CARRERA PROFESIONAL
CONTABILIDAD Y FINANZAS
PROYECTO DE TESIS:
PRESENTADO POR : Enrique Iván GÓMEZ ARRIOLA
DOCENTE : MG. Jesús Franz RAFAEL COSME
ASIGNATURA : TRABAJO DE GRADO I
CICLO ACADÉMICO : IX CICLO
SEMESTRE ACADÉMICO : 2010 – II
HUANCAYO – PERÚ
2010
UNIVERSIDAD PERUANA “LOS ANDES”FACULTAD
CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y CONTABLES
ACTUACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN ENTIDADES DEL ESTADO, SOBRE TRANSFERENCIA DE PERSONAL DEL GOBIERNO CENTRAL A LOS
GOBIERNOS REGIONALES Y LOCALES
1. DATOS GENERALES
1.1 Título del Proyecto:
Actuación del Principio de Continuidad en las Entidades Del Estado, sobre
la Transferencia de Personal del Gobierno Central a los Gobiernos
Regionales y Locales
1.2 Fecha:
30 de Noviembre de 2010
1.3 Apellidos y Nombres del Investigador:
Gómez Arriola Enrique Iván
1.4 Programa:
Ciencias Administrativas y Contables
1.5 Mención:
Contabilidad y Finanzas
1.6 Área de Investigación:
Administración de Personal
1.7 Dirección:
Av. San Carlos N° 109 – Huancayo
1.8 Teléfono y e-mail:
Telf. 232047 Telf. Cel. 954-447220
2. DESARROLLO DEL PROYECTO O PLAN DE TESIS
2.1 Resumen
Mediante el Decreto Legislativo N° 1026 publicado el 21.06.2008, se otorgó –
dentro del marco del proceso de descentralización y modernización del Estado
– la facultad de los gobiernos regionales y locales de implementar un proceso
de modernización institucional integral para mejorar los servicios a la
ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus jurisdicciones; para llevar a cabo
dicho cometido, se facultó y reguló el traslado de recursos humanos (personal)
del gobierno nacional a los gobiernos regionales y locales.
Lo especialmente importante de este decreto legislativo es que, al regular la
referida norma el traslado de personal, éste se llevaría a cabo respetando el
Principio de Continuidad del Derecho Laboral; más aún este principio no está
reconocido expresamente – como sí sucede con otros principios – en la
Constitución Política del Perú ni en la legislación nacional.
2.2 Planteamiento, descripción, debilitación del problema
Por aplicación del Principio de Continuidad se establece que, el vinculo laboral
de un trabajador no se interrumpe y persistirá en las mismas condiciones, o en
todo caso en condiciones, o en todo caso en condiciones similares pero nunca
inferiores, a pesar de que existan hechos o eventos que afecten la continuidad
de la relación de trabajo, como puede ser la supuesta extinción del contrato de
trabajo. Sobre la base de este principio, se busca atribuir a la relación laboral la
duración o permanencia mas larga posible, desde cualquier punto de vista y en
todos los aspectos.
Ahora bien, el Principio de Continuidad no está contemplado – como lo hemos
indicado- en la Constitución ni definido expresamente en alguna norma legal.,
pero si está ampliamente desarrollado en la doctrina nacional e internacional,
pero sobre todo – y esto es lo más importante está reconocido
jurisprudencialmente, es decir, en fallos judiciales, con lo cual cobra real
vigencia aplicativa en nuestro ordenamiento jurídico laboral.
Si bien el Principio de Continuidad no está recogido expresamente en una
norma legal, de alguna manera aparece indirectamente en el artículo 4º del
Decreto Supremo nº 003-97-TR (Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral – LPCL), norma que establece que: “en
toda prestación personal de servicios remunerado y subordinado, se presume
la existencia de una contrato de trabajo a plazo indeterminado”.
Esto quiere decir que, de estar presentes los tres elementos de esenciales del
contrato de trabajo (prestación personal de servicios, remuneración y
subordinado), el vínculo laboral se considera de duración indeterminado
(continuo), salvo que se `presente algún motivo o causa que acredite su
conclusión posterior (una causa justa).
De acuerdo con la doctrina, el Principio de Continuidad funciona como una
garantía para el trabajador, pues garantiza dos cosas:
a) La Estabilidad en el empleo: Que implica que el contrato de trabajo
termina sólo debido a una causa justa establecida en la ley; precisamente,
el reconocimiento del derecho de estabilidad en el empleo permite la
continuidad de la relación laboral; de ahí que este derecho tenga sustento
en el Principio de Continuidad, pero no son lo mismo, además que aquel, sí
esta reconocido constitucional y legalmente.
b) La protección del tiempo de servicio adquirido por el trabajador: Es
decir que se respeta el tiempo de servicios, las condiciones y derecho de
trabajo a pesar de que formalmente se de por concluida una etapa de la
relación laboral. Este segundo aspecto o garantía de la actuación del
Principio de Continuidad es el que, como hemos indicado, no esta
expresamente recogido en una ley, pero si jurisprudencialmente, tal como
puede apreciarse en la sentencia Casatoria N° 2144-2005 del 13.04.2007,
así como en la sentencia. emitida en el Exp. Nº252-2008-BE.
Aplicación del principio de continuidad en entidades del estado y el
decreto legislativo n° 1026
Si bien el análisis a nivel doctrinal y jurisprudencial de la actuación del
Principio de Continuidad se ha dado para el caso de los grupos de
empresas, a quienes consideran un único empleador, y que, por tanto, el
paso de una empresa a otra es apreciado como un simple traslado que no
afecta la continuidad de la relación laboral inicialmente establecida; este
mismo razonamiento se puede aplicar cuando opera el traslado de un
trabajador de una a otra entidad del Estado, por decisión o mandato del
propio Estado a través de una norma o un acto administrativo, pues la
razón y el supuesto es, en esencia, el mismo. Aquí, al Estado se le
consideraría como un único empleador (equiparable a un grupo de
empresa) y las entidades del Estado son unidades que la conforman (como
una empresa que forma parte del grupo empresarial).
Lo antes afirmado, es lo que precisamente se ha tenido en cuenta al
dictarse el Decreto Legislativo N° 1026, referido a la facultad de los
gobiernos regionales y locales para implementar un proceso de
modernización institucional integral para mejorar los servicios a la
ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus jurisdicciones. Para este efecto,
la norma dispone el traslado de recursos humanos (personal) del gobierno
nacional a los respectivos gobiernos regionales y locales en el marco del
proceso de descentralización.
En efecto, el artículo 12° del referido Decreto Legislativo establece lo
siguiente; "Artículo 12.- Sobre el personal transferido”
El personal transferido conserva su régimen laboral, derechos laborales y
obligaciones según el régimen al que estaba sujeto en el gobierno nacional.
La transferencia no implica ni origina reducción de remuneraciones u
otros ingresos del personal de similar naturaleza, ni tampoco la
interrupción del tiempo de servicios. Excepcionalmente, los gobiernos
regionales y locales podrán contratar o nombrar al personal transferido
modificando su régimen laboral al que corresponde a la entidad receptora,
siempre que se cuente con la aceptación del trabajador; generándose en
este caso, como consecuencia de la transferencia, una nueva relación
laboral con la entidad receptora".
Como se puede apreciar, en este artículo 12° se reconoce y aplica el
Principio de Continuidad (el resaltado nos corresponde).
La norma que reglamenta e implementa lo dispuesto en el artículo 12" del
Decreto Legislativo N° 1026, es el Decreto Supremo N° 040-2010-PCM (del
23 de marzo de 2010).
A continuación veamos lo que se establece en el artículo 4º del Decreto
Supremo Nº 040-2010-PCM, para poder apreciar mejor la actuación del
Principio de Continuidad: "Artículo 4: Procedimiento para la
transferencia de personas al servicio del Estado”
La transferencia de personas al servicio del Estado del gobierno nacional a
los gobiernos regionales y/o gobiernos locales deberá seguir los siguientes
procedimientos: (...)
El personal al servicio del Estado transferido conserva su régimen laboral o
estatutario, así como los derechos y obligaciones según el régimen al que
estaba sujeto en el gobierno nacional. (...)
La transferencia de personal al servicio del Estado no origina interrupción
del tiempo de servicios, tampoco, implica ni origina reducción de
remuneraciones u otros ingresos de dicho personal al servicio del Estado.
(...)
En caso de que el personal al servicio del Estado a ser transferido, viniere
percibiendo incentivos del Fondo de Asistencia y Estímulo distintos a los de
la entidad de destino, estos montos deberán ser respetados de
conformidad con lo establecido por el artículo 12 del Decreto Legislativo N°
1026. Para tal efecto, las entidades de destino están facultadas para
realizar las modificaciones administrativas que correspondan, en
coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas. (...)
Excepcionalmente, los gobiernos regionales y gobiernos locales podrán
contratar o nombrar al personal al servicio del Estado transferido,
modificando su régimen laboral o estatutario de acuerdo al que
corresponde a la entidad de destino, siempre que se cuente con la
aceptación de dicho personal al servicio del Estado y con la
disponibilidad presupuesta! correspondiente. La liquidación de beneficios
sociales estará a cargo de la entidad de destino. En este caso, se genera,
como consecuencia de la transferencia, una nueva relación laboral con la
entidad receptora. No es necesario concurso público para el ingreso de
dicho personal al servicio del Estado a la nueva plaza generada por la
transferencia" (el resaltado es nuestro).
Las disposiciones de la norma citada son un claro ejemplo de la actuación
del Principio de Continuidad, al respetarse las condiciones de trabajo
adquiridas en la entidad de origen del personal transferido. En efecto, como
puede apreciarse, a pesar del cambio de entidad donde el servidor ejercerá
sus funciones, la relación laboral que se tiene con el Estado se
mantiene en las mismas condiciones y respetando los beneficios
laborales que se tenían antes de la transferencia. Así, nos permitimos
resaltar de la norma citada, y que puede tomarse también como
conclusiones respecto de la actuación del Principio de Continuidad, lo
siguiente:
El personal transferido conserva su régimen laboral, así como sus
derechos y obligaciones según dicho régimen.
Para el cambio de régimen laboral de acuerdo al que corresponde
a la Entidad de destino, se requiere el consentimiento expreso del
trabajador. Por tanto, de no existir este consentimiento, no puede
operar el cambio de régimen laboral.
Finalmente, que la actuación y aplicación del Principio de Continuidad
también debe operar respecto de trabajadores que laboran en
entidades del Estado, y no sólo en el caso de grupos de empresas o
empresas vinculadas.
2.3 Formulación del problema
PROBLEMA GENERAL
¿Con qué beneficio el principio de continuidad actúa sobre las entidades del
estado sobre la transferencia de personal entre el gobierno central y los
gobiernos regionales y locales?
PROBLEMAS ESPECIFICOS
a) ¿Cuál es el fin en un proceso de transferencia de personal en las entidades
del estado?
b) Sobre el personal transferido ¿Se conserva sus derechos laborales, el
régimen laboral y las obligaciones según el régimen al que el trabajador
estaba sujeto?
2.4 Justificación
El presente trabajo de investigación por su naturaleza investigativa funda su
justificación en:
Justificación Teórica. El presente trabajo de investigación establece su
justificación en la importancia que tiene tratar el problema que se podría
presentar en un régimen de transferencia de personal respecto a hechos o
eventos que afecten la continuidad de la relación de trabajo, como puede ser la
supuesta extinción del contrato del trabajo.
Justificación Social. En lo social el presente trabajo de investigación participa
en el punto que de efectuarse un traslado de personal de un gobierno a otro, la
sociedad estaría beneficiándose para un mejor servicio ya que la finalidad de
este régimen es la modernización institucional integral de los gobiernos
regionales y locales.
2.5 Objetivos Generales y Especifico
OBJETIVO GENERAL
Establecer las reglas para efectivizar la transferencia de recursos humanos del
gobierno central a los gobiernos regionales y locales en el marco del proceso
de descentralización
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
a) Implementación de un proceso de modernización institucional integral para
mejorar los servicios a la ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus
jurisdicciones
b) Establecer normas para que los gobiernos regionales y locales puedan
optar por este régimen.
2.6 Marco Teórico
2.6.1 Antecedentes de la investigación
Según el Decreto Legislativo que establece un régimen especial
facultativo para los gobiernos regionales y locales que deseen
implementar procesos de modernización institucional integral tiene como
finalidad facultar a los gobiernos regionales y locales a implementar un
proceso de modernización institucional integral para mejorar los servicios
a la ciudadanía y potenciar el desarrollo de sus jurisdicciones, así como
hacer efectivo el traslado de recursos humanos del gobierno nacional a
los gobiernos regionales y locales en el marco del proceso de
descentralización. El proceso de modernización institucional integral
comprende aspectos de reestructuración, simplificación administrativa,
orientación a resultados, mejora de la calidad del gasto y democratización,
entre otros.
El gobierno regional o local que desee emprender un proceso de
modernización institucional debe preparar un Expediente de
Modernización Institucional - en adelante, el Expediente -, que constituye
el sustento técnico de las medidas a adoptar y que debe incluir:
a) Objetivos a lograr con la modernización;
b) Descripción de los cambios concretos a implementar a nivel de la
organización, procesos y recursos humanos, debidamente
sustentados; y,
c) Proceso y cronograma para la modernización institucional.
La Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de
Ministros establece los lineamientos técnicos y estructura del Expediente,
con opinión de la Autoridad Nacional del Servicio Civil - en lo sucesivo, la
autoridad - en materia de recursos humanos.
Los gobiernos regionales y locales aprueban su incorporación al régimen
de modernización institucional mediante Acuerdo del Consejo Regional o
Concejo Municipal, el que deberá contener la aprobación del Expediente.
El Expediente requiere opinión previa del Consejo de Coordinación
Regional o Local, según corresponda. El Expediente aprobado y el acuerdo
del Consejo Regional o Concejo Municipal serán informados y puestos a
disposición de la Secretaria de Gestión Pública de la Presidencia del
Consejo de Ministros y de la Autoridad, los que deberán ser publicados en
el portal institucional correspondiente.
Alcance de los cambios a implementar en el marco del proceso de
modernización institucional, el gobierno regional o local podrá implementar
cambios en la organización, los procesos y el personal contemplados en el
expediente, los que pueden incluir los siguientes aspectos:
a) Incorporación de nuevos profesionales de los grupos ocupacionales
Funcionario y Profesional, vía concurso y mediante contrato
temporal de 3 años renovables, siempre y cuando la entidad cuente
con la disponibilidad presupuestal.
b) Mejora de la retribución económica de su personal de puestos clave
de los grupos ocupacionales Funcionario y Profesional, siempre y
cuando la entidad cuente con disponibilidad presupuestal y que se
realice en el marco del régimen al que pertenece la institución,
previa coordinación con la Autoridad y el Ministerio de Economía y
Finanzas.
c) Modificación de su presupuesto para aplicar los cambios propuestos
en el Expediente, de conformidad a las reglas presupuestales
vigentes, sin incrementarel presupuesto total de personal de la
entidad.
d) Supresión de plazas que dejen de ser necesarias envirtud del
expediente de Modernización Institucional, cuidando que las
actividades y los servicios públicosno sean interrumpidos.
e) Reorganización o supresión de áreas, dependenciasy servicios, así
como supresión de plazas de suPresupuesto Analítico de Personal y
ajustes quecorrespondan en su Cuadro para Asignación dePersonal
para adecuarse a la nueva organización.Esta nueva organización y
la supresión de plazas habilitarán al gobierno regional o al gobierno
local aaplicar una medida de cese de personal nombrado
ocontratado bajo cualquier régimen, comprendido en elExpediente.
f) Modificación de sus instrumentos de gestión enconcordancia con los
cambios implementados.
g) Simplificación y actualización de procedimientosadministrativos.
h) Aplicación de nuevas herramientas tecnológicas en lagestión.
El plazo de ejecución del proceso de modernizacióninstitucional no
excederá de un año, contado a partir deaprobada la incorporación al
régimen.
Culminado el proceso de modernización institucional,el gobierno regional o
gobierno local debe presentar unInforme de Ejecución al Consejo Regional
o ConcejoMunicipal, según corresponda, el mismo que deberá ser
comunicado y puesto a disposición de la Secretaría deGestión Pública de la
Presidencia del Consejo de Ministros de la Autoridad y ser publicado en el
portal institucionalcorrespondiente.
Culminado el proceso de modernización institucional,los nuevos contratos
de prestación de servicios quesuscriba la Entidad deben sujetarse a las
exigenciaslegales respecto a la contratación de servicios eventuales,bajo
responsabilidad administrativa de los funcionarios yautoridades de la
Entidad.
Para la adecuada aplicación de los procesos demodernización institucional,
la Secretaría de Gestión Pública de la Presidencia del Consejo de Ministros
y laAutoridad, en el ámbito de sus competencias:
- Establecen directivas para el desarrollo de losprocesos de
modernización institucional.
- Establecen las reglas administrativas para lacontratación de nuevo
personal.
- Dictan normas para el desarrollo de los concursospúblicos.
- Establecen los lineamientos a aplicar por los gobiernosregionales y
locales en cuanto a la retribución depuestos clave.
- Supervisan los procesos de modernización institucional.
La nueva contratación de personal que realicen losgobiernos regionales y
gobiernos locales para atendersus requerimientos será realizada con
arreglo a lasnormas que establezca la Autoridad, teniendo en cuenta
lamodernización institucional y las normas de contratacióntemporal
previstas en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley deBases de la Carrera
Administrativa y de Remuneracionesdel Sector Público.
En estos casos, a fi n de habilitar la nueva organizacióny los servicios que
prestan los gobiernos regionales ylocales, la contratación de personal
podrá ser realizadapor un período máximo de tres años consecutivos.
Elcontrato puede ser renovado por una vez y por un períodomáximo de dos
años.
Luego de transcurridos los dos años adicionales, segenerará el derecho del
personal al servicio del Estadoa ser incorporado a la carrera administrativa
mediantenombramiento y la entidad gestionará la provisión ycobertura de la
plaza correspondiente, al haber quedadodemostrada su necesidad. En este
caso, deberá contarsecon el informe previo de la Autoridad Nacional
respectodel requerimiento permanente y su ejecución luego de
lamodernización institucional.
La Autoridad podrá declarar la nulidad de lascontrataciones de personal
realizadas en contravención de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 5° de
la presentenorma.Corresponde al Ministerio de Economía y
Finanzasproponer normas presupuestarias que permitan aplicar
lodispuesto en el presente artículo.
Responsabilidad de las entidadespúblicas en la transferenciaLos titulares
de los diferentes Pliegos Ministerialesy Organismos Públicos del Gobierno
Nacional son losresponsables de identificar al personal y su modalidad
decontratación que sea susceptible de ser transferido bajola administración
de los gobiernos regionales o gobiernoslocales.
La transferencia de las personas al servicio del PoderEjecutivo se efectúa
de acuerdo con lo dispuesto porla Autoridad, previa coordinación y
aceptación de losgobiernos regionales o gobiernos locales. Sólo en
casoque la transferencia implique el cambio de residencia, laAutoridad
establecerá el pago de una compensación.
Corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministrosy al Ministerio de
Economía y Finanzas proponer normaspresupuestarias que permitan
aplicar lo dispuesto en elpresente artículo.
El personal transferido conserva su régimen laboral,derechos laborales y
obligaciones según el régimen al queestaba sujeto en el gobierno nacional.
La transferencia noimplica ni origina reducción de remuneraciones u
otrosingresos del personal de similar naturaleza, ni tampoco lainterrupción
del tiempo de servicios.
Excepcionalmente, los gobiernos regionales y localespodrán contratar o
nombrar al personal transferido modificando su régimen laboral al que
correspondea la entidad receptora, siempre que se cuente con laaceptación
del trabajador; generándose en este caso,como consecuencia de la
transferencia, una nuevarelación laboral con la entidad receptora.
Autorícese a todas las entidades públicas del PoderEjecutivo a realizar las
acciones necesarias para ceder suposición contractual a favor de los
gobiernos regionales ogobiernos locales en los contratos con personas
naturales, correspondientes a la transferencia de las funciones
ycompetencias sujetas al proceso de descentralización.
Cuando corresponda, el gobierno nacional, losgobiernos regionales y
gobiernos locales adecuarán sus documentos de gestión para hacer
efectiva latransferencia.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA.- Las gobiernos regionales y localescuyo presupuesto total de
personal activo sea menor aldiez por ciento (10%) de su presupuesto total,
puedenconsiderar un incremento razonable de personal a finde cumplir
adecuadamente con su función de ejecuciónde inversión pública, operación
de infraestructura yotras funciones prioritarias. En estos casos, luego
deaprobado el Expediente por el Consejo Regional oConcejo Municipal, el
titular del pliego deberá contarcon el informe favorable de la Secretaría de
GestiónPública de la Presidencia del Consejo de Ministrosy de la Autoridad,
así como tramitar la autorizacióncorrespondiente del Ministerio de
Economía y Finanzascuando corresponda.
SEGUNDA.- Para efecto de las disposicionesestablecidas en la presente
norma, no es aplicable elliteral l) del artículo 24° del Decreto Legislativo N°
276.
TERCERA.- En virtud a lo que se determine en elExpediente de
Modernización Institucional, los gobiernos regionales y locales deberán
proceder a concluir loscontratos por servicios no personales.
CUARTA.- Concluido el primer proceso de modernizacióninstitucional, los
gobiernos regionales y locales podrániniciar nuevos procesos de
modernización institucional unavez transcurrido un período no menor de
tres años desdela conclusión de proceso anterior; asimismo,
deberánsujetarse a las condiciones y límites técnicos de vinculación
ydesvinculación que establezcan las normas reglamentarias.
QUINTA.- Las personas comprendidas en la medidade cese por supresión
de plaza tendrán derecho a unaindemnización de acuerdo a las normas
reglamentarias.
Asimismo, de cumplir el perfil respectivo, dichas personasserán
incorporadas en la relación nacional de elegiblespara futuros concursos en
las entidades por un períodomáximo de un (1) año.
SEXTA.- Las faltas disciplinarias cometidas por losfuncionarios o servidores
públicos deben ser sancionadasdentro del régimen al que perteneció el
trabajador almomento de la comisión de la falta. El Reglamentoprecisará el
procedimiento.
SÉTIMA.- Para efectos de la presente norma, entiéndaseque la
denominación Funcionarios y Profesionales comprendedichas categorías
bajo el régimen del Decreto LegislativoN° 276, así como las categorías de
Directivos Superiores,Ejecutivos y Especialistas establecidas en la Ley N°
28175,Ley Marco de Empleo Público, en los casos en los quelos Gobiernos
Regionales y Locales hayan realizado laadecuación de sus Cuadros de
Asignación de Personal enconcordancia con lo dispuesto por el Decreto
Supremo Nº 043-2004-PCM, que aprueba los lineamientos para la
elaboracióny aprobación del Cuadro para Asignación de Personal – CAPde
las Entidades de la Administración Pública.
OCTAVA.- La presente norma rige a partir del díasiguiente de su
publicación en el diario oficial “El Peruano”,a excepción de lo previsto en el
literal b) del artículo 5°y en la Primera Disposición Complementaria Final,
queregirán a partir del 1° de enero de 2009.
2.6.2 Bases Teóricas Científicas – Conceptuales
Un principio constituye una máxima o axioma jurídico recopilado de manera
histórica o también son dictados de la razón admitidos legalmente, que sirve
de fundamento para la aplicación del Derecho.
“... los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal,
llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste
contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho,
sustituir normas inaplicables o ineficaces, etc.”
De este modo, los principios jurídicos son pautas sobre las cuales el
legislador y los operadores del Derecho buscan aplicar las normas y
establecer las reglas señaladas para las distintas situaciones en las cuales el
Derecho intervenga.
Existen los llamados Principios Generales del Derecho que son aplicables a
todas las ramas del Derecho y existen también los llamados Principios
Especiales que son propios de cada una de las ramas. De esta manera
existirán principios aplicables al Derecho Laboral, al Derecho Tributario, al
Derecho Humanitario, al Derecho Mercantil, etc.
Coincidimos con Bravo Cucci cuando señala que “... los principios jurídicos
no son en sí normas jurídicas, aun cuando comparten su naturaleza
prescriptiva reguladora de conductas. Por ello, violar un principio jurídico
implica atentar contra el ordenamiento jurídico positivo en su integridad, y no
meramente contra un comando normativo específico.”
La Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley Nº 27444
Al entrar en vigencia esta norma (el 11 de octubre del 2001) derogó diversos
dispositivos de carácter administrativo, entre otros, al Texto Único Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos,
aprobada por D.S. Nº 002-94-JUS, a la Ley de Simplificación Administrativa,
aprobada por Ley Nº 25035 y el Título IV del Decreto Legislativo Nº 757, Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, en todos los casos se
incluían las normas modificatorias y reglamentarias.
Esta norma busca regular el proceder de la Administración Pública en el
cumplimiento de sus funciones y dentro de su estructura se incorpora
principios generales aplicables al procedimiento administrativo, estos están
señalados en el artículo IV del Título Preliminar de la mencionada Ley.
Dentro de los principios que se recogen se pueden mencionar a: Legalidad,
Debido procedimiento, Impulso de oficio, Razonabilidad, Imparcialidad,
Informalismo, Presunción de veracidad, Conducta procedimental, Celeridad,
Eficacia, Verdad material, Participación, Simplicidad, Uniformidad,
Predictibilidad y Privilegio de controles posteriores.
El artículo 230º de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
aprobada mediante Ley Nº 27444, determina que la potestad sancionadora
de todas las entidades de la Administración Pública que aplican la
mencionada Ley, se encontrarán regidas además de los principios señalados
en el Artículo IV de dicha norma, deben considerar los Principios de la
Potestad Sancionadora Administrativa. Dichos Principios son Legalidad,
Debido procedimiento, Razonabilidad, Tipicidad, Irretroactividad, Concurso
de infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de
ilicitud y Non bis in idem.
Muchos de los principios antes señalados tienen vinculación con el Derecho
Penal, de tal modo que como referencia en el Derecho Comparado se puede
citar lo manifestado por la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de
España al emitir la STC 18/1981, al señalar que “los principios inspiradores
del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho
Administrativo Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del
ordenamiento punitivo del Estado”.
Hasta el momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 27444, el texto del
Código Tributario era una de las pocas normas que había regulado la
potestad sancionadora de la Administración. Por ello, no existía una
regulación general de las infracciones y sanciones administrativas. Es por
ello que la Ley Nº 27444 trajo una novedad y era que se otorgó un
tratamiento sistemático al Derecho Administrativo Sancionador.
El Principio de Continuidad de Infracciones
Dentro de los Principios rectores de la Potestad Sancionadora de la
Administración Pública, se puede nombrar al Principio de Continuación de
Infracciones, el cual determina que: “Para imponer sanciones por
infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se
requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días desde la fecha
de la imposición de la última sanción y se acredite haber solicitado al
administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho
plazo”.
Del contenido de este Principio se puede inferir que el legislador al
incorporarlo busca frenar el accionar de la Administración Pública para que
imponga sanciones, otorgando una garantía al ciudadano ante el ejercicio de
la potestad sancionadora del Estado. Ello se materializa cuando se han
cometido infracciones de manera continua; de tal manera que el
administrado obtiene una protección al existir la imposibilidad de la
administración de aplicarle sanciones siempre que previamente se haya
detectado la comisión de la misma y se haya verificado que el infractor ya no
comete dicha infracción.
De darse estas condiciones la Administración Pública no podrá aplicar
sanciones mientras no transcurra el plazo de los treinta días antes
mencionados.
¿Será aplicable este principio a todo tipo de infracciones que imponga la
Administración Pública? En realidad solo sería aplicable cuando se trata de
una infracción de tipo continuado, es decir aquellas infracciones cuya
realización se prolonga en el tiempo mientras se persista en la condición que
establezca el supuesto infractor. Respecto a las infracciones de ejecución
inmediata no les sería aplicable este principio, toda vez que la configuración
misma de la infracción se dio en un momento determinado, el cual es
perfectamente identificable en el tiempo.
La comisión de las infracciones en materia tributaria
Considerando que la Administración Tributaria forma parte de la
Administración Pública, a continuación se analizará cómo se presenta la
comisión de las infracciones en materia tributaria.
Para determinar la aplicación de sanciones en materia tributaria, se debe
primero configurar la infracción. En materia tributaria es posible encontrar
algunas clases de infracciones clasificadas en función a su oportunidad de
comisión, en tal sentido se clasifican en Infracciones Continuas e
Infracciones de Ejecución Inmediata. Como se observa estas dos
modalidades de infracciones la administración tributaria al realizar un
proceso de fiscalización y detección de la infracción, impone la sanción.
INFRACCIONES CONTÍNUAS: Son aquellas infracciones cuya realización
se prolonga en el tiempo mientras se persista en la condición que establezca
el supuesto infractor. Ejemplo de este tipo de infracción sería el no llevar los
libros y registros contables de acuerdo a las normas legales pertinentes.
En el caso de las infracciones continuas la aplicación del Principio de
Continuidad de Infracciones es válida, toda vez que se le permite al infractor
una oportunidad para que subsane la omisión o cambie su estado. En este
tipo de infracciones se requiere para lograr la subsanación de la misma que
se produzca una acción o hecho posterior.
Lo que se pretende es evitar un abuso por parte de la Administración
Tributaria (la cual forma parte de la Administración Pública), ya que esta
podría imponer varias sanciones al infractor.
Se debe aclarar que la limitación que le impone a la Administración Tributaria
el principio materia del presente comentario, es con respecto a la aplicación
de la sanción y no con respecto a la infracción.
INFRACCIONES DE EJECUCIÓN INMEDIATA: Son aquellas infracciones en
las cuales no es necesario verificar que la infracción se cometa de manera
continuada en el tiempo sino que la conducta antijurídica se presenta en un
solo momento. Ejemplo de este tipo de infracción sería el no otorgar
comprobantes de pago.
En el caso de las infracciones de ejecución inmediata no sería aplicable el
Principio de Continuidad de Infracciones, toda vez que la comisión de la
infracción se da en un solo momento, independiente de un siguiente hecho.
En el caso planteado anteriormente si una persona no entrega comprobante
de pago, se configura la infracción tipificada en el Código Tributario como un
hecho Nº 1 y si es detectado por la Administración Tributaria dentro de un
proceso de fiscalización, se le impondrá una sanción. Si nuevamente no
entrega comprobante de pago, se produce un hecho Nº 2 y es detectado por
la Administración Tributaria, se habrá configurado una nueva infracción
sancionada por ésta. En caso de detectarse una nueva infracción el
procedimiento descrito anteriormente se aplicaría al existir un hecho Nº 3, de
tal modo que si existe un número indeterminado de infracciones cometidas
por un infractor, existirá un igual número de sanciones aplicadas por la
Administración Tributaria.
Por la propia naturaleza jurídica de este tipo de infracción, no sería aplicable
el Principio de Continuidad de Infracciones comentado anteriormente, toda
vez que es posible diferenciar cada uno de los hechos de manera
independiente.
¿Es posible aplicar el Principio de Continuidad de Infracciones en el
ámbito tributario?
Respecto al Derecho Tributario una parte de la doctrina señala que el mismo
es autónomo con relación a otras ramas del Derecho, por una cuestión de
especialidad éste aplica diversas reglas que para otras ramas del Derecho
no tienen idéntico criterio.
Existe una regla contenida en la Norma IX del Título Preliminar del Código
Tributario, que señala textualmente lo siguiente: “En lo no previsto por este
Código o en otras normas tributarias podrán aplicarse norma distinta a las
tributarias siempre que no se les opongan ni las desnaturalicen.
Supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su
defecto, los Principios del Derecho Administrativo y los Principios Generales
del Derecho”.
Sin embargo, se debe mencionar que “...desde el punto de vista de las
normas jurídicas mismas, el Derecho debe ser siempre considerado un todo
armónico (a pesar de que a veces no necesariamente lo sea, por lo menos,
que no lo sea a plenitud). La regla básica de aplicación del Derecho en este
punto consiste en que siempre debemos buscar la forma aplicativa que
armonice hasta donde sea posible las diversas normas jurídicas existentes, y
el contenido de todas ellas con los Principios del Derecho. No es correcto, a
la primera divergencia entre normas, asumir contradicción y elegir una de
ellas. Esto sólo debe hacerse cuando no quede otra posibilidad pero,
generalmente, la posibilidad de armonización existe, aunque, desde luego,
no siempre nos guste.”
Consideramos que el Principio de Continuidad de Infracciones solo será
aplicable a las infracciones de carácter continuado más no así a las
infracciones de ejecucióninmediata, por razones de la propia naturaleza de
imposición de la misma y no por la autonomía del Derecho Tributario
2.6.3 Marco conceptual
Principio.- Los principios pueden concebirse como criterios que regulan las
diferentes actuaciones que integran el procedimiento.
Existen muchos principios y su adopciónobedece al momento histórico y al
sistema político de cada país, los principios se refieren a determinados
procedimientoscuando su ámbito de actuación es mayor y constituye el
medio rector del proceso, estructura a lo que se le denomina sistemas, como
sucede con el inquisitivo y el dispositivo.
Descentralización.- La descentralización administrativa se distingue de la
descentralización política que se opera en el régimen federal, porque
mientras que la primera se realiza exclusivamente en el ámbito del Poder
Ejecutivo, la segunda implica una independencia de los poderes estatales
frente a los poderes federales.
Recursos Humanos.- Es la ciencia que se dedica a la administración de
empresas agrupa al conjunto de los empleados y colaboradores de una
organización bajo el concepto de recursos humanos.
2.7 Hipótesis
HIPÓTESIS GENERAL
Con la aplicación del Principio de Continuidad de un trabajador transferido del
gobierno central a un Gobierno Regional o Local, el vínculo laboral del
trabajador no se interrumpe y persistirá en las mismas condiciones y no en una
condición inferior.
HIPÓTESIS ESPECÍFICOS
a) Un buen proceso de modernización institucional integral comprende
aspectos de reestructuración, simplificación administrativa, orientación a
resultados, mejora de la calidad del gasto y democratización, entre otros.
b) Una adecuada transferencia de un trabajador no implica ni origina
reducción de remuneraciones u otros ingresos del personal de similar
naturaleza, ni tampoco la interrupción del tiempo de servicios.
2.8 Metodóloga:
2.8.1 Métodos
MÉTODO GENERAL
Dentro de la investigación se usó el método científico: Inductivo-Deductivo,
Analítico-Sintético, Abstracción –Concreción, Histórico, Comparativo y
Sistémico; los que constituyen en los métodos principales de la presente
investigación, pues es de aplicabilidad general, los mismos que permitieron
desarrollar el proceso de la demostración efectiva de la hipótesis.
MÉTODOS ESPECÍFICOS
En la presente investigación por su naturaleza se utiliza los métodos
específicos: la Observación, porque el estudio requiere un análisis integral de
todos los factores influyentes y/o determinantes del problema: luego se
estableció las relaciones entre éstos y su implicancia en los Estados
Financieros.
2.8.2 Tipo de Investigación
El presente estudio reúne las condiciones metodológicas de una investigación
aplicada.
2.8.3 Nivel de Investigación
El presente estudio se dio en forma explorativa, descriptiva y explicativa
2.8.4 Lugar y Periodo de Investigación
El lugar de investigación de dio en la ciudad de Huancayo y el periodo fue por
3 meses.
2.8.5 Característica de la investigación
La población que se consideró para el proyecto es del área de Administración de
personal, la mayoría de la población labora en condiciones óptimas, respetando
el régimen en el que están sujetos
2.8.6 Población o Universo
La población de estudio se dio en el Gobierno Regional Junín
2.8.7 Muestra, tipo de muestra, tamaño de la muestra
De la población anteriormente señalada se ha tomado como muestra al personal
el 20% de la población total
2.8.8 Técnicas de recolección de datos
Las técnicas que se utilización para la investigación para la recolección de
datos es la encuesta realizada al porcentaje mencionado anteriormente.
3. ASPECTOS ADMINISTRATIVOS
3.1 CRONOGRAMA
ACTIVIDADESAÑOS 2010
MESES E F M A M J J A S O N D1.- Elección del tema y formulación del problema. X X
2.- Revisión bibliográfica X3.- Elaboración del proyecto o Plan de tesis X X
4.- Elaboración de los instrumentos de recolección de datos
X X
5.- Estudio Piloto X6.- Procedimientos para la recolección de datos X
7.- Procesamientos de datos X
8.- Análisis de los datos X X9.- Interpretación de resultados y elaboración de informe final X X
10.- Presentación de la tesis X
11.- Sustentación de la tesis X
11.- Comunicación de la tesis X
4. PRESUPUESTO
DESCRIPCIÓN S/. IMPORTE S/.
MATERIALES PARA LA EJECUCIÓN
Lapiceros Papeles de trabajo Cuadernos Revistas informativas
8.00150.00
60.00100.00
318.00
COSTO DE LA IMPRESIÓN Y ENCUADERNADO DEL TRABAJO.
Impresión Anillado
250.0050.00
300.00
MATERIAL BIBLIOGRÁFICO
Revistas Boletines Copias Internet
50.00100.00
30.00200.00
380.00
SERVICIOS
Movilidad Alimentación Hospedaje Asesoramiento
100.0080.00
0.00300.00
480.00
OTROS 150.00
TOTAL EGRESOS 1,628.00
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