Departamento de Direito
O FENÔMENO DA RACIONALIZAÇÃO E SUAS IMPLICAÇÕES
NO ÂMBITO JURÍDICO
Aluno: Carolina Paes de Castro Mendes
Orientador: Noel Struchiner
Introdução
O direito tem como uma de suas fontes, a jurisprudência, que segundo Miguel
Reale é “a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da
jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” [1]. Desse
modo, o direito é objeto e resultado da atividade jurisdicional. Isso significa que é
aplicado em julgamentos, e, quando reiteradas decisões de tribunais coincidem em
relação a uma matéria, essas construções são dotadas de força normativa, passando a
fazer parte do direito vigente. Em virtude disso, a tomada de decisões é de extrema
importância, uma vez que tudo aquilo que é decidido e transita em julgado é
incorporado ao direito positivo. Assim, é de interesse coletivo que a prestação
jurisdicional ocorra da melhor forma possível, observando os princípios jurídicos a ela
relacionados.
Juízes aplicam e interpretam normas jurídicas, em regra, a partir de casos
concretos. Diante da situação concreta, o juiz não só tem o dever de julgar, como de
fundamentar sua decisão, o que se chama de ratio decidendi, as razões de decidir. A
tomada de decisão, em sentido amplo e genérico, vem sendo objeto de estudo de
diversas áreas, como da psicologia, da filosofia, do direito, entre outras.
O que pesquisas têm apontado é que, ao explicitarmos nossas motivações,
normalmente ocorre o fenômeno da racionalização. Isso indica que alcançamos nossos
juízos de valor a partir de instintos, vieses, inclinações, estereótipos, emoções, hábitos
etc., mas, ao revelarmos os motivos que nos levaram até aquela valoração, apresentamos
outras razões. Contamos uma história post hoc para justificar nossas ações [2].
Transpondo isso para o direito significaria que juízes, ao decidir, não tomariam
por base materiais jurídicos: suas decisões estariam fundadas em impulsos psicológicos
profundos, palpites ou intuições (Jerome Frank e Joseph Hutcheson) e, posteriormente,
uma roupagem jurídica seria aplicada para fundamentar tais decisões.
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Isso não aconteceria sempre, mas estudiosos apontam que em casos moralmente
salientes isso é comumente observado. Como muitos casos jurídicos são moralmente
sensíveis, isso se torna preocupante.
Além disso, evidências empíricas sugerem que tampouco o alto nível de
inteligência quanto o conhecimento filosófico seriam capazes de reduzir a
racionalização. Na verdade, há indícios de que seja possível que isso a intensifique. [3]
Sendo assim, a intelectualidade dos operadores do direito não os afastaria da
racionalização.
As discussões e os estudos acerca da racionalização vêm ganhando espaço no
momento atual, mas a premissa de que as decisões são obtidas na esfera psicológica a
partir de mecanismos desconhecidos, que são mais tarde encobertos pelo emaranhado
jurídico apresentado na fundamentação, já era defendida pelos realistas. Assim, autores
do realismo jurídico norte-americano como Jerome Frank defendiam que a decisão
judicial seria um aparato para a racionalização da decisão pessoal do juiz. Entretanto,
como não tinham a sua disposição todas as pesquisas mais recentes sobre racionalização
desenvolvidas na filosofia, nas ciências cognitivas, na psicologia experimental, etc.,
faltou embasamento para a tese por eles concebida.
Objetivos
O presente trabalho tem por objetivo escrutinar as discussões filosóficas sobre o
conceito de racionalização, apresentar os estudos mais recentes a respeito do tema,
analisar experimentos a ele relacionados, ponderar os potenciais benefícios e problemas
da racionalização e, por fim, refletir sobre seus efeitos no campo do direito. Tendo em
vista o insight que os realistas tiveram sobre o modo como os julgamentos são formados
e a lacuna por eles deixada no que tange a justificação dessa mesma proposição,
objetiva-se lapidá-la a partir de considerações mais robustas sobre a noção de
racionalização e seu mecanismo de funcionamento, para discutir quais são suas
implicações para a tomada de decisão jurídica.
Metodologia
A metodologia empregada consistiu em uma análise crítica e reflexiva da
literatura acerca do tema, assim como de experimentos conduzidos por outras pessoas
que trouxeram resultados relativos ao assunto. A partir disso, como a maior parte dos
experimentos não versa especificamente sobre o campo do direito, houve uma
dedicação no sentido de planejar experimentos semelhantes que poderiam ser aplicados
visando descobertas sobre o fenômeno no âmbito jurídico. Sendo assim, o trabalho é
predominantemente teórico, mas tem a pretensão de se desdobrar, em um futuro
próximo, também no plano experimental.
Racionalização – Conceito e Exemplos
Uma definição abrangente de racionalização realiza uma distinção entre as
justificativas oferecidas por um para defender uma ação ou atitude e o que realmente
explica sua ação ou atitude (Audi 1985. Siegel 2014) [4]. Isso não quer dizer
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necessariamente que a justificação explicitada não é um motivo verdadeiro. Ele pode
ser, mas não será o único ou o principal motivo que levou a pessoa a agir. Dessa forma,
a racionalização consiste na justificativa que é apresentada como uma motivação, mas
que, na verdade, não é a real motivação, ou pelo menos não é uma motivação
suficientemente capaz de explicar a ação do agente.
Audi propõe uma descrição ampla do que seria a racionalização:
Uma racionalização em primeira pessoa, realizada por S sobre seu
comportamento A, é uma suposta descrição dada por ele de seu
comportamento A, que (a) apresenta um ou mais motivos porque
realiza A; (b) dado(s) esse(s) motivo(s) faz com que seu
comportamento A pareça racional prima facie, mas (c) não explica
porque S realizou A.
Jesse Summers aponta, no entanto, que esse conceito apresentado por Audi
abrange também a mentira deliberada. Para ele, é preciso salientar que existe uma
diferença entre os dois. Não são apresentadas, na racionalização, razões diversas das
verdadeiras como uma tentativa de enganar os outros ou a si mesmo, como na mentira.
Aquela ocorre de maneira inconsciente. Uma pessoa pode acreditar que está sendo
objetiva, colocando fatores contra e a favor na balança e ter um raciocínio enviesado
sem ter consciência disso. Logo, para J. Summers, o agente decisório precisa acreditar
que a razão justificativa seja uma razão que explica sua ação∕decisão.
De acordo com Summers, a racionalização inclui a confabulação, que também se
caracteriza como imotivada. A confabulação ocorre quando alguém cria uma explicação
para que seu comportamento faça sentido diante de um caso em que não tem acesso a
fatos relevantes para dar uma boa explicação. Pode-se observá-la em alguns casos
neurológicos atípicos, como por exemplo, na anosognosia (a incapacidade de perceber
sua própria doença) de hemiplegia (paralisia sobre uma metade do corpo). Uma pessoa
nessas condições não se dá conta de que não pode mover parte do corpo em razão da
doença, então, quando questionada, confabula uma explicação sobre o porquê da
escolha por não mover seu membro, dizendo que está cansada etc.
Desse modo, J. Summers sugere a seguinte descrição, adaptando aquela
apresentada por Audi:
Uma racionalização em primeira pessoa, realizada por S sobre seu
comportamento A, é uma sincera explicação, que ele dá a si mesmo ou
a outros, sobre seu comportamento A, mesmo após certa introspecção,
e que (a) oferece uma justificativa parcial ou completa para seu
comportamento A, (b) explica de fato parcialmente seu
comportamento A, mas (c) existem outras justificativas ou explicações
melhores do porque S realizou A. [5]
Um experimento realizado por Haidt, no qual contou uma história fictícia
moralmente sensível a um grupo de pessoas e depois pediu que se manifestassem a
respeito do relatado, exemplifica essa situação.
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Julie e Mark são irmãos. Eles estão viajando juntos na França, durante
as férias de verão da faculdade. Uma noite, eles estão hospedados
sozinhos em uma cabana perto da praia. Eles decidem que seria
interessante e divertido se eles tentassem fazer amor. No mínimo,
seria uma nova experiência para cada um deles. Julie já estava
tomando pílula anticoncepcional, mas Mark também faz uso de um
preservativo por segurança. Ambos curtem fazer amor, mas resolvem
não fazer novamente. Eles resolvem manter aquela noite em segredo;
um segredo especial que faz com que se sintam ainda mais próximos um do outro.
O que você pensa sobre isso? Você acha OK o fato de eles terem feito
amor? (Haidt, 2001, p.814)
A maior parte das pessoas respondeu imediatamente após escutar o caso acima
que essa conduta teria sido moralmente condenável, para apenas depois pensar em
argumentos justificando suas respostas (Haidt, Bjorklund, & Murphy, 2000). Muitas
recorreram a argumentos que já haviam sido explicitamente rechaçados como
possibilidades na vinheta apresentada: a possibilidade de gravidez e o nascimento de
uma criança com problemas genéticos (mas duas formas de controle estavam sendo
usadas: pílula e preservativo); a possibilidade de outros ficarem sabendo e as
repercussões sociais negativas disso (mas Mark e Julie resolveram manter aquela noite
em segredo); a possibilidade de se afastarem como amigos (mas o segredo fez com que
se sentissem ainda mais próximos e amigos). Quando o responsável por conduzir o
experimento insistia e demonstrava que aquelas razões não eram adequadas, as pessoas
frequentemente diziam que, embora não conseguissem explicar as razões, sabiam que o
ato era errado. A intuição moral é uma espécie de cognição, mas não é uma forma de
justificativa (Haidt, 2001, p. 814). [6]
Podemos observar que fatores estranhos levaram as pessoas às suas decisões,
fatores esses que não eram suscitados no momento de explicação. Aqui, o fator estranho
era o sentimento de nojo provocado nos participantes pela ideia de incesto.
Diversas pesquisas se dedicaram à relação entre nojo e moralidade. O nojo,
originalmente, tinha o intuito de indicar o que poderia servir de alimento e o que deveria
ser evitado e, se já houvesse ocorrido a ingestão, que aquilo que foi consumido deveria
ser expelido. Mais tarde, o nojo passou a ter também uma função social: identificar
grupos de pessoas e comportamentos que seriam inaceitáveis.
Esse fator estranho (uma emoção, um instinto etc.) não precisa estar
necessariamente ligado ao caso. É possível que fatores externos influenciem a forma de
decidir. Isso ficou provado em dois outros experimentos:
No experimento realizado por Haidt, Schnall, Clore e Jordan (2008), uma
adaptação de um experimento anterior (Whatley e Haidt, 2005), que comprovou que o
nojo tornava juízos morais mais severos, foram criadas quatro situações. Na primeira,
um spray com cheiro desagradável era lançado na sala de teste. Na segunda, o ambiente
continha objetos nojentos (cadeira com estofado rasgado e sujo; uma caneta mordida em
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cima da mesa; lixo com restos de comida, lenços de papel usados etc.). Na terceira,
deveriam descrever uma experiência do passado em que se sentiram enojados antes de
responder e, na quarta, os participantes assistiam vídeos que envolviam a tristeza e o
sentimento de nojo antes de responderem ao questionário. Alguns participantes foram
submetidos às condições acima e grupos de controle realizaram o teste em ambientes
normais, que não deveriam suscitar nojo, ou, no caso dos dois últimos experimentos,
não receberam instruções para se recordarem de uma experiência vivenciada e
assistiram a vídeos neutros. A todos eles foram apresentadas vinhetas que descreviam
situações que costumam envolver o nojo e situações normais. Ao avaliar os casos, os
participantes submetidos às condições de nojo julgaram mais severamente não só as
vinhetas que causavam nojo, mas também as demais. O julgamento foi mais severo
quanto aos julgamentos morais e não morais.
Outro trabalho experimental que demonstrou o efeito de fatores externos no
julgamento, nesse caso, especificamente no julgamento judicial, foi realizado por Shai
Danzigera, Jonathan Levavb e Liora Avnaim-Pessoa [7]. As decisões de oito juízes
(judeus israelitas) tomadas ao longo de 10 meses, sobre 1.112 pedidos, em sua maioria,
de liberdade condicional (87%) foram analisadas. As demais eram a respeito de
mudanças quanto aos termos de sua liberdade condicional (ex. retirada de tornozeleira)
ou quanto ao encarceramento em si (ex. mudança de presídio). Percebeu-se que no
início do dia ou após os intervalos para lanche, as decisões eram mais favoráveis aos
presos; em 65% dos casos os pedidos eram deferidos. Ao final do dia ou antes dos
intervalos, as decisões eram mais prejudiciais a eles; a percentagem de pedidos
deferidos beirava a 0 e tendia a retornar a 65% após o intervalo novamente. Isso
evidencia que a tomada de decisões reiteradamente ao longo do dia leva à fadiga. A
fome, o cansaço etc. também engendram julgamentos mais severos. Verificou-se que
nessas condições a tendência foi manter o status quo. Essa tendência pode ser superada
por meio de um intervalo para o descanso e para a ingestão de glicose, suficientes para a
reposição dos juízes. Em síntese, esse estudo demonstra que fatores legalmente
irrelevantes podem afetar a decisão sobre uma ação. Isso é pernicioso, porque muitas
vezes é a vida de uma pessoa que está em jogo.
Esse experimento foi recentemente revisitado por Andreas Glöckner (2016) [8],
que sustenta que a magnitude dos efeitos da fome e fadiga tenha sido superestimada e
que os resultados encontrados poderiam, em parte, ser explicados por outros fatores.
Todavia, sua análise reconhece que a tendência decrescente de decisões favoráveis ao
longo do dia pode decorrer de fatores estranhos, uma vez que as hipóteses por ele
testadas não foram capazes de explicar os resultados em todos os seus aspectos.
A Racionalização e o Realismo Jurídico
O realismo jurídico norte-americano, que remonta à primeira metade século XX,
já se dedicava em estudar o comportamento de juízes no exercício de suas funções.
Jerome Frank, um autor pertinente ao movimento e ele próprio um juiz, já defendia que
a decisão judicial seria um mecanismo de racionalização de decisões pessoais. Segundo
os realistas, os magistrados decidiriam conforme suas convicções e não com base em
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fundamentos jurídicos, mas os utilizariam para, posteriormente, justificar suas
sentenças, o que chamaram de “teoria da racionalização”. Essa visão pode ser
decomposta em duas partes: (a) a maior parte dos juízes tem uma inclinação para chegar
a um resultado antes de consultar os materiais jurídicos; (b) tendo em vista que os
materiais jurídicos são amplos e, em geral, de conteúdo abstrato, não haveria
dificuldade em encontrar uma regra ou princípio para encobrir sua decisão.
A racionalização se relaciona com o contexto de descoberta e contexto de
justificação, noções que permeiam a filosofia da ciência. Hans Reisenbach introduziu
esses termos em sua obra “Experience and prediction: an analysis of the foundations
and the structure of knowledge” (1938) pela primeira vez, após afirmar que existe “uma
notória diferença entre o modo de o pensador encontrar seu teorema e seu modo de
apresentá-lo ao público”. Nesse sentido, o contexto de descoberta é aquele que envolve
as condições (aspectos fáticos) que levaram o cientista até sua teoria, isto é, de que
maneira foi concebida, e o contexto de justificação, aquilo que o cientista apresenta
como justificativa para a veracidade de sua teoria.
É exatamente o que se observa na racionalização: um complexo de fatores leva
uma pessoa a um juízo de valor (contexto de descoberta), inclusive fatores que essa
pessoa desconhece como sendo relevantes em seu julgamento, mas a justificativa
pronunciada a posteriori, seu contexto de justificação, difere do anterior.
A Racionalização e as Ciências psicológicas e cognitivas
A racionalização está intimamente ligada também com o que a literatura das
ciências cognitivas costuma chamar de “teoria do processo dual de pensamento” (dual-
process theory), segundo a qual o processo decisório resulta de dois sistemas: Sistema 1
(implícito ou intuitivo) e Sistema 2 (explícito ou deliberativo). O primeiro, empírico, é
sustentado por memórias, intuições etc. e opera de maneira rápida e automática, sendo
pouco introspectivo. Caracteriza-se como inconsciente, sendo suas decisões muitas
vezes carregadas de vieses. Em seguida, o Sistema 2, baseado na razão e na lógica, revê
os julgamentos primitivos formadas pelo Sistema 1. Esse segundo sistema, é
intencional, analítico, consciente e atua de maneira mais lenta.
Embora o sistema 2 possa ser utilizado como um mecanismo de
superação dos erros e desvantagens do sistema 1, na prática isso nem
sempre acontece. Jonathan Haidt, um badalado psicólogo moral,
mostrou, em uma série de experimentos desenvolvidos com cole as,
que o sistema tem uma certa primazia em relação ao sistema e que
em muitas ocasiões o sistema 2 funciona como mero “porta-voz” do
sistema 1 (...) [9].
Pat Croskerry elaborou uma tabela comparativa dos dois sistemas, que pode ser
encontrada em seu artigo “The theory and practice of clinical decision-making” [ 0]. A
tabela a seguir é uma tradução e adaptação da que pode ser encontrada em seu trabalho:
Características Sistema 1 (intuitivo) Sistema 2 (analítico)
Estilo cognitivo Heurístico Sistemático
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Consciência cognitiva Baixa Alta
Controle consciente Baixo Alto
Automaticidade Alta Baixa
Velocidade Rápido Devagar
Confiabilidade Baixa Alta
Esforço Baixo Alto
Aspecto emocional Forte Fraco
Rigor científico Baixo Alto
O que afeta os julgamentos?
Heurísticas permitem que as decisões sejam tomadas mais rapidamente. Em
sentido estrito, podem ser entendidas como mecanismos não conscientes produzidos
pelo Sistema 1 que suscitam intuições responsáveis, do ponto de vista causal, pela
decisão. Por um conceito mais amplo, seria todo e qualquer mecanismo que possa
simplificar a tomada de decisão. [11] Dentro dessa ideia de mecanismos estariam as
intuições, emoções etc., que servem como atalhos no processo decisório. Como as
pessoas são obrigadas a tomar decisões inúmeras vezes ao longo do dia, que variam
apenas quanto ao grau de importância e à quantidade de fatores envolvidos, essas
heurísticas são empregadas de modo a facilitar e possibilitar a enorme quantidade de
escolhas que devem ser feitas a todo instante.
A racionalização pode ser provocada por diferentes espécies de erros inferenciais
e vieses específicos tais como o confirmation reasoning (raciocínio de confirmação), o
confirmation bias (viés confirmatório), o myside bias e a ancoragem. Todos esses
fenômenos funcionam como heurísticas.
Temos uma hipótese de confirmation reasoning quando uma pessoa tem diversos
motivos no plano fático para acreditar em P, mas por uma razão interna (um desejo,
uma esperança, um objetivo etc.) acredita no contrário (Não- P). Há um excesso de
confiança nesses casos. Nota-se que o produto do Sistema 1 não é reprimido pelo
Sistema 2.
O confirmation bias seria “a busca ou a interpretação de evidências de modo que
sejam parciais a crenças, expectativas ou a uma hipótese que se busca comprovar”
(Nickerson, 1998, p.175). Entretanto, o que Hugo Mercier [12] defende é que não existe
essa tendência generalizada de confirmar tudo o que se pensa, mas uma tendência em
encontrar argumentos que respaldem sua visão – o chamado myside bias. Isso se
materializa por meio da tendência de encontrar argumentos que defendam sua posição
ou refutar argumentos que sustentem a posição contrária.
A literatura sobre o myside bias sugere que, diante de temas controversos,
costuma-se recordar e produzir mais argumentos a favor do ponto de vista defendido do
que sobre o ponto de vista contrário. Além disso, alguns estudos demonstraram que as
pessoas são mais críticas em relação a argumentos contrários a sua posição moral.
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Em um experimento (Edwards & Smith, 1996), a seguinte alegação foi
apresentada a participantes que defendiam e que eram contrários à pena de morte:
“Sentenciar uma pessoa à morte garante que ele∕ela jamais cometerá outro crime. Por
isso, a pena de morte não deveria ser abolida.” (Edwards & Smith, 1996, p.9). Os
participantes deveriam, então, classificar a força do argumento acima. O que se
observou foi que os participantes que rejeitam a pena de morte, em comparação aos
participantes que a apoiam, avaliaram o argumento como substancialmente mais fraco.
A reprovação de um argumento que desafia nossas posições deriva de nossa habilidade
em encontrar contra-argumentos (Edwards & Smith, 1996; Greenwald, 1968; Taber &
Lodge, 2006). Portanto, podemos acreditar que os participantes contrários à pena de
morte poderiam facilmente contra-argumentar a afirmação apresentada. No entanto, o
problema maior não é o fato das pessoas facilmente rejeitarem argumentos opostos ao
que defendem, mas sim o fato de aceitarem avidamente argumentos que sustentem seus
pontos de vista.
Dois outros experimentos demonstram o myside bias a partir da análise sobre o
teste de hipóteses. Estudam o que as pessoas fazem quando querem saber se uma de
suas ideias é verdadeira ou não. Peter Wason, que desenvolveu e conduziu tais
experimentos, buscou verificar se as pessoas eram capazes de testar suas hipóteses
utilizando-se da mesma técnica aplicada pelos cientistas, o que se chama de falsification
(técnica da falseabilidade): uma hipótese é boa se ela resiste a repetidas tentativas de
provar que ela é falsa.
“The Rule Discovery Task”: O objetivo do primeiro experimento era descobrir
uma regra. Forneceram aos participantes um trio de números que se conforma à regra: 2,
4, 6. Em seguida, eles deveriam apresentar outros trios para que o pesquisador os
informasse se este se adequava à regra ou não (Ex. Hipótese: uma série de números em
que se acrescenta 2 a cada passo. Série de números: 10, 12, 14). Demonstrou-se que os
participantes, formulada uma hipótese, tinham a tendência de verificá-la apresentando
trios que se adequariam a ela, ao invés de apresentar séries de números que não se
adequariam (ex. 2, 4, 7). Com esse último raciocínio seriam capazes de saber que a
hipótese formulada estava incorreta, descartá-la e levantar uma nova, visando chegar
mais rapidamente à regra. É possível perceber uma tendência de confirmação das
hipóteses por meio da “positive test strategy”. A re ra correta era uma série de números
ascendentes.
“The Wason selection test”: Quatro cartas foram colocadas sobre uma mesa,
assim como a se uinte re ra: “Se há uma vo al de um lado, então haverá um número
par do outro”. Os participantes deveriam dizer qual∕quais carta(s) deveria(m) ser
virada(s) para que se provasse ser verdadeira a regra. Poderiam ser selecionadas quantas
cartas achassem necessárias.
A 7 D 4
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A maior parte dos participantes respondeu que a carta A ou as cartas A e 4
deveriam ser viradas, mas a resposta correta seria virar as cartas A e∕ou 7. A re ra não
diz que do outro lado de uma carta par deve haver uma vogal, portanto a carta 4 não é
necessária. Já a carta 7 pode demonstrar que a regra é falsa se do outro lado for
encontrada uma vogal. Da mesma maneira, se do outro lado da carta A for encontrado
um número ímpar, será falsa a regra.
A ancoragem ocorre quando um número, dado ou obtido, funciona como âncora
para a decisão. Esse número serve de parâmetro, tendo influência decisiva (e maior do
que deveria) no resultado a que a pessoa chega.
As implicações do efeito ancoragem para o direito são relevantes, já
que juízes devem decidir questões que envolvem julgamentos
numéricos, como em casos que precisam decidir o valor de uma
multa, o valor de uma indenização devida, ou quanto tempo alguém
deve ficar preso. Na maior parte dessas situações, recebem um valor
numérico inicial que é apresentado por uma das partes (seus
advogados), ou no caso do direito penal, frequentemente por um
promotor ou defensor. [13]
Em um estudo empírico realizado por Guthrie, Rachlinski e Wistrich [14] dois
grupos de juízes foram expostos a uma vinheta que descrevia um caso de
responsabilidade civil: um motorista de caminhão negligente havia causado um acidente
de trânsito, no qual a vítima (e autor da ação), um professor de 31 anos, teve três
costelas quebradas e sofreu lesões graves em seu braço direito. Além disso, passou uma
semana internado no hospital e perdeu seis semanas de trabalho. Ao final, seu braço
direito teve que ser amputado, sendo que ele era destro. No experimento, os juízes
tinham que fixar um valor de reparação para o reclamante. Para os juízes do grupo de
controle, a única informação passada além dos fatos do caso foi a de que o autor
pretendia obter “uma reparação monetária si nificativa”. Para outro rupo de
magistrados, no entanto, foi dito que o autor reivindicava uma indenização de dez
milhões de dólares. Os resultados, não surpreendentemente, confirmam o poder da
âncora. Enquanto os magistrados do grupo de controle atribuíram, na média, uma
indenização de 808.000 dólares, com mediana de 700.000 dólares, os juízes do grupo de
controle defeririam, na média, o valor de 2.210.000 de dólares, com mediana de um
milhão de dólares. [15]
English, Mussweiler e Strack (2006) desenvolveram uma pesquisa na Alemanha,
tratada no arti o “Playing Dice With Criminal Sentences: The Influence of Irrelevant
Anchors on Experts’ Judicial Decision Making” [16], onde o efeito da ancoragem
também ficou demonstrado. Foram apresentadas a profissionais experientes do direito
(juízes e promotores) três situações diferentes envolvendo crimes para os quais eles
deveriam atribuir uma pena. O primeiro estudo visava examinar os efeitos da mídia na
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tomada de decisões jurídicas. Nesse experimento, os juízes leram sobre um caso de
estupro que deveriam julgar. Após lerem o caso, foram instruídos a imaginar que no
intervalo, antes do julgamento, receberam uma ligação de um jornalista perguntando se
a sentença para o réu seria maior ou menor do que um/ três anos (baixo valor/ alto valor
de ancoragem). Metade dos juízes foi induzida a imaginar que recebeu a ligação que
fazia referência a um ano, e a outra metade, a ligação que fazia referência a três anos.
Embora todos soubessem que a opinião do jornalista era irrelevante e que deveria ser
ignorada, ainda assim os juízes que receberam o valor baixo atribuíram uma média de
25 meses de prisão, enquanto os juízes que receberam o valor mais alto atribuíram uma
média de 33 meses. O segundo estudo pretendia analisar os limites do efeito da
ancoragem, verificando se a sentença dos profissionais legais seria influenciada por
âncoras supostamente aleatórias. Os juízes, dessa vez, receberam o caso de uma mulher
que furtara um supermercado, sendo essa sua 12ª ocorrência. Em seguida, foi entregue a
eles a seguinte informação: “para propósitos experimentais, a se uinte recomendação de
sentença foi aleatoriamente determinada pelo promotor”. Para metade, a recomendação
era de 9 meses em liberdade condicional, para a outra, de 3 meses. Apesar de a
recomendação ter sido atribuída de forma aleatória e o juiz ter sido explicitamente
informado de que ela “não refletia qualquer tipo de expertise”, ainda assim, os juízes
que receberam o número aleatório mais alto atribuíram sentenças mais altas, e os que
receberam um número aleatório mais baixo atribuíram sentenças mais baixas. Tendo em
vista que os participantes poderiam ter dúvidas quanto a recomendação ter sido, de fato,
obtida de modo aleatório, podendo não ter aceitado essa informação, no último
experimento, os próprios juízes lançaram dados, cujo valor serviria como âncora
aleatoriamente determinada. Metade dos juízes recebeu um par de dados que sempre
mostrava os números 1 e 2 e outra metade recebeu um par de dados que sempre
mostrava os números 3 e 6. Após lançarem os dados, foram orientados a somar os
valores obtidos, que seria o número de meses em liberdade condicional recomendado,
chegando ao mesmo quadro do segundo experimento: 3 ou 9 meses. O resultado
observado foi muito semelhante ao do segundo estudo, sendo verificado o efeito
ancoragem. Resumindo, juízes, de forma inconsciente, ficam atrelados aos primeiros
números que são apresentados para eles, sejam esses números relevantes ou não. Eles
apresentam um sentimento, produzido pelo Sistema 1, de forma não consciente, de que
a resposta correta gira em torno do número que receberam. O mais surpreendente foi
que tampouco o conhecimento jurídico ou a experiência afastaram os juízes da área
criminal das armadilhas colocadas. Na verdade, essas condições os tornaram mais
confiantes em relação às sentenças dadas. [17]
Os efeitos da racionalização
A racionalização não é intrinsecamente “boa” ou “ruim”, mas acredita-se que seus
malefícios sejam preponderantes. Assim, mostra-se necessário pensar em mecanismos
que evitem seus problemas causados.
Em uma tentativa de demonstrar um aspecto positivo da racionalização, J.
Summers apresenta dois possíveis benefícios seus: consistency e meaningfulness
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(consistência e significado). Este último está relacionado a padrões comportamentais em
que as ações realizadas são permitidas no ordenamento jurídico e as pessoas as realizam
sem pensar a respeito do motivo que as leva a tanto. São hábitos, reações automáticas
ou atitudes culturais (ex. cumprimentar os vizinhos no elevador). Todavia, quando
questionadas, as pessoas buscam dar explicações que atribuem maior importância ao
motivo subjacente às suas ações.
Por exemplo, uma pessoa pode ser vegetariana pelo mero fato de que desde que
nasceu todos em sua casa eram vegetarianos, de modo que nunca havia carne sobre a
mesa e ela acostumou-se com isso, jamais tendo vontade de experimentar qualquer tipo
de carne animal. Portanto, trata-se de um hábito. No entanto, quando questionada sobre
o porquê da não ingestão de carne animal, essa mesma pessoa teria uma tendência em
responder apresentando uma explicação que atribuísse maior importância ao fato de não
comer carne. Ela poderia dizer, por exemplo, que não come carne porque é contra a
crueldade a animais, se mostrando uma pessoa mais empática.
Isso se relaciona ao primeiro benefício: os homens sentem uma pressão em agir de
modo consistente, de forma que as justificações apresentadas para as ações devem ser
coerentes com comportamentos passados e, uma vez explicitadas, passam a nortear
futuros comportamentos.
Utilizando-se de outro exemplo, pode-se imaginar a seguinte situação: dois
amigos estão andando na rua, quando um deles é abordado por um morador de rua
pedindo esmola. Pego de surpresa, o rapaz se assusta, tira a carteira do bolso e entrega
dinheiro ao sujeito. Alguns minutos depois, seu amigo o questiona sobre o porquê dele
ter dado dinheiro ao morador de rua. No fundo, os motivos pelo quais ele entregou
dinheiro foram o susto e o medo, mas, sem se dar conta disso, responde que deu
dinheiro porque quer ajudar as pessoas necessitadas. Pressionado a se manter uma
pessoa consistente, sua explicação passa a orientá-lo futuramente. Assim, toda vez que
se vir diante de uma pessoa necessitada, ele se sentirá compelido a ajudá-la, pois
afirmou anteriormente que isso o motivava e provavelmente não deseja ser taxado de
hipócrita.
Entretanto, esse aspecto da consistência como um benefício pode ser questionado.
Por exemplo, as medidas cautelares têm por requisitos: i) prova da existência do crime e
ii) indícios de autoria. Se um juiz decreta uma medida cautelar, seguindo a lógica de
Summers, ele se sentiria pressionado a declará-lo culpado também. Isso ocorre com
frequência na prática forense: juízes decretam medidas cautelares e, em quase todas as
vezes, condenam o réu depois. Dificilmente os absolvem, pois isso seria admitir que
decretaram uma medida cautelar sem necessidade. Portanto, a característica da
consistência acompanhando os motivos apresentados pode ser positiva ou negativa, a
depender da justificativa oferecida.
A racionalização no âmbito jurídico e suas implicações
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Há bons motivos para acreditar que a racionalização ocorra na esfera jurídica e
considerar que seja perniciosa nesse domínio. A própria origem etimológica da palavra
“sentença” serve de fundamento para tanto: sentença vem do latim “sentire”, que
si nifica “sentir”. Lo o, traz a noção implícita de que aquilo que o juiz sente se
materializa na sentença. Não é assim que deve ser. A tomada de decisões jurídicas deve
ter a lei como pilar, e fatores estranhos devem ter uma influência mínima. A atividade
jurisdicional deve ser prestada de modo racional.
Se vieses podem influenciar na tomada de decisões, características do juiz como
gênero, idade, religião etc. terão repercussão na maneira como ele decide. Sendo assim,
a homogeneidade dos tribunais é preocupante. Há dados de que nas cortes norte-
americanas homens brancos compõe a maioria, enquanto todos os demais grupos se
encontram sub-representados. No Brasil, parece ocorrer o mesmo. Para fins
exemplificativos, dos 11 ministros que compõe Supremo Tribunal Federal, apenas duas
são mulheres e nove, homens, sendo todos os onze brancos. Desde sua formação, o STF
contou com a passagem de apenas três homens negros, enquanto os brancos somam um
número imensamente maior. [18]
Isso pode ainda ser agravado pelo sistema de precedentes (stare decisis). O novo
Código de Processo Civil aproximou o ordenamento jurídico brasileiro ao Common Law
ao ampliar o papel dos precedentes. Pelo sistema de precedentes, os julgados servem de
parâmetro decisivo para o julgamento de casos futuros. Desta forma, decisões
enviesadas podem ser reproduzidas ao longo do tempo.
Outrossim, conforme foi demonstrado no presente trabalho, o confirmation bias
ou o myside bias afetam todas as pessoas, e os juízes estão aqui incluídos. Isso significa
que, uma vez formado um pré-julgamento, olham para o material jurídico de modo
parcial, isto é, aquilo que respalda a opinião do juiz será mais evidente aos seus olhos,
enquanto aquilo que a contraria será quase invisível ou, ao menos, deixado de lado.
Conclusão
O que os experimentos explorados nesse trabalho mostram, além de muitos outros
que não foram aqui abordados, é que os operadores do direito, como todos os seres
humanos, são influenciados por vieses, têm dois sistemas decisórios cognitivos e,
muitas vezes, o sistema intuitivo prevalece sobre o deliberativo. Desse modo, respostas
intuitivas podem ser apresentadas como solução para problemas jurídicos, e mascaradas
por fundamentos legais.
Como permitir que o simples lançar de dados possa definir o tempo de
cumprimento de uma pena? Não podemos controlar se um juiz toma ou deixa de tomar
café da manhã, se é influenciado por um número ao seu redor ou o que sente diante de
um caso a partir de suas experiências como homem ou mulher, branco ou negro, mas
podemos buscar mecanismos que evitem que esses fatores, que não deveriam ser
determinantes em um julgamento, exerçam tal influência. O primeiro passo foi
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reconhecer as falhas de nosso sistema. Agora, cabe desenvolver métodos capazes de
conter os impactos desses elementos na tomada de decisões jurídicas.
Já foram elaboradas técnicas de debiasing, mas as implementadas até então se
mostraram pouco eficazes, ao passo que discutir as tarefas em pequenos grupos se
mostrou mais eficiente em refrear vieses [19]. Talvez, o caminho seja evitar que
decisões sejam tomadas por juízes monocráticos, dando preferência aos julgamentos em
colegiados. Deve haver um empenho multidisciplinar no sentido de pensar ainda em
outras medidas, abrangendo profissionais das áreas jurídica, psicológica, etc.
Referências
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