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Remédios Constitucionais

Profa. Daniele Gomes

São colocados à favor dos indivíduos e dos cidadãos para provocar a intervenção das autoridades competentes, visando corrigir ilegalidade ou abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais.

São Também chamados de garantias constitucionais ou ações constitucionais.

Instrumentos de Garantia dos Direitos Fundamentais

“São espécies do gênero ações constitucionais, e que tem por função, conferir efetividade aos direitos e garantias constitucionais, em determinado caso concreto, quando o poder público ou o particular os desrespeitar, ameaçando ou inviabilizando o exercício dos mesmos”.

◦ Quando a garantia não se mostrar capaz de assegurar o exercício dos direitos constitucionais, em dado caso concreto, o cidadão terá à sua disposição um meio processual próprio para torná-lo efetivo, o chamado remédio constitucional.

Surgiu no direito pátrio em 1821 – alvará editado por D.Pedro I que garantia aos súditos liberdade de locomoção.

O 1º texto legal que se utilizou da expressão habeas corpus foi o código criminal de 1830.

A 1ª Constituição brasileira a albergar o habeas corpus foi a Constituição republicana de 1891, esta não falava em liberdade de locomoção e sim em, “sempre que o individuo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer em violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”. Permitia assim que o habeas corpus fosse utilizado para a proteção de outros direitos e garantias constitucionais que se achassem ou que sofressem...

Habeas Corpus – art. 5º. LXVIII CF/88.

O habeas corpus está regulamentado no Código de Processo Penal à partir do artigo 647.◦ “Sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de

sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar”.

A punição acima é em caso de punição disciplinar militar.

O Habeas Corpus é uma ação de natureza gratuita, isto é, para que seja acessível a todos – art. 5º LXXVII. E tem por escopo a tutela do direito de locomoção.

Observações importantes

A liberdade de locomoção deve ser entendida em seu sentido amplo, tanto ao que tange a prisão ou ameaça de prisão como também a instauração de processo irregular quando presidido por autoridade incompetente, o que pode ocasionar a prisão ilegal.

“conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.

Atos manifestadamente contrários ao ordenamento jurídico, exemplos:◦ Prisão feita fora das hipóteses previstas em lei.

Atos praticados com excesso de poder, exemplo:◦ Autoridade pratica ato arbitrário, extrapolando os

limites de sua competência.

Atos praticados com desvio de finalidade, exemplo:◦ Finalidade diversa daquela para a qual o ato foi criado.

Ilegalidade ou abuso de poder

Para propor a ação de habeas corpus não se exige qualquer finalidade especial. Pode ser escrito à mão, numa folha de papel...

A proposição não tem requisitos para a inicial, isto é, não precisa ser observados os requisitos de uma petição inicial. Não há obrigatoriedade de preencher requisitos para interpor ação.

É uma ação livre de requisitos para sua interposição, facilitando assim o acesso.

Propositura do Habeas Corpus

◦ Quando não houver justa causa;◦ Quando alguém estiver preso mais tempo do que

determina a lei;◦ Quando quem ordenar a coação não tiver

competência para fazê-lo;◦ Quando houver cessado o motivo que autorizou a

coação;◦ Quando não for alguém admitido a prestar fiança,

nos casos em que a lei autoriza;◦ Quando o processo for manifestamente nulo; e◦ Quando extinta a punibilidade.

Hipóteses de cabimento: art. 648 CPP.

No tocante a justa causa, esta deve estar presente tanto no que se refere a prisão do acusado, como também à instauração do inquérito policial e à propositura e andamento da ação penal propriamente dita.

◦ Prisão do acusado – deve estar presentes as hipóteses do art. 5º LXI da CF.

◦ Instauração do inquérito policial – quando os fatos imputados não forem ilícitos penais (fatos típicos) ou quando não houver sequer indícios da existência da pratica do delito.

◦ Andamento da ação penal – quando não estiver presente a prova de materialidade do crime e indícios de sua autoria ou a pretensão punitiva do Estado, hipóteses de fato atípico, bem como prova de que o réu não foi o autor.

Justa causa

Quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei.

◦ o condenado que permanecer cumprindo pena após o cumprimento da mesma.

◦ Excesso no prazo de cumprimento das chamadas prisões cautelares – prisão temporária.

Quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo.

A prisão só poderá ser determinada por autoridade judicial competente, a não ser que se trate de prisão disciplinar ou prisão em flagrante delito.

Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação. Quando tiver sido revogada a prisão temporária ou a prisão preventiva

anteriormente decretada contra o paciente.

Constrangimento ilegal

Quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei autoriza – art. 323 CPC.

Quando o processo for manifestadamente NULO.◦ Falta de regular citação do réu;◦ Não indicação de defensor para o réu que não puder

pagar advogado; ◦ Provas obtidas por meios ilícitos.

Nos termos do artigo 652 CPP, caso o habeas corpus seja concedido em virtude de nulidade do processo, este último deverá ser renovado.

Constrangimento Ilegal

As hipóteses de extinção da punibilidade são:◦ 1 – pela morte do agente;◦ 2 – anistia, graça ou indulto;◦ 3 – pela retroatividade de lei que não mais

considera o fato como criminoso;◦ 4 – pela prescrição, decadência ou perempção;◦ 5 – pela renúncia do direito de queixa ou pelo

perdão aceito, nos crimes de ação privada;◦ 6 – pela retratação do agente, nos casos em que

a lei a admite;◦ 7 – pelo perdão judicial, nos casos previstos em

lei.

Extinção da punibilidade – art. 107 CPB.

A doutrina costuma relacionar como hipótese de cabimento do habeas corpus, o excesso de prazo na formação da culpa, isto é, “todo acusado tem o direito de ser julgado em prazo razoável” – baseado no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que o Brasil é signatário.

◦ Prazo razoável – 81 dias para os crimes punidos com reclusão e 56 dias apenados com detenção.

Observação importante

Para a liberação de animais, de veículos apreendidos, ou, ainda, em favor de pessoas jurídicas, mesmo em se tratando de crimes ambientais.

Quando se tratar de pena de multa, ou quando já estiver extinta a pena privativa de liberdade.

A análise de mérito das punições disciplinares militares.

Para o exame das provas, para a verificação da justiça ou não da sentença, ou quando fundado em meros boatos.

Hipóteses em que NÃO CABE o Habeas Corpus

◦ Preventivo – evitar a ocorrência de uma violação à liberdade (à restrição à locomoção ainda não se consumou). Pede-se um “salvo conduto” ao juiz, para garantir o livre trânsito de ir e vir.

◦ Liberatório ou repressivo – cessar a violência ou coação (à restrição à locomoção já se consumou). O juiz expede um “alvará de soltura” – se o paciente estiver preso ou “contramandado” – se contra o paciente tiver expedição de mandado de prisão.

◦ Suspensivo – quando já houver prisão ilegal decretada, porém ainda não cumprida, expede-se “contramandado de prisão”.

Regulamentação: arts. 647 a 667 do CPP.

Modalidades de habeas corpus

“A legitimidade para ajuizamento do habeas corpus é um atributo da personalidade, não se exigindo a capacidade de estar em juízo, nem a capacidade postulatória, sendo uma verdadeira ação penal popular.” – Alexandre de Moraes.

Legitimação Ativa e Passiva do Habeas Corpus

◦ Qualquer pessoa nacional ou estrangeira, em seu favor ou de outrem, independentemente de habilitação legal ou de representação por advogado, tal regra aplica-se inclusive aos menores de idade e aos enfermos mentais, independentemente de estarem representados ou assistidos em juízo. Art. 654 p.1º “c”.

Quando o habeas corpus for impetrado em favor de terceiro estar-se-á diante de um caso de legitimação extraordinária ou substituição processual.

Se o impetrante pretender sustentar oralmente o habeas corpus, se faz necessário o patrocínio de advogado (exceção a regra).

Pessoa jurídica também poderá impetrar habeas corpus, desde que seja em favor de pessoas naturais.

Legitimidade Ativa

◦ O Ministério Público, pode impetrar habeas corpus – Lei 8625/93 art. 32 e art. 654 CPP - O MP é legitimado para impetrar habeas corpus, inclusive perante Tribunais, mas cabe ao órgão oficiante em 2ª instancia acompanhá-lo, oferecer sustentação oral, recorrer, etc.

◦ O juiz não poderá impetrar habeas corpus, mas poderá concede-lo de oficio no curso de processo em que tenha competência – art. 654 p.2º CPP. NUNCA contra ato próprio.

Legitimidade Ativa

O individuo (pessoa natural) em favor de quem se impetra o habeas corpus chama-se paciente, o qual poderá ser o próprio impetrante.

Legitimidade Ativa

Aquele que pratica a coação ao direito de locomoção do paciente (normalmente uma autoridade como um delegado, tribunal, MP ou um magistrado, mas podendo, por exceção ser um particular – dono de estabelecimento hospitalar (particular) que impeça a saída de um paciente, enquanto este não pagar a conta).

Legitimidade Passiva

Competência: o órgão competente será determinado de acordo com a autoridade coatora.

A Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente.

◦ Artigo 102, I “d” CF – STF◦ Artigo 102, I “j” CF – STF◦ Artigo 102, II, “a” CF – STF◦ Artigo 105, I, “c” – STJ◦ Artigo 105, II, “a” – STJ◦ Artigo 108, I, “d” da CF – TRF◦ Artigo 108, II da CF – TRF (grau de recurso).◦ Artigo 109, VIII – Juízes Federais◦ Artigo 121 p. 4º da CF – Justiça Eleitoral.

Competência

O STF entende não ser cabível habeas corpus contra decisões proferidas por quaisquer de suas Turmas, tendo em vista que elas representam o próprio Pretório excelso.◦ Sumula 606 STF – “Não cabe habeas corpus

originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.”

Caberá habeas corpus de habeas corpus denegatórios inferiores.


Requisitos da Inicial:◦ Nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de

sofrer violência ou coação (paciente) e o de quem exerce a violência (impetrado);

◦ A declaração da espécie de constrangimento, ou em caso de simples ameaça de coação, as razões que funda o seu temor.

◦ A assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever e, a designação das respectivas residências. Vedação da solicitação anônima do writ.

Procedimento do habeas Corpus – art. 655 p. 1º CPP.

◦ Quando for estrangeiro a inicial deverá ser redigida em português.

◦ Se a inicial for redigida e assinada por advogado, não necessita, contudo, de instrumento de mandado (procuração) paciente.

◦ A jurisprudência pátria admite a impetração de habeas corpus por meio de telex, de telegrama e também de fac-simile ( Lei 9800/99).

◦ A concessão de medida liminar em habeas corpus não tem previsão legal, trata-se de construção jurisprudencial.

Admite pedido de liminar, desde que de plano demonstre a ilegalidade ou abuso da coação (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora).

◦ O regimento interno do STF preve expressamente a possibilidade de concessão de medida liminar pelo Ministro Relator da ação de habeas corpus.

Observações Importantes

Juiz◦ Se julgar necessário, e estiver preso o paciente,

mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar. Em caso de desobediência, será expedido mandado de prisão contra o detentor, que será processado na forma da lei, e o juiz providenciará para que o paciente seja tirado da prisão e apresentado em juízo – 656 p. único CPP;

◦ Interrogando o paciente preso, o juiz decidirá, fundamentadamente, em 24 hrs (art. 660 CPP).

Procedimento do habeas Corpus – art. 655 p. 1º CPP.

Se a decisão for favorável ao paciente, será logo posto em liberdade, salvo de por outro motivo deva ser mantido na prisão (art 660 p. 1º. CPP).

Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juízo ou tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento (art. 660 p. 2º CPP).

O Juiz requisitará informações da autoridade apontada como coatora, que serão prestadas no prazo fixado pelo magistrado, sob pena de multa (não existe previsão legal expressa, só em caso de impetração em Tribunal).

Da decisão que conceder ou negar a ordem – juiz monocrático – caberá recurso em sentido estrito (581, X CPC). Caso não haja recurso voluntário, deverá ser interposto recurso de oficio pelo juiz, da sentença que conceder a ordem (574, I CPP).

Em se tratando de competência originária de tribunal de 2º grau (Tribunal de Justiça ou Tribunal regional Federal) e, em caso a petição inicial esteja em conformidade aos requisitos exigidos, o relator requisitará, caso seja necessário, informações por escrito, da autoridade apontada como coatora.

Se faltar alguns dos requisitos, mandará preenche-los, logo que for apresentada a petição (662).

Decorrido o prazo para que as informações sejam prestadas pela autoridade coatora (quer sejam prestadas ou não), salvo se o relator entender desnecessário solicitá-las, será concedida vista dos autos ao MP, pelo prazo de 2 dias.

O writ será julgado na 1ª sessão ou na sessão seguinte (art. 664 CPC). A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate, ou, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente – no STF é este o entendimento em caso de empate.

Se o habeas corpus for impetrado perante juiz de primeiro grau, não haverá necessidade de intervenção do MP, como fiscal da lei. Este somente se manifestará se for o impetrante ou caso seja a autoridade coatora ou caso, o juiz, considere importante ouvi-lo.

Observação Importante

Súmulas STF sobre HC

Surgiu na Constituição de 1934 – “Dar-se-á mandado de Segurança, para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestadamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade.”

Lei que atualmente disciplina o MS – Lei 12016/09.

É uma ação constitucional de natureza civil, com rito próprio e célere, é um remédio jurídico residual (para os casos que não puder ser exercido por HC ou HD), e serve para qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele administrativo, jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista...

Mandado de Segurança Individual – art. 5 LXIX da CF/88.

Amparar direito liquido e certo que não trate do direito de locomoção (habeas corpus) e do direito de acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data).

“conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Hipóteses de Cabimento do MS individual

É uma expressão de natureza processual, que significa que a ação está amparada em provas documentais. É o direito comprovado de plano. É uma expressão do direito que diz respeito à prova, que deve ser apresentada junto com a inicial. Não cabendo produção de provas.

No mandado de segurança não existe a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta do pressuposto “certeza e liquidez do direito”.

Contudo, se os documentos indispensáveis à comprovação dos fatos alegados na inicial estarem em repartição ou estabelecimento, ou ainda, com terceiros, o juiz determinará, preliminarmente, por oficio, a exibição do documento, em original ou por cópia, no prazo de 10 dias.

Se a autoridade que se recusar a fornecer os documentos necessários, for a própria autoridade coatora, a ordem judicial para exibição dos documentos constará do próprio instrumento de notificação.

Direito Liquido e Certo

“O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se reportando ao ato vinculado, e ao se referirem ao abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário.” – Michel Temer.

Ilegalidade ou abuso de poder

O artigo 1 da lei 12016/2009, prevê o cabimento de MS Individual no caso de violação de direito ou de justo receio de sofrê-la. O MS serve também para evitar ameaça a lesão de direito.


Repressivo – para combater ato ou omissão ilegal já praticada.

Preventivo – quando a conduta ilegal ou abusiva ainda não houver sido consumada.

Espécies de Mandado de Segurança

Quando for o caso de impetração de habeas corpus ou habeas data;

Contra lei em tese (súmula 266 do STF), salvo em se tratando de lei de efeitos concretos;

Contra atos interna corporis do Congresso Nacional;

Para combater ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;

Para impugnar decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e

Para impugnar decisão judicial transitada e julgada.

Hipóteses de NÃO cabimento do MS Individual.

ATIVA – detentor do direito liquido e certo – qualquer pessoa (natural – brasileiro, estrangeiro, residentes ou não no pais ou pessoa jurídica – nacional ou estrangeira). Também podem interpor MS individual, alguns órgãos públicos com capacidade processual, agentes políticos e entes despersonalizados com capacidade processual, tais como: espólio e a massa falida.

Legitimação Ativa e Passiva do MS Individual.

Somente o titular do direito ameaçado/lesionado poderá interpor MS (age em nome próprio na defesa de interesse próprio).

Se o direito ameaçado/violado couber a mais de uma pessoa, qualquer uma delas poderá interpor MS.◦ Exceção – quando o impetrante atua, em nome próprio, na

defesa de interesse que é originariamente de terceiro. Ex: locador que não age e o locatário, atingido por via reflexa (direto

violado) poderá agir. Lei 12016/09 art. 3º.

Litisconsórcio ativo – possível, se o ingresso do litisconsorte for antes do despacho da inicial.


Passivo – autoridade apontada como coatora, não cabe contra pessoa jurídica de direito público ou de direito privado que exerce atribuições do Poder público.

Autoridade coatora – é aquela que “tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane ordem para a sua prática” ou seja, para aquele que tem o poder de rever o ato impugnado, ou no caso de omissão, de realizar o ato necessário.

Aquele que não tiver autoridade para rever o ato apontado como ilegal ou praticado como abuso de poder ou para realizar o ato omisso, não poderá ser apontado como autoridade coatora – executor do ato.


São todas as pessoas físicas que exerçam alguma atividade estatal, investidas de poder decisório, necessário para rever o ato tido por ilegal ou abusivo.

Autoridade Pública

Requisitos para um particular figurar no polo passivo de um MS:◦ Deve existir transferência de atribuições do poder

público para o particular – concessão, permissão...◦ O ato arrostado deve ter sido praticado no efetivo

exercício dessas funções públicas.

Exemplo: diretor de instituição de ensino particular, quando este cometer alguma ilegalidade ou abuso de poder.

Agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público


Competência: o órgão competente será determinado de acordo com a autoridade coatora.

A Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente.◦ Artigo 102, I “d” CF – STF◦ Artigo 102, II, “a” CF – STF◦ Artigo 105, I, “b” – STJ◦ Artigo 105, II, “b” – STJ◦ Artigo 108, I, “c” da CF – TRF◦ Artigo 109, VIII – Juízes Federais◦ Artigo 114, IV – Justiça do Trabalho.

Competência

Se a autoridade apontada como coatora for membro do Ministério Público (da União ou dos Estados) a competência para análise e julgamento será do juiz de primeiro grau.

Competência

A CF não faz qualquer menção à possibilidade de concessão de liminar em sede de MS, mas o artigo 7º, III da Lei 12016/09 confere ao magistrado a possibilidade de ordenar, ao despachar a inicial, a suspensão do ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida.

Pedido de liminar no MS Individual