Monopoles d'exploitation en mati6re de biotechnologie

J Delorme

Pour ouvrir la r6flexion, il fut demand6

monsieur Jacques Delorme en novembre 1992 de pr4senter l'histoire et l'6tat des questions relatives au monopole d'exploitation appliqu6

la biotechnologie. Ce texte est particuli6rement utile pour r6aliser la vitesse a laquelle la pratique impose au droit de s'ajuster en mati6re d'6thique et de biotechnologie.

6thique / biotechnologie / loi de bio6thique

Laboratoire d'6thique, Necker, 156, rue de Vaugirard, 75015 Paris, France.

n d6pi t d u fait que la bio- t e c h n o l o g i e es t s o u v e n t consid6r6e co m m e la ~ der-

n i6re r 6 v o l u t i o n t e c h n o l o g i q u e majeure du si6cle ,,, c'est en r6alit6 une technologie tr6s ancienne. D6s le d 6 b u t de son 6 v o l u t i o n , l ' homme a su s61ectionner les orga- nismes vivants, en particulier ani- m a u x , p l an t e s qu i am61 io re ron t l ' a g r i c u l t u r e , l ' 61evage , les m6 thod es de fabr ica t ion du pa in ou de la bi6re. I1 y a 8000 ans, les fermentat ions fournissaient d6jfi 20 sor tes de bi6res ~ S u m e r et vers 4000 ans avan t JC, les t~gyptiens d f c o u v r a i e n t q u e le gaz ca rbo - n i q u e p r o d u i t p a r la l e v u r e de bi6re pouvai t faire lever le pain.

La biotechnique

C'est seulement au milieu du X1Xo si6cle que les progr6s de la science ont permis de mieux co m p ren d re le caract6re (~ vivant ~ de certaines levures (Louis Pasteur , b reve t en 1873) ainsi que les possibilit6s de synth6se de nombreuses mati6res organiques. C'est tout r6cemment que de nou- veaux p rogr6s ont pe rmis d ' ag i r sur les constituants intimes des cel- lules vivantes et le terme ~ biotech- nologie ~ englobe d6sormais une g rande vari6t6 de p rodui t s biolo- giques (tels que cellules animales et v6g6tales, lign6es cellulaires ani- males et v6g6tales, enzymes, plas- mides, virus, micro-organismes. . . ) ayan t u n e act ion i m p o r t a n t e sur les p r o c e s s u s i n d u s t r i e l s ou les processus de reproduct ion de cer- t a in s o r g a n i s m e s ( a n i m a u x , plantes). Par d6f ini t ion, la b io t ech n o lo g i e est donc devenue une technologie t r a n s v e r s a l e ( c o m m e l ' i n f o r m a - t ique) suscept ib le d ' ap p l i c a t i o n s dans un grand nombre de secteurs

(par exernple: p r o d u i t s p h a r m a - ceutiques, produi ts du sang, 61eva- ge, agriculture, produi ts chimiques sp6c iaux , e n v i r o n n e m e n t , 6ner- gie...).

Historique rapide du brevet [1]

Par del~ les ~( l e t t res p a t e n t e s ~) d61ivr6es par les princes qui jadis nous g o u v e r n a i e n t , le si6cle des Lumi6res d6ve loppe une concep- tion de la pro tec t ion de l ' innova- t ion bas6e d ' u n e p a r t su r la loi n a t u r e l l e (~ S ' i l ex i s t e p o u r u n h o m m e u n e v6r i t ab le p ropr i6 t6 , c'est sa pens6e.. , l ' invention est la propr i6 t6 p r imi t ive ~) et, d ' au t r e par t , sur u n con t ra t social en t re l ' inventeur et la soci6t6 (~ La soci6- t6 p r o t 6 g e l ' i n v e n t e u r . . . ; en c o n t r e p a r t i e , l ' i n v e n t e u r d e v r a donner une connaissance exacte de l ' ob je t p o u r l eque l il reqoi t u n e protection ; il devra ensuite parta- ger avec la soci6t6 l 'ut i l i t6 de sa d eco u v e r t e . . . . ~) [2]. Cet en thou- siasme initial va permet t re , apr6s la t o u r m e n t e r 6 v o l u t i o n n a i r e et l '6pop6e napol6onienne, la consti- tut ion au XIXo si6cle d 'une doctrine j u r i d i q u e m e n t so l ide et t r6s en avance sur son temps par la qualit6 de ses r e l a t ions i n t e rn a t i ona l e s . Cet ins t rument est consolid6 par la C o n v e n t i o n d ' u n i o n de Pa r i s (1883) permet tan t une harmonisa- tion des 16gislations et cr6ant des i n s t i t u t ions i n t e r n a t i o n a l e s juri- d iques (le Bureau in ternat ional Berne) . D e p u i s ce t t e da te , ce t te c o n v e n t i o n a 6t6 c o n s t a m m e n t am61 io r6e su r d e s d6 t a i l s , I 'ensemble des textes de l '6poque restant l a rgement en v ig ueu r ; le Bureau international s'est transfor- m6 (BIRPI pu i s OMPI, Gen6ve) . Les adh6sions sont venues irr6gu- l i6rement mais touchent actuelle- m e n t p l u s de 100 l~tats. C e t t e

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conven t ion n ' emp6che cependan t pas des d i f f6 rences sens ib les de 16gislation en t re les g rands pays i n d u s t r i e l s . Dans ce b r e f d o c u - ment , on se l imitera au cas euro- p 6 e n , h o m o g 6 n 6 i s 6 p a r la Convent ion sur le Brevet europ6en (Munich, 73).

Les limitations techniques au regime du brevet (regime europ~en) (art 52 CBE)

D ' u n e facon g6n6rale , un b reve t sera accord6 p o u r une inven t ion nouve l l e imp l iquan t une activit6 inventive et susceptible d 'applica- tion industrielle. Un certain hombre de cr6ations ne sont pas cons id6r6es c o m m e des invent ions (d6couver tes , th6ories scientifiques, m6thodes math6ma- tiques, cr6ations esth6tiques, plans, p r o g r a m m e s d ' o r d i n a t e u r s , pr6- sentation d ' informations). On c o n s i d 6 r e q u ' i l n ' y a pas d 'appl icat ion industrielle pour les m6thodes de trai tement chirurgical ou th6rapeut ique du corps humain ou animal et les m6thodes de dia- gnostic. Enf in , les b r e v e t s e u r o p d e n s ne s on t pas d61 ivras p o u r (ar t 53 CBE) : les inventions dont la publi- cation ou la mise en oeuvre serait con t ra i re aux bonnes moeurs, les vari6t6s v6g6tales ou les races ani- males ainsi que les proc6d6s essen- t iellement biologiques d 'obtent ion de v6g6taux ou d ' a n i m a u x , cette d i s p o s i t i o n ne s ' a p p l i q u a n t pas aux proc6d6s micro-biologiques et

leurs produits. Ces l imi t a t ions c o r r e s p o n d e n t une synthbse des limites existantes dans les ann6es 1960 dans les diff6- rentes lois na t iona les des princi- paux Etats europ6ens.

Le domaine du vivant

En ce qui concerne le domaine du v ivan t ( p a r t i c u l i h r e m e n t impor - tant), on notera que ]a Convent ion europ6enne ne dit pas que des bre- vets ne pourraient pas 6tre theori- q u e m e n t 16gitimes ; elle i nd ique s implement que l'office ne d61ivre- ra pas de tels brevets. D6j5 la Convent ion de Paris (1883) ne cr6ait pas d'obstacle ~, la protec- tion du vivant. En effet, le protoco- le de clature pr6cisait que Ies roots

<< propri6t6 industr ie l le ,> s 'appli- quaient aux produi ts de l 'agricul- t u r e (v ins , g r a i n s , f ru i t s , bes - t i aux . . . ) . La c61bbre a f f a i r e d u << p i g e o n r o u g e >> ( A l l e m a g n e , 1969) illusLre cette conception : un 61eveur av a i t d e m a n d 6 en A l l e m a g n e u n b r e v e t p o u r un pigeon rouge obtenu par trois croi- sements s6par6s par des sOlections. La Cour supr6me, interrogde, avait conclu que le fait que l 'obje t de l ' i n v e n t i o n 6tai t u n 6tre v i v a n t n '6tait pas un obstacle it l 'obten- t i on d ' u n b r e v e t , mais q u ' e n r e v a n c h e , la r ep ro d u c t i b i l i t 6 du p r o d u i t , s e lon le p ro cd d 6 , 6tait incertaine et qu 'en cons6quence, le << caract6re technique >, n6cessaire l ' a p p l i c a t i o n i ndus t r i e l l e n '6 ta i t pas pr6sent.

Le cas des animaux

En fait et jusqu'5 une date r6cente, les demandes de brevets de proc6- d6s pr6sent6es pour des an imaux de rang 61ev6 d e m e u r 6 r e n t rares en ra i son du fait q u ' e n m a t i6 r e d ' a n i m a u x v i v a n t s , il n ' e s t pas n6cessaire de passer par le proc6d6 du premier obtenteur : il est sou- vent plus simple d'util iser le carac- t6re au to r ep roduc t eu r done de se procurer des sp6cimens de la nou- velle vari6t6. C'est done la protec- tion du produi t (et non du proc6- d6) qui int6ressait les obtenteurs . Dans la pra t ique , les 61eveurs se sont organis6s pour vendre suffi- samment cher leurs reproducteurs , so lu t ionnant ainsi 616gamment la quest ion du re tour sur investisse- ment.

Les plantes

La s i t u a t i o n des o b t e n t e u r s de vari6t6s v6g6tales a 6t6 plus diffici- le, du fait no tamment que de nom- breuses vari6t6s peuvent 6tre mul- tipli6es par voie v6g6tative. On sait q u e ce so n t les lois de M e n d e l d6couvertes en 1865 mais oubli6es j u s q u ' e n 1900 ( p u b l i c a t i o n p a r H u g o de Vries) qu i on t p e r m i s I 'obtention rapide (par voie natu- relle et s61ections successives) de tr6s nombreuses vari6tas v6g6tales. I1 en est r6sult6 que ce n 'es t que re la t ivement tard que la p roduc- t ion des n o u v e l l e s va r i6 t6 s est d e v e n u e le fair d ' u n e profess ion sp6cialis6e, distincte de l 'agricultu-

re t ravai l lant p o u r la consomma- t i on ( s e m e n c i e r . . . ) . Le b e s o i n d 'une protection sp6cifique fut res- senti d6s 1930 (Plant Pa ten t Act au x E t a t s - U n i s ) , ma i s ce n ' e s t q u ' e n 1961 q u ' u n e c o n v e n t i o n p o u r la p ro tec t ion in te rna t iona le de n o u v e l l e s var i6 t6s vOg6tales (UPOV) fut sign6e ~ Paris. Le systbme de protection UPOV a quelques caract(-res communs avec le syst/eme des b reve t s mais il a auss i des d i f f 6 r e n c e s s u b s t a n - tielles. Alors que la protection par brevet concerne une invention, la protec- t ion des va r i6 t6 s v 6 g 6 t a l e s [3] c o n c e r n e le p r o d u i t en tant que tel ; a u c u n e ,< d i v u l g a t i o n suff isant >> n 'es t donc n6cessaire, c 'es t -k-di re que l ' ob t en t eu r n 'es t pas oblig6 de divulguer le proc6d6 par lequel il a obtenu la vari6t6 ; seul le d6p6t de la vari6te aupr6s d 'une autorit6 spOcifique est exig6. Les p roc6d6s ne sont pas prot6- geables. En ce qui concerne les droits accor- dOs Zl l 'obtenteur, son autorisation est n6cessaire pour la product ion des f ins c o m m e r c i a l e s ( p l a n t e s en t i6 re s ou p a r t i e s de p lan tes ) . Mais cette au tor i sa t ion n 'es t pas n 6 c e s s a i r e p o u r l ' e m p l o i de ta variQt6 c o m m e source initiale en vue de la cr6ation d 'au t res vari6- t6s. Enfin et jusqu'5 une date r6cente, la convent ion UPOV obligeait les l~tats m e m b r e s ~t n 'o f f r i r q u ' u n e seule p r o t e c t i o n p o u r un m 6 m e genre ou esp6ce botanique (brevet ou UPOV). La situation semblait done stabili- s6e, lo r squ 'au mil ieu des ann6es 80, les progr6s de la biotechnologie p e r m e t t a i e n t la p r o d u c t i o n de vari6tds v6gdtales nouve l l e s par t r ansmuta t i on g6n6tique, c'est-k- dire sans l 'aide de la nature et en fourn i s san t une d ivu lga t ion cor- recte de l ' invention. Donc des cas <, d ' invent ion * de plant es ont 6t6 propos6s aussi bien aux Etats-Unis (d6cision Chakrabarty 1980) qu 'en E u r o p e (dOcis ion OEB du 2 6 / 0 7 / 1 9 8 3 ) . Le p r o b l 6 m e des r aces a n i m a l e s s e m b l e m o i n s urgent que celui des plantes, mais se pose en devenir (souris transg6- nique). Le prob l6me de l ' h o m m e est pour l ' instant peu abord6 prati- q u e m e n t (genome humain) . Une si tuation nouvel le est donc cr66e, qui est difficilement g6r6e par les autoritFs nationales (scientifiques

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et offices de brevets) et qui est por- teuse de difficult6s.

Difficult6s d'une extension au vivant du brevet

On peu t ranger les p robl6mes pos6s par la brevetabilit6 6ventuel- le des v6g6taux et des an imaux sous deux rubriques diff6rentes : - une rubrique ~ technique , d a n s laquelle on pourrait ranger tout un ensemble de ques t ions qui devraient faire l'objet d 'examens pr6alables par la c o m m u n a u t 6 internationale afin d'aboutir/~ des solutions admissibles. Citons par exemple les exigences de divulga- tion de l ' invent ion qui poseront des probl6mes sp6cifiques, comme les banques d 'animaux (cf micro- organismes) . Si la brevetabi l i t6 concerne des produits sexu6s, leur r ep roduc t ion nature l le pose un probl6me ~ d ' 6 p u i s e m e n t du dro i t ,,. La conse rva t i on des esp6ces et des races ~ naturelles ~, doit faire l'objet d 'un consensus, etc ; - une rubrique ~ sociale ,, ou ~ 6co- nomico-sociale ,~ dans laquelle on pourrait ranger les cons6quences de telles modifications sur les agri- cul teurs , les consommateu r s et l'environnement. En effet, agricul- ture et industr ie sont des soeurs ennemies. M6me dans les soci6t6s les plus primitives, la technologie (non n6gligeable) prot6ge l 'homme d ' u n e na tu re host i le , alors que

l 'agriculture asservit cette m6me nature. Cette opposition se retrou- ve dans les mythes : Cain, p6re des forgerons, tue son frbre Abel le pasteur. I1 ne faut donc passe dis- simuler que l ' introduction d 'une p ro tec t ion indus t r i e l l e dans le d6veloppement agricole au sens strict risque non seulement de bou- leverser le monde agricole tel que nous le connaissons encore, mais aussi de modifier profond6ment les produits alimentaires, c'est-a- dire notre nourr i ture , ainsi que peut-6tre les esp6ces naturelles. Or, de telles cons6quences sont tou- jours tr6s difficiles ~ appr6cier s'agissant d'une industrie naissan- te. I1 conviendrait donc de s'atta- cher a des effets retardateurs ou limitateurs, qui toutefois ne blo- queraient pas la recherche.

Conclusion

Constatant que la plupart des lois gouvernant la d61ivrance des bre- vets n'autorisent pas la d61ivrance pour le ~ vivant ~, (plantes, ani- maux), beaucoup se demanden t s'il ne faut pas demeurer sur cette ligne. Cependant, d 'une part, on doit constater que les interdictions actuelles refl6tent simplement un 6tat de l'art plut6t qu'une r6flexion approfondie et, d ' au t re part, on doit se demander si la propri6t6 i ndus t r i e l l e est le bon vec teur d 'une r6gulat ion 6ventuelle. En effet, dans le pass6, la propri6t6

industrielle s'est toujours adapt6e avec succ6s au progr6s scienti- fique, sans modi f i ca t ion de ses concepts de base (nouveaut6, acti- vit6 inventive, reproductibi l i t6, application industrielle). Dans une crise historique analogue a celle que nous traversons aujourd'hui et qui concernait alors les m6dica- ments, la question avait 6t6 tran- ch6e par la cr6ation d 'un certificat adminis t ra t i f dont la d61ivrance permet seule l'utilisation th6rapeu- tique, la brevetabilit6 maintenue permettant de ne pas scl6roser la recherche. I1 conviendrai t donc, semble-t-il, d'explorer aujourd'hui des voies ana logues , m6me si, dans le cas o/1 l'on d6sirerait sous- traire certaines parties du vivant/~ la breve tab i l i t6 (par exemple l 'homme), il faudrai t le faire en s 'appuyant sur des consid6rations 6thiques partag6es par l'ensemble des pays d6velopp6s. •

NOTES

1 Cet historique rapide s 'applique sur la pub l i ca t ion L'dtat et l ' invent ion (Y Plasserand, F Savignon)

2 Rappor t /~ l 'Assembl6e na t iona le I 'occas ion de la loi du 7 /1 /1791 , Chevalier de Boufflers.

3 La vari6t6 nouvelle doit 6tre nettement distingu6e des autres vari6t6s existantes et doit etre stable et homog6ne dans ses caract6res essentiels.

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