153, lid 2, tweede
volzin Sr NL). Zie ook HR 5 oktober 1982, NJ 1983/272 betreffende
een arts die een geldig geachte bloedproefverklaring had ondertekend.
Hetzelfde geldt voor de meinedige getuige. Op de voet van het
bepaalde in art. 333, lid 2 CSv, dient de getuige, verdacht van
meineed, zijn verklaring te ondertekenen. En ook de voorzitter, de
rechters en de griffier moeten het proces-verbaal van meineed – maar
liefst dadelijk – ondertekenen (zie art. 333, lid 2 en 3 CSv en art. 295,
lid 2 Sv NL). Deze ondertekening is het grensmoment en nodig voor
de voltooide meineed. Zolang de getuige niét heeft ondertekend kan
hij terugkomen op zijn verklaring en wordt ‗vrijwillige terugtred‘
aangenomen. En last but not least wordt het ondertekeningvereiste als
ultiem bewijs voor rechtsgeldigheid tot uitdrukking gebracht in art. 47
Grondwet, waarin staat: “Alle wetten en koninklijke besluiten worden
door de Koning en door één of meer ministers of staatssecretarissen
ondertekend.” Voor Koninklijke Besluiten waarbij de Minister-
President wordt benoemd geldt dat de premier die mede moet
ondertekenen. En alle KB‘s houdende benoeming van andere
ministers en staatssecretarissen moeten mede door de Minister-
President worden ondertekend (art. 48 Gw). In de huidige
Staatregeling van Curaçao is precies hetzelfde neergelegd. Art 34
Staatsregeling luidt: “Alle landsverordeningen en landsbesluiten
worden door de Gouverneur en door één of meer ministers
ondertekend” Zie ook art. 35. Ondertekening is voor de
rechtsgeldigheid van (belangrijke) geschriften dus een constitutief
6
vereiste. Dit blijkt met zoveel woorden uit de MvT op de Staatregeling
waarin de ondertekening als bedoeld in art. 34 gezien wordt als een
bewijs van een ―rechtsgeldig contraseign‖.
7. Kortom, het is duidelijk dat Schotte en Corallo door de betrokken
overeenkomst niet te ondertekenen de inhoud daarvan juist niet voor
hun rekening wilden nemen en verderstrekkend dus geen sprake was
van een rechtsgeldige overeenkomst. Reeds op grond hiervan is een
bewezenverklaring van de gestelde (passieve) omkoping een brug te
ver, nu de steller van de tenlastelegging zich grotendeels heeft
gebaseerd op een niet-rechtsgeldige overeenkomst. Strafrecht is nog
altijd recht doen op basis van rechtsgeldige feiten en geen
luchtfietserij waar essentialia over rechtsgeldige rechtshandelingen
pour besoin de la cause overboord gekieperd en bij het grofvuil neer
gekieperd kunnen worden.
8. Hiervoor is reeds uitvoerig aan de orde gekomen dat onzuivere
motieven en zelfs illegale c.q. bevoegdheidsoverschrijdende
handelingen bij de start van het onderzoek een omineuze invloed
hebben gehad op dit strafproces, dat in zoverre niet ten onrechte als
een politiek proces verdient te worden aangemerkt. Er is voor de
rechter en vooral voor de integriteit van de strafrechtspleging op
Curaçao geen enkele, maar dan ook geen enkele reden die integriteit
verder uit te hollen en aan te tasten door het strafvorderlijke tekort aan
legitimiteit in de voorfase ook nog op te zadelen met een
strafvorderlijk tekort in de bewijsfase, hierin bestaande dat de niet-
rechtsgeldigheid van voormelde overeenkomst door de strafrechter
7
wordt genegeerd. Vrouwe Justitia mag dan wel geblinddoekt worden
afgebeeld, zij is natuurlijk niet op haar achterhoofd gevallen en zeker
niet blind voor ernstige bewijslacunes.
Feit 1: passieve ambtelijke omkoping
9. Schotte wordt (onder feit 1) verweten dat hij als ambtenaar de
geldbedragen van USD 140.000 en USD 73.422 van de heer F.
Corallo heeft aangenomen. Deze giften zouden hem, aldus het OM,
zijn gedaan zodat hij:
“Corallo en zijn bedrijven zou begunstigen;
geheime overheidsinformatie aan Corallo zou verstrekken;
Corallo invloed zou verstrekken in Curaçaose overheid via de
nieuw op te richten politieke partij MFK;
zich er voor zou inspannen dat Corallo internationaal namens
Curaçao wordt aanbevolen;
zich er voor zou inspannen dat Corallo of personen van zijn
bedrijf worden aangesteld in een belangrijke institutionele
functie.”3
De verdenking van passieve ambtelijke omkoping nader beschouwd
10. Door de formulering ‗zodat hij‘ en het onder elk gedachtestreepje
opgenomen ‗zou‘ heeft het Openbaar Ministerie specifiek
toekomstige begunstiging, invloed etc. op het oog. Het gaat in casu
dus om omkoping vooraf: om het doen van een gift of belofte of het
verlenen van een dienst (tezamen begunstiging genoemd) om
3 zie voordracht OvJ‘s Van Logten en Rip pv terechtzitting 20 maart 2015
8
―ambtenaar‖ Schotte tot een handeling (al dan niet in strijd met diens
plicht) te bewegen. Concreet: het gaat om het doen van twee giften
(betaling van de twee invoices) om Eilandsraadslid Schotte in de
nabije toekomst tot zeker gedrag te bewegen.4
11. Ten aanzien van Schotte gaat het aldus om (passieve) omkoping
vooraf, strafbaar gesteld in art. 378 of 379, onder 1o WvS NA (oud),
dat correspondeert met art. 362 lid 1 onder 10
of 363 lid 1 onder 1o Sr
NL, met dien verstande dat in het oude Antilliaanse artikel alleen de
―wetenschapseis‖ is opgenomen. Het oude recht kent niet de culpose
variant (―redelijkerwijs moest vermoeden‖). De culpose variant van
passieve omkoping is namelijk eerst ingevoerd op 15 november 2011,
met een nieuw art 2:350 van het Wetboek van Strafrecht Curaçao en
dus ná de tenlastegelegde feiten/periode.
12. Dat betekent dat overtuigend bewezen moet worden dat Schotte wist
dat de twee geldbedragen door Corallo aan hem werden betaald,
teneinde hem te bewegen om, al dan niet in strijd met zijn plicht, (i)
een voorkeursbehandeling voor Corallo te bewerkstelligen en/of (ii)
Corallo en/of zijn bedrijven te begunstigen en/of (iii) nog geheime
overheidsinformatie aan Corallo te verstrekken etc… [zie laatste drie
gedachtestreepjes van het tenlastegelegde feit 1]. Met andere woorden:
uit de bewijsmiddelen moet volgen dat het omkoopdoel van de twee
giften c.q. het doel van betaling van de twee facturen op 14 mei en 14
juni 2010 door B-plus, voor Schotte duidelijk was en bovendien dat er
een rechtstreeks verband tussen deze giften en de gewenste 4 Schotte was van juli 2007 t/m oktober 2010 Eilandsraadlid en van maart 2010 t/m oktober 2010
Statenlid.
9
tegenprestatie bestond. Van Schotte wordt aldus een bijkans
paranormale wetenschap ten tijde van de betalingen vereist. Want het
betreft girale betalingen, waarvan nog maar zeer de vraag is of Corallo
daarbij persoonlijk betrokken was, terwijl Schotte dan ook nog in het
hoofd van Corallo heeft moeten kunnen kijken wat zijn bedoeling met
de betalingen was. Paranormaal omdat de niet-ondertekening als
voormeld een klemmende contra-indicatie oplevert dat Corallo, of
beter gezegd B-plus, in het geheel geen onoorbare bedoelingen met
die betalingen heeft nagestreefd.
13. Welnu, de verdediging meent dat het bewijs voor die cruciale
wetenschap bij Schotte tekortschiet reeds vanwege de omstandigheid
dat toen de twee Vandiss invoices medio mei en juni 2010 door B-plus
werden betaald - dus het moment waarop de twee beweerdelijke giften
werden gedaan - de in de tenlastelegging bedoelde
conceptovereenkomsten5 nog niet bestonden. De bewuste
overeenkomsten zijn eerst anderhalve maand later c.q. twee weken
later in concept opgemaakt. Anders gezegd: de beweerdelijke valse
facturen zijn reeds opgemaakt en betaald nog vóórdat de niet-
ondertekende overeenkomst werd geconcipieerd. Daarbij komt dat
ook de overige tenlastegelegde (begunstigings)handelingen, waartoe
Schotte - aldus het OM - moest worden bewogen, ver ná het tijdstip
van het aannemen van de beweerde giften zijn gelegen en bovendien
buiten de tenlastegelegde periode van feit 1. De verdediging doelt
hiermee bijvoorbeeld (i) op de e-mailwisseling van 18 maart 2011 met
5 Gedoeld wordt kennelijk op: (1) Corallo-Schotte.docx, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00, pag. 10
bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 4 en (2) prom note Schotte, geldlening van Corallo aan Schotte
voor USD 700.000=, created on tue 29 jun 2010, 21:07:00
10
als onderwerp ―mogelijkheden voor exploratie in de Offshore Curaçao
(voormalig Nederlandse Antillen)‖ over samenwerking met
energieconcern ENI6, (ii) de e-mails van maart-april 2011 over de
mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC
van de Centrale Bank Curaçao en SMX7 en (iii) de e-mail van 23
februari 2012 – dus ruim anderhalf jaar (!) na het ontvangen van de
tenlastegelegde giften - ter zake de (concept) aanbevelingsbrief ter
ondersteuning van de visumaanvraag voor de VS ten behoeve van
Corallo.8 Allemaal gebeurtenissen die ver na de tenlastegelegde
periode van feit 1 hebben plaatsgevonden. En overigens - het zij nog
maar eens herhaald - op niets uitliepen.
14. Het is onder deze omstandigheden zeer wel mogelijk dat de concreet
gewenste (tegen)prestatie op het moment van het aannemen van de
giften (lees: moment van betaling van de twee facturen) voor Schotte
volstrekt niet duidelijk of te voorzien was, temeer nu de
tenlastegelegde begunstiging c.q. bevoordeling van Corallo in
verschillende vormen en gedaanten in het dossier (achteraf!) wordt
gepresenteerd.
15. Als er bovendien al een verband moet worden aangenomen tussen het
verkrijgen van politieke macht /een voorkeursbehandeling voor
Corallo enerzijds, en het doen van een gift of belofte anderzijds, dan is
het, gelet op de aanmaakdatum 29 juni 2010 van beide Word-
bestanden en de conceptdatum van overeenkomst 30 juni 2010,
6 pag 1647 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 55
7 pag 625 en 627 bijlagemap (doorgenummerd)
8 bijlage 105
11
veeleer aannemelijk dat er een zeker verband bestaat tussen (i) de
concept-overeenkomst tot oprichting van de politieke partij MFK en
(ii) de concept-promissory note ten bedrage van USD 700.000, =.
Kortom, de beweerde tegenprestatie die ten grondslag ligt aan de
concept overeenkomst tot oprichting van MFK zou eventueel gezocht
kunnen worden in de bewuste geldleenovereenkomst van dezelfde
datum, maar niet in de twee tenlastegelegde ―giften‖: de veel eerder
betaalde facturen van Vanddis. Het vereiste bewijs van een
rechtstreeks verband tussen de tenlastegelegde giften (de betaling van
de twee Vanddis invoices) en de veronderstelde tegenprestatie staat bij
deze stand van zaken niet vast en is niet aannemelijk geworden.
Ad) bestanddeel: “gift of belofte”
16. De tenlastelegger heeft ter zake het bestanddeel ―gift‖ specifiek de
geldbedragen die verband houden met de betaling door B-Plus van de
twee facturen nr. 91210 en 91213 op resp. 14 mei 20109 en 14 juni
2010,10
op het oog gehad.
17. Elke overdacht van iets dat waarde heeft voor de verkrijger kan als
gift in de zin van passieve omkoping11
worden aangemerkt (vgl. HR
25 april 1916, NJ 1916, p. 551). Zo kan ook het verstrekken van een
lening een gift zijn. Zie bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank
9 14 mei 2010: op de Amerikaanse (privé)bankrekening van Van der Dijs aangehouden bij de Citibank
wordt een bedrag van USD 140.000,= bijgeschreven, afkomstig van B-Plus, zie pag 161 bijlagemap
(doorgenummerd), bijlage 51 zd Babel 10
14 juni 2010: op de bankrekening van Van der Dijs wordt een bedrag van USD 73.432,= bijgeschreven,
afkomstig van B-Plus, zie bijlage 14 en pag 82 overzichtsproces-verbaal Babel. 11
art. 328ter Sr NL en art. 378 of 370 Sr NA (oud)
12
Haarlem, 21 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053.12
Maar de verdediging haast zich eraan toe te voegen dat het in die zaak
ging om een wel (!) ondertekende overeenkomst van geldlening van in
totaal 800.000 euro, welk bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de
rekening van verdachte was overgemaakt, hetgeen in de voorliggende
zaak evident niet aan de orde is.
18. De belofte is het beloven van een gift. Het aanbieden van geld is een
belofte (HR 29 november 1915, NJ 1916, p. 300).13
19. Echter, zo ver gaat de tenlastelegging van Schotte – terecht – niet. De
tenlastelegging van feit 1 noemt onder het vierde gedachtestreepje de
promissory note als zodanig wel (waarmee kennelijk de
schuldbekentenis ten bedrage van USD 700.000 wordt bedoeld), maar
die bewuste promissory note wordt niet als (het door Corallo) doen
van een gift of belofte in de zin van art. 378 of 379 Sr NA beschouwd.
De tenlastelegging merkt alleen de twee geldbedragen van USD
140.000,= en USD 73.422,= als aangenomen giften aan. Dat betekent
dat het aangaan van (i) de bewuste promissory note en (ii) de
(concept) overeenkomst betreffende de oprichting van de politieke
partij MFK, ―slechts‖ als (toekomstige) handelingen c.q. gedragingen
(van Schotte), met of zonder plichtsverzuim kan worden beschouwd.
12
ECLI:NL:RBHAA:2012:BY7053. Onderzoek Klimop. Vastgoedfraude. Rechtbank Haarlem heeft
verdachte veroordeeld voor het medeplegen van valsheid in geschrift, passieve niet-ambtelijke omkoping
(art. 328ter Sr) en deelneming aan een criminele organisatie. Gevangenisstraf voor de duur van 36
maanden.
OPMERKING: het ging om een (wel!) ondertekende overeenkomst van geldlening in totaal 800.000 euro
en welke bedrag, in gedeelten, daadwerkelijk naar de rekening van verdachte was overgemaakt. 13
Tekst & Commentaar, aant. 9 bij art. 177 Sr
13
20. Dit juridisch technische verschil is van belang omdat de tenlastelegger
hiermee een direct (causaal) verband veronderstelt tussen de twee
betaalde giften/geldbedragen en de daaropvolgende concept
overeenkomst en schuldbekentenis. Met andere woorden: ten laste is
gelegd dat de betaalde geldbedragen (de specifieke giften) rechtstreeks
waren bedoeld voor het verkrijgen van toekomstige invloed van F.
Corallo in de Curaçaose overheid etc. (de beweerdelijk specifieke
handeling in strijd de ambtsplicht). Dat zal dan ook bewezen moeten
worden.
Causaal verband tussen gift of belofte en gedrag?
21. In de literatuur wordt wel betoogd dat de vraag of de gift of belofte
ook daadwerkelijk heeft geleid tot het gedrag waartoe de gever of
belover de ambtenaar wilde bewegen, voor de strafbaarheid in
beginsel niet ter zake doet. Met het enkele aannemen van de gift of
belofte is het misdrijf voltooid, aldus Doorenbos e.a. In die visie
bedreigen de art. 378 en 379 Sr NA (oud) en de daarmee
corresponderende Nederlandse strafbepalingen,14
dan ook straf tegen
de poging een ambtenaar iets te laten doen of nalaten.15
Maar de
toevoeging ―in beginsel‖ brengt met zich mee dat de omstandigheid
dat het toekomstige gedrag waartoe de omkoper de ambtenaar wilde
bewegen niet is gevolgd - zoals in de voorliggende casus - wel
degelijk van doorslaggevend belang kán zijn voor straffeloosheid. Feit
blijft immers dat als de gewenste prestatie uitblijft de bewijspositie
van het OM ernstig is verzwakt, omdat de officier van justitie zijn of
haar heil zal moeten zoeken bij een toekomstig begunstigingsscenario
14
art. 362 en 363 Sr NL 15
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 349/350
14
dat nooit is gevolgd, terwijl daar gelet op het ruime tijdsverloop in de
voorliggende zaak toch alle tijd en ruimte voor was.
22. Eén ding volgt genoegzaam uit het omvangrijke strafdossier Babel:
vaststaat, dat Schotte Corallo nooit daadwerkelijk heeft bevoordeeld;
Van een voltooid verleden tijd is bij de verweten omkoping geen
sprake. Reden waarom art. 379, sub 2o
terecht niet ten laste is gelegd.
De veronderstelde toekomstige begunstiging, politieke beïnvloeding
en aanbeveling door of van Corallo, waar de tenlastelegging het oog
op heeft, is simpelweg nooit gevolgd. Corallo en/of één van de
personen behorend tot zijn concern is/zijn nooit op een belangrijke
post terecht gekomen en het bedrijf van Corallo is nimmer op troebele
wijze een bepaalde aanbesteding gegund, laat staan dat daarvoor
steekpenningen zijn betaald of werden aangeboden. Getuigen Thode,
Heydoorn en Capriles, resp. voorzitter, penningmeester en bestuurslid
van MFK hebben in dit verband ten overstaan van de rechter-
commissaris in heldere bewoordingen verklaard dat zij nooit hebben
ervaren dat Corallo direct of indirect invloed heeft uitgeoefend op of
in MFK en Fundashon GS. Het bestuur heeft niets van Corallo
gemerkt of gehoord.16
Het kwaad is in zoverre dus niet geschied. Nog
scherper geformuleerd: het kwaad van de vermeende omkoping heeft
zich in Schotte nooit verwerkelijkt. We hebben het dus - anders
gezegd - over een imaginaire omkoping.
23. Feit 1 beperkt zich dan ook in wezen tot het incasseren van een
beloning c.q. het aannemen van de gift of belofte. Andere gedragingen 16
processen-verbaal RC-verhoor getuigen S. Heydoorn en C.F. Capriles, d.d. 10 augustus 2015 en proces-
verbaal RC-verhoor getuige A.C.M. Thode, 11 augustus 2015
15
zijn niet tenlastegelegd. Is dat dan voor strafbaarheid wegens passieve
omkoping genoeg? Het antwoord luidt ontkennend en wel op grond
van het volgende.
24. Het moge zo zijn dat volgens vaste rechtspraak voor een
bewezenverklaring van omkoping niet nodig is dat de giften ook
daadwerkelijk tot voordeel bij de veronderstelde omkoper (hier:
Corallo) hebben geleid,17
die (rechts)overweging moet niet zo worden
opgevat dat in rechte van enig verband tussen de gift of belofte en één
of meer bepaalde ambtelijke gedragingen ook niet zou hoeven te
blijken. De delictsomschrijving van art. 378 en 379 Sr (oud) vereist
immers wel dat er een aantoonbare relatie bestaat tussen gift of belofte
enerzijds en een doen of nalaten anderzijds,18
terwijl zij bovendien
uitdrukkelijk vereist dat de wetenschap van de ambtenaar zich –
eveneens bewijsbaar – tot die relatie uitstrekt. Omdat die wetenschap
moet bestaan op het moment van het aannemen van de gift of belofte,
moet reeds dan ook vaststaan op welk gedrag die gift of belofte
betrekking heeft.19
Dat is ook logisch omdat het beschermde
rechtsgoed hier ligt in het publieke vertrouwen in de objectiviteit (of
zakelijkheid) van beslissingen van ambtenaren.20
25. Zoals betoogd, meent de verdediging dat uit van de voorhanden zijnde
bewijsmiddelen niet volgt dat Schotte op 14 mei 2010 en op 14 juni
2010, de data waarop resp. USD 140.000,= en 73.432,= door B-Plus
op de Citibankrekening van Van der Dijs werden bijgeschreven, wist
17
Zie bijv. Hof Arnhem Leeuwarden, 25-11-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9048 18
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124 19
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 353 20
Tekst en Commentaar, aant. 5 bij art. 362 Sr
16
op welke toekomstige (van hem verlangde) prestaties die giften
betrekking hadden. Hij was – zoals betoogd – geen paragnost.
26. Het moge bovendien zo zijn dat het niet noodzakelijk is dat één qua
tijd en plaats en verdere details nauwkeurig vaststaande gedraging
wordt beoogd,21
toch is wel vereist dat de gedraging waarop de gift
betrekking heeft op zichzelf concreet en voor de ambtenaar
voorzienbaar is. In geval van onvoorziene wijzigingen in de
omstandigheden of eerst na het aannemen van de gift of belofte
ontstane mogelijkheden tot begunstiging, wordt niet langer aan de
vereisten van de delictsomschrijving van passieve omkoping voldaan.
Zolang de ambtenaar zich niet realiseert wie hem voor welke
gedraging wil belonen, is niet voldaan aan de wetenschapsvereisten
van de omkopingsbepalingen.22
27. Doorenbos licht nog toe dat in meer algemene zin kan worden
opgemerkt dat de delictsomschrijvingen van omkopingsbepalingen23
duidelijk tot uitdrukking brengen dat het enkele ―smeren‖ van de
relatie tussen ambtenaar en de gever, zonder dat het smeermiddel op
het moment van aannemen nog in relatie kan worden gebracht met
enige concrete gedraging, niet strafbaar is.24
De wettekst ondersteunt
deze opvatting, doordat zij spreekt van ―eene gift of belofte aanneemt,
wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om (…)
in zijn bediening iets te doen of na te laten.”.
21
Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 2 bij art. 362 Sr 22
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 354/5 23
art. 362 en 363 Sr 24
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355
17
Ad) bestanddeel: “wetende dat..”
28. Het komt de verdediging dienstig voor wat langer stil te staan bij de
voor omkoping noodzakelijke wetenschap.
29. In HR 16 maart 1999, NJ 1999/370 bepaalde de Hoge Raad dat aan de
wetenschapseis in art. 363, 1o Sr NL (oud) is voldaan als het doel van
de gift of belofte de verdachte duidelijk was. De ambtenaar moet
hebben begrepen dat de giften hem werden gedaan met dat doel.25
Uit
HR 30 mei 2008, NJ 2008/318 blijkt dat onder ‗wetende dat‘ in de zin
van art. 362 en 363 Sr NL ook voorwaardelijk opzet is begrepen.
Zoals opgemerkt, moet bovendien de tegenprestatie, wat de passieve
omkoping vooraf betreft, voorzienbaar zijn.26
30. Essentieel voor strafbaarheid is de wetenschap van de ambtenaar op
het moment dat hij de gift of belofte aanneemt. De delictsomschrijving
eist namelijk dat de ambtenaar op dat moment weet dat er een verband
is met een toekomstig doen of nalaten van hem.27
Deze wetenschap
dient niet eerst achteraf of in de loop der tijd te ontstaan. Deze
wetenschap bepaalt in wezen zowel de strafwaardigheid als de
strafbaarheid van zijn gedrag en in die zin is het het belangrijkste
delictsbestanddeel van de omkopingsbepalingen.28
31. De wetenschap van de ambtenaar in kwestie moet verder betrekking
hebben op:
25
HR 22 februari 2000, NJ 2000/557 26
26
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 27
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 122 28
D.R. Doorenbosch, ambtelijke corruptie, in DD 28 (1998), afl 4, p. 355
18
a. het feit dat de gift of belofte ertoe strekt hem tot zeker gedrag
te bewegen dan wel voor zeker gedrag te belonen;
b. op de concrete aard en inhoud van dat gedrag en;
c. in de context van art. 379 Sr NA (oud) tevens op het feit dat de
gedraging in strijd is met zijn plicht. Wetenschap omtrent de
strekking van de gift of belofte veronderstelt dat de ambtenaar
dan ook bekend is met het oogmerk van degene die gift of
belofte doet [het oogmerk van art. 183 Sr NA (oud) dus].
Met andere woorden: voor strafbaarheid van het feit 1 primair is mede
van belang dat uit de bewijsmiddelen volgt dat Schotte wist dat
Corallo zeker gedrag van hem verlangde dat in strijd was met zijn
plicht als ambtenaar (quod non!) ofwel dat Corallo het oogmerk had
hem op deze wijze om te kopen. Dat volgt echter op geen enkele wijze
uit het dossier, zoals hierna (verder) uiteen gezet zal worden. Reeds op
dit punt eist de niet-ondertekende overeenkomst bewijsrechtelijk zijn
tol in die zin dat van een bewezenverklaring geen sprake kan zijn.
32. Hieraan moet nog worden toegevoegd dat het oude Antilliaanse
Wetboek van Strafrecht, zoals dit gold ten tijde van de feiten in 2010,
niet de variant van actieve omkoping van een ambtenaar zonder
plichtsverzuim kende. Het delict van actieve omkoping zonder
plichtsverzuim is immers eerst ingevoerd met het nieuwe art. 2:350
Wetboek van Strafrecht Curaçao, dat - zoals bekend - op 15 november
2011 in werking is getreden. Eerst in het nieuwe Wetboek van
Strafrecht zijn de betreffende corruptiebepalingen van actieve en
passieve omkoping herzien en kent de wet een perfecte symmetrie.
Tot aan 2011 bestond deze symmetrie nog niet. Dit betekent dat voor
19
zover wordt aangenomen dat Corallo heeft bedoeld dat Schotte
conform zijn plicht zou handelen, door hem (Corallo) niet het delict
van art. 183 WvSr (oud) werd begaan en Corallo in 2010 naar de toen
geldende wet- en regelgeving niet strafbaar handelde. De verdediging
meent dat dit gegeven ook zijn weerslag op de vereiste wetenschap
van Schotte moet hebben (gehad), in die zin dat Schotte niet kon
weten dat wat (door Corallo e.a.) van hem verlangd werd,
strafrechtelijk niet door beugel kon. De symmetrie in het oude
Antilliaanse Wetboek van Strafecht ontbrak simpelweg en we moeten
bijgevolg in zoverre dan ook niet met twee maten meten door Schotte
iets aan te wrijven, wat voor Corallo niet strafbaar was en werd
geacht. It takes two to tango!
33. Terug naar 14 mei en 14 juni 2010. De verdediging meent dat niet is
komen vast te staan dat Schotte toen wist dat de betreffende
geldbedragen (giften) hem werden betaald teneinde hem te bewegen
om in zijn bediening in de toekomst iets te doen of na te laten, laat
staan dat hij bekend was met het veronderstelde kwaadaardige
oogmerk van Corallo, of beter gezegd: van B-Plus (dat de facturen
daadwerkelijk heeft betaald) tot handelen in strijd met zijn
ambtsplicht, zodat niet is voldaan aan de wetenschapsvereisten ex art.
378 en 379 Sr (oud). Met klem zij gewezen op het adjectief
―verondersteld‖ omdat van een kwaadaardig oogmerk geen sprake kan
zijn indien Corallo c.q. B-plus op het moment van handelen geheel
binnen de grenzen van de wet bleef en geenszins strafbaar handelde.
20
34. Dat Schotte niet werd omgekocht of zich heeft laten omkopen en dat
Corallo geen omkoping heeft beoogd, blijkt voorts uit een aantal
omstandigheden:
a. de verdediging heeft er reeds op gewezen dat beide
conceptovereenkomsten niet zijn ondertekend en het frappant
is dat het dossier nergens melding maakt van een wél
ondertekend exemplaar, terwijl er toch grondige
huiszoekingen op Curaçao, Sint Maarten en in Italië aan het
onderzoek zijn voorafgegaan;
b. te denken valt voorts aan het concept promissory note, die ten
behoeve van een mogelijke geldlening ten bedrage van
700.000 USD is opgemaakt. Dat geld is nooit overgemaakt.
Het zoveelste bewijs van niet-strafbaar handelen voor zover
het betreft de betaling van dit geldbedrag van 7 ton. Dit klemt
temeer gelet op de vermogenspositie van het bedrijf B-plus.
Dat bedrijf heeft een omzet van één miljard Euro. Overmaking
van 7 ton zou voor B-Plus een peanut of ‗een fluitje van een
cent‘ zijn geweest. Sterker nog, Schotte heeft na de
ontvangsten van B-plus van USD 140.000 en 70.000 in resp.
mei en juni 2010 geen enkele rooie cent meer ontvangen van
B-plus. Dit alles is zeer contra-indicatief voor passieve
omkoping, nu ná juni 2010 (en dus ná die niet nageleefde
promissory note) de verkiezingscampagne van Gerrit Schotte
op volle toeren draaide en vooral toen dringend geld nodig
was.
c. Wat de aard van de betreffende overeenkomst kan gewezen
worden op het feit dat het om een concept overeenkomst van
21
geldlening gaat. De tekst van de overeenkomst laat wat dat
betreft aan duidelijkheid niets te wensen over: “Borrower will
repay the loan in one lump payment of US 700.000,=”.29
Dat
deze promissory note inderdaad als lening bedoeld was blijkt
bovendien uit de (hieronder volgende) email van 19 juli 2010,
waarin Corallo nog eens duidelijk maakt dat het een groot
geldbedrag is dat hij moet terugkrijgen. Van een gift was dus
in ieder geval geen sprake. Dat, zoals opgemerkt, het beloven
van een lening ook als een belofte in de zin van art. 378 Sr
(oud) kan worden beschouwd, maakt het voorgaande niet
anders, nu (1) het aangaan van deze belofte c.q. geldlening als
zodanig niet ten laste is gelegd en (2) Corallo c.s. met deze
uitdrukkelijke overweging tot uitdrukking heeft gebracht dat
hij aanstonds helemaal niet van zins was om grote
geldbedragen als een soort Sinterklaas weg te geven.
d. In dit verband wordt verwezen naar de tekst van de e-mail van
19 juli 2010 van Corallo aan Schotte (vertaald): “Hallo Gerrit,
zoals ik jou al gezegd heb, heb ik om verschillende redenen
geen interesse om deel te nemen in de partij vooral om de
weinige interesse van iedereen om financieel bij te dragen in
de partij maar die wel interesse hebben in het plukken van wat
er uitkomt. (…) Tot nu toe heb ik jou heel veel gesteund zonder
jou iets hiervoor terug te vragen maar het vereiste bedrag is
heel groot en ik moet het op één of andere manier
terugkrijgen. Laat het mij maar weten. Fransesco”.30
(onderstreping ES). De inhoud van dit e-mailbericht strookt in
29
Bijlage 5 zd Babel 30
Bijlage 177, zd Babel
22
geen geval met de rol van actieve omkoper (van Schotte) op
zoek naar politieke macht die Corallo thans zijdelings door het
Openbaar Ministerie in de schoenen geschoven krijgt. Sterker
nog: uit deze e-mail volgt klip en klaar dat Corallo Schotte
weliswaar heeft gesteund, maar dat daar (tot 19 juli 2010) geen
enkele tegenprestatie, laat staan onoorbare tegenprestatie
tegenover stond.
e. Wat betreft die overeenkomst van geldlening van 700.000
USD ten behoeve van de politieke partij MFK is nog het
volgende van belang. Dat wat dit bedrag betreft niet van een
gift of strafbare belofte kan worden gesproken volgt ook uit
een mensenrechtelijke interpretatie van de strafwet. Hiermee
heeft de verdediging het oog op de uitspraken van het
Supreme Court van de V.S.: ―Citizens United vs FED‖ en
―McCutcheon e.a. vs FED‖, van resp. oktober 2009 en 201331
waarin is beslist dat het doneren van geld – laat staan het lenen
van geld – aan politieke partijen onder het recht op vrijheid
van meningsuiting valt. Een eminent mensenrecht waarvoor
mensen hun leven opofferen. Naar Amerikaans recht is via
deze interpretatie van de vrijheid van meningsuiting
beïnvloeding van het politieke proces volkomen toelaatbaar.
De campagnes van Hillary Clinton en Donald Trump worden
zodoende legaal gevuld met geldbedragen van politieke
weldoeners. Vele VS-ambassadeurs hebben hun post aan dit
systeem te danken. Zelfs bij de roemruchte VVD in Nederland
31
Citizens United v. Federal Election Commission, 558 U.S. 310 (2008) en McCutcheon et al v Federal
Election Commission, 572 U.S. ___ (2014): ―The right to participate in democracy throught political
contributions is protected by the First Amendment (…)‖
23
is fundraising ter meerdere eer en glorie van de liberale
beginselen geen onbekend verschijnsel. Natuurlijk,
tegengeworpen zou kunnen worden dat hier de grens tussen
ambtelijke omkoping en legale politieke beïnvloeding
flinterdun wordt, maar dat is dan wel een simpele voorstelling
van zaken. Talloos zijn de manieren van overheden om via het
financiële circuit buitenlandse bedrijven te lokken tot
investeringen over te gaan. Fameus zijn de weliswaar door de
EU-commissie bekritiseerde ―tax-rulings‖ van Nederland met
buitenlandse bedrijven - goed voor 1.400 miljard euro - om
tegen een verlaagd en vriendelijk belastingtarief hun bedrijven
via een brievenbus op de Amsterdamse Zuid-As in Nederland
te laten opereren. Laat de Nederlandse Staat zich aldus
omkopen? Welnee, roept de Minister van Financiën. Het is
goed voor de economie en dat telt.
Terug naar de Antilliaanse situatie in 2010. Want in dit kader
moet onder ogen worden gezien dat – wat voor eventuele
moralistische bedenkingen men ook bij de bewuste promissory
note c.q. geldlening ten behoeve van de op te richten politieke
partij MFK mag hebben - het doneren van 7 ton USD ten
behoeve van politieke activiteiten van de politieke partij van
Schotte in 2010 niet strafbaar was en geen enkel misdrijf
behelsde. De Landsverordening financiën politieke
groeperingen, die op 10 oktober 2010 in Curaçao in werking is
getreden,32
bestond ten tijde van de donatie immers nog niet.
Dat was in Sint Maarten niet anders, dat ook eerst vanaf het
32
Bijlage bij de Eilandsverordening vaststelling diverse ontwerp-landsverordeningen land
Curaçao, Afkondigingsblad Curaçao 2010, no. 87.
24
najaar 2010 een regeling kent voor de transparantie van de n
financiering van politieke partijen en het toezicht daarop.33
Ook daarom was van een strafbare gift of belofte ten tijde van
de tenlastegelegde periode (1 januari 2008 tot en met 8
oktober 2010) en ten tijde van het concipiëren van
vorenbedoelde conceptovereenkomsten geen sprake. Ook
daarom kan niet worden aangenomen dat het opzet van
Schotte (of Corallo) op omkoping was gericht.
35. De tenlastelegging noemt specifiek dat Schotte zich ervoor zou
inspannen dat Corallo en/of andere personen van zijn bedrijf Atlantis
World Group of Companies worden aangesteld in prestigieuze en/of
belangrijke institutionele functies. Het Openbaar Ministerie heeft met
dit verwijt kennelijk de zo-even al gememoreerde gebeurtenissen rond
de eventuele benoeming van Rudolf Baetsen als voorzitter van de RvC
van de Centrale Bank op het oog. Maar wat is daar nu werkelijk
voorgevallen en welke bedoelingen hadden de betrokkenen voor
ogen?
36. Het dossier bevat diverse e-mails van Baetsen die via Corallo aan
Schotte zijn gestuurd:
16 maart 2011. Schotte ontvangt e-mail van Baetsen met als titel
―Subject as per your request‖. Het e-mailbericht bevat geen tekst,
wel als bijlage een CV van Baetsen.34
33
Landsverordening registratie en financiën politieke partijen, Afkondigingsblad
Sint Maarten, Jaargang 2010, GT no. 11. 34
bijlage 102, Pag 625 bijlagemap, e-mails zijn aangetroffen op laptop Sony, werkkamer Schotte
25
22 maart 2011. Schotte stuurt Baetsen een e-mail, met c.c. aan
Corallo, met de mededeling dat er groen licht is en dat het de
volgende dag wordt goedgekeurd in de ministerraad. Baetsen
antwoordt: ‗Great‟.35
1 april 2011. Diverse e-mails van Schotte en Corallo. Baetsen
weigert benoeming ‗als gevolg van de controverse veroorzaakt
door de aankondiging van mijn nominatie‘.36
37. Deze gang van zaken toont aan dat zelfs nadat Baetsen en/of Corallo
lekker waren gemaakt met het bericht door Schotte dat die benoeming
een ‗peace of cake‘ zou zijn en het licht op groen stond, Baetsen zich
als kandidaat heeft teruggetrokken nadat hij bemerkt had dat zijn
benoeming ondanks dit groene licht enigszins controversieel was.
Fatsoenlijker kan het haast niet. Maar voor de strafrechtelijke maatstaf
is van belang te noteren dat Baetsen c.q. Corallo zich niet aan enig
strafbaar feit hebben willen schuldig maken c.q. geen oogmerk tot
omkoping hebben willen hebben.
38. Deze terugtrekkende beweging én het gegeven dat tussentijds niet een
ander persoon behorend tot het concern van Corallo naar voren werd
geschoven, illustreren dat niet slechts bij het duo Corallo-Baetsen het
opzet c.q. oogmerk tot omkoping ontbrak, maar toont ook aan dat
Schotte niet van omkoping is uitgegaan. Het opzet van Schotte,
besloten liggende in de ―wetende dat‖-voorwaarde is hierdoor
bewijsrechtelijk niet te bewijzen.
35
bijlage 102, pag 627 bijlagemap 36
relaas zd, pag 20 en bijlage 102, pag 627 bijlagemap
26
39. De omstandigheden laten zich als volgt samenvatten: geen power-
play, geen uitoefening van macht, geen nadere geldbedragen over of
onder de toonbank, maar simpelweg een keurige en correcte
terugtrekking als kandidaat. Een kandidaat die bovendien was
voorgelegd en goedgekeurd door de ministerraad. Hoe valt dat te
rijmen met omkoping en/of het handelen in strijd met zijn plicht?
Baetsen was al 15 jaar, zoals ook uit het e mailverkeer kan blijken de
rechterhand van Corallo. Het is dus weinig aannemelijk dat hij deze
terugtrekkingsbeslissing zonder overleg met Corallo genomen heeft.
Nogmaals: dit valt niet te rijmen met het opzet tot omkoping. Voor
zover niettegenstaande het voorgaande dat opzet al aanwezig zou
kunnen worden geacht, ligt in elk van de hiervoor genoemde feiten en
omstandigheden een tijdige vrijwillige terugtred besloten.
40. Niet onvermeld mag blijven dat uit het e-mailverkeer tussen Schotte
en Corallo verder niet blijkt dat Schotte getracht heeft Corallo op
andere gedachten te brengen. Sterker nog, Corallo had reeds in zijn e-
mail van 19 juli 201037
―unverfroren‖ zijn desinteresse in de lokale
politiek kenbaar gemaakt. In die e-mail laat hij Schotte immers
duidelijk weten dat hij om verschillende redenen geen interesse heeft
om deel te nemen in de partij. Het heeft er alle schijn van dat Corallo
zich niet als melkkoe wilde laten gebruiken, want hij motiveert zijn
beslissing c.q. zijn desinteresse met het argument dat sprake is van
―weinig interesse van iedereen om financieel bij te dragen in de partij,
maar die wel interesse hebben in het plukken van de vruchten van wat
er uitkomt‖.38
Opmerking verdient nog dat op 15 juni 2010 op de
37
bijlage 117 38
bijlage 177
27
bankrekening van Stichting Fundashion Gerrit Schotte de tegenwaarde
van twee cheques zijn bijgeschreven (USD 54.422 en USD 20.000)39
en dat op dezelfde dag twee cheques (2 x USD 50.000) zijn
bijgeschreven op de MCB-bankrekening van het bedrijf Vanddis 40
,
terwijl niet kan blijken dat over deze bijschrijvingen overleg is
geweest tussen Schotte en Corallo. Dit wijst op het ontbreken van
omkopingsopzet bij beide zijden. Minstgenomen is vanwege dit alles
twijfel op z‘n plaats zodat vrijspraak moet volgen.
Ad) al dan niet in strijd met zijn plicht
41. Feit 1 omvat primair passieve omkoping met plichtsverzuim (art. 379,
sub 1 Sr oud) en subsidiair is de variant van omkoping zonder
plichtsschending, tenlastegelegd (art. 378 oud). Het primaire feit kent
een strafmaximum van 4 jaren gevangenisstraf. Het subsidiaire feit
wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogte drie maanden.
Het verschil in strafwaardigheid van het gedrag is door de Antilliaanse
wetgever als groot aangemerkt. Het onderscheid is niet slechts
praktisch, maar vooral principieel. Het is dus van groot belang om de
betekenis van deze woorden duidelijk vast te (kunnen) stellen. In de
praktijk is het echter dikwijls onduidelijk wanneer een ambtenaar zijn
ambtsplicht schendt en wanneer niet.41
Ook de vier arresten van 27
september 200542
roepen in dit verband de nodige vragen op.43
39
pag 162 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 51 proces-verbaal stand van zaken 40
pag 9 algemeen dossier en pag 41
E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5 42
ECLI:NL:HR:2005:AT8314, AT8318, AT8328 en AT8330 43
E. Sikkema, Corruptie op Curaçao, in DD 2006/49 p. 695 e.v
28
42. Dit betekent dat allereerst moet worden beoordeeld of het gedrag
waarop de gift betrekking heeft uit ambtelijk gedrag bestaat, een doen
of nalaten in het kader van het vervullen van de ambtelijke functie:
hier het vroegere ambt van Eilandsraadslid. Anders gezegd: het ambt
van Eilandsraadslid moet Schotte tot het gedrag in staat hebben
gesteld of hem daartoe de gelegenheid hebben geboden.
43. Voor de toepasselijkheid van de zwaardere delictsvariant in art. 379 Sr
(oud) zal vervolgens bewezen moeten worden dat het aan de gift of
belofte gerelateerde gedrag in strijd was met de ambtelijke plicht van
Schotte. Dat betekent dat vereist is dat het handelen of nalaten op
zichzelf onrechtmatig is.44
44. De rechter moet bij de beantwoording van die vraag er voor waken dat
de onrechtmatigheid van de tegenprestatie wordt afgeleid uit de
omstandigheid dat een gift is aangenomen.45
Voor de toepasselijkheid
van art 379 Sr (oud) moet er iets extra‘s bijkomen.46
De
onrechtmatigheid moet immers op zichzelf worden beoordeeld, dus
los van de omstandigheid dat er een gift tegenover stond, anders zijn
er geen gevallen meer denkbaar waarin artikel 378 Sr (oud) nog
zelfstandige betekenis heeft. Dit zou in het licht van de wettelijke
regeling een onwenselijke ontwikkeling zijn, nu de wet de twee
varianten van passieve ambtelijke corruptie (zowel in het oude als in
44
Smidt III, pag. 68 en E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.2 45
Sikkema meent dat het oude arrest HR 22 september 1987, NJ 1988/381 moet worden gezien als een
eenmalige ―misser‖, omdat dit arrest het enige geval is waarin de strijd met de plicht met zoveel woorden
werd afgeleid uit het aannemen van steekpenningen. zie E. Sikkema, Corruptie op Curaçao, onder aant. 7,
in DD 2006/49 p. 695 e.v. 46
Het enkele feit dat een opdracht wordt gegund aan het bedrijf dat steekpenningen heeft betaald levert
nog geen schending van de ambtsplicht op: Hof Den Bosch, 7 juni 1988, NJ 1989/371
29
het nieuwe wetboek) naast elkaar strafbaar heeft gesteld. Volkomen
terecht heeft het Gemeenschappelijke hof in de uitspraken die
voorafgingen aan HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8328
en AT8330 vanwege dit punt de partiële nietigheid van de
tenlastelegging uitgesproken.47
45. Voorkomen moet dus worden dat de ene variant zo ruim wordt
ingevuld, dat de andere variant zijn bestaansrecht verliest. Het is
enigszins te vergelijken met de recente rechtspraak over de onderlinge
relatie tussen medeplegen en medeplichtigheid, waarbij de
medeplichtigheid gerehabiliteerd wordt.48
Ook ontvalt door deze
(verkeerde) interpretatie de grond aan het onderscheid tussen art. 378
en 379 Sr (oud), en daarmee aan het verschil in strafmaximum (vier
jaar tegenover drie maanden).49
46. De vraag die in dit verband rijst is: op welke ambt en de daarmee
samenhangende plicht heeft de opsteller van de tenlastelegging
eigenlijk precies het oog? Op het ambt van Eilandsraadslid van het
Eilandsgebied Curaçao dat Schotte ten tijde van 30 juni 2007 tot 8
oktober 2010 heeft vervuld of (ook) het ambt van Minister-President
van het land Curaçao, dat Schotte vanaf 10 oktober 2010 tot 29
september 2012 bekleedde? De tenlastelegging noemt ―het aanwenden
van zijn huidige en/of toekomstig gezag en invloed als ambtenaar‖
wel, maar specificeert niet welk ambt en/of welke ambtsplichten
47
De betreffende onderdelen hadden immers betrekking op de ongeoorloofdheid van het aannemen van
giften of beloften en niet op de onrechtmatigheid van de tegenprestatie, zie E. Sikkema, Corruptie op
Curaçao, in DD 2006/49 p. 695 e.v. 48
overzichtsarrest ECLI:NL:HR:2014:3474 49
E. Sikkema, diss. Ambtelijke corruptie in het strafecht, 2005, hfst. 5.11.5
30
daarmee gepaard gaan en dus verzuimd zouden zijn. Evenmin is
tenlastegelegd dat Schotte de giften zou hebben aangenomen in het
vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar c.q. minister. Dat is ook
niet verwonderlijk omdat de oude strafbepaling de nieuwe variant van
art. 2:350, lid 2 CSr niet kent.
47. Voren weergegeven vraag is relevant omdat de e-mails over de
voorgenomen aanstelling van Corallo in een prestigieuze en
belangrijke institutionele functie door de regering van Curaçao en de
e-mails over de mogelijke benoeming van Rudolf Baetsen bij de
Centrale Bank, allemaal dateren uit de periode 19 januari tot en met 30
juni 2011,50
toen Schotte reeds hoog en breed Minister-President was.
En zoals reeds opgemerkt, de concept aanbevelingsbrief ter
ondersteuning van de visumaanvraag van Corallo dateert zelfs van 23
februari 2012.51
Toen was Schotte namens de politieke partij MFK
Minister President van Curaçao. Voor zover ten aanzien van deze
gedragingen gesproken kan worden van handelingen in strijd met zijn
plicht, was Schotte dus geen Eilandsraadslid meer, maar vervulde hij
het ambt van Premier.
48. Het Openbaar Ministerie heeft evenwel bij beantwoording van
voormelde vraag uitdrukkelijk het ―ambtsstrijdig‖ handelen van
Schotte in zijn hoedanigheid van Eilandsraadslid op het oog. Die
hoedanigheid is met zoveel woorden onder feit 1 tenlastegelegd en dat
volgt ook uit de tenlastegelegde periode van 1 januari 2010 tot en met
8 oktober 2010, in welke periode Schotte Eilandsraadslid was. Er is
50
pag 531 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 95 en pag 627 bijlagemap 51
Bijlage 105
31
bovendien nog een ander wetssystematisch argument aan te voeren
waaruit volgt dat het in de tenlastelegging draait om het ambt van
Eilandsraadslid en niet om het ambt van minister. De oude artikelen
372bis, 372ter en 372quater Sr NA betroffen specifieke
ambtsmisdrijven gepleegd door resp. ministers, leden van het
bestuurscollege en de gezaghebber. Gelet op de plaatsing in dezelfde
titel en de materieelrechtelijke kwalificatie is het heel goed mogelijk
dat art. 372bis (ambtsmisdrijven gepleegd door de minister) een
gepriviligeerde systematische specialis is van de tenlastegelegde art.
378 en 379 Sr NA (oud). In dat geval is het noodzakelijk dat de
officier van justitie bij de vervolging van een (voormalig) minister
wegens een ambtsmisdrijf kiest voor de gepriviligeerde strafbepaling.
De officier dient immers voor de specialis te kiezen en niet voor de
algemene variant. Dat heeft het openbaar ministerie evenwel niet
gedaan en dus ziet de tenlastelegging uitsluitend op handelingen van
Schotte in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid (en niet op
handelingen ten tijde van zijn ministerschap of later).Ware het anders
dan lijdt de inleidende dagvaarding aan nietigheid (zie HR 21 oktober
1980, NJ 1981/104 en HR 25 november 1980, NJ 1981/158).
49. In een tenlastelegging ter zake van art 379 SrNA behoort in een
nadere omschrijving van het gedrag tevens de onrechtmatigheid ervan
tot uitdrukking te komen. Bij gebreke daarvan kan immers niet
vastgesteld worden dat de gift of belofte betrekking had op gedrag dat
in strijd was met de plicht van de ambtenaar en zal vrijspraak moeten
volgen. In de tenlastelegging van feit 1 komt het ambtsstrijdig
handelen tot uitdrukking in de (tussen haakjes geplaatste) toevoeging
32
luidende: ―anders dan om zakelijke redenen‖ begunstigen van F.
Corallo en/of zijn bedrijven.
50. De verdediging meent evenwel dat de onrechtmatigheid en/of
ongeoorloofdheid niet bij alle tenlastegelegde toekomstige prestaties
voldoende uit de verf komt. Slechts bij de gedragingen onder het
tweede en derde gedachtestreepje zit de onrechtmatigheid min of meer
in de tenlastelegging verpakt. Het gaat dan om (1) het zo-even
genoemde ―anders dan om zakelijke redenen‖ begunstigen en (2) het
verstrekken van nog geheime overheidsinformatie aan F. Corallo.
Deze tweede gedraging impliceert schending van zijn
geheimhoudingsplicht en dat is op zichzelf gezien onrechtmatig. De
overige handelingen zijn niet, althans niet zonder meer in strijd met de
ambtsplicht van een Eilandsraadslid. Het verstrekken van invloed in
de Curaçaose overheid en/of (internationaal) aanbevelen van F.
Corallo en/of tot zijn concern behorende personen leveren niet, althans
niet zonder meer handelen in strijd met zijn ambtsplicht op. Dat zijn
geen ongebruikelijke, laat staan onrechtmatige handelingen voor een
Eilandsraadslid. Minstens de helft van het kabinet van de
gevolmachtigd Minister in Den Haag (het Curaçao huis) dankt zijn
post aan een soortgelijke gang van zaken. Immers, het verstrekken
van invloed aan en het aanbevelen van bepaalde personen behoren tot
de politiek van alledag. Zo liet de Hoge Raad in een arrest van 22
februari 2000, NJ 557, met noot Schalken, een veroordeling van een
ambtenaar in stand, waarbij de ambtenaar een volledig verzorgde reis
naar Aruba had aangenomen die ertoe strekte om via hem goodwill te
kweken bij de rest van het gemeente-apparaat, en het hof dit goodwill
33
kweken als niet in strijd met de ambtsplicht aanmerkte. Een goed
woordje doen voor iemand doen hoeft dus nog geen strijd met de
ambtsplicht op te leveren.52
Iemand (internationaal) aanbevelen
evenmin. De Nederlandse regering deed niet anders om EU-
commissaris Timmermans op zijn felbegeerde post in Brussel te
krijgen. Er is geen concrete geschreven of ongeschreven regel
aanwijsbaar waaruit het verbod volgt om als politicus c.q.
Eilandsraadslid zulke aanbevelingen te doen of zulke invloed te
verstrekken. Onder ogen moet worden gezien dat bepaalde in de
tenlastelegging opgenomen tegenprestaties niet kunnen dienen voor
het bewijs van het in strijd met de plicht handelen. Schotte dient van
die onderdelen van het onder 1 tenlastegelegde te worden
vrijgesproken omdat de bedoelde feitelijke gedragingen niet zijn te
verenigen met het kwalificatieve gedeelte van de tenlastelegging ―in
strijd met de ambtsplicht‖.
51. Wat betreft het tenlastegelegde ―anders dan om zakelijke redenen
begunstigen‖ nog het volgende. Uiteraard moet in dit concrete geval
wel komen vast te staan dat de betreffende begunstiging van Corallo
of zijn bedrijven werkelijk om andere dan zakelijke redenen zou
plaatsvinden. Ook dat volgt niet uit het dossier.
52. Heeft Schotte zijn geheimhoudingsplicht geschonden of was hij
voornemens dat te doen? Ieder bewijs hierover ontbreekt. Met name
uit de getuigenverklaring van Corallo kan niet worden afgeleid dat
Schotte hem zaken heeft toevertrouwd, die onder zijn
52
J.F.L. Roording, Corruptie in het Nederlandse strafrecht, DD 32 (2002), af. 2, p. 124
34
geheimhoudingsplicht vielen. Opmerkelijk is dat Baetsen hierover niet
door het RST is gehoord, hetgeen de bewijslacune op dit punt sterk
vergroot.
53. De (tussen)conclusie is mitsdien dat er geen sprake was van handelen
in strijd met de ambtsplicht als Eilandsraadslid. En in elk geval is er
geen sprake geweest van het oogmerk van Corallo om Schotte te laten
handelen in strijd met diens ambtsplicht.
Bovendien volgt uit het dossier niet dat Schotte ten tijde van het
aannemen van de giften wist dat de van hem verlangde prestaties in
strijd waren met zijn plicht als Eilandsraadslid (quod non), hetgeen
gelet op de hiervoor uiteengezette wetenschapsvereisten voor
strafbaarheid ex art. 379 Sr (oud) wel is vereist.
Een vrijspraak voor primaire feit 1 is ook daarom op z‘n plaats.
Ad) iets te doen of na te laten
54. De Hoge Raad heeft ten aanzien van art. 183 SrNA (oud) geoordeeld
dat dit artikel niet alleen ziet op de situatie dat er een direct verband
bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete
tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften
aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te
doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een
voorkeursbehandeling te krijgen.53
Of kan worden vastgesteld dat de
giften zijn gedaan om een voorkeursbehandeling te krijgen, hangt
mede af van de omvang, de aard en de frequentie van de giften, de
positie van de ambtenaar binnen de overheidsorganisatie (al dan niet
53
HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8318; HR 20 juni 2006,NJ 2006/380
35
in staat om de gever te begunstigen) en het tijdstip waarop de giften
zijn gedaan (al dan niet in een periode waarin de ambtenaar ook
zakelijk contact met de gever had).54
55. Een relatie hadden Corallo en Schotte al, dus bewijsrechtelijk valt dit
onderdeel al in het water. Schotte en Corallo kenden elkaar al lang, dat
verklaart Corallo in zijn getuigenverhoor en volgt bijvoorbeeld uit het
e-mailverkeer uit – maar liefst – het jaar 2007.55
Blijft over de vraag of
die betalingen zijn gedaan om de bestaande relatie te onderhouden met
het doel een voorkeursbehandeling te krijgen. Het problematische
bewijspunt in dit bewijsvereiste is dat vergelijkingsmateriaal aanwezig
moet zijn. Dat wil zeggen van een voorkeursbehandeling kan eerst
sprake zijn wanneer de positie vergeleken kan worden met de positie
van een ander. Men geeft bijvoorbeeld de voorkeur aan X boven Y.
Zonder Y is niet duidelijk dat X de voorkeur kreeg. Een concurrent
van Corallo (Y) is in het dossier echter niet te ontwaren. Vrijspraak
om die reden dus.
Conclusie: feit 1(passieve ambtelijke omkoping)
56. Samenvattend: het bewijs dat Schotte opzet en dus wetenschap had
van enig misdrijf zoals tenlastegelegd is volstrekt ontoereikend, zodat
hij moet worden vrijgesproken. Dat de twee betaalde facturen waren
bedoeld voor het verkrijgen van politieke macht en invloed staat
allerminst vast, laat staan dat Schotte ten tijde van betaling van de
54
vgl. Hof ‘s-Hertogenbosch 27 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7460 en
ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7464 (Cleveland) 55
pag. 92 relaas en bijlage 144
36
facturen medio mei-juni 2010 wist dat de geldbedragen hem werden
betaald met vorenbedoeld omkoopdoel.
Feit 2 (Schotte) en feit 1 (Van der Dijs): medeplegen valsheid in
geschrifte
57. Onder resp. feiten 2 en 1 wordt aan Schotte en Van der Dijs het
medeplegen van het valselijk opmaken en/of vervalsen twee Vanddis
facturen tenlastegelegd (art. 230, lid 1 Sr oud). Het ―gebruik maken‖
van valse facturen is terecht niet tenlastegelegd, nu van gebruik maken
van een vals of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst - één
en ander in de zin van art. 230, lid 2 SrNA (oud) en 225 lid 2 SrNL -
slechts sprake kan zijn indien de gebruiker het geschrift bezigt als
middel tot misleiding van hem ten aanzien van wie hij daarvan
gebruikmaakt en zich dus tegenover deze gedraagt als ware het
geschrift echt en onvervalst.56
Van misleiding ten opzichte van B-Plus
is gelet op het onder 1 tenlastegelegde, volgens de officier van justitie,
juist géén sprake, omdat B-plus in het complot zou zitten, aldus het
OM.
58. Ten eerste moet bewezen worden dat de facturen vals zijn en
vervolgens dat Schotte en zijn echtgenote deze (tezamen) hebben
vervalst.
59. De verdediging meent dat niet bewezen kan worden wat onder de
feiten 2 en 1 aan cliënten ten laste is gelegd. Ondanks de verwijzing
56
vgl. HR 6 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2428 en HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0790
37
naar een omvangrijk dossier (relaas p. 38 tot en met 91 pv vermoeden
valsheid in geschrift en witwassen + bijlagen) is de officier van justitie
er niet in geslaagd sluitend bewijs te leveren dat de twee facturen – ten
aanzien waarvan cliënten wordt verweten dat zij ze (samen) hebben
opgemaakt – daadwerkelijk (ver)vals(t) zijn. Ondanks het uitgebreide
onderzoek dat aan het verwijt ten grondslag ligt en de vergelijking van
uiterlijke kenmerken van diverse brondocumenten, ontbreekt een
proces-verbaal van valsheid van de twee facturen. Dat is niet
onbegrijpelijk omdat de gebruikte invoices bij een overstroming van
het bedrijfsgebouw van B-Plus in Italië verloren zijn gegaan. Daar is
overigens destijds (begin 2014) bij de plaatselijke politie in Rome
daadwerkelijk aangifte van gedaan.57
Dat het dossier aanwijzingen
bevat dat er vermoedelijk diverse digitale brondocumenten zijn
gebruikt voor het opmaken van de bewuste facturen, brengt nog geen
overtuigend bewijs van valsheid of vervalsing met zich mee. Het
bewijs van valsheid (van de originele facturen) is letterlijk en
figuurlijk in het water gevallen.
60. De valsheid bestaat in de ogen van de officier van justitie kennelijk –
gezien de tekst van de tenlastelegging – uit het vermelden van
werkzaamheden, terwijl die werkzaamheden en/of diensten niet
zouden zijn verricht en het in strijd met de waarheid vermelden dat die
factuur afkomstig is van Vanddis en tenslotte het vermelden van
factuurnummers, terwijl die niet zouden zijn uitgegeven.
57
relaas, pag 49 en bijlage 87
38
61. Dat tegenover de vermelde werkzaamheden geen diensten stonden kan
echter niet zonder meer worden vastgesteld. De enkele omstandigheid
dat verbalisanten menen dat de werkzaamheden branchevreemd zijn is
niet doorslaggevend. Alsof een bedrijf niet innovatief kan zijn. Ook
het gegeven dat de facturen niet in de Quickbook administratie van het
bedrijf Vanddis voorkwamen levert nog geen sluitend bewijs van
valsheid op. Zo besliste de Hoge Raad in een vergelijkbare situatie dat
het enkele nalaten in een Vreemdelingen Administratie Systeem op te
nemen dat een verblijfsvergunning is afgegeven, nog geen valselijk
opmaken oplevert (vgl. HR 24 september 2002, NJ 2002/628).
62. Door middel van het horen van Italiaanse getuigen is getracht te
achterhalen of en zo ja welke zakelijke grondslag mogelijk aan de
betalingen verbonden konden worden. Met name of inderdaad sprake
kan zijn van een ―Player Tracking Module‖, waarover A. La Monica
in zijn e-mail van 3 mei 2010 aan Corallo, doorgestuurd naar Schotte,
rept, welke e-mails als bijlage Invoice Betplus.xlsx bevatte.58
De
gehoorde medewerkers Lapi en Vespignani konden de gewenste
helderheid echter niet verschaffen, maar dat heeft alles van doen met
hun functies van boekhouder c.q. consultant en het feit dat zij niet de
vereiste technische expertise hadden voor het beantwoorden van deze
vraag. Beiden bevestigen evenwel dat het begrip Player Tracking
Module wel degelijk bestaat, dat het een soort spelersvolgsysteem is
en iets inhoudt dat tot dan toe in Italië nog niet werd gedaan.
Kennelijk was daar wel behoefte aan. Lapi noemt de factuurbedragen
hoog, maar afgezet tegen alle activiteiten van B-pus ‗normaal‘. En hij
58
pag 59 relaas en bijlage 94
39
licht verder nog toe: een onderliggend contract is over het algemeen
aanwezig, maar niet persé nodig voor een akkoord. Beide getuigen
wijzen La Monica aan als opdrachtgever en enige gemachtigde om de
betalingen te verrichten.59
63. De overige verklaringen met betrekking tot de invoices laten zich als
volgt samenvatten. Getuigen Goede en Doran weten weliswaar niet of
er zaken met buitenlandse bedrijven of Italiaanse bedrijven werden
gedaan, maar ontkennen dit evenmin. Wel benadrukt Doran dat hij in
financiële zin inzicht heeft in wat er bij Vanddis gebeurt, maar niet
weet wat er dagelijks voorvalt. Mevrouw Van der Dijs handelt ook
zelfstandig, doet acquisitie en zorgt voor nieuwe klanten, aldus
Doran.60
Cliënte Van der Dijs heeft tijdens de doorzoeking verklaard
dat zij de haar getoonde facturen en het bedrijf B-plus niet kent.61
Cliënt Schotte heeft zich om hem moverende redenen hoofdzakelijk
op zijn verschonings- c.q. zwijgrecht beroepen. Corallo verklaart als
getuige dat de ordners en prijsonderhandelingen door de administratie
van B-Plus moeten zijn gedaan. Hij heeft er wel van gehoord dat
Vanddis inderdaad werkzaamheden heeft verricht voor B-plus en
goederen heeft geleverd, maar hij weet niet precies hoe dit is gegaan:
―Dat zult u echt aan Alessandro La Monica moeten vragen‖, aldus
Corallo.62
En dat heeft de verdediging inderdaad willen doen.
59
proces-verbaal van zitting opgemaakt op basis van geluidsopnamen, 18-11-2015 60
proces-verbaal verhoor getuige M.M. Goede, d.d. 31 juli 2015, onder 13 en proces-verbaal van verhoor
getuige R.A. Doran, d.d. 29 juli 2015 onder 14 61
bijlage 135 62
getuigendossier, pag. 53
40
64. Ofschoon, zoals uiteraard bekend, de verdediging bij herhaling om het
getuigenverhoor van deze belangrijke getuige La Monica heeft
verzocht en de rechter-commissaris goedbedoelde en verwoede
pogingen daartoe heeft ondernomen, zijn deze pogingen om La
Monica te horen vruchteloos gebleven. De getuige is belangrijk,
omdat het dossier aanwijzingen bevat dat de bewuste facturen via
Italië werden verzonden (via het adres:
en in het kantoor van La Monica
zijn aangetroffen. En volgens de getuigen Lapi en Vespignani was het
La Monica die deze facturen zou hebben voldaan.
65. Het ontbreken van zijn verklaring is dus zeer onbevredigend. Het
betekent dat de verdediging ten aanzien van deze belangrijke getuige
niet zijn ondervragingsrecht als bedoeld in artikel 6, derde lid EVRM
heeft kunnen effectueren. Dit heeft tot gevolg dat het onderzoek
hierdoor onvolledig is geweest en ruimte voor een alternatieve
verklaring c.q. scenario openlaat, inhoudende dat het bedrijf Vanddis
B.V. wel degelijk zaken met La Monica c.q. B-plus deed en doende
c.q. voornemens was een PTM te ontwikkelen.
66. Op dit punt belandt, meent de verdediging dat het Openbaar Ministerie
de bewijslast heeft: dat wil zeggen de plicht heeft om het benodigde
bewijsmateriaal van valsheid aan te dragen. Met Corstens/Borgers
meent de verdediging verder dat het Openbaar Ministerie naast de
bewijslast ook het bewijsrisico draagt, te weten het risico dat een
veroordeling uitblijft omdat voldoende wettig en overtuigend bewijs
63
pag 285 en 287 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 80
41
ontbreekt. Op de verdachte berust geen bewijslast en daarmee ook
geen bewijsrisico. Het zou onverenigbaar zijn met de
onschuldpresumptie indien van de verdachte (in casus Schotte) zou
worden verlangd dat hij (met een verklaring van La Monica) zijn
onschuld aantoont, alvorens een vrijspraak toe te laten.64
Een
uitvloeisel van deze bewijslastproblematiek in relatie tot het
onschuldbeginsel vinden we terug in HR 11 februari 2014, NJ
2014/133 inzake ontoereikend bewijs van frauduleus opzet en – uit de
oude doos – HR 20 januari 1987, NJ 1987/120. Zie verder Hoge Raad
18 november 2014, NJ 2015/49. Zelfs bij een eenvoudige
fietsendiefstal speelt het bewijsrisico en de mogelijkheid van een
alternatief scenario het OM parten. Zie HR 2 april 2013, NJ 2013/216,
waarin werd aangenomen dat het bewijs van diefstal van een fiets
wegens het verweer c.q. de mogelijkheid dat sprake was van een ―res
nullius‖ ontoereikend gemotiveerd was. Tot slot zij hier gewezen op
HR 22 december 2009, NJ 2010/314, waarin de Hoge Raad heeft
beslist dat als de tenlastelegging wordt bestreden met een alternatieve
lezing van de gebeurtenissen, de rechter – als hij het feit bewezen
verklaart – díe lezing in zijn uitspraak moet weerleggen. Dat is een
tamelijk strenge bewijsmotiveringseis, nu verlangd wordt dat de
alternatieve lezing wordt weerlegd.
67. Het Openbaar Ministerie probeert thans juist vanwege het ontbreken
van de originele facturen, het ontbreken van een getuigenverklaring
van La Monica en vanwege het ontbreken van een aannemelijke
verklaring van cliënten het bewijs van valsheid te construeren. Zij
64
Vlg. G.J.M. Corstens, M.J. Borgers, Het Nederlandse strafproces, 8e druk, p. 758
42
poogt haar voordeel te halen uit deze bewijsnood. Maar dat is het
opvullen van een bewijslacune met verdachtmakingen en vage
speculaties en dat is de strafvorderlijke wereld op z‘n kop.
68. In dit verband is het dienstig te noteren dat met betrekking tot dit
bewijs c.q. getuigenprobleem belangrijke nieuw ontwikkelingen in de
rechtspraak van het EHRM én de Hoge Raad te signaleren zijn. In de
rechtspraak van het EHRM met betrekking tot het horen van getuigen
is een trend zichtbaar waarin het EHRM veel waarde hecht aan het feit
dat de zittingsrechter die de uiteindelijke beslissing neemt zelf de
getuige heeft kunnen waarnemen.65
Wat de Hoge Raad betreft valt te
wijzen op 5 januari 2016, ECLI: NL: HR:2016:12. Het betreft
rechtspraak die (vooral) betrekking heeft op reeds in het
vooronderzoek gehoorde getuigen. Ofschoon La Monica niet eerder in
het onderzoek gehoord is, geldt voormelde rechtspraak eens te meer
voor hem. Met name omdat, zoals in voormeld arrest HR 5 januari
2016, is overwogen het Openbaar Ministerie en in casu ook de rechter
het horen van deze getuige noodzakelijk achtte. Duidelijk is dat zulks
verband hield met het oog op de vorming van de overtuiging, zoals de
Hoge Raad ook overwoog in r.o.v. 2.3. Deze rechtspraak over de
relatie bewijslast en getuigen horen gaat zelfs zover dat op het
Openbaar Ministerie en/of de rechter de positieve plicht rust om
maatregelen te nemen om getuigen te horen zelfs als de verdachte daar
niet om heeft verzocht. Daarnaast als zulks het geval is, dan moet de
65
Vlg. EHRM 27 maart 2014, Matytsina tegen Rusland, nr. 58428/10 en EHRM 1 september 2015
Rozumeki tegen Polen, nr. 32605/11 (niet-ontvankelijkheidsbeslissing)
43
verdachte worden gecompenseerd voor de handicap die hij heeft.66
Van een compensatie van de handicap dat La Monica niet gehoord is
kunnen worden is thans geen sprake. Onder deze omstandigheden zal
naar in ieder geval Straatsburgse maatstaven van ‗today‘ niet van een
eerlijk proces gesproken kunnen worden.
69. Het niet kunnen horen van La Monica brengt ons in het verlengde van
het voorgaande bij het beginsel dat het beter is tien schuldigen vrij te
spreken dan één onschuldige – hier Schotte en Van der Dijs – te
veroordelen. In 1923 werd dit verwoord door de rechter Learned Hand
met de woorden:
―Our procedure has always been haunted by the ghost of the
innocent man convicted‖67
70. Dit spook waart nu in deze rechtszaal ten gevolge van het ontbreken
van een getuigenverhoor van La Monica rond. We moeten op grond
hiervan de situatie vermijden dat we ten gevolge van de zucht bij het
Openbaar Ministerie om Schotte in de gevangenis te krijgen door het
echec La Monica toch als getuige te kunnen ondervragen,
gemakshalve achterover leunen en naar aanleiding van de
onfortuinlijke John Bradford, die in 1555 op de brandstapel belandde
zeggen:
66
Vgl, EHRM 15 december 2011, NJ 2012, 283, m.nt. T.M. Schalken en A.E. Alkema, EHRC 2012, 65,
m.nt. Spronken (Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom; EHRM 15 september 2015 nr.
16903/12, Moinescu tegen Roemenië; EHRM 16 september 2014, no 50224/07 Mischu tegen Roemenië
en zeer recent EHRM 6 oktober 2015, no 21528/09 Marius Dragorius tegen Roemenië. 67
Vgl. United States vs Garson 291 F. 454, 649
44
―There but for the grace of God goes Gerrit Schotte‖
71. Ondanks dit ontbrekende bewijs, dat naar het de verdediging
voorkomt de kern van het feitencomplex raakt, bevat het dossier
slechts „circumstantial evidence‟. Het dossier toont vermoedens van
valsheid, maar geen hard en overtuigend bewijs.
72. Nu zal het OM hier ongetwijfeld tegenwerpen dat uit de
proceshouding van cliënten - bestaand in het gebruik maken van hun
zwijgrecht c.q. verschoningsrecht - afgeleid zou kunnen worden dat
zij hun betrokkenheid bij het ten laste gelegde willen verhullen. Maar
wat die proceshouding betreft valt te noteren dat het recht van cliënten
om in hun zaak te zwijgen besloten ligt in het fair-hearing beginsel
van art. 6 EVRM, alsook in art. 14, lid 3, sub g IVBPR. Bovendien
heeft de wetgever met het verschoningsrecht het belang om bepaalde
familierelaties te handhaven weloverwogen hoger gesteld dan het
belang van waarheidsvinding in een strafzaak. Tegelijkertijd mag de
rechter op basis van de Murray-rechtspraak68
bewijsrechtelijk gezien
voor de verdachte nadelige consequenties verbinden aan diens gebruik
van het zwijgrecht ten aanzien van redengevende omstandigheden. Er
moet dan sprake zijn van rechtstreeks bewijs dat sterk genoeg is om
een antwoord van de verdachte te verlangen, waarbij het
bewijsmateriaal op alle wezenlijke elementen van de beschuldiging
een ‗formidable case‘ tegen de verdachte vormt, hetgeen wil zeggen
dat er dusdanig belastend bewijsmateriaal aanwezig is dat de
constatering dat een toelichting van de zijde van de verdachte is
68
EHRM 8 februari 1996, NJ 1996/725, m.nt Knigge, John Murray tegen het Verenigd Koninkrijk
45
uitgebleven, niet meer is dan de laatste schakel in de
bewijsredenering. Het heeft natuurlijk iets bizars dat iemand door
gebruik te maken van een mensenrecht, zichzelf kan schaden, maar de
stand van de rechtspraak is nu eenmaal zo.
73. Bij het trekken van conclusies te dezer zake zal de rechter echter zover
niet kunnen gaan, omdat het bewijsmateriaal, zoals hiervoor
weergegeven, verre van ‗a prima facie case‘ of ‗formidable case‘ is,
reeds vanwege het gegeven dat een verklaring van de kroongetuige La
Monica ontbreekt in dit verhaal. Het dossier bevat niet meer dan een
samenraapsel van aanwijzingen. De weigering van cliënt(en) te
verklaren kan conform de Europese rechtspraak en de rechtspraak van
de Hoge Raad69
bij deze stand van zaken dus niet tot het bewijs
bijdragen.
Ad) geen medeplegen, in het bijzonder niet met Van der Dijs
74. Anders dan het Openbaar Ministerie stelt kan uit de gebezigde
bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat Van der Dijs dusdanig
betrokken is geweest bij het opmaken en vervalsen van de facturen dat
sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en een
gezamenlijke uitvoering bij de tenlastegelegde fraude c.q. valsheid. De
naam van haar bedrijf is weliswaar gebruikt en kennelijk is ook haar
bankrekening gebruikt voor de betaling van de facturen, maar van een
nauwe samenwerking bij het opmaken c.q. vervalsen van de facturen
blijkt niets uit het dossier. Anders gezegd: uit de bewijsmiddelen kan
niet worden afgeleid dat Van der Dijs een zodanige bijdrage heeft
69
HR 12 maart 1996, NJ 1996/539 en HR 1 juni 2004, NJ 2004/366
46
geleverd aan het valselijk opmaken dat van medeplegen gesproken
kan worden.70
Het ―basisdocument‖ voor de facturen werd
aangetroffen op de laptop van haar man, aangetroffen in het
woonadres.71
Dat een kopiebestand eveneens werd aangetroffen op de
op de externe harde schrijf in het bedrijfspand,72
maakt niet dat Van
der Dijs dan ook wetenschap moet hebben gehad van wat er op die
harde schijf stond opgeslagen, nog daargelaten dat het gaat om
medeplegen van valselijk opmaken, een intellectuele
ondernemingsdaad dus. Het betreft bovendien een externe harde
schijf, die eenvoudigweg vervoerd, aan- en losgekoppeld kon worden
door ieder ander. Daarbij komt dat de bewuste basisdocumenten
werden teruggevonden in de e-mail inbox van haar man. In geen geval
blijkt dat Van der Dijs betrokken was bij dat e-mailverkeer met als
onderwerp ―Player Tracking Module‖. Voor een intellectuele of
materiele bijdrage aan het vervalsen van de facturen door Van der Dijs
biedt dit dossier onvoldoende feiten en omstandigheden.
75. Buiten het feit dat voor strafbaar medeplegen is vereist dat er een
gemeenschappelijke kern in het opzet wordt vastgesteld - hetgeen in
de onderhavige zaak niet mogelijk is - vereist medeplegen een
bewuste en nauwe samenwerking met een ander. Om van een
dergelijke samenwerking te kunnen spreken is het niet noodzakelijk
dat de verdachte zelf enige uitvoeringshandeling heeft verricht. Echter
in zaken waarbij de verdachte (lijfelijk) afwezig is, dient die
afwezigheid ‗gecompenseerd‘ te worden door andere omstandigheden.
70
Vgl. HR 2 december 2014, NJ 2015/390 ‗Overzichtsarrest‘. 71
pag. 9 relaas 72
pag 10 relaas en bijlage 57 en 60
47
Dan dient bijvoorbeeld te kunnen worden geoordeeld dat de
samenwerking zó nauw is geweest dat de activiteiten achter de
schermen als medeplegen kunnen worden aangemerkt. Met andere
woorden: dat de bijdrage voldoende substantie had.73
De kwalificatie
medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde
– intellectuele en/of materiele – bijdrage aan het delict van de
verdachte van voldoende gewicht is (HR 29 september 2015,
ECLI:NL:HR:2015:2860, 2861 en 2886).
Uit niets blijkt uit het dossier dat Van der Dijs betrokken is geweest
bij het opmaken van de facturen. Het oogmerk van de verdachte moet
zijn gericht op het opmaken van een vals geschrift met het oog op
gebruik daarvan zoals de tenlastelegging haar verwijt. Met dit dossier
kan dat bewijs niet geleverd worden. Er is in het dossier geen enkele
uitwerking voor wat betreft het valselijk opmaken. Nergens is enige
samenwerking betreffende de beweerde valsheden geconstateerd. Het
moet naar de huidige stand van de rechtspraak gaan om ‗een
voldoende significante of wezenlijke bijdrage‘ aan het opmaken of
vervalsen van de facturen. Enige materiële of intellectuele bijdrage
aan het beweerdelijk delict van valselijk opmaken of vervalsen is niet
bewijsbaar.
Dat de Hoge Raad in dit soort gevallen ernst is met de motiveringseis,
blijkt uit een arrest van de Hoge Raad gewezen kort na het
overzichtsarrest.74
Thans is voldoende bewijs van medeplegen minder snel uitgangspunt
van denken. De bijdrage van de medepleger zal in de regel moeten
worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm
73
De Hullu, materieel strafrecht, 6e druk, p. 466 en HR 23 april 2015, NJ 2015/392
74 HR 16.12.2014, ECLI: NL: HR: 2014:3637.
48
van gezamenlijke uitvoering. In uitzonderlijke omstandigheden kan de
bijdrage ook zijn geleverd door gedragingen voor en/of tijdens en/of
na het strafbare feit.
Voor gedragingen na het strafbare feit geldt, dat de geringe of
afwezige rol van de verdachte in de uitvoering voldoende moet
worden gecompenseerd. In deze categorie stelt de Hoge Raad extra
zware eisen in zijn cumulatie van eisen wil van medeplegen sprake
zijn. De Hoge Raad overweegt in het overzichtsarrest onder 3.2.2 dat
aan het zich niet distantiëren geen grote betekenis toekomt, nu het bij
medeplegen juist gaat om de vraag of een wezenlijke bijdrage is
geleverd. Een wezenlijke bijdrage aan een misdrijf is – terecht eerst en
vooral een actieve bijdrage, aldus ook annotator Mevis.
Het gaat dus om uitvoering van de eigenlijke verrichte handeling.
Handeling na het eigenlijk delict is slechts bij goed gemotiveerde
uitzondering mogelijk. Het enkele feit van handelingen na het delict is
in de regel niet genoeg voor compensatie. Het zijn gedragingen die de
grens van het medeplegen normaliter niet overschrijden.
Er kan zelfs niet worden vastgesteld of vooraf afspraken zijn gemaakt
en zeker niet dat zij invloed heeft uitgeoefend. Van een gezamenlijk
plan blijkt niet.
Bijdragen zo die er al zijn, die hoofdzakelijk wortelen in de na fase,
wijzen overigens in het algemeen op de toepasselijkheid van mogelijk
andere aansprakelijkheidsgronden en dan in het bijzonder de
begunstigingsdelicten. Maar ook voor die bijdrage is opzet vereist.
49
Zelfs als door het handelen van de verdachte achteraf de schijn is
gewekt van het aanvaarden van de concrete handeling van valsheid,
levert dat nog geen deelneming op aan die concrete gedraging van het
valselijk opmaken zoals tenlastegelegd.
Zelfs faciliterend handelen zonder aanwezigheid bij de uitvoering
levert in principe niet op de bewuste en nauwe samenwerking op die
voor ‗samenplegen‘ noodzakelijk is.75
Problematisch wordt het volgens de laatste jurisprudentie van de Hoge
Raad als bij een medeverdachte het voor medeplegen vereiste opzet
zou ontbreken. Dan komt de noodzakelijke, bewuste samenwerking
van elk der plegers, gericht op het samen begaan van het
tenlastegelegde, te ontbreken.
Uit de hierboven weergegeven gang van zaken kan onvoldoende
vastgesteld worden dat er sprake is geweest van een zodanige bewuste
en nauwe samenwerking dat sprake is van medeplegen als bedoeld in
artikel 49 oud /1: 123 Wetboek van Strafrecht.
Ook voor medeplichtigheid kan niet worden veroordeeld. Niet alleen
omdat in casu medeplichtigheid niet subsidiair is tenlastegelegd76
,
maar bovendien moet een medeplichtige een tweedelig opzet hebben;
zijn opzet moet enerzijds zijn gericht op het misdrijf dat hij/zij
ondersteunt, en anderzijds op die ondersteuning.
75
Noot P.A.M. Mevis onder HR NJ 2014, 511. 76
Vgl. HR 02 december 2014 NJ 2015, 390 ‗Overzichtsarrest‘ r.o. 4.2.
50
Ook voor medeplichtigheid is opzet gericht op het bijdragen aan het
gronddelict noodzakelijk.
In het licht van het algemene arrest van 02 december 2014 NJ 2015,
390 is wat hier wordt gebracht evident te weinig. De door de Hoge
Raad geëiste nadere bewijsvoering om toch van medeplegen te kunnen
spreken, ontbreekt.
76. Geenszins blijkt uit het dossier het bestaan van voorafgaande en/of
stilzwijgende afspraken of een duidelijke taakverdeling tussen de
verdachten ter zake het opmaken van de facturen. Wat in ieder geval
niet blijkt is dat Corallo en/of La Monica een fictieve opdracht hebben
verstrekt waarna Schotte een valse offerte of factuur heeft opgemaakt.
Voor Van der Dijs geldt dat evenmin. Van een fictieve opdracht is in
het geheel geen sprake. Kortom, van een bewuste en nauwe
samenwerking, zoals bedoeld in de verse medeplegen-rechtspraak,77
tussen La Monica en Corallo enerzijds en Schotte anderzijds met
betrekking tot zowel de inhoud als de voldoening van deze facturen
blijkt niets. Dit geldt des te meer voor Van der Dijs.
77. Een medepleger wordt door de opsteller van de tenlastelegging
bovendien niet genoemd. Wie dat zou moeten zijn blijft dus in het
midden. Dit alles zou natuurlijk te maken kunnen hebben met de
persverklaring van de heer Serphos in november 2014 (bijlage 32)
waarin hij klip en klaar heeft gezegd dat Corallo niet als verdachte in
de Babel zaak wordt aangemerkt. Een opmerking die geheel in lijn ligt
77
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390
51
met het getuigenverhoor van Corallo in mei 2014. Dat het Openbaar
Ministerie met dat verhoor van twee wallen eet en bij gelegenheid van
dat verhoor de twee verbalisanten, nadat Corallo te kennen was
gegeven dat hij als getuige zou worden gehoord in het Engels, zonder
tolk en zonder raadsman, hem tevens de cautie van een verdachte
hebben gegeven, doet hier niet aan af. Want hoe we het ook wenden of
keren, er staat herhaaldelijk in dit proces-verbaal vermeld dat het
betreft een verhoor van de getuige F. Corallo. Dat was een verstandig
en wijs opsporingsbesluit. In zoverre wil de verdediging aan het
Openbaar Ministerie best wel enige lof toezwaaien. In het nadien
gevoerde onderzoek kan verder slechts blijken dat er meer redenen te
noemen zijn om aan te voeren dat Corallo er als verdachte met de
haren bij gesleept wordt. De twee facturen van 4 mei en 7 juni 2010,
die door B-plus zijn voldaan, welke facturen, naar het OM beweert,
valselijk opgemaakt zijn, zijn aangetroffen in het kantoor van
Alessandro La Monica in Rome. Corallo zat toen op Sint Maarten.
Van belastend e-mailverkeer tussen Corallo en La Monica en/of
Schotte over de inhoud van deze facturen blijkt niets.
78. De (tussen)conclusie luidt dan ook dat - mede gelet op de recente
strenge toetsing van de Hoge Raad - geen sprake is van medeplegen,
vanwege het ontbreken van een nauwe en bewuste samenwerking
tussen een (niet nader aangeduide) ander. In ieder geval partiële
vrijspraak dus wegens strafverhogend medeplegen.
52
Feit 3 (Schotte) en feit 2 (Van der Dijs) medeplegen witwassen
79. Onder feit 3 en 2 zijn als cumulatieve/alternatieve feiten de twee
strafbare varianten van art. 435a of c, beide lid 1 sub a én sub b SrNA
(oud) tenlastegelegd. De tenlastelegging omvat dus beide
verschijningsvormen van het (medeplegen van) witwassen: zowel de
in art. 435a of c, eerste lid sub a, omschreven variant – het verbergen
en verhullen van de herkomst en de vindplaats – als het in art. 435a of
c, eerste lid sub b genoemde voorhanden hebben, overdragen,
omzetten en gebruik maken van de geldbedragen zijn tenlastegelegd.
80. Wat betreft de eerste strafbaarstelling (van sub a) wordt het volgende
tegen het requisitoir ingebracht. De tenlastelegging houdt ‗slechts‘ in
dat verdachten de ‗herkomst, de vindplaats, de vervreemding of
verplaatsing van enige geldbedragen heeft verborgen en verhuld‘. De
overige witwashandelingen, te weten: ‗verbergen of verhullen wie de
rechthebbende is of het voorhanden heeft‘, zijn – terecht – niet
tenlastegelegd, nu de handelingen van cliënten er duidelijk niet op
gericht waren te verbergen wie de rechthebbende waren. Uit het
dossier volgt bijvoorbeeld dat de twee cheques van USD 54.422 en
USD 20.000 op 15 juni 2010 door Schotte persoonlijk zijn
aangeboden en gecrediteerd, zo meldt de Orco Bank, én zijn
bijgeschreven op de bankrekening van de stichting die zijn naam
draagt.78
Zo bezien heeft Schotte deze geldbedragen dus niet uit het
zicht gehouden van en/of onttrokken gehouden aan de rechthebbende,
78
Stichting Fundashion Gerrit Schotte (Orco Bank N.V. te Curaçao) pag 162 bijlagemap
(doorgenummerd), bijlage 51 pv stand van zaken
53
maar de bedragen juist volkomen transparant aan zijn eigen stichting
doorgestort. En de twee cheques (2 x USD 50.000) zijn bijgeschreven
op de MCB-bankrekening van het bedrijf Vanddis en in mindering
gebracht op de persoonlijke schulden van C. van der Dijs bij haar
bedrijf.79
Van een verdwijntruc was onder deze omstandigheden geen
sprake.
81. Vervolgens valt op dat verhullende of verbergende gedragingen onder
1. in het geheel niet ten laste zijn gelegd. Dit is voor een
bewezenverklaring onvoldoende aangezien de interveniërende norm
van het verhullen of verbergen moet worden ingelezen. De
tenlastelegger heeft de gewenste helderheid over de bewuste
interveniërende verhullende of verbergende gedraging in ieder geval
niet gegeven of niet kunnen geven en dat is in de visie van de
verdediging in zoverre terecht, nu het dossier geen handelingen van
cliënt(en) bevat die op het verbergen of verhullen van de geldbedragen
gericht karakter dragen/hebben. De sporen van de digitale facturen
zijn aangetroffen op zowel de Sony laptop in de woning van Schotte
als op de externe harde schijf in de in de bureaulade van het kantoor
van C. van der Dijs. In Italië lagen de facturen op 10 november 2011
verder gewoon in het kantoor van La Monica.80
Als zelfs het opslaan
van geldbedragen boven een koelkast, in een buffetkast, boven een
bureau, in een kluisje en in een televisiekast geen verhullende
handelingen in de zin van de witwasdelictsomschrijving (art. 435a
SrNA (oud) en 420bis Sr NL) oplevert – zie HR 17 december 2013,
NJ 2014/77, m.nt Borgers – dan kan toch niet met droge ogen de
79
pag 25 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 5 en bijlage 83 80
pag 43 relaas
54
opslag in de woning van Schotte en het kantoor van Van der Dijs wél
als verhullen/verbergen worden aangemerkt. Ook niet indien in
aanmerking wordt genomen dat de facturen op digitale
gegevensdragers staan. In het huidige digitale tijdperk is het immers
een algemeen gebruikelijk ―fact of life‖dat informatie digitaal
bewaard wordt. Hierbij moet in herinnering worden gebracht dat de
betrokken kwalificatieuitsluitingsgrond, die in de witwasrechtspraak
tot wasdom is gekomen, voorkomt dat sprake is van een automatische
verdubbeling van strafbaarheid en dat als gevolg daarvan het
strafmaximum op grond van meerdaadse samenloop wordt verhoogd,
wanneer de verdachte gelijktijdig wordt vervolgd voor zowel het
gronddelict als het witwassen. En het laatste is precies wat het O.M. in
deze zaak doet met de tenlastelegging van zowel valsheid in geschrifte
ten aanzien van de facturen als het witwassen van met die facturen
samenhangende geldbedragen.
82. De Hoge Raad stelt in voormelde rechtspraak de eis dat een vonnis of
arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over die door de
rechter in dit verband relevant geachte verhullende of verbergende
gedragingen van de verdachte.81
83. Het bewijs schiet op dit punt schromelijk te kort. In haar requisitoir
noemt de officier van justitie het gegeven dat de geldstromen via de
Amerikaanse Citibankrekening op naam van C. van der Dijs verliepen,
maar de aard van die gedragingen heeft echter niet een zodanig op het
daadwerkelijk verbergen of verhullen van de geldbedragen gericht
81
HR 8 januari 2013, NJ 2013/266, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, r.o. 2.3.2 en HR 14 oktober 2014
55
karakter dat zondermeer van witwassen gesproken kan worden. Er
werden immers geen valse namen, tussenpersonen of
nummerrekeningen gebruikt. Het voorhanden hebben op deze
bankrekening heeft dus in geen enkel opzicht bijgedragen aan het
beweerdelijke verhullen of verbergen. Voor verbergen en verhullen is
méér vereist, zo volgt ontegenzeglijk uit de jurisprudentie over het
vernieuwde verbergings- en verhullingcriterium bij witwassen.82
We
weten dat de Hoge Raad op dit punt juist zeer kritisch is (zie ook HR
14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2971,NJ 2014/478
gewoontewitwassen deels ontoereikend gemotiveerd). Bovendien
heeft cliënt Schotte, zoals opgemerkt, in de loop van de tijd de
cheques persoonlijk gecrediteerd en aangeboden - en naar mag worden
aangenomen zich bij die gelegenheid met zijn paspoort gelegitimeerd -
zodat het gebruik van die Amerikaanse bankrekening niet als
beslissend en redengevend kan worden aangemerkt. Bepalend voor de
strafbaarheid van witwassen is het effect van het handelen: het
handelen moet erop gericht zijn het zicht op de aard, herkomst,
vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en ook geschikt zijn
om dat doel te bereiken. Bij een enkele handeling ten aanzien van een
voorwerp zal nog niet van een dergelijke doelgerichtheid kunnen
worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen,
die tezamen een geval van witwassen opleveren.83
De witwasser
beoogt immers een definitieve verdwijntruc. Daarvan is bij cliënt(en)
geen sprake geweest, in tegendeel. Het complex van handelingen van
cliënt(en) was nu juist gericht op bijschrijven op eigen rekening c.q.
82
HR 8 januari 2013, NJ 2013/264, HR 8 januari 2013, NJ 2010/266, HR 18 juni 2013,
ECLI:NL:HR:2013:CA3302, HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2973 83
Kamerstukken 1999-2000, 27 159, nr. 3, Memorie van Toelichting
56
dat van zijn Stichting c.q dat van haar bedrijf. Van een verhullen van
de vindplaats was geen sprake.
84. In zijn dissertatie van 7 januari 2016 brengt Frank Diepenmaat het
volgende hierover naar voren:
“Opgemerkt moet worden dat de Hoge Raad met zijn arresten
van 8 januari 2013 nogmaals uitdrukkelijk afstand neemt van
de automatische verdubbeling van strafbaarheid. Daarbij
benadrukt het hoogste rechtscollege het belang van de
motivering. Uit het vonnis of arrest moet duidelijk blijken dat
het handelen van de pleger van het gronddelict meer omvat
dan het enkele voorhanden hebben van zijn buit. Zijn handelen
moet daadwerkelijk gericht zijn op – en geschikt zijn voor –
het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het
voorwerp. De Hoge Raad verruilt daarmee het negatief
geformuleerde criterium voor een positief geformuleerd
criterium. Kort gezegd geeft het hoogste rechtscollege een
opsomming van de geldende voorwaarden om tot de
kwalificatie witwassen te kunnen komen.”84
85. Door geldbedragen voorhanden te hebben op eigen bankrekeningen en
het door Schotte persoonlijk crediteren en aanbieden van de betrokken
cheques heeft hij als beweerdelijke pleger van het gronddelict zonder
tussenkomst van (strafwaardige) derden over die geldbedragen 84
F. Diepenmaat, De Nederlandse strafbaarstelling van witwassen, diss. 2016, p. 114 en zie de annotatie
van Borgers bij HR 8 januari 2013, NJ 2013/264
57
beschikt. In zo‘n geval is hij blijkens de 8 januari 2013-rechtspraak
gevrijwaard van een veroordeling wegens witwassen (vgl.
Diepenmaat, dissertatie, p. 117). Dit geldt ook zonder meer voor Van
der Dijs.
86. Wat betreft de tweede strafbaarstelling van art. 420bis is het volgende
van belang. De verdediging stelt vast dat blijkens het dossier en de
bewijsvoering van de officier van justitie de door cliënt(en)
witgewassen geldbedragen afkomstig zijn uit door een he(m)(n)zelf
begaan misdrijf of misdrijven, te weten de omkoping en/of valsheid in
geschrifte. Dat stond ook de tenlastelegger voor ogen, nu de
pleegperiode van de tenlastegelegde fraudedelicten (onder 1) de
periode 1 januari 2010 tot en met 15 november 2010 omvat en de
optelsom van de witwasbedragen het totale ―omkoop‖ c.q.
factuurbedrag behelst. Er is dan ook sprake van overlap met de
tenlastegelegde witwasfeiten, of – anders gezegd – van de hiervoor al
genoemde te vermijden automatische verdubbeling van strafbaarheid.
87. In het onderhavige geval doet zich dus de bijzonderheid van een
(kwalificatie)relatie tussen twee fraudedelicten en de witwasbepaling
(art. 435a of c SrNa oud) voor, waarbij voor wat betreft het witwassen
als gronddelicten (a) omkoping en (b) valsheid in geschrifte zijn aan te
merken. Zo bezien is sprake van witwassen, in de zin van het
verwerven en voorhanden hebben, van enig door cliënt(en) zelf
begaan misdrijf of misdrijven en zijn die geldbedragen onmiddellijk
uit dat misdrijf afkomstig. De betaling van de factuurbedragen diende,
58
aldus de tekst van de concept invoices, door B-plus rechtstreeks te
geschieden op de Citibankrekening van Van der Dijs.85
Het zij nog maar eens herhaald: het storten en aanhouden van geld op
een (eigen) bankrekening levert in ieder geval geen witwassen op (HR
07.10.2014, NJ 2014, 500 m.nt. Keijzer). Ook het storten op de
rekening van een eigen offshore-company acht de Hoge Raad niet
genoeg voor de kwalificatie witwassen (HR 09 oktober 2012, NbSr
2012, 389). Van een bedrijf naar een privérekening laten storten is dat
dus evenmin.
88. Betoogd is dat uit het tenlastegelegde ―verwerven en voorhanden
hebben‖ van enige geldbedragen niet kan volgen dat dát voorhanden
hebben en/of dát verwerven gericht was op het daadwerkelijk
verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die door
henzelf witgewassen (quod non) geldbedragen. Daarbij dient in het
bijzonder in aanmerking genomen te worden dat de tenlastelegging
specifiek ziet op de pleegplaats Verenigde Staten, en aldus op het
verwerven of voorhanden hebben van geldbedragen op de
Amerikaanse bankrekening, alwaar de facturen door B-Plus
rechtstreeks – en dus onmiddellijk – op werden voldaan. Kortom, de
verdediging meent dat de kwalificatie-uitsluitingsgrond – juist door dit
specifieke concretiserende gegeven – van toepassing is, zoals die in de
recente arresten van de Hoge Raad tot uitdrukking komt en dat
cliënten in zoverre (van dat onderdeel) ontslagen dient te worden van
rechtsvervolging.86
85
pag 154 bijlagemap (doorgenummerd), bijlage 51 86
ECLI:NL:HR2013;2001, HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6909 en BX6910 en NJ 2013/264
m.nt Borgers en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2004:716, rov. 3.4.1., herhaald in
ECLI:NL:HR:2015:3059)
59
89. Dit verweer heeft dus geen betrekking op de tenlastegelegde
strafbepaling van art. 435a of c, lid 1 sub a, maar wel betrekking op
het tenlastegelegde verwerven en voorhanden hebben van de
geldbedragen (sub b). Uit het dossier volgt niet dat dat verwerven of
voorhanden hebben was gericht op het daadwerkelijk verbergen of
verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Van het
verhullen of verbergen was nu juist géén sprake, zoals betoogd. Het
storten op eigen bankrekening is onvoldoende om te kunnen spreken
van gedragingen die ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het
daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van
de geldbedragen (vgl. ECLI:NL:HR:2014:2913, herhaald in
ECLI:NL:HR:2015:3169). Dat het een buitenlandse bankrekening
betrof, doet zoals betoogd hier niet aan af, nu het cliënten zelf waren
die over deze rekeningen zonder tussenkomst van derden beschikten.
90. De verdediging meent dat de bewijsvoering voor witwassen
tekortschiet en een vrijspraak c.q. ontslag van rechtsvervolging (indien
de kwalificatie-uitsluitingsgrond wordt gevolgd) moet volgen.
Strafmaat
91. Indien het gerecht in weerwil van het voorafgaande toch een straf
overweegt op te leggen is het navolgende van belang.
92. Als u tot een bewezenverklaring komt is voor de straftoemeting van de
feiten 1 en 2 (ter zake Schotte) van belang dat sprake is van eendaadse
60
samenloop en slechts één strafbepaling mag worden toegepast.
Subsidiair wordt aangevoerd dat er een zodanig verband tussen de
feiten bestaat dat zij moeten worden beschouwd als een voorgezette
handeling, omdat zij voortvloeiden uit één ongeoorloofd wilsbesluit,
te weten: het verkrijgen van de fraudeleuze geldbedragen.
93. Voorts hebben cliënten geen (relevante) strafrechtelijke
documentatie. Zij kunnen als first offenders worden beschouwd.
Overigens ook het feit dat zij samen terechtstaan voelt als een dubbele
bestraffing, omdat zij niet alleen hun eigen sores, maar ook die van de
ander moeten dragen. Hierdoor zijn beiden al zwaar gestraft.
94. Ook de grote onzekerheid over de afloop gedurende het lange
procesverloop van de voorliggende strafzaken heeft bij cliënten z‘n tol
gevergd. De verdediging meent dat het procesverloop als onredelijk,
althans onwenselijk lang is aan te merken.
95. Volgens vaste rechtspraak heeft als hoofdregels te gelden dat een zaak
in eerste aanleg binnen 24 maanden wordt afgedaan (NJ 2000, 721).
De huiszoekingen onder leiding van de RC hebben plaatsgehad op 9
december 2013. Cliënten zijn toen geconfronteerd met een eerste
officiële daad van vervolging (―criminal charge‖). 9 december 2013
heeft dus te gelden als beginpunt van de op redelijkheid te beoordelen
termijn. Het vonnis wordt op z‘n vroegst verwacht in maart 2016, 27
maanden later.
61
96. Toegegeven, de vertraging is deels het gevolg van de invloed van de
verdediging op het procesverloop - er zijn immers meerdere getuigen
gehoord - , maar die invloed was beperkt nu slechts 11 van de 45
getuigen zijn toegewezen en de lokale getuigen vrij snel zijn gehoord.
Bovendien konden de Italiaanse getuigen niet tijdig (voor de vorige
zitting) worden gehoord, omdat de RC per abuis de door de
verdediging voorgestelde wijze van verhoor per videoconferentie niet
in het RHV had opgenomen, waardoor de Italiaanse justitie zich
onnodig formeel opstelde. 87
Deze vertraging was dus niet (alleen) aan
de verdediging te wijten.
97. Kortom, aan het in art. 6, lid 1 EVRM gewaarborgde recht van
cliënten op behandeling van hun strafzaken binnen een redelijke
termijn is tekortgedaan. Gelet op het arrest van HR 17 juni 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BD2578, herhaald in HR 4 november 2014,
ECLI:NL:HR:2014:3092,88
is een strafkorting van tenminste 5% op
z‘n plaats.
98. De verdediging heeft reeds uitgebreid stilgestaan bij de media-
aandacht die deze zaak genereert en het effect daarin in een
kleinschalige samenleving als de onze. In de media is het echtpaar
Schotte zonder enige nuance in grote koppen als (Bijlage 33)
)weggezet. Door de officiële woordvoerder van het O.M., de heer
87
Zie e-mail van 22 oktober 2015, Koopmans, Van Logten, Sulvaran, Marrewijk, Subject: RE: horen
getuigen in Italie; prelimininaire vraag van de RC aan partijen. 88
ECLI:NL:HR:2014:3092: Strafoplegging en redelijke termijn. Straf verminderd i.v.m. geconstateerde
overschrijding redelijke termijn? Het Hof constateert wel een overschrijding van de redelijke termijn in
e.a., maar heeft verzuimd (expliciet) aan te geven welke straf zou zijn opgelegd zonder de geconstateerde
overschrijding.
62
Serphos is Schotte voorafgaand aan dit strafproces getypeerd en
weggezet als een fraudeur die geld heeft ―doorgesluisd‖ (Volkskrant
15 juni 2015, bijlage bij proces-verbaal RC horen Serphos 30 juli
2015). Het Volkskrant heeft vervolgens een uitgebreid item aan de
zaak besteed, hetgeen zijn weerslag heeft gehad in diverse
Antilliaanse en Nederlandse media .Zonder onnodig in herhaling te
willen vervallen wordt erop gewezen dat, zoals het Hof meermalen
heeft bepaald, juist op het OM de taak rust om zich terughoudend en
uiterst zorgvuldig op te stellen in de media. Dat geldt voor officiële
woordvoerder eens te meer. Die terughoudendheid en zorgvuldigheid
is hier met voeten getreden. Een matiging c.q. compensatie van de
straf is dan ook passend gelet op deze stigmatiserende publiciteit en de
schadelijke gevolgen daarvan voor cliënten, alsook voor hun naasten.
Zelfs de Minister van Justitie heeft Schotte nog voor zijn proces
opzettelijk publiekelijk aan de schandpaal genageld.
99. In de rechtspraak wordt doorgaans aanvaard dat een verdachte door
grote publicitaire aandacht wordt benadeeld en dat dit een
strafmitigerend effect dient te hebben. Te denken valt aan de zaak
Volkert van der G.,89
de kinderpornokijkende Maastrichtse rechter,90
de zaak van de Bossche zwemleraar Benno L.91
en het arrest in de
zaak van Willem Holleeder.92
Voor wat betreft de jurisprudentie van
het gerecht en hof is reeds gewezen op de zaken van 2 december 2002
van het gerecht en 24 maart 2011waarin het hof vanwege die heikele
punt een strafmatiging van maar liefst bijna 2/3 toepaste (van 19
89
Gerechtshof Amsterdam, 18 juli 2003, LJN AI0123. 90
Rechtbank Arnhem, 25 maart 2004, LJN AO6240. 91
Rechtbank Den Bosch, 2 juli 2010, LJN BM9713. 92
Rechtbank Haarlem, 21 december 2007, LJN BC0703.
63
maanden naar 7 maanden gevangenisstraf, compensatie met één
jaar).93
100. Deze greep uit de rechtspraak laat al zien dat een uiteenlopende bonte
stoet van veroordeelden variërend van moordenaars, afpersers,
geweldplegers, ontuchtplegers, en een kinderporno bezittende rechter
allemaal strafvermindering wegens publicitaire schade kregen. Er is
geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat dit voor
fraudeverdachten anders zou moeten zijn. De boodschap is unisono en
wel dat in de publiciteit het schadetoebrengende element besloten ligt.
Het kan overigens geen kwaad in dit verband te wijzen op een
onderzoek van prof. François Kristen in 70 strafzaken, waaruit bleek
dat publiciteit in 58% van de zaken een strafverminderende factor
oplevert.94
Met name wanneer de publiciteit de verdachte overkomt, is
sprake van strafmitigering. In een overwegend deel van de gevallen is
dus van strafmitigering sprake indien de verdachte de publiciteit niet
gezocht heeft, maar de strafzaak autonoom aandacht van de media
heeft getrokken. Cliënten zijn in deze zaak met naam en toenaam in
diverse media genoemd. Deze volstrekt ongewilde en schadelijke
aandacht dient derhalve een aanzienlijke strafmatigende invloed te
hebben.
101. Last but not least, dient in strafmatigende zin het politieke karakter
van deze strafzaak in aanmerking genomen te worden. Aan de ene
kant valt zonder meer te zeggen dat politici het goede voorbeeld
93
GEA-C 02 december 2002 parketnummers 900.326/01, 901.042/01, 900.609/02, 901.039/01,
900.609/02 en 900.611/02 en GHvJ 24 maart 2011 zaaknummer H-236/09 Hato/OM. 94
Vgl. F.G.H. Kristen, Blij met publiciteit, bang voor de media,
www.persprijsvanveen.nl/2007/toespraak-francois-kristen-bij-uitreiking-2007.html
64
moeten geven en het vertrouwen van de burgerij niet mogen
beschamen, maar aan de andere kant maken zij aanspraak op een
gelijke behandeling waarbij hun status niet in aanmerking genomen
mag worden. Dat blijkt uit ook uit art. 14 EVRM en 26 IVPBR. In
afwijking van art 14 EVRM stipuleert art. 26 IVPBR nog: ―All
persons are equal before the law and are entitled without any
discrimination to the equal protection of the law”. En ―equal
protection of the law‖ is in deze zaak ver, mijlenver te zoeken. Bij de
aanvang van het pleidooi is uitvoering stilgestaan bij de
opeenstapeling van onrechtmatigheden in de opsporing. De ene na de
andere bevoegdheidsoverschrijdende handelingen van allerhande
staatorganen is aangetoond. We zullen dit uiteraard in de strafmaat
niet gaan herhalen. Maar wat wél herhaald wordt is de onderliggende
boodschap hierin bestaande dat de bekritiseerde
bevoegheidsoverschrijdingen slechts één doel hadden: het strafrecht
gebruiken c.q. misbruiken om een politieke opponent, Gerrit Schotte,
uit te schakelen en van het politieke toneel te weren. Zeker als de
bijkomende straf van ontzetting van het recht bepaalde ambten te
bekleden en/of het recht om het passieve kiesrecht uit te oefenen (art.
1:64 CSr ). In zoverre is sprake van een in hoge mate dubieus politiek
proces. Aangezien de rechter niet aan rechtsweigering mag doen, zit in
dit politieke strafproces de rechter gevangen in een onfris web van
intriges, dubbelspel en laakbaar grensoverschrijdend gedrag van de
Gouverneur, de P.G., de Veiligheidsdienst en de Orco bank, die
allemaal onder één hoedje hebben gespeeld en een ragfijn politiek spel
hebben kunnen maskeren met een strafrechtelijke saus. Een wat de
verdediging betreft een giftige saus. Want de rechtsstatelijkheid en de
65
integriteit van de strafrechtspleging is door hun misbruik in grove
mate aangetast. Met toepassing van art. 413, lid 5 sub a Sv moet
voorkomen worden dat cliënt Schotte en zijn vrouw via de strafrechter
de politieke rekening gepresenteerd wordt en met hen wordt
afgerekend. ―Kaltstellen‖ heet dat!
Voorhanden hebben jammers
Feiten en omstandigheden
102. Blijkens het dossier zijn in de woning van cliënten in de
woonkamer op de vloer in een plastic zak 3 audio jammers
(beslagnummers 33.1.5.1-A t/m C) en 2 spy phone protectors
(beslagnummers 33.1.5.1-D t/m E) aangetroffen, elk nog in
hun verpakkingsdoos (zie p. 21 en p. 26 map proces-verbaal
dossier mantel),
slaapkamer van cliënten is op een plank een frequency jammer
(beslagnummer 33.3.6.4) aangetroffen met een daarbij
behorende afstandsbediening (beslagnummer 33.3.5.5) in een
kast in diezelfde slaapkamer (p. 17 en p. 19 map proces-
verbaal dossier mantel),
studeerkamer/kantoor in gebruik bij cliënt, Schotte, is op de
vloer een frequency jammer aangetroffen (beslagnummer
33.4.2.50 zie p. 17 en p. 19 map proces-verbaal dossier
mantel).
66
103. Blijkens het schrijven van Bureau Telecommunicatie & Post
(hierna: BT&P) van 18 maart 2014 en 9 mei 2014 zijn de 3 audio-
jammers en de 2 spy phone protectors geen radio-elektrische
inrichtingen (p. 46, p. 47 en p. 51 en p. 53 map proces-verbaal
dossier mantel). Derhalve geen zodanige technische hulpmiddelen
als bedoeld in artikel 2:107 lid 1 Sr noch apparaten onderhavig aan
een machtiging ingevolge de Landsverordening
telecommunicatievoorzieningen (hierna: Lv tv). Kortom: het
voorhanden hebben van deze apparaten, die zijn tenlastegelegd, is
niet strafbaar waarvoor in ieder geval vrijspraak dient te volgen.
104. Voor wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid gaat het hier
om de 2 aangetroffen frequency jammers.
105. Blijkens het schrijven van BT&P zijn de frequency jammers met
beslagnummers 33.3.6.4. (slaapkamer) en 33.4.3.50
(studeerkamer/kantoor) apparaten die radiogolven uitzenden op de
frequentiebanden CDMA 870-880 MHz, GSM 930-960 MHz,
1805-1850 MHz en UMTS 1975-1980, welke frequentiebanden
kennelijk bestemd zijn voor mobiele telefonie. Het gaat hier om het
blokkeren van communicatieverkeer van die mobiele telefoons die
zich binnen het bereik van de frequency jammer bevinden in de
woning.
106. Opgemerkt zij, dat van de jammer die in de slaapkamer is
aangetroffen is vastgesteld dat de werking inconsistent is (p. 45)
dan wel bleek niet te werken (p. 26), deze jammer bovendien op
67
het elekriciteitsnet aangesloten dient te worden en de jammer die in
de studeerkamer/kantoor is aangetroffen op een interne oplaadbare
batterij werkt.
Juridisch kader art. 2:107 lid 2 Sr
107. Titel VII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht,
bevat bepalingen die zien op gedragingen die gevaar veroorzaken
voor personen of goederen, zonder dat deze gedragingen zich
richten tegen bepaalde goederen of personen.95
Het gaat in deze
titel om ‗gemeen-gevaarlijke‘ delicten.
108. Gemeenschappelijk kenmerk is derhalve het veroorzaken van een
gevaar dat de algemene veiligheid bedreigt en waarvan hij die het
veroorzaakt de omvang niet vooraf kan berekenen of naar
willekeur bepalen. Zodra de gevaarzettende handeling is verricht,
is het misdrijf voltooid.96
Gemeen gevaar is het gevaar waaraan
goederen gemeenschappelijk blootstaan, het is dus
gemeenschappelijk gevaar, het moet verschillende goederen
bedreigen; gevaar voor een onbestemd doch aanmerkelijk aantal
afnemers.97
Wanneer de daad, ook wat het daarvan te duchten
gevaar aangaat, alleen eigen goed des daders betreft, kan er geen
misdrijf zijn.98
Het onberekenbare, dat het gevaar tot gemeen
gevaar maakt, wordt gemeten vanaf de grens binnen welke de
95
Kamerstukken II, 1989/90, 21 551, nr. 3, p. 19. 96
NLR, Wetboek van Strafrecht- suppl. 97 (juni 1998), p. 325. 97
NLR, art. 157 Sr. aantek. 9. 98
NLR, art. 157 Sr., aantek 11.
68
gevolgen feitelijk zullen blijken zich te beperken. Indien de dader
eenvoudig kan zeggen: hier was geen gemeen gevaar, want het
gevaar in zijn uiterst bereikbare omvang was door mij voorzien en
gewild, dan zou er geen gemeen gevaar meer kunnen bestaan.99
De
beschermde rechtsgoederen zijn de gezondheid van mensen,
levens, infrastructurele werken en voorzieningen. De opzet hoeft
alleen gericht te zijn op de in de wet omschreven handeling.
109. Stoorzenders zijn er in verschillende maten en het bereik van de
veroorzaakte storing verschilt. Verstoring van de openbare
mobiele-telefonie-infrastructuur of het GPS-netwerk kan instanties,
bedrijven en systemen die in de uitoefening van hun publieke taak
of commerciële activiteiten afhankelijk zijn van de werking van
deze infrastructuren, (ernstig) benadelen. Dat kan gevaarlijke
situaties opleveren in de luchtvaart, bij de hulpverlening, bij de
handhaving van de openbare orde, enzovoort. De ernst van de
overtreding is dan ook afhankelijk van het soort radiozendapparaat
en de daarop geprogrammeerde frequentie. In het proces-verbaal
van bevindingen van de opsporingsambtenaar dient te worden
aangegeven op welke frequentie(s) de verboden apparatuur stoort
en of deze frequentie(s) van vitaal belang is (zijn).100
Frequenties
van vitaal belang zijn frequenties die gebruikt worden door de
politie voor openbare-orde-doeleinden en
(staats)veiligheidsdoeleinden, door hulpverleningsdiensten, lucht-
99
NLR art 157, aantek 9. 100
Er zit wel een verschil tussen artikel 15 Lv tv en artikel 10.9 Telecommunicatiewet
NLD: Lv tv is, in tegenstelling tot NLD, het aanwezig hebben alleen al van een radio-
elektrische zendinrichting verboden. In Nederland is het ‗het aanleggen, het geheel of
gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben of het gebruik‘.
69
en scheepvaartverkeersbegeleiding, defensie, publieke
alarmdiensten, en in voorkomende gevallen ook mobiele telefonie
en radio-uitzendingen. In het proces-verbaal worden zo mogelijk
ook concrete storingsmeldingen genoemd die veroorzaakt worden
door de uitzendingen van de overtreder. De meest ernstige
categorie betreft storingen van netwerken of infrastructuur waarbij
geen gebruik kan worden gemaakt van alternatieve frequenties of
alternatieve communicatiemogelijkheden. Bijvoorbeeld vitale
overheidsinfrastructuur, continuïteit van vitale netwerken (internet
knooppunten, mobiele telefonie), vitaal frequentiegebruik
(luchtverkeersbegeleiding, essentiële scheepvaartcommunicatie,
rampenzenders bijvoorbeeld, storingen die een levensbedreigende
situatie kunnen veroorzaken, storingen die grote economische
schade kunnen veroorzaken (als meer dan 250 personen worden
gedupeerd of als het gaat om grote schade of die de continuïteit van
een bedrijf bij het voortduren van de storing in gevaar brengen.101
Rechtsvraag
110. De rechtsvraag die in het onderhavige geval moet worden
beantwoord is:
a. hebben cliënten met het oogmerk, dat daarmee opzettelijk een
stoornis in de gang of in de werking van enig werk voor
telecommunicatie wordt veroorzaakt in de zin van artikel 2:107
101
< http://www.agentschaptelecom.nl/algemeen/wettelijk-kader/jammers-verboden-
stoorzenders> ; Aanwijzing handhaving Telecommunicatiewet geldend op 11 december
2014.
70
lid 1 Sr, een zodanig technisch hulpmiddel voorhanden gehad?
b. zo ja, is daarmee (gemeen) gevaar te duchten geweest voor de
algemene veiligheid van personen of goederen?
Verweren
A. Dagvaarding nietig in beide zaken
111. De passage ―met het oogmerk dat daarmee een misdrijf als bedoeld
in artikel 2:107 eerste lid van het Wetboek van Strafrecht
wordt/werd gepleegd‖, zoals is tenlastegelegd onder feit 3A/4A
voldoet niet aan de vereisten van artikel 2:107 Sr. Onvoldoende
duidelijk is op welk misdrijf van 2:107 lid 1 Sr precies wordt
gedoeld in die zinsnede, omdat daar geen verdere omschrijving van
wordt gegeven. De dagvaarding ten aanzien van genoemde
zinsnede in het hier tenlastegelegde dient derhalve nietig verklaard
te worden in beide zaken.
B. Niet-ontvankelijkheid OM
112. Het openbaar ministerie dient niet-ontvankelijk in de vervolging
van cliënten te worden verklaard ten aanzien van feit 4 ( Schotte)
en feit 3 (Van der Dijs), zoals tenlastegelegd. Er is geen sprake
geweest van een redelijke en billijke belangenafweging, omdat
voor zover bekend alleen cliënten zijn vervolgd in soortgelijke
gevallen. Soortgelijke daders zijn aangepakt middels het in
bewaring nemen van de jammers langs artikel 33 van de Lv tv en
71
een schriftelijke waarschuwing van BT&P alvorens strafrechtelijk
in te zullen grijpen (bijlage 35). Het onderhavige geval is minder
erg dan de soortgelijke dader, nu, zoals hierna zal worden bepleit,
het gemeen gevaar ontbreekt, het om een aanzienlijk mindere
hoeveelheid gaat en de frequency jammers niet aangelegd waren.
Benadrukt zij ook, dat anders dan thans en tegenwoordig het geval,
het strafrecht altijd als laatste redmiddel dient te worden ingezet.
Hier is echter geen sprake van.
113. Het instellen van deze vervolging is daarom onverenigbaar met de
beginselen van een goede procesorde, in casu het
gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur — welke
laatste in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt
omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke
belangenafweging - om de reden dat geen redelijk handelend lid
van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met deze
vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang
gediend kan zijn102
en het strafrecht hier als laatste redmiddel moet
worden ingezet om criminaliteit te bestrijden.
C. Vrijspraak beide zaken: ontbreken oogmerk en gemeen gevaar
114. In de eerste plaats ontbreekt het oogmerk zijdens Schotte om met
het voorhanden hebben van de frequency jammers een misdrijf als
bedoeld in artikel 2:107 lid 1 Sr te plegen. Het voorhanden hebben
102
HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280; HR 19 januari 2016,
ECLI:NL:HR:2016:23.
72
van de frequency jammers was uitsluitend bedoeld om
daadwerkelijk zijn in artikel 8 EVRM eigen gewaarborgde recht
van privacy voluit te kunnen genieten in zijn eigen privé woning.
115. Het behoeft geen betoog dat Schotte zijn recht op privacy, als een
van de weinige burgers in deze samenleving, onvoldoende
behoorlijk kan realiseren. Ik breng u in herinnering de reeds naar
voren gebrachte omstandigheid dat een technisch hulpmiddel
heimelijk is geplaatst door onbekenden in zijn voertuig, waarvan
het openbaar ministerie Schotte op het hart heeft gedrukt dat het
niet uit hun hoek komt, omdat er geen strafrechtelijk onderzoek
naar hem loopt. Een beangstigend gevoel bekroop Schotte dat door
onbekenden op heimelijke en grovelijke wijze inbreuk is gemaakt
op zijn privacy waarover hij noch de overheid controle heeft. Mede
gelet op de omstandigheid dat hij partijleider is van de grootste
politieke partij op het eiland, parlementslid is, voormalig Minister-
President, men al jaren het openlijk en ernstig op hem gemunt
hebben voelde en voelt Schotte zich nog amper veilig om
gesprekken in vertrouwen te kunnen voeren. Hij is zich doorgaans
bedacht dat hij wordt afgeluisterd, zijn eigen telefoon wordt
afgetapt dan wel de persoon die met hem in gesprek is.
116. De studeerkamer en de slaapkamer, waar de stoorzenders zijn
aangetroffen, betreffen plekken waar hij zich onbevangen moet
kunnen voelen. Deze type frequency jammers voldoen ook aan het
doel dat cliënt wilde bereiken: zich beschermen tegen het heimelijk
73
afluisteren van zijn gesprekken (al dan niet op zijn eigen mobiele
telefoon) en zijn gezin nu de overheid hem dat niet kon garanderen.
117. In potentie is er bij dit apparaat bovendien geen sprake van
zodanige storing die veroorzaakt kan worden die het algemeen
belang raakt.103
Vitale systemen kunnen niet worden gestoord. Het
bereik van de storing is namelijk zeer gering en betrekt enkel en
alleen de aanwezige mobiele telefoons in de ruimte van de
slaapkamer en in de studeerkamer. Hierbij is geen sprake van
gemeen gevaar voor personen of goederen (openbare
telecommunicatiedienstverlening). Hij kan vooraf inzicht in zijn
uiterst bereikbare zelf voorzien/bepalen en willen en is gericht op
eigen goed. Aldus geen gemeen gevaar en geen verstrekkende
gevolgen. Dat de storing zeer beperkt is wordt ook afgeleid uit de
omstandigheid dat er twee stoorzenders in elkaars nabijheid zijn
aangetroffen. Ware het bereik zo groot beoogd is alleen 1
stoorzender voldoende zou je kunnen beredeneren. Geen sprake
van gemeen gevaar.
118. Bepalend voor het oogmerkvereiste is ook, dat de stoorzenders niet
in gebruik waren. Uit het dossier blijkt niet dat de frequency
jammers zijn aangelegd en op zodanige afstand ingesteld dat deze
technische hulpmiddelen onder het strafbare bereik van artikel
2:107 Sr vallen, zie het proces-verbaal no. 1305B-HPV-00 in het
bijzonder pagina 5.
103
Zie de handleiding hierbij op p. 29 e.v. dossier: p. 31, 33, 35.
74
119. De frequency jammer met beslagnummer 33.3.6.4. dient op het
elektriciteitsnet aangesloten te worden. Uit het dossier blijkt niet
dat dit het geval was. Gebleken is dat de frequency jammer met
beslagnummer 33.4.2.50 werkt op een interne oplaadbare batterij.
Uit het dossier blijkt niet dat deze frequency jammer in gebruik
was anders dan slechts aanwezig was. Er zijn ook geen
storingsklachten bekend. Derhalve dient ervan uit te worden
gegaan dat de apparaten niet aangelegd waren dan wel is niet vast
te stellen dat ze inderdaad aangelegd waren en op zodanige afstand
ingesteld dat gesproken kan worden van een oogmerk tot het
plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 2:107 lid 1 Sr:
gemeen gevaar van stoornis veroorzaakt/onstaat.
120. Uit het schrijven van BT&P blijkt alleen het bezit van frequency
jammers verboden krachtens artikel 15 Lv tv. Uit dat schrijven
volgt niet de eventuele strafbaarheid van deze frequency jammers
in de zin van artikel 2:107 Sr.
Van der Dijs: vrijspraak feit 3A +B tll
121. De vraag is echter of haar het voorhanden hebben, zoals bedoeld in
artikel 2:107 lid 2 Sr, kan worden verweten. Daartoe is vereist dat
sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustzijn bij
de verdachte over de aanwezigheid van deze 2 frequency jammers.
122. Uit de enkele omstandigheid dat Van der Dijs samen met Schotte
woonachtig is in de woning, de frequency jammer in de
75
slaapkamer is gevonden en in de werkkamer van Schotte, op grond
van vaste rechtspraak onvoldoende is om alleen op grond daarvan
haar het voorhanden hebben zonder meer te verwijten. De
stoorzenders waren immers niet aangelegd. Bepalend is of zij zich
min of meer bewust was van de aanwezigheid ervan. Van der Dijs
was zich helemaal niet bewust van de aanwezigheid van de
stoorzenders in de woning. Ze wist niet waaraan ze een frequency
jammer zou moeten hebben herkend laat staan de functie van een
frequency jammer. De uiterlijke verschijningsvorm van een
frequency jammer is ook niet direct herkenbaar dat een redelijk
mens het goed onmiddellijk herkent heeft als zodanig om zich
bewust te zijn van de aanwezigheid van een stoorzender of het zien
ervan bedenkelijke vraagtekens oproept. Het lijkt overigens
verdacht veel op een router. In het verlengde hiervan en gelet op de
recente rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van het
medeplegen is ook het medeplegen tot het voorhanden hebben niet
vast te stellen op grond van dit dossier. Ze was zich geenszins in
meer of mindere mate bewust van de aanwezigheid van de
frequency jammers in de woning en blijkt niet uit het dossier dat
zij zo nauw en bewust met Schotte heeft samengewerkt dat sprake
is van medeplegen van die gedraging.
123. Het gerecht wordt daarom verzocht Van der Dijs vrij te spreken
van feit 3A en 3B, zoals aan haar tenlastegelegd en Schotte vrij te
spreken van feit 4 A, zoals aan hem tenlastegelegd.
76
D. Vrijspraak / OVAR artikel 15 Lv tv
124. Hier is van belang artikel 15 lid 2 sub a Lv tv. Ook het schrijven
van BT&P van 18 maart 2015 en 9 mei 2015 volstaat hier niet, nu
uit dat schrijven sec het verbod conform artikel 15 Lv tv is
behandeld, doch niet de weerlegging van artikel 48 Landsbesluit
radio-elektrische inrichtingen juncto Ministeriële regeling
vrijstelling telecommunicatiemachtiging 2015. Derhalve kan niet
wettig en overtuigend worden bewezen dat hier sprake is van een
categorie frequency jammer die, ondanks algemeen verbod,
eventueel machtigingsvrij is nu het hierbij gaat om een radio-
elektrische zendinrichtingapparaat in principe bedoeld voor de
overbrugging van signalen over zeer korte afstand en een zeer
gering zendvermogen heeft. Dient vrijspraak te volgen: redelijke
twijfel, omdat dit niet uit te sluiten.
125. Indien het Gerecht echter meent op grond van het schrijven van
BT&P wettig en overtuigend vast te stellen dat een machtiging
voor deze specifieke frequency jammers is vereist op grond van
voornoemde Ministeriële regeling en dus artikel 15 Lv tv is
overtreden, komt Schotte een beroep toe op overmacht nu hij heeft
gehandeld uit overmacht. Vertrouwelijk gevoerde gesprekken in in
zijn woning was op geen enkele andere wijze afdoende te
waarborgen nu de overheid hem niet tegen deze diepingrijpende
heimelijke inbreuk kan beschermen en hij belang heeft bij de
waarborg van zijn privacy. Het middel, de type stoorzender, staat
in redelijke verhouding tot het doel: waarborg van zijn eigen
77
privacy. Hij heeft ook voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in
een situatie van overmacht terecht is gekomen. Zie de aangifte, het
gesprek met de Minister van Justitie, de procureur-generaal en mr.
Sulvaran en de openlijke aanvallen op hem om hem politiek uit te
moorden. Het moge duidelijk zijn dat de vervolging van alleen
Schotte in verhouding tot de rest van de gedane aangiften, de
vervolging van ook zijn partner in deze en de tenlastelegging van
dit feit en het paspoort een welgevormd voorbeeld daarvan is.
126. Nu Schotte heeft gehandeld uit overmacht is hij niet strafbaar en
wordt het Gerecht verzocht hem te ontslaan van alle
rechtsvervolging ten aanzien van artikel 15 Lv tv.
E. Strafmaatverweer Schotte art. 15 Lv tv
127. De aanschaf is enkel en alleen geweest artikel 8 EVRM effectief te
kunnen waarborgen na de inbreuk daarop door de vondst van de
heimelijke afluisterapparatuur in zijn voertuig vanwege
tekortschietende bescherming door de overheid. Geen enkele
criminele bedoeling, maar het beschermen van zijn eigen privacy.
Cliënt betreurt het dat zijn recht op privacy door de overheid niet
gegarandeerd kan worden, dat de overheid niet heeft kunnen
achterhalen wie de heimelijke apparatuur geplaatst heeft of kan
hebben en dat hij op deze wijze genoodzaakt werd zorg te moeten
dragen voor zijn eigen privacy.
78
128. Bij de te bepalen strafmaat wordt ook verzocht rekening te houden
met de omstandigheid dat 1 van de 2 frequency jammers
ongeschikt was, dat het feit 3 jaar geleden is, Schotte veel
negatieve media aandacht heeft gekregen en niet eerst voor een
minder ingrijpende aanpak is gekozen langs artikel 33 Lv tv.
129. Gelet op het voorgaande acht de verdediging een pardon hier
passend, als bedoeld in artikel 1:12 Sr. Indien het Gerecht meent
van niet, een zeer lage geldboete.
Valsheid in geschrift verlies paspoort
Feiten en omstandigheden
130. Op 15 april 2013 heeft Schotte bij de politie een verklaring
afgelegd over het verlies van zijn diplomatiek paspoort (p. 42-43
map proces-verbaal dossier Mantel). Zijn verklaring komt erop
neer dat hij het paspoort nergens kon vinden op de plekken die hij
gewend was om zijn spullen te bewaren. Hij kon zich verder niet
herinneren waar het dan wel moest zijn bewaard en daarom hij in
de veronderstelling was het kwijt te zijn en uiteindelijk op verzoek
een verklaring heeft afgelegd omtrent verlies nu hem een
ultimatum werd opgelegd voor het inleveren van dat paspoort ter
verkrijging van het diplomatieke paspoort als statenlid.
131. Blijkens het proces-verbaal van 11 december 2013 is het
desbetreffende paspoort op 9 december 2013 tijdens een
79
huiszoeking in de kluis in het kantoor van zijn partner
aangetroffen.
Rechtsvraag
132. De vraag die het gerecht heeft te beantwoorden is in hoeverre dit
Schotte strafrechtelijk kan worden verweten. Betoogd zal worden
van niet, nu het vereiste opzet en oogmerk ontbreekt.
133. Schotte volhardt dat hij naar waarheid heeft verklaard. Door het
openbaar ministerie wordt gesteld dat het hier echter gaat om een
kennelijk leugenachtige verklaring van Schotte om de waarheid te
bemantelen nu het desbetreffende paspoort terug is gevonden in de
kluis in het kantoor van zijn partner, hij daarvan op de hoogte moet
zijn geweest en dus bewust onjuiste informatie door de politie
heeft laten opnemen met oogmerk tot misleiding.
134. Vooropgestgeld zij, dat het enkele gegeven dat iemand onvolledige
informatie geeft, zoals gesteld door het openbaar ministerie, hier
nog niet maakt dat zulks valsheid in geschrift oplevert, omdat het
valsheidsopzet daarmee nog niet gegeven is. Gezien de ratio van
dit wetsartikel, te weten valsheid tot delicten gericht tegen de
publica fides,104
is het alleszins begrijpelijk dat de wetgever niet
met de eis van het enkelvoudige opzet, zoals neergelegd in de
termen vervalsen en valselijk opmaken, heeft willen volstaan. Het
maatschappelijk vertrouwen kan niet worden aangetast door het
104
NLR aantek 1, art. 225-235 Sr.
80
vervalsen of valselijk opmaken van geschriften die de maatschappij
nooit zullen bereiken.
135. De term kennelijk leugenachtig impliceert ten eerste dat ander
bewijsmateriaal beschikbaar is, op basis waarvan redelijkerwijs
mag worden aangenomen dat de verdachte een valse verklaring
heeft afgelegd en ten tweede dat de verdachte opzettelijk een valse
verklaring heeft afgelegd. Het enkele opzet op het afleggen van een
valse verklaring volstaat echter niet. De verdachte moet hebben
gelogen met het specifieke doel om de waarheid te bemantelen,
zoals de Hoge Raad het pleegt uit te drukken.105
Een valse
verklaring is pas een leugen wanneer de verklarende persoon opzet
heeft op het afleggen van een valse verklaring. Wanneer kan
worden vastgesteld dat een verdachte in strijd met de waarheid
heeft verklaard, is immers denkbaar dat hij dit niet willens en
wetens heeft gedaan, maar zich heeft vergist. Heeft hij zich niet
vergist, dan is de enkele leugenachtigheid niet redengevend. Er
moet kunnen worden aangenomen dat de verdachte heeft gelogen
met het doel de waarheid te bemantelen. Naast opzet op de
valsheid moet de verdachte dus het oogmerk hebben gehad om te
voorkomen dat de waarheid aan het licht zou komen.106
136. Toegepast op de casus het volgende. Dit kan ieder redelijk mens
zijn overkomen. Zo ook Schotte en Van der Dijs Dat er geen
105
A.N. Biersteker & B. de Wilde, ‗Het gebruik van kennelijk leugenachtige
verklaringen van verdachten in bewijsmotiveringen‘, DD 2015/77, p. 844. 106
A.N. Biersteker & B. de Wilde, ‗Het gebruik van kennelijk leugenachtige
verklaringen van verdachten in bewijsmotiveringen‘, DD 2015/77, p. 844.
81
sprake is van opzet noch oogmerk kan worden afgeleid uit de
omstandigheid dat Schotte een zeer actieve man in de politiek is,
het destijds een voor de politiek en dus Schotte die minister-
president was toenterijd, zeer woelige paar maanden waren met bij
hem hoog opgelopen emotie: stress, gedwongen afzetting, chaos,
verhuizing van zijn spullen door derden en een overvolle agenda.
Maar ook uit de omstandigheid dat het paspoort is aangetroffen in
een bruine envelop, welke envelop tussen meerdere bruine en witte
enveloppen inhoudende documenten in die kluis (p. 19 en p. 21
map proces-verbaal dossier mantel) lag. Met dit laatste dus
betogende dat de mogelijkheid niet uit te sluiten is dat die bruine
envelop, inhoudende in ieder geval het paspoort, onbewust
samengenomen is met andere enveloppen en zonder omkijken of
controleren onbedoeld en dus per vergissing in die kluis terecht is
gekomen. Hij heeft overigens verklaard het paspoort niet in die
kluis te hebben laten bewaren noch was zijn partner zich daarvan
bewust dus kwam het niet in hem op om überhaupt in die kluis
naar het paspoort te laten zoeken. En tot slot, dat Schotte zich heeft
vergist in de maand ondersteunt ook de aannemelijkheid van de
verklaring van Schotte. Het paspoort is namelijk voor het laatst
gebruikt op 17 augustus 2012 (p. 30 map proces-verbaal dossier
mantel) tijdens de beëdiging van de president van de Dominicaanse
Republiek op 16 augustus 2012,107
en niet in september 2012. Ieder
redelijk mens kan zich onder eenzelfde omstandigheden vergissen,
zeker wanneer je hoofd overvol zit tijdens een politiek instabiele
periode. Schotte heeft ook geen motief om te liegen nu een 107
< http://www.versgeperst.com/nieuws/167924/premier-dominicaanse-republiek-
beedigd.html>
82
diplomatiek paspoort van minister-president niet zomaar kan
worden gebruikt, bij het doen van kennisgeving van verlies de
geldigheid van dat diplomatiek paspoort direct komt te vervallen
en hij een nieuw diplomatiek paspoort heeft gekregen. Hij is
opgelucht dat het diplomatieke paspoort eindelijk is gevonden,
omdat hij het kwijt was. Het is weliswaar een ongelukkige
samenloop van omstandigheden doch geen sprake van opzet noch
oogmerk. Er is hieruit geen nadeel noch misleiding hieruit af te
leiden.
137. Nu het Schotte betreft wordt dit opgeblazen tot onredelijke
proporties.
138. Indien het Gerecht evenwel meent dat het hier gaat om een
kennelijk leugenachtige verklaring die tot het bewijs van het
onderhavige feit kan worden gebezigd, zal zodanig oordeel
onvoldoende grondslag vinden in de feiten en omstandigheden
vervat in het dossier.108
De verklaring van Schotte op zichzelf is
onvoldoende voor het aannemen van de valsheid.109
139. De enkele omstandigheid dat het paspoort is aangetroffen in
december 2013 terwijl er een kennisgeving van verlies ligt van
april 2013, is onvoldoende om op basis daarvan redelijkerwijs aan
te nemen dat Schotte een leugenachtige en valse verklaring heeft
afgelegd met het oogmerk tot misleiding als bedoeld in artikel
2:184 lid 1 Sr. Het dossier behelst geen andere bewijsmiddelen 108
HR 19 maart 1996, NJ 1996/540; HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9968. 109
HR 19 maart 2002, NJ 2002/567; HR 24 me i2005, NJ 2005/396.
83
waaruit feiten en omstandigheden blijken die in strijd blijken met
de verklaring van Schotte en de juistheid ervan uitsluiten.110
Het
aannemen dat Schotte heeft gelogen met een bepaald doel zal hier
niet voldoen aan de eis van begrijpelijkheid.111
140. Het gerecht wordt verzocht op grond van het voorgaande Schotte
vrij te spreken van het als feit 5 tenlastegelegde wegens het
ontbreken van het opzet- en oogmerkvereiste bij Schotte.
110
HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0278, r.o. 3.5. 111
A.N. Biersteker & B. de Wilde, ‗Het gebruik van kennelijk leugenachtige
verklaringen van verdachten in bewijsmotiveringen‘, DD 2015/77, p. 848.