DEDICATORIA
A nuestros padres por habernos
fomentado el deseo de superación
y el anhelo de triunfo en la vida.
1
ÍNDICE
RESUMEN ABSTRACT INTRODUCCION CAPÍTULO I 1. NULIDAD Y ANULABILIDAD DIFERENCIAS
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NULIDAD DEL ACTO
JURÍDICO
3. TRATAMIENTO LEGAL DE LA INEFICACIA
4. LA CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO NULO
5. LA INEFICACIA POR INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO
EN EL CÓDIGO CIVIL
5.1. CAUSALES DE NULIDAD
5.2. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
IMPOSIBILIDAD DE LA CONFIRMACIÓN
5.3. CAUSALES DE ANULABILIDAD
5.4. EFECTOS DE LA ANULACIÓN. TITULARES DE LA
ACCIÓN
5.5. NULIDAD DEL ACTO PLURILATERAL
5.6. NULIDAD PARCIAL
5.7. DOCUMENTACIÓN DEL ACTO Y NULIDAD
5.8. ALEGACIÓN DE INCAPACIDAD
5.9. NULIDAD DE LOS ACTOS CELEBRADOS POR
MAYORES DE 16 Y MENORES DE 18 AÑOS
5.10. REPETICIÓN DEL PAGO HECHO A UN INCAPAZ
5.11. MALA FE DEL INCAPAZ
CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA
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52
2
RESUMEN
Al considerar la estructura del Acto Jurídico nos detenemos en sus elementos esenciales
precisando que son los componentes imprescindibles que permiten su formación, o sea,
que han de estar presentes para que el Acto Jurídico se forme, existe cuando los
elementos esenciales concurren, sean los de carácter general o los de carácter especial,
también llamados constitutivos, siendo los primeros los también llamados requisitos de
validez que puntualiza el artículo 140. Por ello, incluso, al desarrollar el estudio de
cada uno de los requisitos de validez ha sido inevitable hacer la referencia a que su falta
determina que el acto jurídico sea nulo.
De la misma manera, al considerar los vicios de la voluntad ha sido también inevitable
hacer referencia a que su presencia puede conducir a la anulación del Acto Jurídico.
Nosotros vamos a centrarnos solo el tratamiento de la nulidad, dentro del marco
conceptual que informa a nuestra codificación civil, siendo de advertir, desde ya, que
estando el acto inexistente inmerso en el acto nulo, nuestro sistema jurídico solo
considera a este y al acto anulable.
3
ABSTRACT
When considering the structure of the legal act we focus on the essential elements
specifying which are the essential components that allow their formation, that must be
present for the legal act is formed, exists when the essential elements are present, are the
general or special character, also called constitutive, the former being also called
validity requirements stated in Article 140 therefore even to develop the study of each
of the requirements of validity has been inevitable to the reference to its lack determines
that the legal act is null.
Similarly, considering the vices of the will was also inevitable reference to their
presence may lead to the cancellation of the legal act.
We will focus only treat the voidness, within the conceptual framework that informs our
civil code, being alert, of course, that no act immersed in the non-existent being, our
legal system only considers this and act voidable.
4
INTRODUCCIÓN
La presente monografía trata sobre la “NULIDAD DE ACTO JURÍDICO” y ha sido desarrollada en un solo capítulo, el cual explica de manera sucinta aspectos relacionados con los componentes que permiten su formación y que han de estar presentes en los hechos jurídicos.
Asimismo, en la parte final, se presenta las conclusiones del tema en referencia y la
bibliografía consultada.
5
CAPÍTULO I
NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO
1. NULIDAD Y ANULABILIDAD DIFERENCIAS
Eliminada la distinción entre actos inexistentes y actos nulos, queda únicamente la
distinción entre actos nulos1 que carecen de efectos (quod nullum est nullum producit
effectum), y actos anulables que producen normalmente sus efectos, pero están
amenazados de destrucción a petición de parte interesada. A los actos nulos se les
denomina también actos de nulidad radical o nulidad absoluta, y a los anulables, actos
con nulidad relativa o actos impugnables2 o actos provisionalmente válidos o acto con
invalidez pendiente.
La nulidad, sea absoluta o relativa, es una sanción de invalidez prescrita por la ley
por adolecer el acto jurídico de la falta de un elemento sustancial o por la existencia de
defectos o vicios en el momento de su celebración. Esto significa que la nulidad
solamente se produce por una causa originaria, congénita, orgánica. Consustancial al
acto, como es la violación de una norma imperativa, la falta de un requisito de validez,
la existencia de vicios de la voluntad.
Se habla de nulidad expresa cuando es dispuesta por la ley caso por caso (ejemplo,
el art. 219.1 que dice: «El acto jurídico es nulo: 1. Cuando falta la manifestación de
voluntad del agente»), y nulidad virtual cuando no estando sancionada expresamente,
1 El código civil hace referencia a la nulidad en los siguientes artículos: V, 24, 27, 104, 140, 144, 156, 172, 193, 218, 219, 220, 222, 223, 224, 225, 229, 254, 255, 264, 268, 274, 275, 276, 279, 280, 295, 450, 629, 675, 688, 808, 811, 813, 814, 815, 827, 864, 865, 1092, 1111, 1130, 1167, 1169, 1170, 1207, 1286, 1287, 1304, 1308, 1309, 1310, 1328, 1345, 1352, 1405, 1406, 1408, 1411, 1412, 1425, 1444, 1453, 1520, 1528, 1543, 1562, 1582, 1587, 1605, 1623, 1624, 1631, 1650, 1734, 1780, 1784, 1817, 1858, 1871, 1925, 1927, 1932, 1944, 1945, 1986, 1990, 2001, 2039, 2070, 2079 y 2080. 2 Von Tuhr, Andreas, Derecho civil, Teoría general del derecho civil alemán, trad. De Tito Ravá, Buenos Aires, Depalma, B 1947, vol. II, p. 308: «junto con los efectos normales del negocio nace un derecho de impugnación». Enneccerus, Luwdwig, y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, vol. II, trad. De Blas Perez y José Alguer, 1948, p. 309: «Junto con los efectos propios del negocio nace una pretensión personal para la revocación de estos efectos», no debiendo hablarse de invalidez pendiente, puesto que «el negocio es nulo o válido frente a todos»; Enneccerus habla de «negocios relativamente ineficaces».
6
se deduce por ser el acto contrario a norma de carácter imperativo al orden público o a
las buenas costumbres (ejemplo, el art. 1099 exige como requisito de validez de la
hipoteca que «se inscriba en el registro de la propiedad inmueble», sin haber previsto la
sanción aplicable para el caso de incumplimiento de este requisito, pero si falta el
requisito de validez el acto de otorgamiento de hipoteca es nulo, porque no se puede
decir que hay un acto válido cuando falta un elemento sustancial). La nulidad virtual no
es presumida por la ley, sino establecida por ella de manera implícita. En otros
términos, la sanción de nulidad o anulabilidad solamente se aplica cuando existe una
norma jurídica que expresa o implícitamente lo prevea. La nulidad y anulabilidad no se
presumen.
Tanto la nulidad como la anulabilidad se deben a causas existentes (no a causas
sobrevenidas) al momento de la celebración, perfeccionamiento, conclusión o
concertación del acto jurídico; no hay una invalidez sucesiva. La nulidad y la
anulabilidad operan solamente por disposición expresa del ordenamiento jurídico.
Cuando al «acto» le falta los elementos esenciales para su validez como «acto
jurídico» o cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres, el ordenamiento jurídico lo sanciona con la nulidad absoluta, privándolo
de su fuerza vinculante de autorregulación de intereses privados. El acto jurídico nulo
está destituido de todo efecto jurídico; es inválido e ineficaz desde el inicio, salvo que
el ordenamiento jurídico, excepcionalmente, le confiera algunos efectos. En cambio,
cuando no faltan los elementos esenciales, pero éstos presentan vicios, el ordenamiento
jurídico sanciona al acto con la anulabilidad. El acto jurídico anulable produce todos
sus efectos desde el inicio, pero puede ser declarado judicialmente nulo a iniciativa del
sujeto cuya determinación está viciada por incapacidad relativa, por vicios de la
voluntad, o cuando es perjudicado por un acto disimulado (simulación relativa). El acto
jurídico anulable es inválido, pero eficaz. La ineficacia del acto anulable es sucesiva,
sobreviene como consecuencia de la declaración de nulidad. Por ser inválido puede ser
convalidado mediante confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad.
La nulidad absoluta constituye el modo más eficiente de reacción del Derecho
contra los actos jurídicos que se oponen a sus disposiciones, y se produce ipso iure, sin
necesidad de impugnación previa, es decir, para que la nulidad opere como causal de
ineficacia no tiene necesidad de ser declarada judicialmente; las partes se pueden
7
comportar como si ese evento nunca hubiese tenido lugar. En cambio, el acto anulable
produce sus efectos en tanto no exista una sentencia judicial que lo declare nulo.
La nulidad está establecida por el ordenamiento jurídico en protección no so-
lamente de intereses privados, sino también del interés general de la comunidad, de allí
que están legitimados para promover la acción de nulidad cualquiera que tenga interés,
pudiendo ser declarada de oficio por el juez. Por el contrario, la anulabilidad está
establecida en exclusiva protección de intereses particulares, por lo que está legitimado
para instar la acción únicamente la parte interesada cuya determinación está viciada o el
tercero afectado con la simulación relativa.
El acto nulo, reputado inexistente para el Derecho, no puede ser convalidado
mediante confirmación. El acto anulable sí puede ser confirmado expresa o tácita-
mente.
El hecho de que el acto nulo carezca de efectos no impide que de hecho se
establezca o se pretenda establecer relaciones a tenor del acto nulo (ejemplo, en la
compraventa nula, el aparente comprador se posesiona del bien). Esto puede dar lugar a
la necesidad de obtener una declaración de nulidad para hacer cesar el estado de hecho
o cortar la perturbación, ya que nadie se puede hacer justicia por su propia mano. La
acción (demanda, excepción o reconvención) no está encaminada a atacar el acto ni a
borrar sus efectos (que no existen), sino a destruir la apariencia de validez, haciendo
constar que la realidad ha quedado inmutable no obstante el acto; por tanto, la sentencia
que declara la nulidad de un acto que adolece de nulidad absoluta no tiene carácter
constitutivo, sino simplemente declarativo3. Lo que no sucede con el acto anulable que
produce normalmente sus efectos y si es declarado nulo, éstos efectos se extinguen; por
consiguiente, la sentencia que declara nulo un acto anulable tiene carácter constitutivo
(extingue los efectos producidos).
La acción de nulidad prescribe a los diez años (art. 2001.1). Para algunas legis-
laciones (por ejemplo, la italiana—art. 1422—, la argentina), de la absolutez de la
nulidad se desprende no solamente la total ineficacia del acto nulo, sino también la
inprescriptibilidad de la acción. La acción de anulabilidad prescribe a los dos años (art.
2001.4).
3 Albaladejo, Manuel, El negocio jurídico, 2a ed., Barcelona, Bosch, 1993, p. 413.
8
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NULIDAD DEL ACTO JURÍDICO
Nos ocupamos aquí en forma sucinta de la evolución histórica de la nulidad,
valiéndonos de los datos aportados por los que han estudiado el tema4.
En Roma, en la etapa del Derecho quiritario que se inicia con la fundación de
Roma y finaliza a mediados del siglo IV a. de C., el ius quiritium se basó en la
costumbre no escrita. Con la Ley de las XII Tablas surge el Derecho escrito. Toda esta
etapa está dominada por el formalismo verbal. Solamente hay acto jurídico si ha sido
celebrado según los ritos o fórmulas prefijadas, consistentes en pronunciar ciertas
palabras o realizar ciertos gestos simbólicos. El acto que no cumple con la forma ritual
es nulo de pleno Derecho. La dualidad es: existe el acto jurídico válido o no existe.
Este formalismo riguroso se vio algo atemperado con el Derecho romano clásico
que comienza alrededor del año 367 a. de C. en que se dicta la lex Licinia de Consulatu,
por la que se admite a los plebeyos acceder al Consulado y se crea una nueva
magistratura: la pretura. El pretor incorporó al ius quiritum o ius civile profundas
modificaciones a través de la equidad, dando nacimiento al ius honorarium o
pretorium. En el año 242 a. de C. se creó el pretor peregrino, encargado de aplicar el
Derecho de gentes. Este pretor influyó en el pretor urbano, quien se vio precisado a
introducir en sus edictos la aequitas del Derecho de gentes. Subsisten dos Derechos: el
ius civile o ius quiritario y el ius honorarium o pretorium fundado en principios que
reconoce la equidad con el abandono paulatino de las formalidades del antiguo ius
civile. El pretor concedió al deudor, para defenderse contra la exigencia del
cumplimiento de una obligación viciada, primero una exceptio (exceptio quod metus
causa, para el caso de violencia, exceptio dolí generali, para el caso de dolo), luego una
actio (actio quod metus causa, creada por el pretor Octavio, actio doli, creada por el
pretor Aquilio Galo) y por último la restitutio in integrum, la que en la práctica condujo
a la nulidad del acto jurídico, puesto que el efecto de la restitutio in integrum era
4 Argücllo, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 11 a 21. Japiot,
René, Des nullités en matière d’actes juridiques, Paris, 1909. Lutzesco, Georges, Teoría y práctica de las nulidades, trad. de Manuel Romero Sánchez y Julio Lopes de la Cerda, 5a ed., Mexico, Porrúa, 1980. Savigny, M. F. C., Sistema de derecho romano actual, t. III., trad. Jacinto Mesia y Manuel Poley, 2a ed., Madrid, Góngora y Compañía Editores, Scialoja, Vittorio, Negozi giuridici. Corso di diritto romano, 4a ed., Roma, 1938. De Castro y Bravo, Federico, Derecho civil de España, Madrid, 2a ed., Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1949. Lloverás de Resk, María Emilia, Tratado teórico-práctico de las nulidades,Buenos Aires, Depalma, 1985. Petit, Eugene, Tratado elemental de derecho romano, trad. de José Fernández G., Buenos Aires, Albatros, 1980.
9
destruir las consecuencias del acto para que las cosas vuelvan al estado anterior al de su
celebración. En resumen en el Derecho clásico, el ius civile consagró la nulidad de
pleno derecho cuando el acto se había celebrado sin cumplir con la formalidad y el ius
pretorium concedió algunas acciones de ineficacia como la exceptio, la actio y la
restitutio in integrum. En una época anterior a Cicerón, un pretor Paulo permitía al
acreedor ejercer en el término de un año desde la bonorum vendido, una acción
destinada a revocar los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos (acción
pauliana).
En el año 395 el Imperio romano se dividió en: el Imperio de Occidente con Roma
por capital, que sucumbió ante los bárbaros en el año 493, y el Imperio de Oriente, con
su capital Constantinopla, luego Bizancio, que sobrevivió mil años más. Fue en oriente
donde el Derecho romano logró su culminación por obra del emperador Justiniano en
su Corpus Iuris Civilis5 confeccionado en menos de siete años, entre el 528 y 534 d. de
C., el mismo que consta de cuatro partes: el Código, el Digesto o Pandectas, las
Instituías y las Novelas. Se regula sobre las nulidades en relación a casos particulares.
Desapareció el dualismo civil-pretoriano y se desarrolló la teoría de las nulidades
absolutas (privan a los actos de sus efectos ab initio) y relativas (privan de efectos al
acto en caso de que medie una sentencia del juez). El Corpus Inris Civilis incorporó la
Ley dictada por el emperador Teodosio en 439 d. de C. por la cual «toda, prohibición
de la ley entraña la nulidad del acto prohibido, aunque esta nulidad no se exprese
formalmente».
Las fuentes romanas calificaron con frecuencia a los actos jurídicos con las
expresiones «nullus», «non ullus»,«inutilis»,«ejfectum non habet», «pro non facto»,
non valet», que el lenguaje jurídico moderno denomina con las palabras «nulidad»,
«anulabilidad», «inexistencia» e «ineficacia».
En la Edad Media, mientras en Oriente el Derecho romano alcanzó su máximo
desarrollo, la caída de Imperio romano en 476 produjo una modificación del orden
jurídico. Los invasores bárbaros conservaron sus leyes y costumbres en los países que
dominaban, dejando al vencido regirse por sus propias normas siempre que no
colisionen con las del invasor. En un principio los bárbaros se regían por normas no
5 Se atribuye a Jacobo Godofredo el haber dado el nombre de Corpus Iuris Civilis a la compilación
justinianca, en una edición que hizo en Ginebra en 1583 (Argüello, Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires, Astrea, 1979, p. 120 y ss.).
10
escritas que en cuanto al acto jurídico eran demasiado rituales. Para los dominados
estas normas era volver al antiguo ius civile.
El Derecho de los invasores no era uniforme. Así la Lex Salica (no habla de
nulidades) y la Lex Riptuaria de los francos disponía que el contrato sólo existen si se
cumple los ritos, caso contrario no tiene relevancia o es un hecho que puede dar iugar a
sanciones penales. No se puede hablar aquí de nulidad. Se vuelve a la dualidad: existe
acto jurídico válido o no existe.
Algunos jefes bárbaros recopilaron el Derecho que debía regir a los súbditos,
combinando normas del Derecho romano clásico con algunas leyes del invasor,
naciendo así las leyes romanae barbarorum. En estas normas se encuentra a la nulidad
de los romanos matizada con las leyes bárbaras: el acto contrario a las leyes o
desprovisto del formalismo o contrario a la moral, son inválidos ab initio, no
necesitaban de declaración judicial de ineficacia. Los visigodos adoptaron las acciones
de dolo y violencia y la restitutio in integrum del pretor romano. Los francos
desconocieron estos vicios. Pero la tradición romana no se extinguió totalmente, por
eso se afirma que el imperio romano desapareció, pero su espíritu continúa gobernando
jurídicamente a sus pueblos.
En España, provincia Hispania del Imperio Romano invadida por los visigodos, en
506 d. de C. se recopilaron las normas del Derecho romano vigentes con algunos
ingredientes de las costumbres bárbaras en el llamado Brevario deAriano, conocido
como Lex Romana Wisigothorum (1506). Dispone que son nulos los actos contrarios a
la ley o a la moral; no producen ningún efecto, sin necesidad de sentencia judicial. Los
actos celebrados por fuerza, miedo, dolo, pueden ser privados de efectos por sentencia
judicial; la parte afectada está protegida por las acciones dolo y violencia y por la
restitutio in integrum.
En el Fuero Juzgo (654), de aplicación a todos los habitantes del reino visigodo
sean germánicos o hispano-románicos, se establece que es nulo de pleno Derecho el
acto contrario a las leyes. También son nulos los actos con vicios del consentimiento.
La ley 1, título II, del Libro V dispone: «1.- Que la donación que es fecha por fuerza
non vala. La donación que es fecha por fuerza, o por miedo non aya firmedumbre».
En el siglo VIII España fue invadida por pueblos musulmanes que se instalaron en
11
su territorio por siete siglos. Destruida la unidad del reino por la invasión árabe, los
españoles se desplazaron de las grandes ciudades ocupadas a las villas, a la vida
campesina y local, estableciendo nuevos centros de resistencia. La nobleza y los
municipios recibieron del rey una serie de concesiones y privilegios llamados fueros,
que dieron origen a la formación del Derecho foral, vigente aún hoy con fuerza de ley.
El Fuero Real, obra de Alfonso X, se cree que fue redactado entre los años 1252 y
1255, legisla sobre los actos con nulidad absoluta por objeto prohibido o incapacidad
de los sujetos, sin necesidad de sentencia judicial. Establece la invalidez de los actos
concertados por fuerza o miedo. No legislas sobre las acciones de dolo y violencia ni
de la restitutio in integrum.
Las Siete Partidas, comenzadas bajo la inspiración de San Femando en 1256,
concluidas bajo el reinado de Alfonso X, el Sabio, en 1263, en materia de nulidades,
regula la nulidad de actos jurídicos singulares. La nulidad y la rescisión privan de
efectos al acto jurídico contrario a normas legales. No se utiliza la palabra nulidad,
pero si las palabras «non vale», «se deue desfazer», «non es tenido de cumplin», «debe
ser desfecho», «deue ser desatada», etc. Se declaran inválidos los actos contraídos por
fuerza, miedo o dolo. Ejemplo, la ley 56, Título V, Partida V, dispone: «Por miedo, o
por fuerza, o por engaño que fiziesse, prometiendo un ome a otro, de dar, o de fazer
alguna cosa, maguer se obligue so cierta pena, jurando de cumplir lo que promete:
dezimos, que non es tenudo de cumplir la promission...». Ley 57, título V, Partida V:
«Como la vendida que fecha engañosamente se deue desfazer».
Ley 56, Título V, Partida V: «... Ca despues que la vendita o la compra, que es la
principal non vale non deben valer las otras cosas que fuesen puestas por razón de
ella». Aquí encuentra su origen la regla que dice que la nulidad de la obligación
principal acarrea la de todas las accesorias.
El menor que obra con dolo pierde el derecho a la restitución: ley 6, título XIX,
Partida VI: «Diciendo, a otorgando el que fuesse menor, que era mayor de veynte e
cinco años, si ouiesse persona, que paresciesse de tal tiempo, si lo faze
engañosamente, valdría el pleyto que assí fuere fecho con el, e non deue ser desatado
después, como quier que non era de edad quando lo fizo...».
La restitutio in integrum del Derecho romano está consagrada, como modo de
protección a los menores, en la ley 1, título XIX, Partida VI: «Restitutio en latin, tanto
12
quiere dezir en romance, como demanda de entrega que faze el menor al juez que le
tome algún pleyto, o alguna postura, que ha fecho con otro, a daño de si, en el estado
primero ante estaua; e que revoque el juyzio que fuesse diado contra el, e torne el
pleyto en el estado en que era ante que lo diessen: E tiene pro esta entrega a los
menores, ca por ella son guardados de daño, que les pdría venir uor su liviandad, o
por engaño que les ouiessen fecho». Ley 8, título XIX, Partida VI: «el juez debe tornar
la cosa en el estado en que era en ante, de manera que cada una de las partes haya en
salvo su derecho así como lo auía primeramente». La acción de restitución tiene por
efecto deshacer el acto, volviendo las cosas al estado que tenían cuando el menor
recibió el daño.
Título XV de la quinta partida: «Como han los debdores a desamparar sus bienes
quando no se atreuen a pagar lo que deuen: e como deue ser revocado el
enagenamiento, que los debdores fazen maliciosamente de sus bienes». Así se protege
a los acreedores contra los actos fraudulentos de sus deudores. Los efectos de la
revocación del acto fraudulento están regulados en la ley 11, título XV, Partida V:
«Tornada deue ser la cosa, que algún debdor enagenasse maliciosamente, faziendo
engaño a aquel cuyo debdor era, en el estado que estaua ante que fuesse enagenada,
con los frutos que auia sobre sí, a la sazón que la enageno, e con los otros que saliera
della, desde el dia que fue demandada en juyzio, fasta que sea dada sentencia contra el
que fuesse tenedor della. Sacadas entre las despensas, que fuessen fechas en razón de
los frutos, o por mejoramiento que fuesse fecha en la cosa enagenada. Mas los frutos
que saliessen della, desde el dia que fuesse enagenada, fasta el dia que la comencaron
a demandar en juyzio, deuen fincar al que compro la cosa».
La Francia de fines del siglo X fue un mosaico de estados feudales. La autoridad
del rey no se extendía más allá de los alrededores de la ciudad de París. Se mantuvo en
sus líneas generales el Derecho romano clásico. En el siglo XII se agrega la legislación
de Justiniano y la interpretación de los glosadores y posglosadores. En el siglo XIII se
hacen ensayos de unificar el Derecho consuetudinario. En el Derecho consuetudinario
se consagró el binomio nulidades absolutas y relativas. Las absolutas se dan cuando el
acto es contrario a la ley, a las costumbres6 del país y a las ordenanzas del señor feudal,
6 «Se llaman coutumes las leyes que el uso ha establecido, y que se han conservado sin estar escritas por una larga tradición» (Lutzesco, ob. cit., p. 102).
13
o cuando el acto se celebra en fraude a la ley. Se regula la nulidad relativa por dolo,
violencia y por menor edad.
Los glosadores que recepcionaron el Derecho justineaneo alrededor del siglo XII y
sus seguidores los posglosadores establecieron que la nulidad absoluta es el medio para
asegurar el respeto de las leyes en que la prohibición afecta el interés general, mientras
que la nulidad relativa es una sanción-favor concedida a una persona o grupo de
personas. La absoluta no produce ningún efecto, porque quod factum contra leges est
ipso iure nullum. No es necesaria la intervención judicial, pero se puede conceder la
defensa del derecho por medio de una excepción de nulidad. Cuando la nulidad
absoluta es manifiesta el juez puede pronunciarla sine alia cognitione y cuando no lo es
será necesario una cognitio de nullitate. La relativa tienen por causa el dolo, la
violencia y la minoridad; para estos casos se concede la acción de restitución que tiene
un doble fin: la rescisión del contrato, la restitución del precio, y la restitución de la
cosa. Los actos con nulidad relativa tienen una apariencia de validez (ídem esse et
appareré).
El Derecho canónico interesado en la moralización de las relaciones contractuales:
la buena fe en los contratos, la teoría de la causa, la equivalencia de las prestaciones, el
justo precio, etc., no tuvo aportes en materia de nulidades, dado a que en materia
patrimonial aceptó las normas de la ley civil.
La Edad Moderna se inicia con la caída del Imperio Romano de Oriente en manos
de los turcos otomanos en 1453, el descubrimiento de América en 1492, la expulsión
de los árabes de España con la conquista de Granada en 1492 y la unificación de
España con el reinado de Isabel I y Femando V. En España, cuando conquista América,
el Derecho estaba compuesto por los fueros locales, el Derecho romano de los
glosadores y posglosadores y otros cuerpos de leyes, especialmente las Siete Partidas.
Para afianzar el Derecho real de Castilla, es decir, el Derecho emanado de los
reyes y de las costumbres españolas se dictó en 1348 el Ordenamiento de Alcalá y en
1505 la Leyes de Toro. Las Partidas y los fueros locales neutralizaron un tanto el
Derecho romano, considerado en la práctica como un Derecho común de aplicación
supletoria.
En 1567 se publica la Nueva Recopilación con la que España se independiza del
14
Derecho romano. En el siglo XVIII el Derecho de Castilla se convierte en el Derecho
común de España. Las tierras conquistadas en América se incorporan a la corona de
Castilla y León con el nombre de indias. Los reyes dictaron un conjunto de normas
para América que conformaron el Derecho indiano, el mismo que era principalmente
de carácter público. La Real Cédula de 1530 y la Recopilación de las Leyes de Indias
dispusieron que en materia civil los pueblos de América se rigen por las leyes vigentes
en Castilla. Por esta razón en materia de nulidades rigió la Nueva Recopilación, el
Fuero Real, el Fuero Juzgo y especialmente las Siete Partidas con las que se resolvían
los asuntos civiles.
En Francia, unificado el país y establecida la monarquía absoluta, en 1510 se da la
ordenanza real llamada «cartas de rescisión» que reguló la nulidad y la rescisión. Las
cartas de rescisión se basan en el hecho de que en los inicios de la formación de la
monarquía era necesario que el poder real se afirme sobre el de los señores feudales y
se respalde las ordenanzas reales y las costumbres locales. Con la nulidad se sanciona
la violación del Derecho francés (ordenanzas reales y costumbres locales); la nulidad
operaba de pleno Derecho, pero también podía ser llegada ante el juez. La rescisión
está dirigida contra los actos válidos según el Derecho francés, pero que según el
Derecho romano daban lugar a la restitutio in integrum por dolo, violencia, error o
minoridad; para demandar su declaración de nulidad ante el juez ordinario francés era
necesario obtener la carta de rescisión, que era entrega en nombre del rey por la
cancillería de los parlamentos, previo el pago de un precio. La nulidad prescribe a los
30 años y la rescisión a los 10. En el antiguo Derecho francés se encuentra el origen de
la acción de nulidad; se creó el procedimiento de declaratoria de nulidad, por la que el
juez constataba si se había violado la ley, en cuyo caso «declaraba» nulo el acto, sin
necesidad de contar con una rescisión previa porque quod nullum est ipso iure rescindí
non potest.
La Revolución americana de 1776 y la Revolución francesa de 1789 dan inicio a la
Edad Contemporánea. En Francia por ley del 7 de setiembre de 1790 se suprimió las
cancillerías reales, se abolió la lettre de rescisión (carta de rescisión), autorizándose el
ejercicio de la acción de rescisión directamente ante los jueces ordinarios,
desapareciendo así la diferencia entre rescisión y nulidad. En el Código de 1804 quedan
definitivamente unificadas las acciones de nulidad y rescisión del antiguo Derecho
15
francés. El plazo de prescripción es de 10 años (art. 1304). El libro III, título III,
Sección VII se titula: «De la acción de nulidad o de rescisión de las convenciones».
En el Perú durante la colonia y en los primeros años de la República siguieron
rigiendo las leyes de Castila, especialmente las Siete Partidas. El Código Civil peruano
de 1852, inspirado en el Código francés de 1804, regula la nulidad del matrimonio en
los arts. 160 al 172. Con relación a los otros actos, el art. 1236 que ha sido tomado del
C. francés dispone: «No es válido el consentimiento que proviene de error, dolo,
violencia». En los arts. 2278 y 2279 regula la nulidad ipso iure del contrato prohibido
por la ley, sea por su materia o por su forma, los celebrados por locos, fatuos, o
pródigos declarados. En los arts. 2280 a 2301 se disciplina la nulidad por vía de acción,
cuando ha habido dolo, error, violencia, minoridad; aquí se habla indistintamente de
nulidad y de rescisión. Pero también se habla de nulidad en otros dispositivos, así, por
ejemplo, el art. 1244 establece:
«El contrato hecho por error, violencia o dolo no es nulo ipso iure; sólo da lugar a
la acción de nulidad o rescisión». El contrato celebrado por incapaz es únicamente
rescindible. El art. 1237 (copia del art. 1101 del francés) dispone: El error, causa la
nulidad del contrato cuando recae sobre la sustancia de la cosa que le sirve de objeto o
sobre cualquiera circunstancia que fuese la causa principal de su celebración». El art.
1241 prescribe: «Son nulos los contratos celebrados por fuerza o violencia que recae
sobre los contratantes o alguno de ellos, ya se haya empleado por una de las partes o
por un tercero». El art. 1239 dispone: «El dolo produce nulidad en los contratos,
cuando es de tal naturaleza que sin él no se habría celebrado».
El Código Civil de 1936 Regula sobre la nulidad absoluta en los arts. 1123 y
1124. El 1123 prescribe: «El acto jurídico es nulo: 1o Cuando se ha practicado por
persona absolutamente incapaz; 2o Cuando su objeto fuese ilícito o imposible; 3o
Cuando no revistiese la forma prescrita por la ley, salvo que ésta establezca una
sanción diversa; 4o Cuando la ley lo declare nulo». Según el art. 1124, la nulidad
puede ser alegada por los que tengan interés y por el ministerio fiscal, siempre que le
cupiere intervenir. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por confirmación. La nulidad relativa está regulada en los arts.
1125 y 1126. El art. 1125 establece: «El acto jurídico es anulable: 1o Por incapacidad
relativa del agente; 2oPor vicio resultante del error, dolo, violencia, intimidación,
16
simulación o fraude». El art. 1126 dispone que los actos anulables sólo se tendrán por
nulos desde el día en que quede ejecutoriada la sentencia que los invalide. Esta nulidad
se pronunciará a petición de parte, y no puede ser alegada por otras personas que
aquellas en cuyo beneficio la hubiere establecido la ley. En los arts. 1127 a 1131 se dan
disposiciones diversas aplicables tanto a la nulidad absoluta como a la relativa.
3. TRATAMIENTO LEGAL DE LA INEFICACIA
Nuestra legislación no distingue claramente entre la invalidez y la ineficacia del
acto jurídico. Como hemos dicho, el acto es inválido cuando le falta o está viciado
alguno de los requisitos exigidos para que llegue a configurarse, teniendo en cuenta
tanto los requisitos generales comunes a todo tipo de acto, señalados en el art. 140,
como los requisitos específicos adicionales exigidos para cada acto en particular,
además de los añadidos por voluntad de las partes; y es ineficaz cuando, siendo válido
o inválido, no puede producir todos o parte de los efectos que le son peculiares o
cuando los efectos no son oponibles a ciertos terceros.
No se puede identificar validez con eficacia, porque reuniendo el acto los re-
quisitos de validez y sin vicio alguno que los afecte, una circunstancia de hecho
extrínseca o intrínseca (que no constituye requisito de validez) puede impedir su
eficacia. De acuerdo a esta consideración, la ineficacia puede deberse: a) a la invalidez
del acto, es decir, a causas internas, y b) a causas externas á un acto válido.
El ordenamiento jurídico regula tanto la ineficacia por invalidez como la ineficacia
debida a causas externas a un acto válido (supra, 143). En este estudio nos referimos
solamente a la ineficacia por invalidez.
El Código Civil reconoce como únicas formas de invalidez, la nulidad y la ir.-
labilidad. En sentido conforme y reforzando este criterio legal se ha pronunciado la
jurisprudencia nacional: «Para que el acto jurídico tenga existencia jurídica es
necesaria la presencia de elementos tales como la manifestación de voluntad, la
capacidad, el objeto, la finalidad y la forma, que vienen a constituir los requisitos
esenciales para su validez; que la carencia de uno de estos requisitos es la que
conduce a la nulidad de dicho acto; que nuestro ordenamiento civil distingue dos
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clases de nulidades: la que tiene por principio el interés público (absoluta) y la que se
concede en favor de determinadas personas por perjudicar su derecho (relativa), la
primera conduce al acto nulo y la segunda al acto anulable ... que al producir
inicialmente sus efectos, a pedido de parte, puede devenir nulo» (Segunda Sala Civil de
la Corte Superior de Lima, Exp. 1640-91).
El Código utiliza como sinónimas las expresiones nulidad absoluta e inexistencia
del acto jurídico y vincula la invalidez con la nulidad (ver redacción de los arts. 140 y
219). No hay una terminología constante para indicar a la nulidad: unas veces se habla
de nulidad (ejemplo, art. 219), otras de invalidez (ejemplo, art. 171) y otras se dice «no
hay» acto jurídico (ejemplo, art. 1359), «no tiene eficacia», «no pueden adquirir
derechos» (ejemplo, art. 1366), etc.
Con la nulidad absoluta, el ordenamiento jurídico priva al acto jurídico de la fuerza
vinculante que tiene como autorregulador de intereses privados. Por tanto, el acto nulo
adolece de ineficacia absoluta, salvo que excepcionalmente el ordenamiento jurídico lo
vincule efectos. Así, el acto jurídico nulo puede ser fuente de efectos, aun de aquellos
negociales, en la medida en que las partes, si bien no vinculadas, han ejecutado
prestaciones que no parece justo sean afectadas por la nulidad: por ejemplo, la nulidad
del contrato de trabajo, no puede tener efecto respecto de la parte del trabajo ya
realizado; la nulidad del contrato de arrendamiento no puede afectar el derecho del
arrendador de cobrar la renta por el tiempo en que el arrendatario ya usó el bien; la
declaración de nulidad del acto constitutivo de sociedad no puede afectar la eficacia del
acto realizado en nombre de la sociedad (relaciones contractuales de hecho). Otras
veces el ordenamiento jurídico dispone que el acto jurídico nulo produce todos sus
efectos frente a los terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso; por ejemplo, el
acto nulo por simulación absoluta no puede ser opuesto a quien de buena fe y a título
oneroso haya adquirido derechos del titular aparente (art. 194). O, en fin, el acto nulo
puede producir algún efecto singular, que si bien no sirve para realizar ni siquiera en
parte la finalidad perseguida por los estipulantes, encuentra su razón de ser en la
actuación de mala fe de una de las partes, con la consiguiente sanción del resarcí-
miento del daño causado (interés negativo).
En sentido aproximado al expuesto se ha pronunciado la jurisprudencia española al
sostener que «no toda disconformidad con la ley ha de llevar siempre consigo la
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sanción extrema de nulidad, ni que sea preciso por la validez de los actos contrarios a
la ley, que tal validez sea dispuesta de modo textual en la Ley misma. El art. 6.37 del
Código Civil no puede aplicarse indiscriminadamente como determinante de la
nulidad, sino que da lugar a clasificar los actos contrarios a la ley en tres distintos
grupos: a) aquellos cuya nulidad se funda en un precepto específico y terminante de la
ley que así lo disponga; b) actos contrarios a la Ley, en que la Ley misma disponga, a
pesar de ello, su validez, debiendo reconocerles validez a tales actos «contra legem», y
c) actos que contraríen o falten a algún precepto legal, sin que éste formule declara-
ción expresa sobre su nulidad o validez» (Sentencia de 26-10-1990 del Juzgado de
Primera Instancia de Cáceres, Extremadura, España. En Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Extremadura, N° 8 - año 1990).
Además, el acto jurídico nulo puede tener eficacia indirecta a través de la figura de
la conversión, a la que nos referimos en el punto siguiente.
4. LA CONVERSIÓN DEL ACTO JURÍDICO NULO
Por la conversión, el acto jurídico nulo puede considerarse válido y eficaz como un
acto jurídico de tipo diverso, en aplicación del principio de conservación, siempre que
existan los requisitos de validez exigidos para el nuevo acto y que con éste las partes
alcancen la finalidad práctica perseguida, digna de tutela jurídica.
Esta es la denominada conversión sustancial. Por ejemplo, considerar la prenda
como derecho de retención, a la letra de cambio nula como reconocimiento de deuda, al
endoso irregular de un título valor como cesión de crédito. Trabucchi8 señala como
ejemplo, una disposición testamentaria de segundo grado prohibida (esto es, no
comprendida en los pocos casos admitidos por la ley italiana de sustitución
fideicomisaria), la cual no puede valer como tal, pero tendrá efecto como designación
de un sustituto ordinario: «Dejo el castillo de San Colombano a Tizio con la obligación
de conservarlo y retransmitirlo a su muerte a Cayo»; el fideicomiso no vale, pero si
7 Código Civil español, art. 6.3°: Los actos contrarios a las normas imperantes y a las prohibitivas sor.
nulos de pleno derecho, salvo que en ellos se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
8 Trabucchi, Alberto, Instituzioni di diritto civile, T cd., Padova, Cedam, 1953, p. 176.
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Tizio muere antes que el testador, el legado pasará a Cayo como sustituto ordinario.
Scognamiglio9 nos dice que la reciente jurisprudencia italiana se ha pronunciado sobre
la hipótesis de la letra de cambio nula, que vale como promesa de pago; la deliberación
social de transformación de la sociedad nula, que puede valer como acto constitutivo de
una nueva sociedad; la venta de un curso de agua declarado público, que vale como
cesión del derecho de uso, etc. Barbero10, señala que la Casación italiana del
08.04.1942 ha reconocido que una compraventa inmobiliaria, nula como tal, puede
convertirse en una promesa bilateral de venta, cuando haya una voluntad expresa o
tácita de las partes a este efecto.
En cada caso se establecerá si el nuevo acto jurídico corresponde a la finalidad
perseguida en la práctica por el agente o agentes. Este es un juicio de hecho, que el
juez con un discernimiento honesto podrá resolver de acuerdo con las reglas de
interpretación del acto jurídico, teniendo en cuenta especialmente las circunstancias del
caso.
En la conversión, la declaración de voluntad que no puede dar vida al acto jurídico
intentado (nulo), por falta de algún requisito de validez, es utilizada para aíro acto
diferente, con los mismos efectos o con efectos más reducidos o parcialmente
diferentes, cuando de las circunstancias del caso y según la buena fe, se pueda deducir
que si las partes hubiesen conocido la nulidad del acto intentado, hubieran querido este
otro acto diferente. Este es el sentido, por ejemplo, de los códigos civiles alemán e
italiano.
El art. 140 del C. C. alemán dispone: «Si los requisitos de un negocio jurídico
nulo corresponden a los de otro negocio jurídico, valdrá éste entonces, si puede
entenderse que se hubiera querido su validez, de haber sabido su nulidad».
El art. 1424 del C. C. italiano establece: «El contrato nulo puede producir los
efectos de un contrato distinto, del que contenga sus requisitos de sustancia y forma,
cuando debe entenderse que las partes lo habrían querido así si hubieran conocido la
nulidad, teniendo en cuenta el fin perseguido por ellas».
9 Scognamiglio, Renato, ob. cit., p. 241. 10 Barbero, Domenico, ob. cit., . 459.
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La razón de la solución normativa, como expresa Scognamiglio11 parece bastante
evidente: si en el contrato (nullo) se encuentra implicado un acto diverso con eficacia
más restringida, debe admitirse que la autonomía de las partes pueda, si no concurre
cualquier otro impedimento, realizar por lo menos este objetivo más reducido. Si tal es
el fundamento de la institución, se explica el límite del art. 1424 del Código italiano
que admite la operatividad de la conversión sólo «cuando debe entenderse que las
partes lo habrían querido así si hubieran conocido la nulidad teniendo en cuenta el fin
perseguido por ellas». Esta disposición no significa que la admisibilidad de la
conversión se deba a un juicio de una hipotética e improbable voluntad de las partes,
sino a que el nuevo contrato se enmarque en el ámbito de la finalidad práctica
perseguida por los estipulantes.
La conversión de un acto jurídico nulo en otro válido de tipo diferente requiere:
a) Que el acto nulo aporte los elementos esenciales para el nuevo acto;
b) Que sea admisible la voluntad hipotética de las partes de que habrían querido
los efectos del acto nuevo, de haber conocido la nulidad del primero;
c) Que el nuevo acto jurídico se ubique dentro del marco de la finalidad perse-
guida en la práctica por las partes;
d) Que la conversión debe realizarse entre las mismas partes de manera expresa o
tácita;
A las partes les interesa conservar el fin práctico perseguido y no el medio jurídico
utilizado, lo que encuentra fundamento en el principio de oportunidad práctica que dice
que lo útil no se vicia por lo inútil (utileper inutile non vitiatur).
Hay actos nulos que no pueden ser convertidos, como sucede con el acto simulado
con el cual no persigue producir efectos, o con los actos con fin ilícito u objeto ilícito.
La razón de la inadmisibilidad de la conversión de un acto ilícito radica en que en este
caso las partes buscan obtener un resultado contrario a las normas imperativas, el orden
público o las buenas costumbres, no siendo concebible que la ley tutele, aun en forma
limitada, a la determinación de la autonomía de la voluntad privada orientada a tal
11 Scognamiglio, Renato, ob. cit., p. 240.
21
objetivo.
En sentido impropio se habla de una conversión forma! para referirse a aquellos
actos que tienen un defecto de forma, pero que subsisten con una forma distinta que
asumen válidamente, así por ejemplo, la escritura pública de compraventa declarada
nula (porque, v. gr., el notario ante el cual se otorgó ya no era tal o porque siéndolo no
observó las normas imperativas de la ley del notariado) vale como escritura privada. En
casos como éste no hay una verdadera conversión, porque en una forma o en otra, se
trata siempre del mismo acto jurídico.
También se habla de la conversión legal para referirse a todos aquellos casos en
los cuales la ley transforma un acto jurídico inválido en otro válido, haciendo en tal
sentido una valoración típica de la actividad negocial de los particulares. Por ejemplo,
según el art. 703, si el testamento cerrado resulta nulo puede valer como testamento
ológrafo (este es un caso de conversión formal: no hay conversión de un acto en otro;
el acto sigue siendo el mismo; se cambia sólo la formalidad externa); el falso mutuo
que el art. 1665 califica como compraventa. Se suele asimilar a la conversión legal los
casos en los cuales las cláusulas nulas acordadas por las partes son sustituidas por
normas imperativas (ejemplo, los arts. 1416, 1423)12.
Aun aquí, es dudosa la existencia de una verdadera conversión porque se trata de
conservar un acto jurídico nulo sustituyendo la disciplina establecida por las partes con
aquella que la ley dicta en consideración a intereses de orden general.
Si bien es cierto que la conversión del acto jurídico es una solución excepcional, a
la cual no se recurre con frecuencia, pero no por eso puede carecer de regulación legal.
En tal virtud, proponemos el siguiente texto para su eventual incorporación al Código
civil: «Art. ...El acto jurídico nulo podrá producir los efectos a acto jurídico distinto,
del que contenga sus requisitos de validez, cuando, de acuerdo al fin práctico
perseguido por las partes, pueda entenderse que éstas lo habrían querido si hubieran
conocido la nulidad».
12 Ver Cariota Ferrara, Luis, El negocio jurídico, Madrid, Aguilar, 1956.
22
5. LA INEFICACIA POR INVALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO EN EL
CÓDIGO CIVIL
El Código Civil reconoce únicamente dos formas de invalidez del acto jurídico la
nulidad y la anulabilidad. Hacemos presente que en la doctrina no hay acuerdo sobre si
el acto anulable es válido o inválido. Por ejemplo, para Albaladejo13, los negocios nulos
y los anulables se llaman inválidos. La carencia de efectos, en los primeros, o la
amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos, procede de un ¿efecto intrínseco
del negocio. En cambio, para el Esbogo de Freitas «los actos o disposiciones anulables
se reputarán actos válidos mientras no fueran anulados». En todo caso, si se puede
hablar de validez de un acto anulable será solamente para indicar que se trata de una
validez provisional, latente, en tanto no sea declarado nulo mediante sentencia judicial.
Un acto se celebra válidamente solamente si reúne sus elementos esenciales y carece de
defectos o vicios que lo invaliden. Esto es así, porque el acto anulable puede ser
convalidado (se convalida lo que es inválido no lo que es válido), revitalizado, por
confirmación o por prescripción de la acción de anulabilidad. En cambio el acto nulo
no puede ser convalidado por confirmación, pero se permite en ciertos casos que sea
convalidado mediante la conversión, y también queda validado por prescripción de la
acción de nulidad.
5.1. CAUSALES DE NULIDAD
Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artículo 1358.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta. 6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
13 Ob. cit., p. 407.
23
7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca
sanción diversa.
El art. 219 enumera todas las hipótesis de nulidad radical y absoluta del acto
jurídico:
a) La falta de manifestación de voluntad comprende: la falta de declaración
material de voluntad; la falta de sujeto, como cuando se hace una declaración por un
sujeto inexistente; las declaraciones hechas en broma, por razones académicas o en
escena; falta de consentimiento en los actos bilaterales, etc. La declaración
arrancada por violencia física absoluta (art. 214) y el error optativo (208), casos en
los cuales también falta la voluntad, no están regulados como causales de nulidad
sino de anulación. En estos casos es usual hablar de inexistencia del acto.
b) La carencia de cualquiera de los requisitos de validez:
b.l) Incapacidad absoluta. El art. 43.1 dispone que son incapaces absolutos, los
menores de 16 años, salvo las excepciones establecidas por ley para determinados
actos. El Código establece que las personas que adolecen de incapacidad legal
absoluta, pero que tienen discernimiento (capacidad natural) pueden realizar váli-
damente determinados actos, por ejemplo, los casos de los arts. 46, 455, 457, 530,
557, 646, 1358; no es nulo el acto del incapaz que de mala fe ha ocultado su in-
capacidad, art. 229. Por consiguiente, la redacción del inc. 2o del art. 219 es equi-
vocada y entra en contradicción con el art. 43, inc. Io, al señalar al art. 1358 como
única excepción a la nulidad del acto jurídico por incapacidad absoluta, omitiendo a
las otras disposiciones legales que facultan a los menores para realizar determinados
actos, los cuales no puede ser impugnados por falta de capacidad.
La capacidad de ejercicio es de dos clases: 1o) capacidad legal que se adquiere
al cumplir 18 años de edad, y 2o) capacidad natural (capacidad de discernimiento)
que se adquiere a una edad menor de los 18 años, cuando la persona puede distin-
guir entre el bien y el mal, entre lo que es lícito o ilícito, entre lo que está prohibido
y lo que está permitido. La capacidad natural no habilita al sujeto para realizar
24
cualquier acto jurídico sino únicamente aquellos actos determinados por ley.
Cuando los arts. 43.1 y 219.2 hablan de incapaces absolutos se están refiriendo al
incapaz legal absoluto de ejercicio.
Proponemos el siguiente texto para una eventual modificación del art. 219.2:
«Artículo 219. El acto jurídico es nulo:
1. …
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo las
excepciones dispuestas por ley».
b.2) Imposibilidad e indeterminabilidad del objeto (están referidas a la prestación y
al objeto de la prestación: los bienes, los derechos, los servicios y las abstenciones). El
Código, en esta parte, omite referirse a la ilicitud del objeto, lo que instituye una grave
omisión.
La posibilidad está referida a que el objeto debe existir en el momento en que se
perfecciona (celebra, concierta o concluye) el acto jurídico o debe ser posible de existir
y que además tal objeto debe estar dentro de las posibilidades físicas e intelectuales del
ser humano. El Derecho regula solamente conducta humana posible y no la imposible
ni la necesaria.
Por regular el Derecho solamente conducta posible, las únicas modalidades
deónticas son: de lo ordenado, de lo permitido y de lo prohibido, de lo que se deriva
que el ser humano, en ejercicio de su libertad, con sus actos puede acatar o violar el
ordenamiento jurídico. De otro lado, el Derecho regula la conducta valorándola de
acuerdo a ciertos criterios (morales, económicos, políticos, etc.); en la esencia del
Derecho está el valor; no hay norma, ordenamiento, o institución jurídica que carezca
de un criterio valorativo. De lo que se desprende que no hay conducta regulada por el
Derecho que no pueda ser calificada de lícita o ilícita. En tal virtud, desde la
perspectiva del Derecho como valor, hay que concluir que el objeto (concretamente la
prestación) del acto jurídico sólo puede ser calificado de lícito o de ilícito. La expresión
«jurídicamente imposible» es errónea; no existe la trilogía: acto jurídico (acto lícito),
acto ilícito, y acto jurídicamente posible o imposible, solamente existe el binomio: acto
o negocio jurídico (acto lícito) y acto lícito. Luego, la llamada «imposibilidad jurídica»
25
es la «ilicitud». Un acto es ilícito cuando es contrario al ordenamiento jurídico y es
contrario al ordenamiento jurídico cuando viola normas imperativas, el orden público,
o las buenas costumbres. Sin embargo, el art. 219.3 dispone que el acto jurídico es nulo
cuando su objeto es física o jurídicamente imposible. Y la Corte Suprema ha resuelto:
«La demandante al ser propietaria del predio materia de litis no podía suscribir el
contrato de arrendamiento, sustituyéndose como arrendataria del mismo predio,
siendo esto un acto jurídico imposible, que se prevé en el inc. 3 del artículo 219 del
Código Civil» (CAS. N° 287-97-ICA, en N. L, t. 284, enero 2000). Al respecto lay que
observar que si la demandante ha suscrito el denominado contrato de arrendamiento
sabiendo que el predio es de su propiedad, tal acto no es contrato, carece de trascendía
jurídica, no tiene valor jurídico, por cuanto no está regulando ninguna relación social,
de él no se puede derivar ningún efecto jurídico. Y si la demandante suscribió el
llamado contrato de arrendamiento desconociendo que el predio ya era de su propiedad,
estamos frente a un acto jurídico nulo por falta de causa fin, puesto que en todo
contrato de arrendamiento, la parte arrendataria persigue como finalidad obtener que la
parte arrendadora le ceda temporalmente el uso de un bien (art. 1666); la demandante
no puede pretender que el bien que es de su propiedad, le sea cedido en uso por
alguien.
A continuación proponemos un texto para una eventual modificación del me. 3 del
art. 219:
«Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
3. Cuando su objeto es imposible, ilícito o indeterminable».
b.3) Ilicitud del fin (tanto la causa fin objetiva como la subjetiva ilícitas producen
la nulidad del acto).
El art. 140.3 establece que es requisito de validez del acto jurídico: el «fin lícito».
Por consiguiente cuando falta la causa fin el acto jurídico es nulo, pensemos, por
ejemplo, en el otorgamiento de una garantía por un crédito inexistente, la aseguración
contra incendio de un bien que al momento del contrato ha dejado de existir, la
compraventa de un bien que pertenecía ya al comprador, el contrato de división de una
copropiedad ya disuelta, la cancelación de una deuda propia o ajena cuando en realidad
26
dicha deuda ya no existe. La causa se identifica con la función social y/o económica
que debe cumplir el acto jurídico y que el Derecho reconoce relevante para sus fines. Si
los efectos del acto no pueden verificarse absolutamente por falta de la causa fin, uno
de sus presupuestos lógicamente necesarios, es nulo. Pero en el art. 219 se omite
mencionar a la falta de causa fin como una causal de nulidad.
Para una eventual modificación del art. 219.4 proponemos el siguiente texto:
«Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
4. Cuando falta el fin o cuando éste es ilícito»
b.4) Inobservancia de la forma solemne (sea legal o convencional).
c) La simulación absoluta (el acto simulado es nulo; si detrás de éste hay un acto
disimulado, será nulo si faltan los requisitos de validez o es contrario a normas
imperativas, a la moral o al orden público);
d) Los actos contrarios a normas imperativas, al orden público y a las buenas
costumbres (art. V del T. P.). El acto jurídico, cuyo fundamento radica en la autonomía
de la voluntad privada, es el instrumento con que cuentan los sujetos de Derecho para la
regulación, con efectos jurídicos, de sus intereses dentro de los límites de la ley, el
orden público, las buenas costumbres, la seguridad, la libertad, la dignidad humana y la
solidaridad social. El acto que es contrario a normas imperativas, al orden público o a
las buenas costumbres deviene en nulo, salvo que la ley establezca sanción diversa.
En lo posible se deben evitar las normas remisivas, para facilitar la lectura del
articulado del Código y, de este modo, hacerlo más accesible a todos los miembros de
la comunidad. Por otra parte, el art. V del Título Preliminar al cual se remite el art.
219.8, tiene una redacción confusa al usar la expresión: «leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres»; no distingue entre normas imperativas y orden
público. Una cosa son las normas imperativas (denominadas también taxativas, de
cumplimiento obligatorio, no derogables por voluntad de las partes, de ius cogens) y
otra el orden público. Se entiende por orden público al conjunto de principios
fundamentales (sean públicos o privados, sociales, económicos, culturales, éticos y
hasta religiosos, positivisados o no en la ley) que constituyen la base sobre la cual se
27
asienta la organización social como sistema de convivencia jurídica, garantizan un
ambiente de normalidad con justicia y paz, y aseguran la existencia y estabilidad del
Estado y su patrimonio, así como el respeto por la persona humana, su familia y sus
bienes.
Por estas consideraciones, proponemos el siguiente texto para una eventual
modificación del art. 219.8:
«Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
8. Cuando es contrario a normas imperativas, al orden público o a las buenas
costumbres, salvo disposición diversa de la ley».
El acto jurídico es nulo cuando sea contrario a normas imperativas, salvo que la
ley establezca una sanción diversa de la nulidad. Las hipótesis en virtud de las cuales la
ley dispone una sanción distinta a la nulidad pueden ser:
1) hipótesis por la que la ley establece la anulabilidad como sanción diversa de la
nulidad. Por ejemplo, el art. 2o, inc. 24, literal a, de la Constitución dispone: «Nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe». No cabe duda que ésta es una norma imperativa, sin embargo, si una
persona es obligada mediante violencia física a celebrar un acto jurídico que la ley no
obliga, tal acto, conforme al art. 221, inc. 2o, del C. C., no está sancionado con la
nulidad, sino con la anulabilidad.
2) hipótesis en que la ley asegura la efectividad de la norma imperativa con
medios distintos a los de la nulidad y anulabilidad del acto jurídico. Por ejemplo, por
disposición del art. 197, inc. 4o, del C. P., constituye delito de fraude la venta de bien
ajeno como propio. No obstante esta norma imperativa del C. P., conforme al art. 1539
del C. C., la venta de bien ajeno no es nula ni anulable, sino rescindible a solicitud del
comprador de buena fe.
e) La nulidad declarada por la ley (puede ser expresa o virtual cuando no utiliza
el término «nulo», pero prohíbe el acto o utiliza expresiones como «se considera no
puesta», «no surte efecto», «no valdrá», «no tendrá validez», «carece de eficacia», etc.,
por ejemplo, el caso de los arts. 171, 743, 757, 759, 798, 806, 1099, 1399, 1497, 1629,
1964; el contrario sensu de los arts. 1250, 1480, 1497, 1966).
28
La nulidad está establecida como una sanción civil a la formación irregular del
acto, o con el fin de proteger a las partes o a terceros, o a la sociedad en general, como
sucede en los casos que con el acto se atente contra normas imperativas, el orden
público o a las buenas costumbres.
5.2. TITULARES DE LA ACCIÓN DE NULIDAD IMPOSIBILIDAD DE LA
CONFIRMACIÓN
Artículo 220.- La nulidad a que se refiere el artículo 219 puede ser alegada por
quienes tengan interés o por el Ministerio Público.
Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta.
No puede subsanarse por la confirmación.
El acto nulo carece ab origine y a perpetuidad de todo efecto jurídico. Cuando el
acto es nulo falta del todo un reglamento negocial (reglamento privado de intereses). La
ineficacia tiene lugar de pleno derecho (ipso iure), por lo que no hay necesidad de
declaración judicial que lo haga constar. La situación jurídica permanece como estaba
antes del acto, y los interesados pueden comportarse como si nunca se hubiera
celebrado; naturalmente, nada les impide, cuando no hay oposición, que se comporten
como si el acto fuera válido.
La falta de eficacia de Derecho, no impide que en la realidad se establezcan o se
pretenda establecer situaciones de hecho sobre la base del acto nulo. Por ejemplo, en la
compraventa nula, se entrega el bien y se paga el precio; o el aparente vendedor exige,
o hay la posibilidad de que puede exigir, el pago del precio o el aparente comprador,
pretenda la entrega del bien.
Para destruir efectos pasados y poder volver al estado anterior, o para poner fin a
una perturbación o anticiparse a ella, puede haber la necesidad de obtener una
declaración judicial de nulidad con el fin de que si las pretensiones no se han ejecutado
desaparezca toda posibilidad de exigir su cumplimiento, o si han sido ejecutadas, total o
parcialmente, cese el estado de hecho contrario a la realidad jurídica, volviendo las
29
cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto nulo; de ahí que la ley concede
a los interesados la acción de nulidad como un medio para obtener a través de un
proceso judicial la declaración de nulidad de un acto nulo.
La acción de nulidad —o excepción o reconvención— no está encaminada a
atacar el acto ni a borrar sus efectos que no existen desde el inicio, sino a destruir la
apariencia de validez de un acto que ha nacido muerto, por lo que la realidad ha
quedado inmutable; es una acción de mera declaración de certeza. Tanto la acción
como el fallo son declarativos, no constitutivos.
La nulidad absoluta se fundamenta en razones de interés social o público; de ahí el
carácter absoluto de la acción de nulidad que puede ser alegada por cualquiera que
tenga un legítimo interés económico o moral, actual y directo o por el Ministerio
Público y que, inclusive, el juez pueda y deba declararla de oficio (aunque nadie la
hubiera pedido) cuando resulte manifiesta.
Son titulares de la acción de nulidad cualquiera de las partes (los que han
intervenido en la celebración del acto) y los terceros (los que no han intervenido en la
celebración) perjudicados o que pueden verse perjudicados en sus intereses eco-
nómicos o morales. El tercero totalmente extraño al acto jurídico, que no ha sido
perjudicado ni puede serlo no es beneficiario de la acción de nulidad; así lo entiende la
jurisprudencia Suprema al establecer que «Nadie puede pedir la nulidad de un
contrato en que no ha tomado parte ni deriva derechos o afectación alguna, por
carecer de legitimación activa para ello» (Exp. N° 677-90-CALLAO, en Rev. N. L.,
T. 214, Marzo 1994); en todo caso, el tercero que conoce de la nulidad, pero que
carece de interés para accionar porque no lo afecta ni directa ni indirectamente, podrá
ponerla en conocimiento del Ministerio Público. Se debe entender que el Ministerio
Público puede alegar la nulidad absoluta en todos aquellos procesos en que por ley le
toca intervenir y en todo caso en que el acto nulo atente contra el interés social, como
cuando transgrede una norma imperativa, el orden público o las buenas costumbres. La
nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se
infiere del simple examen del documento que contiene al acto jurídico o de las pruebas
actuadas en el proceso, caso en el que puede declararla de oficio por el juez, sin
requerirse de que exista invocación de parte. El juez no acciona en el sentido de
interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que cuando en ejercicio de
30
sus funciones jurisdiccionales conozca de los hechos que la provocan, puede e incluso
debe declararla de oficio, pues, le está vedado permanecer impasible, por ejemplo,
frente a un acto ilícito o contrario a las normas imperativas o a las buenas costumbres.
Con la sentencia declarativa de nulidad se corta todo intento de perturbación y se
destruyen todos los efectos producidos al amparo del acto nulo, debiendo en este caso
las partes restituirse aquello que se hubieran pagado y si esto no fuera posible,
restituirán su valor. Para los efectos de la restitución es conveniente que a la acción de
nulidad se acumule la de restitución. Como el acto nulo lo es erga omnes, la sentencia
que lo declara afecta también a los terceros quienes están obligados a la restitución de
lo que han adquirido a quien incurrió en nulidad, por cuanto éste no puede trasmitir un
derecho que no tiene, o derecho mejor que el que tiene (nemo plus iuris in aliud
transferre potesl quam ipse habet), con excepción, en aplicación del principio de la
fuerza legitimadora de la apariencia, de los terceros que actuando responsablemente
han hecho su adquisición a título oneroso y de buena fe, o sea, creyendo fundadamente
en la plena eficacia del acto nulo con apariencia de validez.
Como con la nulidad absoluta se trata de amparar no solamente el interés de las
partes intervinientes, sino fundamentalmente el social, los actos nulos no pueden
subsanarse por confirmación; las partes no pueden convalidar un acto cuando es la
misma sociedad la que está interesada en su invalidez.
5.3. CAUSALES DE ANULABILIDAD
Artículo 221.- El acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el
derecho de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.
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El acto anulable produce normalmente los efectos que le son peculiares, pero, a
petición de parte interesada, puede declararse nulo judicialmente con efectos
retroactivos al momento de su celebración, siempre que concurra alguna de las causales
(vicios o defectos de los requisitos de validez) legales que lo invalidan. El acto anulable
no es nulo por sí, pero está afectado de un vicio que lo invalida. Produce efectos, pero
éstos pueden ser eliminados si, y sólo si, el acto es impugnado por la parte en cuyo
interés se ha establecido la invalidez. La eficacia del acto anulable, pese a la invalidez,
puede llegar a ser definitiva por efecto de la prescripción de la acción de anulación o de
la confirmación.
Según el art. 221 el acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente (el art. 44 enumera los casos de incapacidad
relativa).
Este dispositivo es incompleto; no todos los actos realizados por los incapaces
relativos son anulables. La regla general según la cual los actos jurídicos realizados por
incapaces relativos son anulables, tiene muchas excepciones establecidas por la ley. En
muchos casos, la ley dispone que estos incapaces legales, si cuentan con capacidad de
discernimiento, pueden realizar válidamente ciertos actos. Por ejemplo, los casos
contemplados en los arts. 46, 455, 456, 457, 1358, etc. Presentamos el siguiente texto
para su ulterior modificación:
Artículo 221.- El acto jurídico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente, salvo las excepciones dispuestas por ley.
2. Por vicio resultante del error, dolo, violencia e intimidación.
El acto viciado por error, dolo, violencia o intimidación, o celebrado por un
incapaz relativo, es simplemente anulable en consideración a la eventualidad de que
pueda todavía resultar útil a la parte que la ley entiende tutelar con las causales de
anulabilidad. Es racional dejar a la parte que ha actuado con incapacidad relativa o bajo
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los efectos del error, dolo, violencia o intimidación, la posibilidad de decidir por la
eliminación del acto o por tenerlo firme. Con el acto anulable, el ordenamiento jurídico
trata de tutelar intereses disponibles de una de las partes del acto, razón por la cual hace
depender de su voluntad la eliminación del acto mismo. En efecto, puede darse que no
obstante las causales de anulabilidad, el acto le resulte todavía conveniente; en tal caso,
si se hubiese establecido la nulidad en vez de la anulabilidad, la invalidez del acto
operaría necesaria y automáticamente, lo cual terminaría por dañar absurdamente a la
parte en cuyo interés se ha establecido la invalidez. Así, si adquiero una pintura en el
convencimiento erróneo que es obra de un cierto pintor, puede suceder que me es
conveniente conservarlo porque me place y vale el precio que he pagado; por ello, la
ley hace depender de mi iniciativa su anulación. Pero es del todo excluida una
eventualidad similar cuando al acto le falta alguno de los requisitos de validez. Si, por
ejemplo, celebro un contrato de compraventa para adquirir un bien que en realidad ya
es mío (hecho que desconocía), la operación está radicalmente privada de justificación
y utilidad; razón por la cual el acto es sin duda nulo.
El acto jurídico realizado bajo los efectos de la violencia física puede ser visto
desde una doble perspectiva: o puede considerarse como un acto inexistente por falta de
voluntad atribuible a su autor, y, por tanto, nulo; o, puesto que la acción violenta
compromete la libertad del sujeto, considerar que el acto adolece de un vicio de la
voluntad y que, por consiguiente, es anulable. La duda que se presenta al respecto tanto
en la doctrina como en la legislación comparada, nos conduce a preferir esta última
solución. Además, se debe tener en cuenta que en la práctica se presentan dificultades
para distinguir entre violencia material, a la cual la víctima no pueda resistir, y la mera
violencia moral o intimidación, lo que justifica la unificación de ambas figuras como
causales de anulación del acto jurídico.
Si se ha de considerar a la violencia física como causal de nulidad, no obstante la
mencionada duda, lo mismo se tendría que hacer con el denominado error obstativo que
es aquél que recae sobre la declaración, lo que determina la absoluta falta de voluntad
negocial o de contenido. Por ejemplo, en el lapsus y en el error de transmisión, falta la
voluntad de la declaración, en cuanto se dice o escribe una palabra diversa de la
deseada, o bien cuando la declaración es trasmitida inexactamente por quien estuviere
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encargado de hacerlo. Sin embargo, nadie se atreve a sostener que el error obstativo no
sea considerado como un vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad, sino (por
ser un caso de ausencia de voluntad) como una causal de nulidad.
La nulidad es una sanción extrema a la cual no se puede recurrir en casos dudosos,
más aún si la parte afectada está suficientemente protegida en su interés con la
anulabilidad del acto, quedando a su arbitrio el instar o no que se declare nulo.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
terceros.
En la simulación relativa, el acto tiene dos aspectos uno aparente y otro real, o
como dicen muchos autores hay dos actos: uno ostensible que es simulado y como tal
es nulo y otro disimulado, oculto, real, que se encuentra en la misma situación jurídica
que la de cualquier otro acto en el cual no ha habido simulación. Si el aspecto
disimulado (real) reúne los requisitos de validez exigidos por ley, es válido, en caso
contrario, será nulo si está incurso en las causales del art. 219, o anulable si ha sido
realizado por un incapaz relativo, o bajo los efectos del error, dolo, violencia o
intimidación. También es anulable el acto en su aspecto disimulado cuando, a pesar de
reunir los elementos esenciales para su validez y estar exento de vicios de la voluntad,
perjudica los derechos de terceros.
4. Cuando la ley lo declara anulable (ejemplo, arts. 163, 166, 277, 582, 743, 808,
809, 812).
5.4. EFECTOS DE LA ANULACIÓN. TITULARES DE LA ACCIÓN
Artículo 222.-El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por
efecto de la sentencia que lo declare.
Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada
por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley.
34
El acto jurídico anulable, inicialmente eficaz, pero, por haberse celebrado con
defectos, amenazado de ineficacia, produce la totalidad de sus efectos (iniciales o
posteriores) en tanto en cuanto no se haya sido anulado mediante sentencia judicial14.
A diferencia del acto nulo que lo es ipso iure, el anulable deviene en nulo
solamente por efecto de la sentencia definitiva que lo declare; de ahí que la sentencia
que declara nulo un acto anulable es constitutiva y no simplemente declarativa. La
anulabilidad se traduce en nulidad por efecto de la anulación y los efectos producidos
se reducen a la nada. La sentencia que declara nulo un acto anulable tiene efectos
retroactivos al momento de la celebración, borrándose los efectos producidos y como
consecuencia las partes devolverán lo recibido y si no fuera posible la devolución
pagarán su valor15.
El acto anulable impugnado eficazmente equivale al acto nulo. El acto nulo y el
anulable declarado nulo tienen las mismas consecuencias: ambos no producen efectos
desde el inicio. El acto nulo no produce efecto negocial alguno: no constituye, modifica
o extingue relaciones jurídicas, es decir, no constituye, transfiere, modifica o extingue
derechos reales o de crédito, y no constituye causa eficiente justificativa de las
prestaciones que se han podido ejecutar, razón por la que deben ser restituidas. Lo
mismo podemos decir del acto anulable declarado judicialmente nulo. La sentencia de
anulación priva de causa a las prestaciones ejecutadas: lo que se expresa diciendo que
la anulación tiene efectos retroactivos.
El hecho de que tanto el acto nulo como el anulado no produzcan efecto negocial
alguno, no significa que nunca hayan acaecido. Su estipulación puede determinar
consecuencias no negociales. Así, de constituir actos ilícitos, determinarán la apli-
14 Pérez González, Blas, y Alguer, José, Anotaciones de derecho español a la traducción de Ennccerus y
Nipperdey, Derecho civil, Parte general, vol. II, Barcelona, Bosch, 1948, p. 377: Mientras «no medie impugnación y la consiguiente anulación, el negocio surte su pleno efecto cual si fuera perfectamente válido».
15 Josserand, Louis, Derecho civil, t. II, vol. I, trad. de Santiago Cunchillos, Buenos Aires, 1950, p. 250: «la solución es racional, ya que el vicio que da origen a la nulidad estaba presente en el origen del acto». Mazeaud, Henri, Léon y Jean, Lecciones de derecho civil, vol. I, trad. de Alcalá-Zamora, Buenos Aires, 1959, Parte segunda, p. 365: «las nulidades, sean absolutas o relativas, producen los mismos efectos». Von Thur, ob. cit., p. 345: «El derecho que fue enajenado pertenece al patrimonio del enajenante como si nunca hubiera salido de él»; luego agrega que «surge para el titular del derecho de impugnación una protección de enriquecimiento contra quien obtenga un beneficio a su cosa» (p. 348). Lehmann, Heinrich, Tratado de derecho civil, Parte general, trad. de José María Navas, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 255: surge para el impugnante una «pretensión de entrega» o «pretención de reivindicación», conforme al art. 985 del B.G.B que dispone: «El propietario puede exigir del poseedor la entrega de la cosa».
35
cación de sanciones y responsabilidades.
La retroactividad de la sentencia de anulación no es absoluta (erga omnes), sino
relativa; opera solamente entre las partes y respecto de terceros adquirentes, sobre la
base del acto nulo, a título gratuito sean de buena o de mala fe y a título oneroso
solamente cuando son de mala fe16. Se aplica el principio por el cual los terceros no
pueden adquirir derechos que provengan de un acto nulo o anulable, o sea, se admite la
vigencia del principio: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet, cuyo
corolario es otra máxima latina: resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis (resuelto
el derecho de quien da, se resuelve el derecho de quien recibe), por lo que declarado
nulo un acto anulable, los terceros deben restituir lo recibido en base a aquel acto
anulado.
Los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe, independientemente de
que su adquisición la hayan efectuado antes o después de la demanda de anulación,
quedan indemnes frente a la sentencia que pronuncia la anulación; la sentencia de
anulación no les puede ser opuesta.
Tanto la nulidad como la anulabilidad presentan problemas de oponibilidad frente
a terceros. La nulidad es siempre oponible a los terceros. Por ejemplo, si A vende a B
un inmueble con un contrato nulo, y B vende el mismo inmueble a C, A puede obtener
la restitución haciendo valer frente a C, tercero respecto a la venta A-B, la nulidad de
ésta. Se aplica el principio general por el cual no habiendo B adquirido el derecho de
propiedad, no podía transferirlo a otro. La situación es un poco diversa cuando se trata
de un acto anulable declarado nulo mediante sentencia judicial. No hay ningún
problema cuando el tercero sabía de la invalidez: la sentencia de anulación le es
oponible; no hay ninguna buena fe confianza del tercero que tutelar. Igualmente el
tercero sucumbe si ha adquirido a título gratuito, haya o no conocido de la invalidez.
En cambio, prevalece el derecho del tercero que ha adquirido de buena fe y a título
oneroso. En tal caso hay una buena fe confianza del tercero meritoria de tutela, por lo
que resulta justo hacer recaer las consecuencias dañosas del acto invalidado sobre las
partes y no sobre el tercero.
Si el acto anulable versa sobre bienes registrados, la anotación en el Registro de la 16 B.G.B alemán, art. 142, p. 2: Quien conoció o debió conocer la impugnabilidad, es tratado, si la im-pugnación se realiza, como si hubiera conocido o debido conocer la nulidad del negocio jurídico.
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demanda judicial de anulación, coloca a los terceros en grado de conocer la pendencia
de la anulación. Si no obstante adquieren el bien, la sentencia de anulación le es
oponible.
El Derecho de los terceros también está tutelado por el principio general que dice
que en materia de bienes muebles: «la posesión vale el título» (art. 948), por el cual el
tercero subadquirente que ha obtenido la posesión de buena fe, no está sujeto a
reinvindicación, aunque el título de su enajenante sea nulo, o haya sido anulado, salvo
que se trate de bienes perdidos o adquiridos con infracción de la ley renal.
La anulabilidad obedece fundamentalmente a una razón de protección de intereses
privados, especialmente el de las partes intervinientes, por lo que la acción —o
excepción o reconvención— de anulabilidad constituye un derecho facultativo
exclusivo de aquel en cuyo favor ha sido establecida. Por ello, la anulabilidad es
relativa, en tanto que la nulidad es absoluta. En los actos bilaterales y plurilaterales el
titular de la acción es la parte afectada con la incapacidad relativa, o la parte que ha
caído en error, o que ha sido víctima de dolo, violencia o intimidación o su
representante legal y en los actos unilaterales, como en los mortis causa, cualquiera que
se sienta afectado en sus derechos con tales actos. También es titular de la acción de
anulabilidad el tercero perjudicado con la simulación relativa. La acción de
anulabilidad está vedada a otros terceros (aun cuando éstos tengan un legítimo interés
derivado del acto anulable), a la contraparte, al Ministerio Público y en ningún caso
puede ser declarada de oficio por el juez. De este modo, el sujeto tutelado con las
causales de anulabilidad es el único árbitro de la suerte del acto, sólo a él corresponde
decidir si lo mantiene o no en pie.
5.5. NULIDAD DEL ACTO PLURILATERAL
Artículo 223.- En los casos en que intervengan varios agentes y en los que
las prestaciones de cada uno de ellos vayan dirigidas a la consecución de
un fin común, la nulidad que afecte al vínculo de una sola de las partes no
importará la nulidad del acto, salvo que la participación de ella deba
considerarse como esencial, de acuerdo con las circunstancias.
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Por el número de las partes que intervienen en la formación de los actos jurídicos,
éstos pueden ser: unilaterales, bilaterales y plurilaterales.
El acto unilateral procede de una sola parte —ex uno latere—, como el testa-
mento, y el bilateral (la compraventa, matrimonio, etc.) o plurilateral (el contrato de
sociedad con más de dos socios), procede de tres o más partes —ex duobus vel pluribus
lateribus—.
Parte y persona pueden coincidir, cuando A vende algo a B; A y B son dos
personas y dos partes (la persona A es parte vendedora y la persona B es parte
compradora). Pero otras veces parte no es sinónimo de persona, sino que la parte puede
comprender varias personas, por ejemplo, A, B y C son copropietarios que de común
acuerdo venden el bien común a D (la parte vendedora está conformada por las
personas A, B y C; todas están de un mismo lado –ex uno latere- frente a la parte
compradora D).
El número de partes depende no del número de manifestaciones de voluntad, sino
de la posición en que se hallan los sujetos en el acto jurídico, en función de los
intereses que se regulan. En el acto unilateral hay un sólo centro de intereses; hay una
sola parte tanto si resulta de una sola declaración (ejemplo, el testamento), como si
resulta de varias declaraciones, pero que revelan un solo centro de intereses (ejemplo,
un poder otorgado conjuntamente por varios representados). El bilateral consta de
manifestaciones provenientes de dos partes; hay dos centros de intereses que,
eventualmente, se contraponen (en la compraventa el interés del vendedor se
contrapone al del comprador). En el acto plurilateral hay más de dos partes y por
consiguiente más de dos centros de intereses que pueden ser contrapuestos por el hecho
de que cada parte persigue una finalidad propia y no una finalidad común (ejemplo, un
contrato de cesión de la posición contractual, en el que: ce- dente, cesionario y cedido
tienen intereses diferentes), o esos centros de intereses pueden ser no contrapuestos
debido a que todas las declaraciones son del mismo contenido, todas están dirigidas a
la consecución de un fin común (a este acto algunos autores lo denominan colectivo17),
17 Messineo (ob. cit. págs. 346 y 347) dice: que en el acto colectivo «la voluntad de dos o más sujetos y las demás correspondientes declaraciones, son del mismo contenido, están dispuestas paralelamente, se unen entre sí (pero permanecen distintas entre sí y discemibles y tienden a un fin común y a un común efecto jurídico, en el que participa cada uno de los declarantes»; es susceptible de formación sucesiva y progresiva; comporta un número indefinido de declaraciones de voluntad; es siempre unilateral, por ejemplo la constitución de una fundación o una sociedad o una asociación, puesto qu: todas las declaraciones de
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por ejemplo, el contrato de sociedad.
A tenor de lo dispuesto en el art. 223 que tiene como antecedente al art. 1420 del
Código italiano, en los actos plurilaterales en que las prestaciones de cada una de las
partes vayan dirigidas a la consecución de un fin común, la nulidad o anulabilidad que
afecte al vínculo de una sola de las partes es parcial porque no produce la nulidad total
del acto, el que seguirá siendo válido en relación con las demás partes (si el vínculo de
uno de los socios es nulo o anulable por incapacidad, esto no determina la nulidad del
contrato de sociedad sino únicamente con relación al incapaz), salvo que la
participación de ella deba considerarse, de acuerdo a las circunstancias, como esencial,
tal que sin ella tampoco las otras partes hubieran celebrado el acto jurídico, caso en el
cual el acto es nulo totalmente (así, cuando el aporte del socio incapaz es decisivo para
que la sociedad pueda operar, se justifica la nulidad total del acto). Así, si, por
ejemplo, para realizar una determinada actividad económica se requiere un capital que
oscile entre los 90 mil y 100 mil soles y con este fin 10 personas constituyen una
sociedad anónima, aportando cada una 10 mil soles; si el contrato de sociedad es nulo o
se anula con relación a uno de los socios, la sociedad continúa con los otros nueve
socios, porque con 90 mil soles todavía es posible llevar a cabo la actividad que se han
propuesto. Pero, si de los 10 socios, uno de ellos aporta 90 mil dólares y los otros 10
mil dólares son ¿portados por los otros 9 socios en partes iguales, estando éstos en la
imposibilidad de hacer mayores aportes, y luego el contrato se anula con relación al
socio que aportó los 90 mil, la nulidad afecta a todo el contrato de sociedad por cuanto
su participación es esencial debido a que con 10 mil dólares no es posible llevar a cabo
dicha actividad.
5.6. NULIDAD PARCIAL
Artículo 224.- La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto
jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables.
La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto
voluntad se encuentran del mismo y único lado. Nuestro Código Civil, art. 223, no participa de esta opinión porque considera como parte a cada uno de los agentes que intervienen en este tipo de actos, por consiguiente el acto es plurilateral y no unilateral.
39
cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas.
La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones
accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación
principal.
La nulidad puede ser total (o completa) o parcial (o incompleta), según que afecte
a todo el acto o a una parte del mismo.
Además del caso regulado en el art. 223, el art. 224 contempla los siguientes casos
de nulidad (absoluta o relativa) parcial:
1) Nulidad parcial. «La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto
jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables» (art. 224, primer
párrafo).
Dos requisitos se requieren para que la nulidad de unas disposiciones no afecten a
las otras: uno objetivo, consistente en que las disposiciones o cláusulas de un acto
jurídico sean separables, o sea, que tengan vida propia, independiente las unas de las
otras; y otro subjetivo, que la parte o partes habrían celebrado el acto jurídico de todas
maneras sin la parte afectada de nulidad o anulabilidad y esto sucede cuando el acto es
todavía útil para el agente, le proporciona los efectos prácticos que con su realización
persigue. Así, por ejemplo, la nulidad de las disposiciones testamentarias a favor del
notario ante el cual se otorga el testamento no conlleva la nulidad de todo el testamento
(art. 688). Otro ejemplo, la nulidad o anulabilidad, total o parcial de un contrato u otro
acto jurídico no origina la invalidez o ineficacia del respectivo convenio arbitral (Ley
General de Arbitraje, D. Ley No. 25935, art. 9o). Como se aprecia, el Código opta por
la conservación del acto jurídico, en vez de sancionarlo con la nulidad total.
Las consideraciones precedentes valen solamente en la hipótesis en la cual el
objetivo de la norma imperativa es simplemente el de negar eficacia a determinadas
estipulaciones. En tal caso el acto subsiste, amputado de las estipulaciones nulas, sólo si
éstas tienen carácter no esencial; en caso contrario la nulidad envuelve a la totalidad del
acto. Como esta regla está inspirada en la autonomía de la voluntad privada, se debe
tener en cuenta que la totalidad del acto es nulo si resulta que las partes no lo habrían
concluido sin aquella parte del contenido que es golpeada por la nulidad.
La regla del primer párrafo del art. 224 no es de aplicación a casos específicos para
40
los cuales la ley dispone lo contrario. Así, el art. 1310 prescribe: La transacción es
indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se anulase, queda sin efecto,
salvo pacto en contrario. La transacción es el acto jurídico por el cual las partes,
haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso,
evitando el litigio que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Por estar
destinada a resolver un problema, la transacción es indivisible, por lo que la nulidad de
alguna de sus disposiciones conlleva la nulidad de toda la transacción, es decir, la
transacción no puede anularse por partes convalidándose otras, porque no se estaría
resolviendo una controversia, sino creando otra, salvo que las partes hayan convenido
la divisibilidad de la transacción.
2) Sustitución legal de disposiciones nulas. «La nulidad de disposiciones sin-
gulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas
imperativas». Contrariamente a la hipótesis anterior, en esta hipótesis la ley no se limita
a regular simplemente la nulidad de una o más disposiciones de un acto, sino que,
además, impone una regulación negocial que es contraria a aquella establecida por las
partes. Por ejemplo, si en el mutuo se declara recibida mayor cantidad que la entregada,
el contrato se entiende celebrado por esta última, quedando sin efecto en cuanto al
exceso (art. 1664); el plazo del arrendamiento de duración determinada no puede
exceder de diez años, si se ha pactado un plazo mayor se entiende reducido a diez años
(art. 1688). Como se aprecia en estos casos, el contenido de la disposición singular nula
es sustituido, ope legis, independientemente de la voluntad del agente o agentes, por el
contenido impuesto por una norma imperativa, sin que se vean afectadas las demás
disposiciones que permanecen inalterables. Por tanto, el acto no está afectado de
nulidad como consecuencia de la disposición singular nula que es sustituida por norma
imperativa.
En hipótesis como las mencionadas, la nulidad de las disposiciones singulares no
se propaga a todo el acto, sino que se persigue que el acto jurídico permanezca,
regulado en el modo que la ley considera más justo, y por eso el acto se mantiene en
pie, con el contenido modificado, mediante la inserción automática de la regla
imperativa impuesta por la ley. Por la misma razón, la parte dañada por la modificación
legal del contenido del acto, no podrá solicitar la anulación por error, aduciendo la
ignorancia de la regla imperativa de la ley, porque de ese modo se vería frustrado el fin
41
perseguido por el ordenamiento jurídico. La inserción y la sustitución automática de
cláusulas dispuestas por ley constituye una forma de limitación de la autonomía
privada. Aquí la ley no se limita a fijar los confines dentro de los cuales opera la
libertad negocial (especialmente la contractual), sino que impone contenidos diversos
de aquellos establecidos por las partes, lo que se justifica cuando la ley con estas
cláusulas tiende a tutelar a la parte débil de la relación jurídica contra el
aprovechamiento o explotación que pretende llevar a cabo la parte fuerte.
3) Obligaciones principales y accesorias. «La nulidad de la obligación principal
conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la
obligación principal». Obviamente esta disposición es la aplicación del principio que
establece que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al contrario: lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio. En la práctica de la vida de relación no
siempre es fácil distinguir lo que es principal de lo accesorio, muchas veces eso
depende de la voluntad de las partes, lo que es accesorio para una parte puede no serlo
para la otra. Por ejemplo, en un mutuo hipotecario, es natural a dichos actos que el
mutuo es el acto principal y la hipoteca que le sirve de garantía es lo accesorio; sin
embargo, puede suceder que en un caso dado, el mutuante otorgó el préstamo
determinado por la hipoteca otorgada a su favor como garantía de recupero de su
crédito, si no fuera por la hipoteca no hubiera otorgado el préstamo.
Para distinguir lo principal de lo accesorio habrá que atender tanto a la naturaleza
del acto como a la voluntad de las partes. En algunos casos la ley específicamente
dispone la nulidad de lo accesorio sin afectar al principal, por ejemplo, la nulidad de la
cláusula penal no origina la de la obligación principal (art. 1345); si el cargo es ilícito o
imposible, el acto jurídico subsiste sin cargo alguno (art. 189).
5.7. DOCUMENTACIÓN DEL ACTO Y NULIDAD
Artículo 225.- No debe confundirse el acto con el documento que
sirve para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se
declare nulo.
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Cuando el acto jurídico ha sido celebrado en documento público o privado hay que
distinguir las siguientes situaciones:
a) Que ni la ley ni las partes establezcan que el documento utilizado para celebrar
el acto tiene la calidad de forma solemne. En este caso, el documento sirve únicamente
de continente o envoltura del contenido que es el acto. La nulidad del documento no
afecta la validez del acto (si se anula la escritura pública que contiene un contrato de
compraventa —acto no formal; consensual— el acto compraventa conserva su validez
si reúne los requisitos legales).
b) El documento señalado por la ley como forma probatoria, sirve únicamente
para probar la existencia, significación y alcances del acto jurídico, en todo caso, las
partes pueden compelerse a llenar la formalidad (art. 1412). En este caso, como en el
anterior, la nulidad del documento no afecta la validez del acto, a ello se refiere el art.
225 al disponer que «No debe confundirse el acto con el documento que sirve para
probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo»; si se declara
nulo el documento probatorio, la existencia y alcances del acto se probará por otros
medios. Tampoco la nulidad del acto puede arrastrar la nulidad del documento, por
ejemplo, anulado el acto jurídico de constitución de hipoteca, no puede enervar la
fuerza probatoria de la escritura Hipotecaria acerca de la existencia, contenido y
alcances del contrato de mutuo al cual la hipoteca aparente servía de garantía.
c) Que el documento esté señalado por la ley como una formalidad solemne,
sancionando su inobservancia con la nulidad (art. 140.4) o por las partes que inter-
vienen en el acto, presumiéndose que la forma convenida previamente por escrito es
solemne (art. 1411). En tales casos, el documento es requisito de validez del acto
jurídico (art. 1.40.4), la inobservancia o invalidez de la forma (del documento) invalida
el acto (art. 219.6). Hay que distinguir el cumplimiento de la forma del acto mismo; la
formalidad queda satisfecha si se cumplió al celebrarse el acto, si posteriormente el
documento desaparece, por ejemplo, a consecuencia de un incendio, esto no conlleva la
nulidad del acto, sólo que llegado el caso habrá la necesidad de probar que en su
momento se cumplió con la solemnidad.
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5.8. ALEGACIÓN DE INCAPACIDAD
Artículo 226.- La incapacidad de una de las partes no puede ser
invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando es
indivisible el objeto del derecho de la obligación común.
La incapacidad a que se refiere el art. 226 es la relativa que da lugar a la
anulabilidad, la misma que requiere de invocación para que se anule el acto. En cambio
la incapacidad absoluta da lugar a la nulidad absoluta que opera ipso iure, r:o
requiriendo ser invocada, y si es invocada puede ser por cualquiera de las partes.
La anulabilidad solamente «se pronunciará a petición de parte y no puede ser
alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley» (art.
222) o por sus representantes o causahabientes. Las personas en cuyo beneficio la ley
establece la acción de anulabilidad son: el incapaz o su representante; en el caso de
error, la parte que lo padeció; en los casos de dolo, violencia o intimidación, la parte
que lo sufrió; y en la simulación relativa, el tercero perjudicado. Ellas son las únicas
que pueden pedir la nulidad de un acto anulable. Así, la parte capaz o cuya voluntad
está libre de vicios, no puede invocar en su propio beneficio el hecho de que la otra
parte haya actuado siendo incapaz o estando bajo los efectos del error, dolo, violencia o
intimidación. En este sentido, el art. 226 dispone como regla general que la
«incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio».
Como excepción, la regla del art. 226 no tiene lugar «cuando es indivisible el
objeto del derecho de la obligación común». La expresión: «el objeto del derecho de la
obligación común» es ininteligible. El art. 1078 del Código Civil de 1936, que es el
antecedente del art. 226 del Código vigente, utilizó la expresión «el objeto del derecho
o de la obligación común» (trascripción del art. 83 del C. del Brasil), que tampoco es
clara. El art. 226 adquiere sentido si lo entendemos como que dice «... salvo cuando es
indivisible la prestación objeto de la obligación común». Con la referencia al objeto de
la obligación queda suficientemente protegido el interés del beneficiado con la acción
de anulabilidad, por lo que la referencia al objeto del derecho está demás.
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Si en los actos bilaterales ambas partes asumen obligaciones (cada una es a la vez
acreedor y deudor de la otra) se dice que éstas son recíprocas no comunes, por ejemplo,
el contrato de compraventa por el cual, de una parte, el vendedor se obliga a transferir
la propiedad de un bien al comprador y, de la otra, el comprador se obliga a pagar el
precio, o sea, hay prestación y contraprestación, a la prestación del vendedor
consistente en transferir la propiedad del bien corresponde la contraprestación del
comprador de pagar el precio, por ello es correcto hablar no de obligaciones recíprocas
sino de prestaciones recíprocas; hay reciprocidad y no comunidad entre acreedor y
deudor.
En cambio, y a esto se refiere la excepción a la regla del art. 226, la obligación será
común cuando la parte obligada está compuesta de dos o más personas (naturales o
jurídicas), o sea, estas personas se obligan en común frente a la otra parte acreedora,
titular del derecho, que también puede estar formada por una o más personas.
Cuando la parte de uno de los polos de la relación jurídica está integrada por dos o
más personas, de las cuales unas son capaces y otras incapaces, que asumen una
obligación común frente a la parte del polo opuesto que puede estar, a su vez, integrada
por una o más personas, hay que distinguir si la prestación objeto de la obligación
común es divisible o no. Si la prestación objeto de la obligación común es divisible, o
sea, es susceptible de cumplimiento parcial, se aplica la regla del art. 226 que dice que
la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio
beneficio, por ejemplo, si A concede a B y C un préstamo de S/. 1,000.00, cada deudor
le debe, no conviniéndose otra proporción, S/. 500.00, como si se les hubiera efectuado
dos préstanos separados, cada uno por esa cantidad. Si B es capaz y C incapaz, el
deudor B no puede aprovecharse de la incapacidad de su codeudor C para demandar la
nulidad del contrato de préstamo de los S/. 1,000.00.
Si la prestación objeto de la obligación común es indivisible, esto es cuando no
puede ser cumplida sino por entero, es de aplicación la excepción a la regla del art. 226
que dice que la incapacidad de una de las partes si puede ser invocada por la otra en su
propio beneficio cuando es indivisible el objeto de la obligación común, por ejemplo,
A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo que es de propiedad de ambos a C; en este
caso, como la prestación de los vendedores es indivisible, el caballo no se puede
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entregar por partes al comprador, el vendedor capaz B puede invocar la incapacidad de
su co-vendedor incapaz A para anular el contrato; con mayor razón, por supuesto, el
vendedor incapaz A puede también instar la nulidad del contrato por incapacidad;
declarada la nulidad, aprovecha a ambos vendedores, el capaz y el incapaz, por
indivisibilidad del bien objeto de la prestación.
A continuación proponemos un texto para la ulterior modificación del art. 226:
«Artículo 226.- La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra
para instar la anulación del acto. Cuando la parte obligada está integrada por dos o
más personas, de las cuales unas son capaces y otras incapaces, la persona capaz no
puede invocar la incapacidad de la otra para instar la anulación del acto, salvo
cuando es indivisible la prestación que es objeto de la obligación común».
En todo caso, con esta significación hay que entenderlo al vigente art. 226, porque
no puede ser otra cosa lo que quiere expresar.
5.9. NULIDAD DE LOS ACTOS CELEBRADOS POR MAYORES DE 16 Y
MENORES DE 18 AÑOS
Artículo 227.- Las obligaciones contraídas por los mayores de
dieciséis años y menores de dieciocho son anulables, cuando
resultan de actos practicados sin la autorización necesaria.
Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad son incapaces
relativos (art. 44.1). Estos menores pueden «contraer obligaciones o renunciar derechos
siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el
acto o lo ratifiquen» (art. 456). Si los padres autorizan previamente el acto o lo ratifican
después de realizado, el acto es válido, no puede ser impugnado de anulabilidad. Pero si
el menor renuncia a un derecho o contrae una obligación sin autorización ni ratificación
de sus padres que ejercen la patria potestad, el acto es anulable (art. 227), en cuyo caso
«el menor queda sujeto a la restitución de la suma que se hubiese convertido en su
provecho» (art. 456 concordante con el art. 1954), porque de lo contrario importaría un
enriquecimiento indebido a expensas de otro. Y si el menor hubiese actuado con dolo
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responde además de los daños que cauce (art. 456 in finé). Por lo general, la acción
dolosa del menor consiste en la ocultación de su incapacidad o en otras maniobras
encaminadas a hacer creer, a los terceros con quienes realiza el acto, que si cuenta con
autorización de sus padres cuando en realidad no la tiene.
Los incapaces no privados de discernimiento, dentro de los cuales figuran los
mayores de dieciséis años que cuentan con capacidad natural de entender y querer,
«pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida
diaria» (art. 1358), no requiriéndose para ello autorización de sus padres, ni que éstos
ratifiquen el acto.
Los menores capaces de discernimiento, dentro de los cuales están comprendidos
los mayores de dieciséis años que tienen capacidad natural, pueden ser autorizados por
sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; en tal caso, pueden
realizar todos los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los
bienes que se les hubiesen dejado con tal objeto o que adquieran como producto de
aquella, usufructuarlos o disponer de ellos (art. 457). Obviamente, estos actos son
válidos; no pueden ser impugnados de anulabilidad. Pero si el menor mayor de dieciséis
años, sin autorización de sus padres o cuando la autorización ha sido revocada ejerce un
trabajo, ocupación, industria u oficio, los actos que realice en ejercicio de estas
actividades son anulables (art. 227).
Equivocadamente, en el art. 227 se habla de «obligaciones anulables» en vez de
«actos anulables». El error parece que parte de Messineo18, quien sostuvo que «El
negocio —como tal— tiene, de ordinario, vida instantánea; lo que puede perdurar —o
no— es el efecto, o sea, la relación jurídica, o el derecho subjetivo, o el status que nace
del negocio. Por consiguiente, propiamente, se dan «relaciones», llamadas de tracto
sucesivo; sin embargo, de ordinario, se habla de «contratos» de tracto sucesivo, para
indicar los que dan vida a relaciones continuadas y periódicas». Este error ha circulado
por todo el mundo, especialmente con referencia al contrato; a cada paso nos
encontramos con autores que afirman que una vez perfeccionado (concluido) el
contrato, éste se extingue quedando vigente solamente la relación jurídica19. Y, por
18 Messineo, Francesco, ob. cit., p. 486. 19 Por ejemplo, Manuel de la Puente y la Valle {El contrato en general, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991, p. 51) dice: «el contrato como acto jurídico deja de existir una vez que ha logrado su objeto, que es crear la relación jurídica». Lo que es más grave aún, siguiendo a Savigny,
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tanto, propugnan que se debe hablar de nulidad, revocación, rescisión, etc., de la
relación jurídica y no del contrato.
Quienes así piensan no advierten que el Derecho es un objeto cultural. Y que en
todo objeto cultural hay un substrato o soporte material y un sentido. Si se destruye el
substrato desaparece el sentido. Así, por ejemplo, si se destruye el lienzo sobre el que
Leonardo da Vince pintó la Gioconda, ésta desaparece; si se destruye el mármol con el
que se edificó la Venus del Milo, ésta se extingue; si se deroga la ley, la norma legal en
ella contenida es solamente historia; si se declara la inexistencia o nulidad del contrato,
del testamento, del matrimonio, etc., la relación jurídica desaparece.
Decir que concluido el contrato, éste se extingue quedando vigente solamente la
relación jurídica, es, por decir lo menos, un grave despropósito; es tanto como decir
que publicada la ley, ésta se extingue quedando vigente únicamente la norma jurídica a
la cual dio vida. Si tal aseveración fuera verdad, qué pasaría, por ejemplo, cuando un
arrendador demanda a su arrendatario el desalojo por incumplimiento de las
obligaciones contractuales, ¿cómo probaría la existencia y alcance de tales
obligaciones?, con el contrato no podría ser porque, según tal corriente de opinión, ya
se extinguió, esto es, ya no hay, se convirtió en nada, con la nada no se puede probar
nada; no se puede aportar como prueba en un proceso judicial a la nada.
Las normas jurídicas están contenidas en las leyes, decretos, ordenanzas, con-
tratos, testamentos, matrimonios, costumbres, etc. Si estos substratos o soportes se
destruyen, aquellas también se extinguen. El sentido o significación no puede existir
sin su substrato. Si se anula, resuelve, rescinde, revoca, etc., según corresponda, el
contrato, el testamento, el matrimonio, se extinguen también sus efectos. De manera
que es correcto hablar de nulidad, resolución, etc. del acto jurídico y no de la relación
jurídica. No se puede extinguir al sentido o significación (al efecto) dejando subsistente
sostiene que con el contrato no se crean normas jurídicas. Esto equivale a negar que el acto jurídico es el instrumento conferido por el ordenamiento jurídico a los particulares (al poder de la autonomía de la voluntad privada) para regular (normar) sus intereses privados, así como, la ley es el instrumento conferido al Poder Legislativo o el Decreto es el instrumento conferido al Poder Ejecutivo para regular los intereses generales. Basta decir, por ahora, que el contrato prevalece sobre la ley, salvo que ésta sea imperativa. Si para resolver un conflicto derivado de una relación contractual concurren dos normas: una contractual y otra legal, el juez tiene que preferir la primera, porque «las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas» (art. 1356), o sea, la norma contractual prevalece sobre la norma legal. Por ejemplo, con relación a la compraventa, el art. 1530 del C. C. dice que «los gastos de entrega son de cargo del vendedor»; si en un contrato particular, las partes han dispuesto que «los gastos de entrega son de cargo del comprador», esta norma particular prevalece sobre aquella legal general.
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al substrato. Mientras éste subsista siempre tendrá una significación. Si se destruyen
los efectos pero se deja subsistente al acto jurídico, éste siempre desplegará un sentido
positivo o negativo.
Por lo demás, la disposición del art. 227 ya está contenida en el art. 221, inc.1º.
que a su vez debe ser modificado en los términos que hemos señalado. Pero en caso de
que se persista en mantener el art. 227, proponemos el siguiente texto para su
modificación:
«Artículo 227.- Son anulables los actos jurídicos celebrados por mayores de
dieciséis años y menores de dieciocho sin contar con la autorización necesaria».
5.10. REPETICIÓN DEL PAGO HECHO A UN INCAPAZ
Artículo 228.- Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en
virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere
convertido en su provecho.
Es regla general que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la calidad de
cosa juzgada, ya sea que se trate de declaración de nulidad de un acto nulo o de
declaración de nulidad de un acto anulable, da a las partes derecho a restituirse
mutuamente aquello que se han pagado en virtud del acto nulo o anulable. Como se
aprecia, el antivínculo es la nota característica tanto del acto nulo como del anulable,
declarado nulo, por lo que las partes tienen el derecho de restituirse al estado en que se
hubieran encontrado si el acto no se hubiera celebrado, devolviéndose recíprocamente
aquello que se han pagado.
Esta regla reconoce la excepción expresamente establecida en el art. 228, según el
cual nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en virtud de un acto anulado (el art.
228 impropiamente habla de obligación anulada), sino en la parte que se hubiera
convertido en su provecho. La excepción alcanza solamente a los incapaces, sean
absolutos o relativos, quienes no están obligados a restituir lo que se les ha pagado
durante su incapacidad en virtud de un acto nulo o anulable por incapacidad, cuya
nulidad ha sido declarada judicialmente, sino hasta la concurrencia de aquello en que se
hubiere convertido en su provecho (ha servido para incrementar su patrimonio, pagar
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sus deudas, costearse sus estudios, etc.). Lo que el incapaz ha disipado sin provecho no
está sujeto a repetición.
Cuando el acto anulado es bilateral con prestaciones recíprocas que se han
ejecutado (ejemplo, un contrato de compraventa nulo o anulable, en el cual se ha
entregado el bien y se ha pagado el precio), si una de las partes es capaz y la otra
incapaz, ésta solamente está obligada a devolver la parte de lo recibido que se ha
convertido en su provecho; si nada aprovechó al incapaz porque todo lo malgastó, no
devuelve nada. En cambio, la parte capaz, así no pueda repetir nada del incapaz, debe
devolver a éste todo lo que de él recibió, pues si no se dio cuenta que estaba
contratando con un incapaz, asume las consecuencias de su negligencia y si contrató
sabiendo que la otra parte es un incapaz, actuó de mala fe o corrió un riesgo cuyas
consecuencias le incumben. Y si ambos contratantes son incapaces, la ley protege por
igual a ambos, cada uno devuelve solamente la parte que se hubiera convertido en su
provecho.
5.11. MALA FE DEL INCAPAZ
Artículo 229.- Si el incapaz ha procedido de mala fe
ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del
acto, ni él, ni sus herederos o cesionarios, pueden alegar la
nulidad.
El beneficiado con la acción de nulidad absoluta por incapacidad absoluta, aunque
la ley no lo diga expresamente, es en primer lugar el incapaz que lo puede hacer valer
mediante su representante o él directamente una vez que ha cesado la incapacidad. El
interés colectivo, público, protegido con la nulidad absoluta no excluye el interés
particular del incapaz sino que lo comprende. La acción para que se declare la nulidad
de un acto anulable por incapacidad relativa está establecida en protección del interés
del incapaz. En uno y otro caso, la protección legal es del incapaz inocente de toda
culpa o dolo, para librarlo de las maniobras desleales de que las personas capaces,
aprovechándose de la inexperiencia, ingenuidad, ligereza o debilidad de aquel, pudieran
hacerle víctima de sus relaciones jurídicas. Pero, este beneficio no puede subsistir
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cuando el incapaz ha obrado de mala fe, valiéndose de maniobras engañosas para
ocultar su incapacidad con el fin de inducir a otro a la celebración de un acto jurídico,
lo que revela que posee una astucia que no es compatible con la presunción de
inexperiencia, ingenuidad, ligereza o debilidad que sustentan la protección legal; en
cuyo supuesto la ley no lo protege más, negándole el derecho, tanto a él como a sus
herederos o cesionarios, de alegar la nulidad del acto contra la parte capaz que le exige
su cumplimiento.
El que se oponga a la acción de nulidad o anulabilidad promovida por el incapaz
deberá probar la mala fe del incapaz orientada a inducir a la otra parte a la celebración
del acto. Para que la oposición a la acción de nulidad promovida por el incapaz sea
exitosa es necesario que la mala fe del incapaz haya sido determinante para que la parte
capaz tome la decisión de realizar el acto, pues de no haber sido por las maniobras que
han ocasionado la ocultación de la incapacidad no lo hubiera realizado.
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CONCLUSIONES • La nulidad (nulidad absoluta) y la anulabilidad (nulidad relativa) del acto jurídico
representan la disconformidad de los actos jurídicos con la previsión normativa que
los disciplinan.
• La nulidad representa la patología de los actos jurídicos, que es un problema práctico
presente en todo ordenamiento, mientras varían los criterios adoptados para
solucionarlo.
• La nulidad absoluta o relativa es sólo una especie de ineficacia (ineficacia por
invalidez) del acto jurídico.
• La eficacia del acto jurídico es la idoneidad que tiene cada acto concreto para
producir efectos jurídicos vinculados por el Derecho a la figura típica a la cual
pertenece. Al contrario, se califica como ineficaz el acto concreto susceptible de
una valoración negativa por parte del ordenamiento jurídico, en cuanto difiere de la
figura paradigmática en la cual está comprendido y como tal es idóneo para producir
los efectos jurídicos típicos de dicha figura.
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BIBLIOGRAFIA
Aníbal Torres Vásquez, ACTO JURÍDICO, editorial IDEMSA, Lima, Perú 2001