LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES (PPf) Y LOS PEQUEÑOS INVERSORES

Benjamín Peñas Moyano Santiago de Compostela (Marzo, 2013)

SUMARIO

I) Introducción: crónica de un <<escándalo>> II) ¿Qué son realmente las Participaciones

Preferentes (PPf)? III) Situación en España: entorno europeo,

España, regulación jurídica IV) Soluciones diversas a dicha situación

I) Introducción: crónica de un <<escándalo>>

Las participaciones preferentes (PPf): – producto financiero <<híbrido>>, que participa de las

características de la renta fija y de las acciones y permite a las SA financiarse

Producto de gran éxito entre los pequeños inversores; en la época de bonanza:

– Ofrecían un alto rendimiento (por lo general, muy por encima de los depósitos bancarios; en 2009 la rentabilidad oscilaba entre un 6 y un 8,25%)

– Y gran liquidez (podían venderse en un plazo que no solía pasar de 2 días): su funcionamiento parecía pues SENCILLO. En apariencia ¡TODO VENTAJAS!

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Este estado de cosas, en pº positivo para todos los implicados, se trunca con la <<crisis económica>>

Los pequeños inversores necesitan acudir a sus recursos económicos de reserva o simplemente quieren recuperar su inversión ante la preocupante situación del sector financiero y la actual carencia de rentabilidad de las PPf.

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Pero se encuentran con una sorpresa desagradable: – Unido a que dada la crisis económica por lo general ya no

se cobraban altas rentabilidades, pues si la entidad emisora no tiene beneficios ese año, no se cobra el cupón, los inversores comprueban que:

– La liquidez de que gozaban las PPF ya no existe: si se

quieren vender ha de hacerse en el <<mercado secundario>>: si en él se dan muchas órdenes de venta y casi ninguna de compra, resulta entonces prácticamente imposible deshacerse de ellas. Ese mercado es el mercado financiero conocido como <<AIAF, Mercado de Renta fija Privada>>

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Además, no es un producto garantizado por el <<Fondo de Garantía de Depósitos>>, por lo que si la entidad emisora entra en situación de insolvencia arrastra los ahorros invertidos en dicho producto por los pequeños ahorradores

Y su duración es perpetua, sin fecha de vencimiento, por lo que si se quiere recuperar lo invertido como decíamos hay que ponerlas a la venta y esperar a que alguien las compre en ese mercado secundario citado, y si la cotización está a la baja, si se venden, cosa que puede ser difícil, se venderán por un precio que puede ser muy inferior al inicialmente aportado.

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Evidentemente, esos pequeños inversores han acudido a las entidades que les habían vendido las PPf, y se han topado con la cruda realidad; se les ha dicho que:

– No eran depósitos a plazo fijo, como de forma más o menos sutil se les había dado a entender, sino a perpetuidad: gran número de clientes, muchos ancianos, pensaron que tenían rentabilidad fija y duración limitada

– Nunca se les había garantizado contractualmente que recuperarían la integridad del K invertido en la compra de esas PPf

– En definitiva, que “no se habían leído los contratos”

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Aunque, en realidad, si se los hubiesen leído no los hubiesen entendido, dada la <<complejidad del producto>>:

– Largos, enrevesados, intrincados, oscuros y con terminología nada clara, muchas veces no entendibles ni siquiera por el propio personal de la entidad bancaria

Además, muchas veces compraron las PPf por la confianza que tenían con los comerciales del banco:

– Efectivamente, en muchas ocasiones los adquirentes confiaron plenamente en unas personas con las que trabajaban ya desde hace tiempo, lo que supuso contratar en la plena confianza de que lo que adquirían no tenía “zonas oscuras”

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En definitiva, anticipamos que en la comercialización por las entidades bancarias de las PPf se han dado “prácticas irregulares” (expresión utilizada por el mismo Legislador):

– <<Falta de información>> sobre los <<riesgos>> que entrañaban esos productos complejos (en relación a su liquidez, a su garantía y a su rentabilidad) y <<abuso de confianza>> de muchos directores de banca con sus clientes al comercializar las PPf.

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Por ello, las asociaciones de defensa de los pequeños inversores han comenzado a <<moverse>>

Se han convocado numerosas manifestaciones de pequeños inversores indignados por considerarse <<estafados>>

Y las demandas de los inversores están llegando a los tribunales de Justicia, los cuales ya han dictado varias sentencias.

II) ¿Qué son realmente las PPf?

En la financiación empresarial hay una distinción básica:

– Financiación con recursos propios: <<capital de riesgo>> – Financiación con recursos ajenos: <<deuda>>

Pero, entre esos dos extremos hay una zona intermedia, <<gris>>: los híbridos financieros

– En ella se difuminan los contornos de esas dos fuentes de financiación: * con los <<híbridos financieros>> el mercado financiero ha creado unos instrumentos con rasgos de deuda y de participación en fondos propios para intentar aprovechar las ventajas de ambas categorías

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El fenómeno de los <<instrumentos de financiación híbridos>> (IFH) viene de antiguo:

– USA y UK (s. XIX): adquiere proporciones importantes en los sectores del ferrocarril y los servicios públicos

En los IFH podemos distinguir: – La financiación por acciones con requisitos propios de la

deuda: normalmente <<acciones sin voto>> – E instrumentos financieros de deuda que presentan rasgos

financieros análogos a los del capital: son conocidos como <<híbridos de capital>> aquí se enmarcarían las PPf, que son la figura más

representativa de los <<híbridos de capital>>.

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En la práctica financiera internacional existen diversas <<familias>> de instrumentos financieros <<híbridos>> caracterizados por: – a) retribuir aportaciones, que no necesariamente

han de ser financieras (aportaciones de servicios, laborales, etc.), que no se inscriben en el capital social (no son aportaciones sociales), ni se representan mediante acciones (no son acciones preferentes).

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– b) Y por reproducir en su configuración jurídico-económica los rasgos característicos del capital: Estabilidad: es deuda perpetua y en muchos casos sólo

redimible por decisión del emisor Efectiva incorporación de derechos patrimoniales: pero

condicionados a que quede suficientemente garantizada la continuidad empresarial del emisor

Eventual incorporación de derechos administrativos, e incluso políticos: sobre todo en circunstancias excepcionales de insolvencia/impago. Aunque este rasgo es muy variado en función del país (en España NO ocurre).

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En definitiva, las PPf son un <<producto financiero complejo>>, deuda con rasgos de KS, que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones: – pueden generar rentabilidad, pero también

pérdidas en el K invertido – no tienen fecha de vencimiento (perpetuas): de

introducirse un plazo de amortización, es a favor del emisor

– y pueden llegar a tener una nula liquidez.

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Para el emisor las PPf son valores representativos de su capital social desde el punto de vista contable (lo que las acerca al concepto de renta variable)

Si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias: – En España, por ej., no tienen derechos políticos

ni derecho de suscripción preferente

III) Situación en España: entorno europeo, España, regulación jurídica

Las PPf no son un producto nuevo ni han

surgido recientemente en España La generalización en los mercados

internacionales de las <<emisiones de deuda con rasgos del capital>> es un fenómeno que en USA y en Europa se ha generalizado a partir de los años 90 s. XX

Entorno europeo

En la historia financiera de los híbridos de capital destaca:

– la emisión de <<deuda perpetua y subordinada>> x 500 millones de dólares realizada en 1984 por el National Westminster Finance

El Banco de Inglaterra, anticipándose al criterio luego

establecido internacionalmente, admitió que cierta deuda subordinada y perpetua se cuantificase para su computabilidad como recurso propio básico del emisor:

– en la medida en que la deuda perpetua reproduce algunos rasgos estructurales del capital se entiende que representa una aportación de capital a título <<condicional>>: a los efectos de los requisitos de control de la suficiencia de los recursos propios

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El Banco de Inglaterra (1986) definió los requisitos mínimos que debía reunir la emisión de <<deuda perpetua>>:

– Subordinación completa del instrumento a todos los créditos ordinarios del emisor

– Irredimibilidad a petición del tenedor – Redimibilidad a solicitud del emisor condicionada a la autorización

de la autoridad de supervisión, que debe contrastar la solvencia de la entidad en términos de suficiencia de recursos propios

– Límite cuantitativo global de la deuda perpetua viva que no puede exceder de la mitad del capital básico

– En caso de liquidación del emisor el titular del derecho sería tratado como un accionista preferente, con derecho pues a ser reembolsado antes de los accionistas ordinarios

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Los distintos híbridos de capital, con regulación jurídica, o sin

ella o muy escasa, son relativamente usuales en los mercados de capitales de:

– Reino Unido, Alemania, Bélgica, Suiza, Italia, Austria (…) La regulación más completa de un instrumento financiero de la

naturaleza tratada aquí existe en Bélgica (parts bénéficiaires): – Son títulos emitidos por las SA que no se inscriben en el KS pero

incorporan derechos muy similares a los de las acciones y cuyo régimen societario se anuda al de las acciones; es la autonomía estatutaria la que determinará el contenido de los derechos patrimoniales así como la contrapartida exigida del participe

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En Francia también hay una regulación detallada: – <<préstamos participativos legalmente subordinados>>

y<<títulos participativos>>

También en Italia: – La reciente regulación de ese país proporciona un marco

normativo generoso para la emisión de los más diversos instrumentos híbridos: <<obligaciones subordinadas>>, <<instrumentos financieros que se retribuyen con cargo en exclusiva a patrimonios separados definidos dentro del patrimonio de la propia sociedad emisora>>, etc.

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A nivel comunitario, la regulación se realiza en la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo: – La Directiva no califica la participación preferente

como instrumento de deuda, – Sino como instrumento de capital híbrido al que

se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora.

España

Reguladas por vez primera en España con la <<Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales>>:

– la Disp. Adic. 3ª modifica la <<Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros>>, incorporando a ella una nueva Disp. Adic. 2ª

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El objetivo: – crear las condiciones jurídicas óptimas para que

las emisiones de PPf se hicieran desde España, y no como hasta entonces en paraísos fiscales.

– En dicha normativa se fijan los rasgos básicos de las PPf; Su disciplina guarda muchos aspectos en común con las acciones rescatables (redimibles)

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Nuevo marco normativo: Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito:

– Uno de sus aspectos más relevantes es la regulación de los efectos económicos derivados de la comercialización de las PPf a clientes minoristas de las entidades intervenidas por el FROB

– Se pretende regular el destino de los productos híbridos (PPf y deuda subordinada) emitidos por las entidades financieras sometidas a la intervención del FROB.

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Ese Real Decreto Ley ha sido derogado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, pero cuenta casi con el mismo contenido, y en las PPf no hay cambios

En la misma se han recogido restricciones a la venta, como la inversión mínima y el tramo destinado a inversores institucionales, o sea, profesionales.

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Teniendo en cuenta todo lo ya expuesto, en España las PPf serían:

<<valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital social ni derecho de voto ni de suscripción preferente. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad está predeterminada, bien de modo fijo, aunque generalmente lo está de modo variable, es no acumulativa y está condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante. Pueden generar rentabilidades, pero también pérdidas en el capital invertido, y se sitúan en el orden de prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los 5 años, previa autorización del Banco de España.

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En España los bancos y las Cajas de Ahorro hace años que venden PPf a sus clientes: – p.ej., en el informe anual sobre reclamaciones del

año 2003 de la CNMV se hacía constar que ya ese año las reclamaciones sobre esos contratos de PPf habían sido numerosas, representando el 22% del las recibidas,

– pero desde el año 2008 esas ventas se incrementaron muchísimo

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Pero no son esas emisiones de PPf realizadas de forma <<indirecta>> las problemáticas, sino las PPf emitidas en España de forma <<directa>>, desde el 2003, y sobre todo desde el 2008

La razón objetiva de la comercialización masiva en España (incluso <<agresiva>>, se ha dicho) de las PPf ha sido:

– la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras (ha sido el instrumento elegido por la banca para financiarse durante la crisis)

– pues esa inversión que realizaban los partícipes se integraba como <<patrimonio neto>>, y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas

Así, las PPf se han utilizado como un medio rápido para incrementar el capital <<básico>> de las entidades de crédito ante las exigencias de <<recapitalización>> que imponía la normativa financiera europea e internacional.

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– Cientos de miles de <<pequeños inversores>> han puesto sus ahorros en PPf, sobre todo a partir de 2008/2009,

– Ya que la mayoría de las <<entidades de crédito>> ha colocado una parte importante de sus PPf entre sus <<clientes minoristas>>: han tenido pues mucho éxito en el mercado financiero

– Muchos de ellos tenían antes sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo en la propia entidad y han visto transformados los mismos en <<instrumentos híbridos de alto riesgo>> (desconociendo muchos de ellos la inversión que se les ofrecía: remisión al epígrafe I).

IV) Soluciones diversas a dicha situación

Como hemos podido constatar de la normativa, la regulación de las PPf en España permite distinguir entre: – PPf pertenecientes a clientes minoristas de

entidades que no han sido intervenidas por el FROB

– PPf pertenecientes a clientes minoristas de entidades que han sido intervenidas por el FROB

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No obstante, el RDLey 24/2012 no aclara cuáles son las

posibilidades procesales reales del inversor en PPf Una de las cuestiones que plantea la normativa del RDLey

citado es si el inversor puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la suscripción de PPf:

– Nada dice esa norma, que se preocupa sólo de regular la <<gestión>> y, en su caso, la <<resolución de la suscripción de las PPf mediante la recompra o conversión en acciones>>.

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Realmente, en este caso de preferentistas de entidades intervenidas por el FROB no hay una laguna legal: ¿Por qué? – Porque también aquí se aplican las normas del

Cc sobre contratos – Y, también, en su caso, la legislación especial

sobre protección del consumidor o sobre condiciones generales de la contratación

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Así, el inversor en entidades intervenidas tb.: – Puede ejercitar la acción de nulidad o anulabilidad de la

suscripción de PPf alegando la existencia de un vicio en el consentimiento derivado de las condiciones de la inversión

– O, en su caso, la resolución del contrato de intermediación, por incumplimiento contractual al amparo del art. 1124 Cc, con el resarcimiento de los daños

– O, en su caso, la acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1101 Cc, por haber incurrido la entidad de crédito en dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por la defectuosa información prestada.

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En todo caso, al objeto de evitar una posible alegación de <<falta de legitimación pasiva>>, habrá que analizar: – Si la entidad bancaria se limitó a prestar el

servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, sin disponer de la titularidad material de las PPf objeto de la compraventa (intermediario)

– O bien vendió un producto emitido por la propia entidad.

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El análisis de la Jª muestra una evolución clara:

– Inicialmente alguna sentencia desestimó la acción ejercitada por entender que la entidad bancaria había dado información <<suficiente>>

– Pero últimamente los tribunales mayoritariamente han resuelto a favor de: Acordar la nulidad del ctº, por error o, en menos

ocasiones, por dolo (Cc) O bien acordando la resolución del ctº o la

indemnización por responsabilidad (Cc)

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Normas importantes consideradas en las decisiones de los tribunales son: – Artículos 78 bis, 79 y sobre todo, el 79 bis LMV:

pieza maestra en la protección de los inversores, no sólo los minoristas, tb. los profesionales

– Falta de determinadas formalidades: MiFID No haber realizado el cuestionario de <<perfil del

inversor>>: perfil conservador, medio o arriesgado

– Contratos de adhesión y cláusulas abusivas.

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En relación a la carga de la prueba: – Es un tipo de contratación a la que se aplica el

artículo 217.7 de la LECivil: <<Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados

anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio>>

Sin duda, la facilidad probatoria corresponde a la entidad, por lo que se invierte la carga de la prueba

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Sobre si en determinados supuestos la comercialización de estos productos financieros merece reproche penal:

– En la Audiencia Nacional se han abierto diligencias para averiguar si los antiguos gestores de la CAM cometieron delito de estafa al comercializar cuotas participativas sin la información real suficiente sobre ellas a los clientes, investigación que podría extenderse a otros productos de alto riesgo, como las PPf

– Tb. Se han abierto diligencias contra el personal de las oficinas bancarias.

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NO OLVIDAR EL SISTEMA DE <<ARBITRAJE>> RECIENTEMENTE PROPUESTO EN EL Congreso de Diputados por pacto PP y PSOE:

– Para preferentistas de las entidades intervenidas por el FROB

– Objetivo: dar salida a miles de afectados por las PPf de esas entidades, lo que incluirá la creación de una <<comisión de seguimiento >> que decida el perfil del cliente que puede recurrir al arbitraje para recuperar hasta el 100% de la inversión.