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JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOFEDERAL DE FERIA
Causa nro. 9782/2020 “MARTIN, MIRTA LILIANA c/ EN - M
TRANSPORTE DE LA NACION s/MEDIDA CAUTELAR
(AUTONOMA)”
Buenos Aires, de abril de 2020.
AUTOS Y VISTOS:
En atención a las razones invocadas en la presentación en
despacho, corresponde disponer la habilitación de días y horas en los
términos del art. 153 del CPCC a los efectos de resolver la medida cautelar
solicitada.
En consecuencia, llamase AUTOS A RESOLVER:
I.1. Se presenta, mediante apoderado, la Sra. Mirta Liliana
Martín y solicita el dictado de una medida cautelar, que califica como
autosatisfactiva, a fin de que se ordene al Poder Ejecutivo Nacional
(Ministerio de Transporte de la Nación) —por intermedio de la
Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC) o del organismo
pertinente— la urgente repatriación, retorno y reingreso a la República
Argentina.
Relata que se encuentra varada en la ciudad de Madrid,
España, sin poder regresar a su domicilio en atención a las medidas
establecidas en el DNU 260/2020 (art. 9) del 12/3/2020 y normas dictadas
en consecuencia por los organismos inferiores que suspendieron los vuelos
provenientes de las zonas afectadas por el Coronavirus (COVID-19), entre
las que se encuentra la ciudad de Madrid.
Destaca que la presente medida se deduce de forma urgente
atento a que padece una incapacidad psiquiátrica, conforme el certificado
de discapacidad que acompaña (trastorno Bipolar tipo II).
Manifiesta que el 4/3/2020 viajó por American Airlines a
Madrid, debiendo regresar el 14 de marzo a las 9 hs., en el vuelo 907.
Afirma que el viaje se desarrolló conforme lo esperado ya que estuvo en
España haciendo trámites para lograr la obtención de documentos que le
permitirían obtener la ciudadanía española.
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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Explica que el día 13 a la noche concurrió al aeropuerto para
iniciar el check in que comenzaría a las 6 hs. del siguiente día, oportunidad
en la que se le informó en el mostrador de American Airlines que el
Gobierno argentino había cerrado el aeropuerto y por tal motivo el vuelo se
había cancelado por causas ajenas a la aerolínea y que se dirigiera a la
aerolínea de bandera (Aerolíneas Argentinas). Indica que al ser atendida en
Aerolíneas Argentinas le informaron que había dos listas, que se anotó en
una de ellas y al día siguiente en la otra y que permaneció en el aeropuerto
tres noches.
Asevera que fue entrevistada por periodistas, oportunidad en
la que manifestó encontrarse angustiada, sin saber cuándo podría viajar de
regreso, y sin que se le proveyera alcohol en gel, ni guantes, ni barbijos, ni
jabón, debiendo dormir sobre la valija y en el suelo.
Remarca que tras la entrevista televisiva se presentó la Cónsul
en persona y le solicitó que se retirara del aeropuerto por ser un lugar
peligroso, le entregó €50 para que se alojara en un hotel, lo cual hizo.
Informa que, al día siguiente, no logró comunicarse con el teléfono de
guardia, por lo que volvió al aeropuerto, donde volvieron a entregarle €50 y
luego la acompañaron al tren para que se dirigiera a la casa de unos
familiares en Pamplona.
Advierte que se encuentra medicada pero que su medicación
es escasa porque no imaginó que permanecería en España tanto tiempo.
Añade que la situación se agrava por la falta de dinero para abonar
alojamiento y la merma en la oferta de vuelos, lo que ocasiona que miles de
argentinos se encuentren durmiendo en aeropuertos, con el consecuente
riesgo de contagio, ya que España y -en particular- Madrid, es una de las
zonas más afectadas y posee el sistema de salud colapsado.
Sostiene que la verosimilitud en el derecho está dada por el
hecho de haber previsto el regreso para el día 14/3/2020, por lo que las
medidas extraordinarias dispuestas unilateralmente por el PEN en cuanto a
la suspensión de los vuelos internacionales de la ciudad en la que se
encuentra, le causa perjuicios irreversibles.
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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Considera que el peligro en la demora se encuentra
configurado por el debilitamiento de su salud por un fuerte resfrío,
agravándose por las declaraciones del Presidente que informó que cerrará
definitivamente el aeropuerto de Ezeiza por lo que los argentinos varados
deberán quedarse allí durante meses.
Cita precedentes jurisprudenciales, ofrece prueba y hace
reserva de caso federal.
I.2. A requerimiento del Tribunal, la parte actora se expidió
con relación al DNU 313/2020 y sin plantear ningún reproche en su contra,
asegura que su caso constituye un claro supuesto de excepción, en atención
a la situación de extrema vulnerabilidad por la que atraviesa
fundamentalmente por su condición de discapacidad. Solicita que se dicte
de forma urgente la medida solicitada en el inicio, ordenándole a la
Dirección de Migraciones y/o a la ANAC conferirle prioridad y, en
consecuencia, que se ordene fijar fecha, hora y número de vuelo, para que
sea repatriada en el próximo avión proveniente desde Madrid con destino a
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II. Se presenta en autos el Ministerio de Transporte y
produce el informe requerido en los términos del art. 4 de la ley 26.854.
Sostiene la legitimidad del accionar estatal y solicita el rechazo de la
medida cautelar, al considerar que no se encuentran reunidas las
condiciones de admisibilidad y procedencia para su dictado.
Afirma que la limitación temporal del derecho constitucional
a circular libremente obedece a un fin público mayor que es la protección
de la salud de toda la población argentina frente a la fuerte posibilidad de
que uno o varios pasajeros provenientes de una de las zonas afectadas
propaguen el COVID-19, generando innumerables focos de contagio y
afectando el control de las autoridades sanitarias argentinas y con ello el
sistema de salud nacional. Aclara que, esa limitación temporal de libre
circulación aérea está siendo contrarrestada por una fuerte labor del Poder
Ejecutivo Nacional (en particular del Ministerio de Salud y de la
Cancillería argentina) autoridades que recientemente ha desarrollado un
programa de repatriación de aquellos argentinos.
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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Destaca que la actora decidió voluntariamente iniciar un viaje
a principios de marzo de este año (con regreso —según refiere— para el día
14 de ese mes) cuando en Europa y específicamente en España ya se habían
detectado cientos de casos confirmados. Informa que los vuelos referidos
por la actora (AA69, Madrid a Miami; y AA907 Miami a Buenos Aires,
ambos de la aerolínea American Airlines) habrían operado sus trayectos
con normalidad, lo cual —según afirma— demuestra que la real razón que
impidió el retorno de la actora no fueron en ese momento las disposiciones
normativas de emergencia dictadas por nuestro país —tal como ha sido
planteado— sino que esa situación se habría generado por el cierre
temporal dispuesto por Estados Unidos de América para pasajeros no
residentes de dicho país, lo cual impidió a la actora abordar el vuelo, ya que
tenía una escala obligatoria en la ciudad de Miami.
Reprocha que la actora debería haber acompañado el
correspondiente ticket electrónico y el recibo del pago, pero aun así, si se
considerara válida la copia simple de una supuesta reserva de vuelo para el
día 14 de marzo (vuelo AA69, Madrid-Miami-Buenos Aires) no es correcto
lo indicado por la actora en cuanto a que la afectación de su retorno se
produjera por las medidas dictadas por el gobierno argentino toda vez que
el Poder Ejecutivo Nacional (DNU 260/20) autorizó a la ANAC para que
dispusiera excepcionalmente la autorización de ingreso de aeronaves desde
el día 12 hasta el día 16 de marzo de 2020, aun provenientes de zonas
afectadas. En prueba de ello, aduce que según surge de la consulta
efectuada en el sitio web Flightera.net (uno de los tantos que provee
información de datos de vuelos que incluyen aerolíneas, aeropuertos y
seguimiento de aviones) el vuelo N° AA69 programado para el día 14 de
marzo de 2020, con origen la ciudad de Madrid y destino la ciudad de
Miami, fue operado por American Airlines. Manifiesta que ello, sumado a
la información de público conocimiento relativa a que, hasta el día 16 de
marzo del 2020 inclusive, arribaron a la República Argentina vuelos
comerciales internacionales de distintos países del mundo, incluso de zonas
afectadas por la pandemia del nuevo coronavirus COVID-19, permitiría
concluir que la afectación que refiere la actora no se produjo en ese
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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momento por una medida adoptada por el Poder Ejecutivo Nacional, sino
que derivan de las políticas adoptadas por el Gobierno de los Estados
Unidos en fecha 11 de marzo del corriente. Indica que, aun cuando los
inconvenientes en el regreso de la Sra. Martín no se encontraban
directamente relacionados con las medidas nacionales dispuestas, el
Consulado General de la República en Madrid prestó —y aún se encuentra
prestando— total asistencia a la Sra. Martín a efectos de colaborar con ella
durante el tiempo que demore su regreso, todo ello en el marco del
“Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la
Pandemia de Coronavirus”. Por último, detalla las acciones realizadas por
Consulado General en Madrid en ese marco respecto de la señora Martín.
III. Corrido el traslado del informe a la parte actora, lo
contesta manteniendo su pretensión.
Cuestiona el temperamento asumido en el proceso por el
Ministerio de Transporte en tanto, dice, dista de cumplir con el espíritu del
art. 4 de la ley 26.854, por cuanto el informe realizado constituiría una
contestación de demanda, produciendo una bilateralización del proceso que
califica de improcedente.
Rechaza la fundamentación acerca de las medidas de
emergencia porque, según sostiene, su pedido se centró en que
judicialmente se reconociera su situación de vulnerabilidad y de riesgo en
su condición de discapacitada, además de madre de un menor de diez años,
la cual justifica que se establezca su prioridad de embarque en el próximo
vuelo que la demandada dispusiera desde la Ciudad de Madrid, aspecto que
no fue desconocido en el informe.
Aclara que al momento en que viajó la Sra. Martín, no se
había declarado como pandemia y los vuelos y aeropuertos —
internacionales y nacionales— operaban con normalidad. De otro lado,
argumenta que si se le otorgó la asistencia en los términos del régimen
previsto en el decreto 331/2020, es evidente que corresponde reconocer su
estado de vulnerabilidad.
En virtud de la situación, solicita la urgente resolución de la
petición.
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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De tal modo, quedan las actuaciones en condiciones de
resolver.
IV. En primer término, es necesario reseñar las
disposiciones aplicables al caso bajo análisis:
(i) Con fecha 12/3/2020, el Poder Ejecutivo Nación dictó
el DNU 260/2020, disponiendo la ampliación por un (1) año de la
emergencia pública en materia sanitaria declarada en el art. 1 de la ley
27.541, con relación a la pandemia por coronavirus COVID-19 y
calificando la medida como norma de orden público (art. 24).
A tales efectos, tomó en cuenta la disposición de la
Organización Mundial de la Salud (OMS), de fecha 11 de marzo de 2020,
en la que se declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia. Se
justificó el dictado del decreto en la necesidad de adoptar “medidas
oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en evidencia científica”,
invocándose la finalidad de “mitigar su propagación y su impacto
sanitario”.
Por otra parte, en cuanto a las facultades del PEN para el
dictado de las medidas, se invocó el art. 99, incs. 1° y 3° CN y la ley
26.122, poniéndose de relieve que “la situación epidemiológica exige que
se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene
imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”.
Con respecto a las medidas adoptadas, se facultó al Ministerio
de Salud, como autoridad de aplicación, en cuanto al caso interesa, para:
“1. Disponer las recomendaciones y medidas a adoptar respecto de la
situación epidemiológica, a fin de mitigar el impacto sanitario”; “4.
Recomendar restricciones de viajes desde o hacia las zonas afectadas”; “5.
Instar a las personas sintomáticas procedentes de zonas afectadas a
abstenerse de viajar hacia la República Argentina, hasta tanto cuenten con
un diagnóstico médico de la autoridad sanitaria del país en el que se
encuentren, con la debida certificación que descarte la posibilidad de
contagio”; “12. Coordinar con las distintas jurisdicciones la adopción de
medidas de salud pública, para restringir el desembarco de pasajeros de
naves y aeronaves o circulación de transporte colectivo de pasajeros,
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Fecha de firma: 10/04/2020Firmado por: SANTIAGO R. CARRILLO, JUEZ FEDERAL
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subterráneos o trenes, o el aislamiento de zonas o regiones, o establecer
restricciones de traslados, y sus excepciones”; “13. Establecer la
declaración jurada de estado de salud como medida de control sanitario
obligatorio para viajeros y otras que se estimen necesarias, incluso al
momento de la partida, antes o durante su arribo al país” (art. 2).
En el decreto se determinaron las “zonas afectadas por la
pandemia”, incluyendo Estados miembros de la Unión Europea, del
Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte,
Estados Unidos de América, República de Corea, Estado del Japón,
República Popular China y República Islámica de Irán (art. 4).
Por otra parte, se estableció el aislamiento obligatorio de las
personas con confirmación médica de haber contraído COVID-19 y
también de los casos sospechosos previstos en la norma (art. 7).
Asimismo se dispuso la suspensión temporaria de vuelos
internacionales de pasajeros provenientes de las “zonas afectadas”, durante
el plazo de treinta (30) días, autorizando a la autoridad de aplicación para
prorrogar o abreviar el plazo dispuesto, en atención a la evolución de la
situación epidemiológica, y para disponer “excepciones a fin de facilitar el
regreso de las personas residentes en el país, aplicando todas las medidas
preventivas correspondientes, y para atender otras circunstancias de
necesidad” (art. 9).
Se facultó al Ministerio de Transporte, así como los
Ministerios de Seguridad y del Interior, a “designar, conjuntamente con el
Ministerio de Salud, corredores seguros aéreos, marítimos y terrestres, si
la autoridad sanitaria identificase que determinados puntos de entrada al
país, son los que reúnen las mejores capacidades básicas para responder a
la emergencia sanitaria declarada internacionalmente de COVID-19” (art.
16). También se obligó a los operadores de medios de transporte,
internacionales y nacionales, que operan en la República Argentina, a
cumplir las medidas sanitarias y las acciones preventivas que se establezcan
y emitir los reportes que les sean requeridos, en tiempo oportuno (art.17).
Sin perjuicio de lo establecido, se aclaró que las medidas
sanitarias que se dispongan en el marco del decreto deberán ser “lo menos
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restrictivas posible y con base en criterios científicamente aceptables”,
asegurándole a las personas afectadas sus derechos, en particular: “I - el
derecho a estar permanentemente informado sobre su estado de salud; II -
el derecho a la atención sin discriminación; III – el derecho al trato digno”
(art. 21).
(ii) El 14/3/2020, el Ministerio de Salud dictó la resolución
MSAL nro. 567/2020 y en uso de las atribuciones conferidas por el DNU
260/2020, prohibió el ingreso al país por un plazo de treinta (30) días de las
personas extranjeras no residentes que hayan transitado por “zonas
afectadas” en los catorce (14) días previos a su llegada, en los términos del
art. 4 del DNU 260/2020; aclarando que el plazo podría abreviarse o
extenderse conforme la evolución de la situación epidemiológica.
(iii) El 16/3/2020, el PEN dictó el DNU 274/202,
invocando las facultades previstas en el artículo 99, incs. 1° y 3° CN, con
base en que “la evolución de la situación epidemiológica exige que se
adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene imposible
seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes”
Motivado en “la evolución de la pandemia, y a los efectos de
reducir las posibilidades de contagio” prohibió el ingreso de personas
extranjeras no residentes en el país a través de cualquier aeropuerto, puerto,
paso internacional o centro de frontera, por el término de quince (15) días
corridos (art. 1); exceptuando, a efectos de permitir el normal
abastecimiento de insumos imprescindibles, a las personas afectadas a las
operaciones de comercio internacional de transporte de cargas de
mercaderías, así como también a los transportistas y tripulantes de buques y
aeronaves, así como a las personas afectadas a la operación de vuelos y
traslados sanitarios; siempre que “las personas exceptuadas estuvieren
asintomáticas, y den cumplimiento, tanto dentro como fuera del país, a las
recomendaciones e instrucciones que disponga la autoridad sanitaria
nacional” (art. 2).
(iv) El 17/3/2020, la ANAC dictó la res. nro. 99/2020, a los
efectos de replicar las medidas tomadas en sectores del transporte
automotor, ferroviario, fluvial, marítimo y lacustre, para afrontar en forma
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expeditiva la delicada situación sanitaria. En uso de las facultades
conferidas por el decreto 1770/2007, dispuso la creación del “Comité de
Crisis Prevención Covid-19 en el Transporte Aéreo” a los efectos de
articular las medidas que se dispongan en dicho medio de transporte, como
así también monitorear su efectivo cumplimiento, y proponer las acciones
que se estimen corresponder dentro de las políticas establecidas por el PEN.
(v) El 17/3/2020, el Ministerio de Transporte dictó la
resolución nro. 64/2020, prohibiendo la realización de servicios de
transporte aéreo interno entre los días 20 y 25 de marzo inclusive; luego
prorrogado hasta el 31 de marzo, mediante res. nro. 73/20.
(vi) El 19/3/2020, el PEN dictó el DNU 297/2020,
disponiendo el “aislamiento social preventivo y obligatorio” desde el 20
hasta el 31 de marzo, durante el cual todas las personas debían permanecer
en sus residencias habituales o en el lugar en que se encuentren y
abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, con prohibición de
desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Fundamentó la medida en
que no se cuenta con un tratamiento antiviral efectivo, ni con vacunas que
prevengan el virus; y en la experiencia de los países de Asia y Europa que
han transitado la circulación del virus pandémico SARS-CoV2.
(vii) El 19/3/2020 el Ministerio de Salud dictó la res. nro.
627/2020, en la que aprobó indicaciones para el aislamiento y
distanciamiento social y estableció que “Son considerados como grupos de
riesgo, en el marco de lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto N°
260/20, los siguientes: … VII. Personas con certificado único de
discapacidad” (art. 3).
(viii) El 19/3/2020 la ANAC dictó la res. nro. 102/2020
estableciendo que las actividades de trabajo aéreo previstas por el art. 1 del
decreto 2836/1971 serán ejercidas “siempre que la especie del rubro para
la que solicitan autorización en concreto, se adecúe estrictamente a alguna
de las descripciones previstas por el Artículo 6° del Decreto DNU N°
297/2020 o a la combinación de varias”. Las empresas que operen vuelos
autorizados como servicios de transporte aéreo no regular interno e
internacional y operen bajo las reglas de la Parte 135 de las Regulaciones
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Argentinas de Aviación Civil, deberán dar cumplimiento de los requisitos
que se establecen en la resolución (art. 4). Se aclaró en el art. 5, que “Las
autorizaciones que se extiendan en el marco de la presente resolución no
implicarán en ningún caso una exención, dispensa o excepción a las
limitaciones de circulación impuestas por el Decreto DNU N° 297/2020 o
las que en el futuro pudiere disponer el Poder Ejecutivo Nacional”.
(ix) El 26/3/2020, el PEN dictó el DNU 313/2020, a través
del cual dispuso ampliar los alcances de “la prohibición de ingreso al
territorio nacional a través de puertos, aeropuertos, pasos internacionales,
centros de frontera y cualquier otro punto de acceso dispuesta por el
Decreto N° 274 del 16 de marzo de 2020, a partir de la entrada en
vigencia del presente, a las personas residentes en el país y a los
argentinos y las argentinas con residencia en el exterior. Esta ampliación
estará vigente hasta el 31 de marzo, inclusive, del corriente año”. No
obstante, se previó la posibilidad de que el plazo sea ampliado o abreviado
por el Ministerio del Interior, previa intervención de la autoridad sanitaria
nacional, conforme a la evolución de la situación epidemiológica (art. 1).
En el art. 2, se dispusieron las siguientes excepciones: a]
personas que se encuentren comprendidas en las excepciones dispuestas por
el art. 2 del DNU 274 y b] personas que, al momento de la entrada en
vigencia del presente decreto, se encuentren en tránsito aéreo hacia la
República Argentina con fecha de ingreso comprobada dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas siguientes.
Asimismo, se autorizó a la Dirección Nacional de
Migraciones y al Ministerio de Transporte, cada uno en el marco de su
respectiva competencia y previa intervención de la autoridad sanitaria
nacional, a “establecer excepciones con el fin de atender circunstancias de
necesidad” (art. 3).
Paralelamente se instruyó al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto que adopte “a través de las
representaciones argentinas en el exterior, las medidas pertinentes a
efectos de facilitar la atención de las necesidades básicas de los nacionales
argentinos o residentes en el país que no pudieran ingresar al territorio
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nacional en virtud de lo previsto por el artículo 1° del presente, en el
marco de sus posibilidades y cooperando con el Estado en el que se
encuentren, hasta tanto puedan retornar a la República Argentina” (art. 4).
(x) El 28/3/2020 el Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto dictó la res. nro. 62/2020, mediante la cual
se creó el “Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el
Marco de la Pandemia de Coronavirus” (art. 1) con el objetivo de prestar
asistencia a los nacionales argentinos o residentes en el país que no
pudieran ingresar al territorio nacional en virtud de lo previsto por el art. 1
del DNU 313, a través de las representaciones argentinas en el exterior y
hasta tanto puedan retornar a la República Argentina (art. 2).
De acuerdo al programa, se autoriza a quien esté a cargo de
cada representación argentina en el exterior a adoptar medidas que
garanticen a las personas mencionadas: a. Hospedaje; b. Alimentación; c.
Asistencia sanitaria; y d. Toda otra necesidad básica. No obstante, ello
aclara que sólo podrán ser asistidos en virtud del programa “quienes se
encuentren incursos en una situación de vulnerabilidad que no les permita
resolver la cuestión por sus propios medios” (art. 3).
(xi) El 1/4/2020 el PEN dictó el DNU 331/2020, mediante el
cual se prorrogó hasta el día 12 de abril de 2020, inclusive, el plazo
establecido por el artículo 1° del decreto nro. 274/20 (art.1).
Paralelamente, se instruyó al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto, al Ministerio del Interior, a la
Dirección Nacional de Migraciones, al Ministerio de Salud, al Ministerio de
Seguridad, al Ministerio de Transporte y a la ANAC, “con el fin de que
procedan a establecer los cronogramas pertinentes y a coordinar las
acciones necesarias para posibilitar el ingreso paulatino al territorio
nacional de las personas residentes en el país y de los argentinos y
argentinas con residencia en el exterior que no hayan podido hacerlo
durante la vigencia del DNU 313/20. A tal fin determinarán los corredores
seguros aéreos, fluviales, marítimos y terrestres que reúnan las mejores
condiciones sanitarias y de seguridad, en el marco de la pandemia de
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COVID-19, prestando especial atención a las personas pertenecientes a
grupos de riesgo, conforme lo define la autoridad sanitaria” (art. 2).
Asimismo, se instruyó al Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto a prorrogar la vigencia del “Programa de
Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la Pandemia de
Coronavirus” hasta tanto ingresen al territorio nacional las personas que se
encontraban comprendidas en el art. 1 del DNU 313/20 a través de los
corredores seguros que se establezcan en el marco de la presente medida
(art. 3).
V. Inicialmente, cabe precisar que —como principio— las
medidas cautelares deben estar referidas a un proceso o juicio de cualquier
clase, iniciado o por iniciarse, en donde se ventilará precisamente lo
relativo a la existencia del pretendido derecho que se dice lesionado (arg.
arts. 197, 207 y 230 del CPCCN y arts. 3 –apart. 1-, 5 y 8 de la ley 26.854).
De un lado, pues no hay norma que excepcione de la carga
legal prevista en el art. 207 del Código Procesal de iniciar el juicio de
conocimiento. Del otro —y fundamentalmente— en tanto admitir la
declaración del derecho y una consecuente condena sin brindar alguna
oportunidad para que el destinatario de la medida pueda defenderse,
vulnera elementales garantías constitucionales (art. 18, CN).
Con todo, tal como lo ha reconocido la Corte Suprema (Fallos
320:1633; 334:1691; 342:1227, entre otros) ello no impide, frente a
situaciones extremas, atemperar el criterio que impone descalificar las
medidas cautelares que producen idénticos efectos que una sentencia
estimatoria de la demanda, ante la incontestable evidencia de frustración de
derechos fundamentales (arg. art. 25 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y art. 8° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos). Ello, indudablemente, transita mediante una ampliación del
margen de las medidas cautelares innovativas.
Los antecedentes que informan el sub examine encuadran
entre esos supuestos de excepción.
VI.1. Así las cosas, cabe recordar que la viabilidad de toda
medida precautoria se halla supeditada a que se demuestre tanto la
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verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230
del CPCC); pesando sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie
la existencia de tales recaudos, ya que resulta exigible que se evidencien
fehacientemente las razones que las justifican (CSJN, Fallos 329:3890,
341:619, entre otros).
De otro lado, si bien constituye pauta judicial para apreciar la
existencia de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora en los
casos concretos que, a mayor presencia de uno de ellos, no se debe ser tan
riguroso en la verificación del otro, ello en modo alguno autoriza a
prescindir de que ambos deben necesariamente encontrarse configurados
para que la cautelar resulte válidamente procedente (conf. CNCAF, Sala I,
in re: “Barón Natalia Soledad- inc. med. c/ EN- DNM- disp. 25/10 533/10
(M° Int. resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, del 4/10/11; Sala IV in
re: “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. -inc med c/ EN – JGM – SMC s/
amparo ley 16.986”, del 22/5/12; entre otros).
VII.2. En los procesos contencioso administrativos, a los
requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida
cautelar, debe agregarse la ineludible consideración del interés público (ley
26.854; CSJN, Fallos: 307:2267, 314:1202).
VII.3. El art. 14 de la ley 26.854 establece que “1. Las
medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una
determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser
dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes
requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico,
concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de
que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la
autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el
incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará
perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un
interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o
materiales irreversibles. 2. Estos requisitos regirán para cualquier otra
medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley”.
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En tal contexto, cabe recordar que las medidas cautelares
innovativas constituyen decisiones de carácter excepcional, pues alteran el
estado de hecho y derecho existente al tiempo de su dictado, y al configurar
un anticipo asegurativo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de
la causa, requieren para su otorgamiento una prudente apreciación de los
recaudos de admisión (Fallos: 325:2347; 326:2261; 326:3729; 327:2490);
estrictez que debe extremarse cuando —como en el caso— la cautela se
refiere a actos de los poderes públicos, habida cuenta de la presunción de
validez que éstos ostentan (Fallos: 320:2697; 328:3023; 330:4076;
331:2889).
VIII. La reseña normativa efectuada en el Considerando IV
de la presente evidencia la gravedad de la emergencia sanitaria que azota a
nuestro país. Y, como ya es de público conocimiento, el inusitado peligro
que genera la pandemia del virus COVID-19 está determinado por la
facilidad del contagio interpersonal, la rapidez de su propagación entre los
países por el movimiento internacional de personas y la ausencia —a la
fecha— de medidas sanitarias efectivas para combatirlo.
El entramado regulatorio de esta emergencia en materia de
salud pública denota un verdadero “estado de necesidad”, que exige de las
autoridades públicas competentes acciones que se exhiben imprescindibles
y forzosas, dada la gravedad y contundencia del daño que amenaza a la
sociedad en su conjunto (ciertamente el tipo de emergencia sanitaria que
hoy enfrenta la Argentina, difiere notablemente de otras circunstancias en
las que, a lo largo de nuestra historia, se han adoptado medidas de
excepción [v.gr., cuestiones de emergencia económica analizadas en Fallos
313:1513 y 329:5913]).
VIII.1. Frente a este escenario, no es posible soslayar
que la actora no ha cuestionado las circunstancias de hecho que dieran lugar
al dictado de las restricciones al ingreso al territorio nacional, como
consecuencia de la pandemia COVID-19. La actora consiente de este modo
las facultades del Estado Nacional dirigidas a conjurar el grave desafío que
implica garantizar a todos los habitantes su derecho a la salud frente a una
enfermedad que no admite, a la fecha, ningún mecanismo de prevención.
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Tampoco dirige un embate a la proporcionalidad de las medidas adoptadas
por el Poder Ejecutivo Nacional. En particular, en cuanto allí se prohibió el
ingreso al territorio nacional a las personas residentes en el país y a los
argentinos y las argentinas con residencia en el exterior hasta el 31 de
marzo, inclusive, del corriente año.
En suma, no discute la configuración de los recaudos de
causalidad y razonabilidad entre la situación de necesidad y el acto estatal
restrictivo que procura conjurarla (arts. 14, 28 y 99 inc. 3°, CN).
Con este punto de partida, la medida cautelar no puede
otorgarse con la extensión que se pretende.
IX. Indudablemente asiste a la accionante el derecho a
ingresar al territorio argentino, del cual es nacional. La ampara
expresamente el art. 22, inc. 5° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de rango constitucional (conf. art. 75, inc. 22, CN).
Empero no incluye un derecho exigible judicialmente a la
“repatriación”. Este instituto aparece contemplado en la legislación
ordinaria en los arts. 151 a 160 del Reglamento Consular (anexo del decreto
8714/63). Según estas prescripciones, la repatriación, que se encuentra a
cargo de las oficinas consulares y tiene lugar con los condicionamientos allí
estipulados, es el beneficio que la República concede a sus nacionales en el
extranjero, como medida de buen gobierno, pero no constituye un derecho
inherente a la nacionalidad (art. 151).
Desde esta perspectiva, el derecho que invoca la accionante a
la “urgente repatriación a la República Argentina” mediante el traslado
desde la ciudad de Madrid a cargo del Estado Nacional, no se configura con
la patencia requerida para el otorgamiento de una medida como la
peticionada; a la vez que luce contrario al interés público implicado (art. 14,
inc. d, ley 26.854).
Ello pues los fundamentos y contenido normativo del DNU
331/20202 —cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio en
este proceso— contrastan con la extensión y exigibilidad que,
transitoriamente, cabe otorgarle a la situación jurídica de quien aquí
acciona.
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X.1. La cuestión central es entonces determinar si el
derecho de ingresar al territorio nacional puede ser limitado en situaciones
de emergencia.
La propia Convención Americana de Derechos Humanos (art.
27, inc. 1°) estipula que en caso de peligro público o de otra emergencia
que amenace la seguridad del Estado Parte, “este podrá adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en
virtud de esa Convención, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. Y el inc. 2° del
mentado art. 27 prevé los derechos que no podrán ser suspendidos, entre los
que no figura el aquí reclamado; de modo que su ejercicio puede
restringirse ante la emergencia pública de modo razonable y por el menor
tiempo posible (conf. art. 28, CN).
X.2. El derecho de emergencia, como opción constitucional,
actúa cuando los poderes públicos, en razón de circunstancias graves,
adoptan normas y medidas que no serían constitucionales en circunstancias
ordinarias. Es decir que la emergencia moviliza poderes del Estado de
índole excepcional, cuyo ejercicio es legítimo sólo en momentos extremos,
pero no en períodos normales.
Con base en estos lineamientos, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha elaborado una especie de derecho consuetudinario
constitucional regulatorio de la emergencia en base a cuatro recaudos
claves: i] realidad de la emergencia, es decir, circunstancias que den
ocasión adecuada que imponga proteger intereses vitales de la comunidad;
ii] transitoriedad del derecho de emergencia, acotando su vigencia a lo
estrictamente necesario; iii] legitimidad del fin, v.gr., que no sea para mera
ventaja particular de ciertos individuos sino para la protección de un interés
fundamental de la sociedad y iv] razonabilidad de la media, con su
consecuente adecuación constitucional. Para esto último, exige que no haya
frustración, sino sólo suspensión de los derechos constitucionales en juego,
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de modo transitorio, durante la emergencia (conf. Sagüés, Néstor P.,
“Derecho constitucional y derecho de emergencia”, LL, 1990-D, 1036).
La emergencia no crea poderes, sino que presupone su
sometimiento a la Constitución Nacional. Aunque la evaluación de la
razonabilidad de una disposición de emergencia tiene que realizarse con
criterio prudente, “acorde con la emergencia” (conf. Linares, Juan F.,
“Derecho administrativo”, Buenos Aires, Astrea, p. 433).
X.3. Así, en punto a la transitoriedad y razonabilidad de la
medida analizada, cabe destacar que a la fecha de este pronunciamiento, la
prohibición de ingreso de nacionales dispuesta por el DNU 313 hasta el
31/3/2020, ha sido atemperada por las disposiciones del DNU 331/2020, en
el que se instruye a las áreas competentes del gobierno “con el fin de que
procedan a establecer los cronogramas pertinentes y a coordinar las
acciones necesarias para posibilitar el ingreso paulatino al territorio
nacional de las personas residentes en el país y de los argentinos y
argentinas con residencia en el exterior que no hayan podido hacerlo
durante la vigencia del DNU 313/20”.
La medida encuadra en las prerrogativas del Estado Nacional
de regular de manera temporal y en razón de la emergencia ciertos
movimientos migratorios en sus fronteras; lo que comprende la facultad de
restringir el ingreso al territorio nacional cuando se determine que ello
representa una amenaza o riesgo relevante para la salud pública de la
población.
X.4. Tampoco puede tener favorable acogida el pretendido
encuadramiento entre las excepciones a la prohibición de ingreso.
X.4.a. En punto a ello, cabe mencionar que el art. 2 del
decreto 313/2020 estipula una remisión al art. 2 del decreto 274/2020, en el
que se exceptuó de la prohibición de ingreso a las personas afectadas al
traslado de mercaderías, a los transportistas y tripulantes de buques y
aeronaves y a las personas afectadas a la operación de vuelos y traslados
sanitarios, siempre que se encontrasen asintomáticas y den cumplimiento,
tanto dentro como fuera del país, a las recomendaciones e instrucciones que
disponga la autoridad sanitaria nacional.
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Ninguno de tales supuestos aplica en el sub examine.
X.4.b. No obstante, la señora Martin centra su planteo en el
art. 3 del decreto 313/2020 que dispone: “La Dirección Nacional de
Migraciones, organismo descentralizado actuante en la órbita de la
Secretaría de Interior del Ministerio del Interior y el Ministerio de
Transporte, cada uno en el marco de su respectiva competencia y previa
intervención de la autoridad sanitaria nacional, podrán establecer
excepciones con el fin de atender circunstancias de necesidad”.
En primer término, la argumentación que ensaya la actora no
explica por qué motivo la excepción allí regulada debe considerarse
destinada a atender situaciones individuales y no dirigida a resolver las
circunstancias que impone el “estado de necesidad” que justificó la
declaración de emergencia. En este sentido, no puede perderse de vista que
el art. 4 de dicha norma instruyó a los efectos de la implementación del
“Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la
Pandemia de Coronavirus”, que conforme la res. nro. 62/2020 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto se
estructura en consideración de circunstancias de vulnerabilidad de las
personas involucradas (conf. art. 3).
Luce pues más propicio un encuadramiento del caso en este
último precepto; extremo que conspira contra la configuración de la
verosimilitud del derecho que se invoca.
Luego, y a tenor de lo dispuesto por el DNU 331/2020, es
plausible que la satisfacción del derecho que demanda la accionante
requiere —ineludiblemente— de una intermediación institucional
interdisciplinaria que involucra áreas competentes de los Ministerios de
Transporte, del Interior y Salud, explícitamente destinada a organizar y
ejecutar la repatriación de argentinos; mas procurando atemperar el riego
ínsito en tales traslados. De modo que la concreción de tal pretensión no
puede ser dispuesta sino en el marco del diseño de los cronogramas de
reingreso y mediante los corredores sanitarios que establezcan las
autoridades competentes.
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Precisamente, en este sentido, no se advierte que este
pronunciamiento judicial pueda decretar la prioridad que se reclama, dado
que la accionante se encuentra en una “zona afectada”. A su vez, las
autoridades médicas competentes deberán determinar lo que corresponda en
punto a la situación sintomática a la que se refiere en su demanda (v. fs. 6
vta.).
XI.1. Sentado ello, se advierte una discrepancia entre las
partes en punto a los motivos por los cuales la señora Martín no abordó el
día 14 de marzo el vuelo AA69 de American Airlines con destino Madrid-
Miami-Buenos Aires.
Sin embargo, a esta altura del debate y considerando los
intereses comprometidos en este pronunciamiento —tanto en lo personal
para la accionante como en lo institucional— este Tribunal entiende que
dicha cuestión resulta insustancial.
Resulta sí relevante apuntar que la conjunción de las normas
que rigen el funcionamiento del Servicio Exterior de la Nación en esta
materia (art 21, inc. g, ley 20.957; 9, 104, 111 y 119 del Reglamento
Consular, anexo del decreto 8714/63) y aquellas que regulan la emergencia
sanitaria contienen disposiciones cuya actuación permitirá mitigar los
efectos adversos de la situación en la que se encuentra la actora.
En este aspecto, en el DNU 313/2020 existe un adecuada
coordinación entre el derecho a la salud individual, de aquellas personas
alcanzadas por la transitoria prohibición de reingreso al país, y la pública,
colectiva de toda la sociedad, al ordenar al Ministerio de Relaciones
Exteriores, Comercio Internacional y Culto instrumentar, a través de las
representaciones consulares en el exterior, las medidas pertinentes a efectos
de facilitar la atención de las necesidades básicas de los nacionales
argentinos o residentes en el país, en el marco de sus posibilidades y
cooperando con el Estado en el que se encuentren, hasta tanto puedan
retornar al país.
XI.2. La situación de salud que afecta a la señora Martin
impone la adopción de medidas tendientes al aseguramiento de la
efectividad en la consideración de sus necesidades de asistencia, las que se
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deben canalizar a través de la atención prioritaria en el marco del
“Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la
Pandemia de Coronavirus” instrumentado por la res. nro. 62/2020 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y que
se encuentra vigente hasta tanto ingresen al territorio nacional las personas
que se encontraban comprendidas en el art. 1 del DNU 313/2020 (conf. res.
MRECIC 65/2020).
XI.3. Sobre el punto, el Ministerio de Transporte al evacuar
el informe requerido en autos hace referencia a la Nota oficial NO-2020-
22938649-APN-DGACONS#MRE, de fecha 2 de abril de 2020, remitida
por el Director General de la Dirección General de Asuntos Consulares del
Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, que
lleva adjunto el “Informe de gestiones” realizadas en el ámbito de
competencia de dicha Dirección. Transcribe dicha comunicación en los
siguientes términos: “Se remite informe relativo a la asistencia consular
brindada a la ciudadana argentina Mirta Liliana MARTIN, DNI
21.094.057, por parte del Consulado General de la República en Madrid,
Reino de España y esta Dirección General de Asuntos Consulares, con
intercambio de documentación de carácter reservado. El Consulado
General de la República en Madrid, Reino de España, informó a esta
Dirección, mediante comunicación cablegráfica del día 17 de marzo, que
habiéndose desplazado funcionarios consulares al Aeropuerto de Barajas
el día 16 de marzo, para brindar información, asistencia y contención a los
ciudadanos que se encontraban a la expectativa de poder concretar su
regreso a la República, tomaron conocimiento de la situación particular de
la Sra. MARTIN, quien tenía previsto su retorno a la Argentina en fecha 14
de marzo por la aerolínea American Airlines y se encontraba al momento
sin respuesta. Se brindó a la ciudadana una suma de dinero en concepto de
ayuda para alojarse en un hostal y se le entregaron alimentos. Asimismo,
se tomó contacto con su hijo residente en la Argentina Pablo Agustín
QUADRELLI, al número telefónico informado por la Sra. MARTIN (Cel.
…), quien informo que la ciudadana padece problemas psiquiátricos. El
día 18 de marzo, se tomó contacto con el Sr. QUADRELLI, a fin de
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sugerirle la posibilidad de comprar un pasaje de regreso para su madre a
través de Aerolíneas Argentinas, pero manifestó no contar con recursos
económicos para adquirir un pasaje en ese momento. El Consulado
General informó que, en la noche del 19 de marzo, luego del embarque del
vuelo de Aerolíneas Argentinas, funcionarios consulares que se
encontraban presentes en el aeropuerto de Barajas, encontraron
nuevamente a la Sra. Mirta MARTIN, quien se disponía a pasar la noche
en el aeropuerto. En virtud de falta de fecha cierta de pasaje de retorno,
restricciones sanitarias y de circulación vigentes en España, funcionario
consular acompañó a la ciudadana hasta un hostal en el centro de la
ciudad, en vistas a que se desplazara al día siguiente a la casa de un
familiar en la ciudad de Tudela (Navarra). Día 20 de marzo, funcionario
consular acompañó a la ciudadana desde el mencionado hostal hasta la
estación de Atocha, en la que la Sra. MARTIN tomó tren hasta la referida
localidad de Tudela, para alojarse con su familiar. Adicionalmente se
informó en misma comunicación que la ciudadana tiene un hijo de 10 años
que se encuentra al cuidado de sus hermanos mayores. Día 23 de marzo,
se tomó contacto telefónico con la señora MARTIN, quien se manifestó su
necesidad imperiosa de volver al país, haciendo hincapié en no tener
medicación suficiente. En relación a sus medicamentos, se le ofreció ayuda
para procurarlos, pero la ciudadana se negó, insistiendo que solo podía
conseguirlo en la Argentina, motivo por el cual el Consulado solicito
gestiones a esta Dirección General. En razón de dicha solicitud,
funcionaria de la Dirección General de Asuntos Consulares tomó contacto
directo con el hijo de la Sra. MARTIN, Pablo Agustín Quadrelli, con quien
se abordó la situación de su madre. El señor Quadrelli informó que la Sra.
MARTIN se encuentra medicada con medicamentos convencionales para
su problema de salud mental. Se abordó también en esta conversación la
situación de vulnerabilidad en la que se encuentra su madre ante la
imposibilidad de poder regresar a la República. Funcionaria de la
Dirección General dejó su teléfono de contacto para que el hijo de la
señora MARTIN pudiese comunicarse ante cualquier necesidad. Dado que
se trata de medicamentos que se pueden adquirir en el mercado español,
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funcionario del Consulado en Madrid informó que iba a conseguírsele una
receta para poder comprarlo en dicho país. En consecuencia, el Consulado
General en Madrid obtuvo y remitió a la señora MARTIN la receta
requerida para la adquisición de la medicación, quien en fecha 30 de
marzo informó que requería de ayuda económica para poder hacer frente
a dicho gasto. Inmediatamente, el Consulado General le realizó una
transferencia por la suma de 150 euros a fin de que pudiera comprar la
medicación. En razón de la situación de la ciudadana, fue incluida en el
listado de personas vulnerables elaborado y mantenido por el referido
Consulado General”.
En ese contexto, manifiesta el Ministerio que, aun cuando los
inconvenientes en el regreso de la Sra. Martín no se encontraban
directamente relacionados con las medidas nacionales dispuestas, el
Consulado General de la República en Madrid prestó y aún se encuentra
prestando total asistencia a la Sra. Martín a efectos de colaborar con ella
durante el tiempo que demore su regreso, todo ello en el marco del
“Programa de Asistencia de Argentinos en el Exterior en el Marco de la
Pandemia de Coronavirus”.
De su lado, la actora sostiene que habiendo trascurrido más de
20 días desde su infructuoso regreso al país, la demandada solo le proveyó
un día de alojamiento, le dio una ínfima suma de dinero que no le alcanzó
ni para la mitad del costo de su medicación, y que tuvo que recurrir a la
caridad de personas conocidas, viviendo en la actualidad en la casa de un
familiar lejano.
XI.4. Como puede apreciarse, a la fecha de este
pronunciamiento, no se advierte incumplimiento manifiesto de las
autoridades consulares argentinas en el Reino de España de las obligaciones
que les impone el referido Programa. Sin embargo, dada la situación de
especial vulnerabilidad en la que se encuentra la accionante debido a su
incapacidad acreditada, conforme las facultades otorgadas a este Tribunal
por el art. 36 inc. 2° del CPCC, deberá autoridad pública demandada, por
donde corresponda, informar en autos el primer día hábil posterior al
dictado de la presente y luego cada 48 hs., las acciones realizadas y el
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estado en que se encuentra la actora hasta el momento de su regreso al
territorio nacional; en especial lo vinculado al suministro de la medicación
prescripta. Asimismo, deberá indicar la fecha estimativa de regreso
estipulada para la señora Martin, de acuerdo con el cronograma dispuesto
por el DNU 331/2020.
Por los argumentos expuestos, RESUELVO:
1. Habilitar días y horas en las presentes actuaciones, al
solo efecto del dictado de la presente (art. 153, CPCC).
2. Rechazar la medida cautelar solicitada por la Sra. Mirta
Liliana Martin a fin de que se ordene al Estado Nacional que disponga y
ejecute su reingreso al territorio nacional.
3. Disponer que la autoridad pública demandada, por
donde corresponda, informe en autos el primer día hábil posterior al dictado
de la presente y luego cada 48 hs. las acciones realizadas a través de la
representación consular pertinente y el estado de situación de la actora,
hasta el momento de su regreso al país; en especial lo vinculado al
suministro de la medicación prescripta. Asimismo, deberá indicar la fecha
estimativa de regreso estipulada para la señora Martín, de acuerdo con el
cronograma dispuesto por el DNU 331/2020 (conf. art. 36, inc. 2°, CPCC).
Regístrese y notifíquese; dadas las medidas que limitan la
dotación del personal y la circulación en la vía pública, la notificación al
Ministerio Público se realizará mediante correo electrónico dirigido a la
dirección oficial del Sr. Fiscal Federal de turno Dr. Miguel Gilligan
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