UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA
FACULTAD DE DERECHO
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REPARACIÓN DE ACTOS DE ACTOS COMETIDOS POR NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES COMBATIENTES EN COLOMBIA
Monografía de grado para optar por el titulo de Abogado
IVAN LEONARDO MARTINEZ PINILLA
Asesor Metodológico: David García VanegasAsesor Temático: Over Humberto Serrano
Bogotá, Colombia2009
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
RESUMEN
La legislación internacional conforme a los distintos tratados internacionales
pretende ejercer protección especial y preponderante sobre la niñez de todos
aquellos países que deciden acogerse a dicha legislación; Colombia como país
miembro de La Organización de Naciones Unidas, no ha sido ajeno al llamado
internacional y ha ratificado plenamente la mayoría de tratados sobre la materia.
Sin embargo, debido a la desigualdad social, la centralización de la riqueza, la
desmejora de los derechos laborales y demás factores sociales de pobreza y
opresión que vivió el país a comienzos del siglo XX se desencadenaron guerras
civiles, que dieron cabida al nacimiento de movimientos revolucionarios y
contrarrevolucionarios armados al margen de la ley, quienes mantienen la lucha
armada en la mayoría del territorio nacional desde entonces.
Pese a los intentos gubernamentales por generar una verdadera protección
especial y preponderante sobre los menores de edad, estos grupos insurgentes
(guerrilla) y contra insurgentes (Paramilitares), no atienden los mandatos de las
leyes imperantes en el territorio, razón por la cual se denominan grupos armados
al margen de la ley, quienes no atienden los tratados internacionales sobre la
materia y reclutan menores en el territorio nacional.
El fenómeno del reclutamiento infantil, es y ha sido palpable dentro de la población
Colombiana y ha dejado a su paso un sinnúmero de interrogantes jurídicos a los
cuales la investigación jurídica y social han podido dar respuesta facilitando la
labor de distintas instituciones del Estado y de Organizaciones no
Gubernamentales que trabajan por mejorar las condiciones sociales de dichos
menores.
En 2006 con la entrada en vigencia de la ley 1098 (Código de la Infancia y la
Adolescencia) el Estado Colombiano desarrolló un sistema legal que permite
judicializar y penalizar las conductas de los menores y pese a que dicha ley tiene
un capitulo destinado a la protección especial sobre los procedimientos y
Derechos del niño soldado, no contiene disposiciones claras sobre la reparación
de los delitos cometidos por los menores en el marco del conflicto armado
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Colombiano, lo cual genera un cuadro social donde se cree que coexisten, en un
mismo plano jurídico tres victimas.
Por un lado se encuentra el padre o representante legal del menor quien por
circunstancias ajenas a su voluntad pierde la custodia de su hijo por presiones de
los actores armados al margen de la ley, causando un daño al padre que debe ser
reparado, a su turno se encuentra el menor, quien dentro de la tesis de la
procuraduría general de la nación y de la defensorìa del pueblo es una victima del
conflicto y no debe ser procesado por medio de la ley penal, sin embargo el
legislador así lo ha previsto, adicionalmente estos menores están sometidos a
tratos crueles e inhumanos por parte de sus reclutadores y deben ser reparados.
Como ultimo sujeto de la ecuación se encuentra, la victima de la conducta del
menor, quien también debe ser reparada.
Las conductas anteriormente descritas, configuran un objeto de estudio complejo
que debe ser abordado con precisión y análisis lógico, para encontrar soluciones
que partan de la academia hacia las diferentes organizaciones gubernamentales y
no gubernamentales, aportando luces de solución.
El presente trabajo, pretende generar recomendaciones y conclusiones que
puedan servir al desarrollo y el entendimiento de dicho fenómeno.
ABSTRACT
The international legislation in conformity with the different international
agreements try to have special and preponderant protection on the childhood of all
those countries that decide to take refuge in the above mentioned legislation;
Colombia like country member of The Organization of the United Nations, has fully
ratified the majority of agreements about that. However, the social inequality, the
centralization of the richness, the deterioration of the labour laws and other social
factors of poverty and oppression that lived the country at the beginning of the 20th
century, that produced civil wars, and gave content to the birth of revolutionary and
counter-revolutionary movements armed to irregular group, who support the armed
fight in the majority of the national territory since then.
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niños, niñas y jóvenes soldados
In spite of, the governmental attempts for generating a real special and
preponderant protection on the minors, these insurgents groups and Paramilitary
insurgents, they do not attend the laws in the territory, for these reasons, they are
called irregular group, it means that they do not attend to the international
agreements about this matter and recruit children in the national territory.
The phenomenon of the infantile recruitment has been palpable inside the
Colombia population and it has left different kind of juridical questions, that the
legal and social investigation have given answer, facilitating the work of different
institutions of the State and Not governmental Organizations that work for
improving the social conditions of the above mentioned minors.
In 2006 with the new law 1098 (Codigo de la Infancia y Adolescencia) the
Colombian State developed a legal system that allows to penalize the conducts of
the minors and in spite oft the above mentioned law has a chapter destined for the
special protection on the procedures and Laws of the welded child, there does not
contain clear regulations that help to repair the crimes committed by the minors in
the frame of the armed Colombian conflict, which generates a social image where
it is believed that they coexist in the same juridical plane three victims.
On the one hand the father is the legal representative of the minor, who for
different circumstances again to his will he loses the custody of his son for
pressures of the guerrilla to the margin of the law, damaging the father who must
be repaired, who inside the thesis of the general attorney's office of the nation and
of the Defensoria del Pueblo is a victim of the conflict and he must not be tried by
means of the penal law. However, the legislator decided , in addition, these minors
are submitted to cruel and inhuman treatments(deals) on the part of his recruiters
and they must be repaired. Finally, the victim of minor’s behaviour also must be
repaired.
The facts previously described, form a complex object to study. It must be
approached accurately and logical analysis, to find solutions that, from the
academy towards the different governmental and not governmental organizations,
contributing lights of solution.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
The present work, it tries to give some recommendations and conclusions that
could help to the development and the understanding of the above mentioned
phenomenon.
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Con la entrada en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia, ley 1098
de 2006 se le otorga responsabilidad penal a los menores de edad y se
establecen una serie de procedimientos especiales que resguardan los Derechos
del menor, sin embargo, el legislador a pesar de establecer un capitulo completo
con procedimiento especial para los menores combatientes, no establece de forma
especifica los pormenores de reparación de los delitos cometidos por los menores.
No obstante, la nueva legislación, acogiendo las doctrinas que en materia de
derecho civil existían para estos casos, genera un mandato en el cual, los padres
son responsables solidarios por los delitos cometidos por sus hijos, sin hacer
alusión especifica de aquellos menores que por situaciones ajenas a su voluntad y
a la de sus padres cometen delitos en el marco del conflicto armado que vive
Colombia, generando un posible vacío jurídico, que si bien hoy no ha producido
conflictos jurídicos en los estrados judiciales, si podemos prever que tanto el
Estado como los actores armados pueden utilizar esta inconsistencia legal para
evadir la responsabilidad de reparación dejándola en cabeza de los padres del
menor combatiente, haciendo cada día mas injusto el ordenamiento y cerrando la
posibilidad de alivio social al drama de la guerra., a su turno, las victimas de estos
delitos no encuentran una respuesta efectiva, teniendo en cuenta los daños y
perjuicios causados por el menor.
En esta línea de ideas, se plantea el problema, que ofrece distintas posibilidades
de solución y pretende su comprobación o reprobación según sea el caso,
enfocado en: ¿Quién ó quiénes están obligados a la reparación integral del
daño causado en los delitos cometidos por niñas, niños y jóvenes soldados
en el marco del conflicto armado colombiano?
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
HIPÓTESIS
Los padres, de acuerdo con la legislación, están en la obligación de reparar los
daños causados por sus hijos, sin embargo, según las normas internacionales,
cuando los menores son reclutados para la guerra y cometen actos que producen
la necesidad de reparación, son victimas y victimarios,
Por tanto,
El Estado y los reclutadores tienen la obligación de repara a las victimas de los
delitos causados por niñas, niños y jóvenes soldados, adicionalmente al menor y a
su familia, en el marco del conflicto armado colombiano.
METODOLOGÍA DEL PROYECTO
Se utilizará una metodología de carácter cualitativo, con enfoque hipotético-
deductivo, que permitirá el estudio de los hechos sociales y jurídicos devenidos de
la realidad de los menores combatientes.
Partiendo de la hipótesis anteriormente expuesta y usando una investigación de
carácter bibliográfico, se intentará una descripción pormenorizada del fenómeno,
explorando las diferentes salidas jurídicas que permitan aportar conocimiento
teórico, utilizando la observación contextualizada como técnica principal
combinándola con registros narrativos de los fenómenos.
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niños, niñas y jóvenes soldados
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN_______________________________________________________________2
ABSTRACT______________________________________________________________3
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA_______________________________________5
HIPÓTESIS______________________________________________________________6
METODOLOGÍA DEL PROYECTO__________________________________________6
TABLA DE CONTENIDO__________________________________________________7
CAPITULO I______________________________________________________________9
RECLUTAMIENTO INFANTIL. CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO__________________________________________________9
¿Niño Soldado, Menor Combatiente, Niños y niñas vinculados al conflicto armado o Menor en situación irregular de conflicto?________________________________________________9
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados A Nivel Mundial_____________________________________________________________________13
Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Vinculados A Conflictos Armados A Nivel Mundial_____________________________________________________________________________15
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia____________________________________________________________________16
Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes En Colombia________________________________17
Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia_____________________________________________________________________________19
Formas De Reclutamiento Como Referente Fáctico_________________________________20
Desarrollo Del Fenómeno De Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados A Través Del Tiempo__________________________________________________22
Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________________________________________32
Marco Jurídico De Protección De Derecho Interno_________________________________43
CAPITULO II____________________________________________________________55
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE INFRACTOR; CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO______________________55
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados En Colombia____________________________________________________________________56
Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores__________________________________57
Casos Puntuales_______________________________________________________________58
Marco Legal Internacional Y Nacional Sobre Justicia Juvenil________________________60
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Marco Jurídico Nacional Aplicable A La Justicia Juvenil____________________________74
CAPITULO III____________________________________________________________81
ESTUDIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES SOLDADO COMO VICTIMAS, REPERCUSIONES JURIDICAS Y SISTEMAS DE JUSTICIA APLICABLES____81
Concepto De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas_______________________81
Pronunciamientos De Las Entidades Estatales De Protección De Derechos Humanos Sobre La Calidad De Victimas________________________________________________________82
Caracterización De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas, Desde La Perspectiva Victimologica.______________________________________________________84
Justicia Restaurativa Como Método De Reparación De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado__91
Aplicación Del Principio De Oportunidad Como Impedimento De Reparación Para Las Victimas De Los Daños Causados Por Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado_____________98
Política Criminal Del Estado Como Fundamento Del Principio De Oportunidad Con Respecto A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________101
Evaluación Del Sistema De Reparación Vigente En Colombia Con Respecto A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado.______________________________________________________103
Sistema De Reparación Judicial Colombiano_____________________________________104
Proceso De La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados____________________________________________________________________112
Aplicación Desde El Reconocimiento De La Calidad De Victima A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado______________________________________________________________112
Principios Del Proceso De Justicia Y Paz Contenido En La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados______________________________113
CAPITULO V___________________________________________________________116
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE SOLUCIÒN________________________116
Propuestas De Solución_______________________________________________________119
Reparación Judicial, Como Solución A La Reparación De Los Padres, Tutores O Representantes De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados___________________________122
Reparación Administrativa Como Solución Parcial A La Reparación De Victimas De Actos Cometidos Por Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado___________________________________122
Soluciones Alternativas Para Garantizar La Reparación Integral De Todos Los Sujetos_126
Respuesta a la pregunta de investigación, Conclusión general de la hipótesis de trabajo._130
Consideraciones del autor_____________________________________________________133
Bibliografía____________________________________________________________134
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
CAPITULO I
RECLUTAMIENTO INFANTIL. CIFRAS, CASOS Y LEGISLACIÒN COMO BASE
DE ANALISIS JURIDICO
¿Niño Soldado, Menor Combatiente, Niños y niñas vinculados al conflicto
armado o Menor en situación irregular de conflicto?
Según los Principios de Ciudad del Cabo (1997), un “niño soldado” es toda
persona menor de 18 años de edad que forma parte de cualquier fuerza armada
regular o irregular en la capacidad que sea, lo que comprende, entre otros,
cocineros, porteadores, mensajeros o cualquiera que acompañe a dichos grupos,
salvo los familiares.” La definición incluye a las niñas reclutadas con fines sexuales
y para matrimonios forzados.
Lo anterior permite inferir que dicho término refiere no sólo a un niño que lleva o
ha llevado armas, por el contrario, amplía el manto de protección incluyendo a los
niños y niñas que pueden haber sido secuestrados, reclutados a la fuerza;
quienes la pobreza ha impulsado para unirse a estos grupos, o la presión de la
sociedad y los compañeros los impulsa a enlistarse, bien por el deseo de
vengarse de la violencia ejercida contra ellos o sus familias o bien por otra razón
de venganza o desprotección. “Por niño y niña soldado se entiende, la
participación directa o indirecta de los mismos dentro del conflicto armado”. (Oscar
del Álamo en Colombia y el drama de los niños soldado Edición 18).
Existe un punto de discusión sobre la aptitud del término “soldado”, puesto que
se encuentra mayor pertinencia en el termino “combatiente”, estos “son los que
participan en el uso de armas en zonas convencionalmente definidas como en
guerra", pero dicha categoría no abarca la realidad de millones de niños utilizados
en el conflicto armado, con fines diferentes al “combate”. (O del Álamo Co lombia y
el drama de los niños soldado Edición 18).
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
A su turno, se encuentran una restricción en el término “soldado”,
circunscribiéndolo únicamente a la participación en actos de guerra, así para
algunos autores es “más pertinente hablar de niños y niñas vinculados al
conflicto armado ya que la normatividad internacional, instó a las “fuerzas
armadas nacionales y a los propios grupos armados (tanto de oposición como
aquellos que operan a instigación, consentimiento o aquiescencia del Estado) no
solamente a que se abstengan de reclutar menores de 18 años sino también a que
se abstengan de utilizarlos para participar, directa o indirectamente en los
conflictos armados y en toda situación de violencia interna” (Declaración de
Montevideo sobre el Uso de Niños como Soldados, adoptada el 8 de Julio de
1999)
Algunas organizaciones no gubernamentales afirman que, si bien el término de
“niños soldados”, y el uso de criterios como el estatus de combatiente y el porte
de armas pueden ajustarse a otras experiencias de conflicto armado interno, no se
adecuan al contexto colombiano. “En efecto, la vinculación de niños, niñas y
jóvenes al conflicto armado en Colombia incluye el porte de armas, pero no se
limita a este aspecto puesto que los grupos armados cuentan igualmente con
personal de apoyo cuyas labores pueden ser muy variadas: cocina o ranchería,
compra de suministros, labores de inteligencia, mensajería o correo, compañeros
y compañeras sexuales de los jefes de tales grupos, encargadas del reclutamiento
de otros jóvenes, fabricación de minas antipersonales, cuidado de secuestrados,
etc.” (Coalición Contra La Vinculación De Niños, Niñas Y Jóvenes al Conflicto
Armado en Colombia).
Por otra parte, se ha sugerido que los termino “niños soldado” o niños, niñas y
jóvenes soldado” permiten inferir indefectiblemente la existencia de un grupo
armado regular y/o el reconocimiento tácito del estatus de beligerancia para los
grupos que operan al margen de la ley, con lo cual, se aprobaría la regularidad de
dichos grupos y consecuentemente se eximiría de responsabilidad a dichos
actores armados. Para evitar imprecisiones se ha sugerido la expresión “menor
en situación irregular de conflicto armado”; dicha expresión, hace alusión a la
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
doctrina jurídica de la situación irregular y desconoce, las nuevas tendencias
frente al tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores, las cuales, después de
muchos años han cambiado la forma de aplicar y de proteger los derechos del
menor. Por ejemplo, el código de la infancia y la adolescencia (ley 1098 de 2006)
contiene nuevas disposiciones de protección y consagra principios que dejan de
lado la doctrina anteriormente mencionada y en contraposición a ella, estructura la
llamada doctrina de la protección integral, permitiendo a las niñas, niños y jóvenes,
adquirir mayores garantías de aplicación de sus derechos partiendo de la
responsabilidad que dentro de esta corriente se le puede y debe endilgar al niño,
niña o joven; Al respecto el precitado código establece en su articulo 7, por
ejemplo, el principio de protección integral y explica: “Se entiende por protección
integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de
derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza
o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato” a su turno frente a
la responsabilidad penal de los niños, niñas y adolescentes el código estipula en
su Artículo 140 que la “Finalidad del sistema de responsabilidad penal para
adolescentes tanto el proceso como las medidas que se tomen son de carácter
pedagógico, específico y diferenciado” (…) “conforme a la protección integral. El
proceso deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del
daño.”. Como es evidente tanto la doctrina como la legislación internacional y
nacional, han dado privilegio a la teoría de la protección integral en materia de la
responsabilidad de los menores frente a sus actos dentro del Estado social de
Derecho y se ha apartado totalmente de las teorías de la situación irregular
después de encontrar grandes desventajas de dicha doctrina. Al respecto, en la
pagina web del Instituto Para el Desarrollo Argentino el doctor Sebastián Luis
Foglia sostiene: “La característica de este modelo (entiéndase modelo de la
situación irregular) es la confusión entre el concepto de menor delincuente con el
de menor abandonado, pues es una concepción que implica reaccionar de la
misma manera frente a las infracciones a la ley penal que frente a situaciones de
amenaza o vulneración de derechos con medidas de “reeducación” o
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
“readaptación”, en un proceso de judicialización de la problemática social de los
niños (menores abandonados = delincuentes).”
Como es evidente sería improcedente el uso de la denominación menor en
situación irregular de conflicto armado, no solo por que seria un retroceso
conceptual con respecto a la legislación vigente tanto nacional como internacional,
sino también, es necesario y conveniente plantear discusiones que desde la
academia aporten a un nuevo esquema legal y puedan mejorar su aplicación.
Por todo lo anterior no seria posible desarrollar una argumentación lo
suficientemente nutrida si se partiera desde la doctrina de la situación irregular
dado que uno de los pilares fundamentales de dicha doctrina es el
desconocimiento de la responsabilidad penal de los menores sustentado en la
“inimputabilidad del niño, niña y adolescente” con lo cual sería virtualmente
imposible buscar una reparación de actos cometidos por niños, niñas y jovenes
dado que ellos no podrían actuar como agentes de cambio de su realidad y la de
su entorno que, en virtud de un injusto penal (reclutamiento infantil) se ha
degradado y debe ser reparado teniendo en cuenta las características especificas
del problema, aportando soluciones y ayudando en la reparación de sus daños,
de cualquier forma, dicha reparación debe estar respaldada por todas aquellas
acciones judiciales y legales que permitan también a los reclutadores ser parte
efectiva de la reparación y eventualmente al Estado por aquellas omisiones
cometidas.
De otro lado el reconocimiento tácito de alguna clase de estatus jurídico o político
frente a la denominación “niños soldado”, queda legalmente resguardado dado
que los Principios de Ciudad del Cabo (1997) hacen referencia expresa al termino
“niño soldado” explicando: “es toda persona menor de 18 años de edad que
forma parte de cualquier fuerza armada regular o irregular”, dicha descripción
permite inferir que pese a su denominación, el fenómeno del “niño soldado”,
lejos de ser un problema de aparente semántica, es un concepto internacional y
legalmente aceptado. Es pertinente aclarar que, lejos de cualquier pretensión
política, este estudio pretende evaluar la situación actual de las victimas de los
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
niños, niñas y jóvenes que cometen actos “delictivos” dentro del conflicto armado
colombiano y de ninguna manera tiene pretensiones políticas de ningún orden.
Con las anteriores consideraciones y para efectos del presente estudio es
pertinente y conveniente crear un termino mas adecuado y respetuoso de la
identidad de genero, sin desconocer, por supuesto que cada definición aquí
explorada ha sido estudiada lo suficientemente y pese a las definiciones diversas
frente a la aptitud de la denominación se ha encontrado útil y pertinente el término
niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado dado que es general y
permite mejorar la comprensión social y jurídica del fenómeno, sino también
amplia el manto de protección y estudio del fenómeno, sin embargo, es necesario
recordar que el objeto del presente documento pretende la búsqueda de la
reparación de los actos cometidos por menores vinculados al conflicto armado, y
se considera mas especifico el uso del termino ¨Niños, niñas y Jóvenes soldado
¨ puesto que esta clasificación agrupa de forma exacta aquellos menores que se
encuentran efectivamente vinculados al conflicto armado y además ejecutan actos
de guerra y consecuentemente generan daños, dicha conceptualizaciòn hace
sujetos de estudio únicamente a aquellos niños, niñas y jóvenes que han estado
en acciones de combate, han cometido masacres, secuestros, extorsiones,
homicidios y cualquier otro acto típico y antijurídico que deba ser reparado. Lo cual
permite adecuar perfectamente a los sujetos del presente estudio dentro del objeto
investigado (reparación de daños).
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos
Armados A Nivel Mundial
“En otros tiempos, especialmente en el siglo XIX, la figura del niño soldado se
convirtió, por obra de la literatura ultranacionalista, en personaje de relatos
destinados a exaltar el patriotismo, el coraje y la abnegación. Sin embargo, el
desarrollo moral de la humanidad ha hecho que la actuación de menores de edad
en enfrentamientos bélicos sea rechazada como algo por completo opuesto a la
justicia, al derecho y a la razón. (….) Veinticinco años después de ser adoptados
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
los Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra y trece años después de
ser adoptada la Convención sobre los Derechos del Niño, en muchos países del
mundo —entre ellos Burundi, Liberia, Uganda, Somalia, Sudán, Myanmar, Nepal,
Filipinas, Sri Lanka y Colombia— los niños y las niñas son empleados como
combatientes. En algunos de estos países los menores hacen parte tanto de las
fuerzas armada estatales como de los grupos armados insurrectos. En otros, el
reclutamiento de no adultos corre exclusivamente por cuenta de agrupaciones
irregulares. Se calcula que en la actualidad por lo menos 300.000 niños participan
en una treintena de conflictos armados en todo el planeta. El tema de la protección
jurídica de los niños se introdujo en el derecho internacional humanitario tras
finalizar la segunda guerra mundial, conflicto en cuyo desarrollo perecieron, tanto
en Europa como en Asia, miles de niños y adolescentes. Estos niños y jóvenes
padecieron, entre otras experiencias atroces, el asesinato a sangre fría, la tortura,
el maltrato, la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o para ser
aniquilados ya en “operativos especiales” ya en las cámaras de gas, la reclusión
en campos de concentración, la toma y ejecución de rehenes, los ataques aéreos
indiscriminados y la realización de experimentos biológicos ilícitos. (Michael
Frühling, Ponencia Director de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos 12 de junio de 2003”
El CICR en informe de 2003 titulado Los Niños en la Guerra, expone que, “Hoy,
los niños siguen siendo considerados como pequeños adultos, y están con
frecuencia a merced de una sociedad o de un medio no siempre dispuesto a
asignarles el estatuto que les corresponde: el de futuros adultos. Comprender
mejor a los niños es simplemente darles una ayuda adecuada a sus necesidades
de individuos en desarrollo. Demasiados niños han llegado a ser testigos directos
e indefensos de las atrocidades cometidas contra sus progenitores o sus
parientes. Son muertos, mutilados o encarcelados o resultan separados de sus
familiares por diversas circunstancias. Alejados del entorno habitual, incluso los
que logran escapar no tienen certeza alguna de lo que el destino les depara a
ellos y a sus familiares. A menudo la única alternativa es huir, teniendo que
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
arreglárselas solos desprovistos de una identidad. Estos niños sufren profundas
heridas psicológicas que pueden parecer incurables, pero que mediante una
atención apropiada sería posible aliviar “.
Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Vinculados A Conflictos Armados A
Nivel Mundial
“Las últimas estimaciones sugieren que en la actualidad hay más de 250.000
niños y niñas combatientes”. (Otunnu Olara A. ONU. 23 de febrero de 2005)
“En Colombia, se calcula que los grupos armados ilegales utilizaron como
combatientes a 14.000 muchachos y muchachas. En Somalia, se calcula que
desde el desmoronamiento del gobierno central en 1991, unos 200.000 niños y
niñas han llevado un arma o han participado en las actividades de una milicia. En
el Sudán, en marzo de 2004, unos 17.000 niños y niñas estaban vinculados a
fuerzas y grupos armados”.
(Coalición para acabar con la utilización de niños soldados, Child Soldier Global
Report, Londres, 2004)
“Actualmente hay 300.000 niños combatiendo como soldados con los ejércitos del
gobierno o grupos armados de oposición. Casi la mitad de los estados en guerra
en 2004 usaron combatientes menores de 15 años y en más de 35 países en todo
el mundo, niños menores de 18 años están participando activamente en las
hostilidades. Los niños en situación de alto riesgo son principalmente los niños de
la calle, los niños refugiados y los niños sin protección familiar. Sin embargo,
muchos niños en situación de guerra se encuentran solos porque han perdido su
familia o han sido recluidos a la fuerza por los rebeldes. Efectivamente hay dos
tipos de reclutamiento: puede ser forzoso o de forma voluntaria. El reclutamiento
voluntario se produce en la mayoría de los casos cuando los niños están en
situación muy vulnerable y deciden entrar en las fuerzas armadas porque piensan
que es la única manera de sobrevivir o de vengar a su familia asesinada por un
grupo adversario”. (Moira Guiad. Save the children versión al Castellano ,
“Protección en Emergencias, 2007.)
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
En el Informe del Representante Especial del Secretario General para la cuestión
de los niños y los conflictos armados de Naciones Unidas se expone:
“Actualmente en el mundo hay más de 30 situaciones graves en las cuales se
violan los derechos de los niños y las niñas por causa de los conflictos armados;
entre estas figuran la República Democrática del Congo, Somalia, Sudán, Sri
Lanka, Nepal y Colombia. En la última década, 2 millones de niños y niñas fueron
asesinados en el marco de conflictos armados, mientras que otros 6 millones
quedaron discapacitados o lesionados de por vida. Se calcula que hay más de
250.000 niños soldados y decenas de miles de niñas son víctima de violaciones
y otras formas de violencia sexual. Desde 2003, más de 14 millones de niños
han sido desplazados por la fuerza dentro y fuera de sus países de origen, y
entre 8.000 y 10.000 niños mueren o quedan mutilados cada año debido a la
explosión de minas terrestres.”
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos
Armados En Colombia
La DEFENSORÍA DEL PUEBLO en Resolución Defensorial Humanitaria No. 017
de 2003. Expone que “La situación de los niños en el conflicto armado colombiano
no es distinta de la situación de los niños involucrados en otros conflictos
armados. Para infortunio de Colombia, los grupos insurgentes y de autodefensa
han abusado y continúan abusando de la vulnerabilidad y fragilidad de los niños.
Día a día, los actores armados reclutan menores de 18 años, los utilizan como
carne de cañón o carnada para infligir daños a sus enemigos. Cientos son
desplazados. Las niñas no solamente son las compañeras sexuales de los
irregulares, sino que son forzadas a prostituirse”
“Al menos uno de cada cuatro combatientes irregulares de la guerra civil
colombiana es menor de 18 años. Estos niños, la mayoría de los cuales proceden
de familias pobres, combaten una guerra de adultos. Con frecuencia, los niños
combatientes sólo entienden mínimamente la finalidad del conflicto. Luchan contra
otros niños con orígenes muy similares a los suyos y con una situación económica
y un futuro igualmente gris. Estos niños, que tienen tanto en común en la vida
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
civil, se convierten en los enemigos de guerra más implacables. Desde el principio
se entrena a los niños reclutados tanto por la guerrilla como por los paramilitares a
no tener piedad con los combatientes o simpatizantes del otro bando. Los adultos
ordenan a los niños que maten, mutilen o torturen, preparándolos para cometer los
abusos más crueles. Los niños no sólo se enfrentan al mismo tratamiento si caen
en manos del enemigo, sino que también temen a sus compañeros. Los niños que
incumplen sus deberes militares o intentan desertar se exponen a una ejecución
sumaria por compañeros a veces menores que ellos. Los jóvenes reclutas están
entrenados en el uso de modernos rifles de asalto desde los 11 años, los niños
marchan durante días con muy pocos alimentos, picados por los insectos y
azotados por las tormentas. Muchos mueren o resultan heridos en los combates
con tropas gubernamentales apoyados por helicópteros y artillería pesada. El
reclutamiento de niños por parte de la guerrilla y las fuerzas paramilitares ha
aumentado significativamente en los últimos años (….) En ocasiones, tanto la
guerrilla como los paramilitares han ofrecido la desmovilización de niños para
obtener condiciones favorables en las negociaciones con el gobierno. (…). Cada
una de las fuerzas irregulares en conflicto continúa violando claramente sus
propios reglamentos sobre la edad mínima para el reclutamiento. (…) Las
autoridades judiciales no han procesado penalmente a los responsables de esta
aborrecible práctica. Los grupos armados ven en los niños una fuente atractiva de
reclutas maleables. Los niños son especialmente útiles en la guerra, ya que muy
pocas veces calculan los riesgos, se adaptan fácilmente a un ambiente violento,
comen menos, ganan menos y siempre están dispuestos a obedecer, dijo el
Senador Rafael Orduz Medina, que ha propuesto leyes para la protección de los
niños ex combatientes. “Human Rights Watch ¨ APRENDERÁS A NO LLORAR”
Niños Combatientes en Colombia 2003”.
Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes En Colombia
Según el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
El 40% de la población colombiana es menor de 18 años, es decir 16
millones de personas.
17
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Estrato socioeconómico, Nivel de escolaridad y Estructura familiar
6.5 millones viven en la pobreza absoluta y de éstos más de un millón se
halla en situación de miseria.
Más de un millón y medio de niños menores de 18 años no asiste a la
escuela y cerca de dos millones de niños trabajan.
Se estima que 361 niños y niñas de cada mil sufren algún tipo de maltrato.
Se presentan en promedio 12.202 casos de explotación sexual en un año.
Según UNICEF y Human Rights Watch, 11.000 niños están vinculados a
grupos armados al margen de la ley.
Según el Departamento Nacional de Estadística (DANE) la mortalidad
infantil en Colombia es de 28 por 1000.
Según UNICEF en Colombia hay 7 millones de niños en pobreza, 1 millon
de niños en miseria, 3 millones de infantes no tienen acceso a la salud y 2.5
millones no tienen acceso a la educación.
De acuerdo con la Organización Internacional de Migraciones (OIM), el 26%
de los niños y niñas entre 6 y 11 años no asisten a la escuela, igualmente, los/las
jóvenes entre los 12 y 17 años.
Según el Programa Mundial de Alimentos -PMA, (mayo de 2005):- La
carencia alimentaría en los hogares desplazados es del 57%, provocando que el
23% de los niños y las niñas menores de seis años estén por debajo del promedio
mínimo alimenticio. Sin dejar de lado, que la niñez entre 12 y 23 meses está en
riesgo de desnutrición. Se estima que de la población desplazada, los menores de
12 años presentan una tasa de mortalidad de 3.32 por cada mil. (…) Uno (1) de
cada cuatro (4) niños desplazados no asiste a un establecimiento educativo.
- Por lo menos el 50% de la población desplazada es menor de 15 años y
una tercera parte es menor de 10 años.
“Al entregar alimentación en las escuelas las tasas de matrícula y de asistencia
aumentan significativamente disminuyendo al mismo tiempo la deserción escolar.
Así, en situaciones de emergencia o de emergencia humanitaria, la alimentación
escolar garantiza que no se interrumpa el proceso educativo. El PMA atiende
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
actualmente cerca de 135.000 niños y niñas en Colombia a través de la iniciativa
de alimentación escolar. (Programa Mundial de Alimentos (PMA).)
Cifras De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos Armados
En Colombia
En el informe publicado el 18 de septiembre (2003) Human Rights Watch, HRW
sostiene que “se calcula que el número de niños combatientes en Colombia, en el
momento de escribir este informe, superaba los 11.000. Basamos esta estimación
en los estudios oficiales y otras investigaciones reunidos para el informe.
Partiendo de nuestra información, calculamos que las FARC-EP tienen en sus filas
a más de 4.100 niños. Los niños de las milicias urbanas de las FARC-EP serían
otros 3.300, lo que sumaría un total de 7.400, más de una cuarta parte de los
efectivos estimados del grupo. Calculamos que al menos un tercio de los
combatientes de la UC-ELN son niños, es decir, 1.480 de ellos. Entrevistamos.
Calculamos que el 20 por ciento de los efectivos del grupo, 2.200 combatientes,
son niños. En Colombia, se calcula que los grupos armados ilegales utilizaron
como combatientes a 14.000 muchachos y muchachas (…) en Colombia hay más
de 11.000 niños combatientes, una de las cifras más altas del mundo. Tan sólo en
el caso de Birmania (Myanmar) y la República Democrática del Congo se cree que
existan cantidades significativamente mayores de niños combatientes.”
“En la década anterior murieron dos millones de niños dentro de los conflictos
armados y seis más resultaron heridos; y más de 250.000 niños soldados son
actualmente reclutados y explotados en el mundo (0rganizaciòn de Naciones
Unidas (ONU) Julio de 2005).
“El desplazamiento también ha tocado a los niños colombianos, , en los últimos 15
años, se han desplazado, como consecuencia del conflicto armado, cerca de
1.100.000 niños y niñas en todo el país”. (Consultaría para los Derechos Humanos
y el Desplazamiento (CODHES) 2007)
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Formas De Reclutamiento Como Referente Fáctico
En una de las mas recientes publicaciones de la pagina Web
mediosparalapaz.org, se expone el perfil de los niños que han experimentado o
experimentan reclutamiento y se afirma que “la mayoría de niños o jóvenes (13 a
17 años) son de origen campesino, sus madres son cabeza de hogar o están a
cargo de una abuela o pariente, pertenecen a familias numerosas, algunos hablan
de haber experimentado violencia familiar, su nivel de educación es muy bajo (no
sobrepasa la educación básica primaria) y por lo general, son niños y jóvenes que
han trabajado en labores agropecuarias, ya sea como consecuencia de su entorno
familiar o con terceros, es decir: ajenos a la familia y de manera remunerada.
De otro lado, provienen de zonas de conflicto, regiones con presencia dominante
de un actor armado ilegal, donde se propician la producción de narcóticos, el
manejo de negocios con miembros de las fuerzas armadas ilegales, un miedo
generalizado y desplazamientos forzados. Por su parte, la Iniciativa para prevenir
la vinculación de la niñez al conflicto armado afirma que “la mayoría de niños
excombatientes trabajaban raspando y ayudando en labores de procesamiento de
la hoja de coca, recogiendo cosechas en labores de fincas y otras actividades
agrícolas, la mayoría de ellos proviene de familias que no poseen condiciones
mínimas para garantizar los derechos de los niños y niñas - como educación,
salud, recreación, etc. – que posibiliten su desarrollo integral”.
“INCORPORACIÓN A LA GUERRILLA Muchos de los niños pequeños que se
incorporan a la guerrilla dejan atrás un hogar roto e infeliz. En algunos casos, son
víctimas de la violencia y el abuso sexual. (…) Osvaldo, de 14 años, nunca había
asistido a la escuela y era analfabeto. Su madre le puso bajo el cuidado de una
tía y su esposo, que, según dijo, le azotaba con cables eléctricos. Tenía 12 años
cuando salió de casa en compañía de un miliciano de las FARC-EP.(…) Muchos
niños abandonan el hogar sin decir una palabra o dejar un mensaje a sus padres o
familiares cercanos. (…) Diego dejó a sus padres cuando tenía nueve años y se
fue a trabajar en una finca de café. Se sentía solo e inseguro y junto con un amigo
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
se incorporó a las FARC-EP: Mis padres me pegaban. Mi papá tomaba mucho y
cuando estaba tomado me pegaba con un palo. Yo era muy peladito y sólo me
pagaban 4.000 pesos [1,50 dólares] al día en la finca cafetera, pero era suficiente
para vivir. Las FARC iban por la finca de vez en cuando. Yo tenía un amigo que
trabajaba con ellos. Después él me ayudó a entrar. Estaba yo cansado de trabajar
en la finca. (…) Peter, del departamento de Chocó, se unió al Frente “Aurelio
Rodríguez” de las FARC-EP cuando tenía siete años. Nunca conoció a su padre y
se encogía de hombros cuando le preguntaban sobre él: Dicen que lo mataron,
pero no lo conocí. Vi poco a mi mamá también. No tenía comida para mí. Vivía en
la calle, en hogares. Tenía un tío que vivía en la vereda y había un grupo de las
FARC que iba a su casa. No era de las FARC, era un campesino, hablaba con
todos pero no estaba metido con ningún grupo. Y allá conocí la guerrilla. Uno se
mete allá porque la mayoría de la gente allá es pobre, no tiene el estado
económico para estar con la mama de uno, yo no tenía como para vivir con mi
mamá, no podía, pues, porque aguantaba mucha hambre, yo pensé que faltando
yo en mi casa tal vez mi mamá y mis hermanos, como eran menos, iban a comer
mejor.” (HRW. Aprenderás a no llorar)
“INCORPORACIÓN A LOS PARAMILITARES Las fuerzas paramilitares pagan un
salario mensual o trimestral a los niños reclutas que oscila entre los 900.000 y el
1.200.000 pesos (aproximadamente 300 a 400 dólares), con primas por misiones
especiales. La mayoría de los niños ex paramilitares que entrevistamos dijeron
que se habían alistado principalmente por el dinero, a pesar de que esta actitud no
estaba bien vista por los líderes paramilitares. Muchos se incorporaron a las AUC
en compañía de amigos o ya tenían contactos dentro del grupo. “Después del
colegio me iba a camellear como asistente en una panadería. Era un trabajo duro
y mal pagado”, dijo Leonel, que se incorporó a los 14 años. “Me fui a trabajar a
una finca pero el camello era pesado también, así que finalmente me uní a los
paras. Tenía amigos adentro. Pagan 300.000 lucas [100 dólares] al mes. Parecía
como una vida fácil (….) Adolfo, un niño alto y de piel oscura, dijo que cuando se
alistó le preguntaron cuánto dinero necesitaba para dejar a su familia. “Tienen
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
manes que reclutan, reservistas del ejército. Preguntan cuánta plata necesitas. Si
uno acepta la plata uno tiene que estar ahí, no se puede perder ni puel putas, se
muere uno, se muere. (…) Óscar, que había asistido a la escuela durante un año,
tenía un hermano mayor en las AUC, un comandante que había muerto en
combate. Varios amigos le invitaron a incorporarse. “Dijeron que era bonito. Me
gustó la vida militar, era bacán”, nos dijo con una mueca. Óscar fue capturado diez
días antes de nuestra entrevista, después de tres años con los paramilitares.(…)
Jesús y su amigo Rigoberto, de Antioquia, se alistaron al mismo tiempo. Eran del
mismo barrio y pasaban el tiempo juntos. Sin dinero, con hambre y sin nada que
hacer, decidieron probar, “para ver cómo era”. La experiencia solo duró dos días.
En la madrugada del 2 de marzo de 2002, el Ejército entró en el campamento y se
los llevó prisioneros. Jesús todavía llevaba su ropa de civil. (…) Para algunos,
como Laidy, una niña chiquita de 14 años de Casanare, la decisión de unirse a los
paramilitares era aún difícil de explicar. “No sé por qué me metí. Yo no sabía nada
de ellos. Lo decidí en el momento. Yo quería ser diferente. Quería aprender a
defenderme”. (HRW. Aprenderás a no llorar)
Desarrollo Del Fenómeno De Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los
Conflictos Armados A Través Del Tiempo
A continuación se presentará una corta recopilación del fenómeno del “niño
soldado” a través del tiempo con el fin de demostrar la existencia de niños
soldado a través de la historia y el arraigo que dicho uso ha tenido en todas las
culturas del mundo, incluyendo la latinoamericana, con lo cual se demuestra
también que la protección de niños, niñas y adolescentes es un concepto
relativamente moderno que atiende a necesidades de protección de los niños
nacidas después de la gran guerra y en el cual confluyen la aparición de la
llamada adolescencia y el profundo estudio de la vulnerabilidad de los seres
humanos que se encuentran en rangos de edad de entre 0 a 21 años.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
La presente recopilación también busca generar conciencia de nuestra actitud
como seres humanos frente a la vulnerabilidad de los niños, niñas y jóvenes y de
paso, propender para que no se repita indefinidamente en ninguna sociedad del
mundo, pese a los antecedentes que por fuerza de costumbre no pueden ser de
recibo en la sociedad postmoderna.
Edad Antigua
Es de anotar que el desarrollo jurídico, social y epistemológico de algunas culturas
antiguas, no consagraba normas protectoras de menores, puesto que su cultura
no propendía por la protección especial y preponderante de la niñez. Sin embargo
se presenta el siguiente recuento del fenómeno del niño, niña o joven, como
soldado, es decir como sujeto que hace parte de una confrontación bélica a
temprana edad.
Como evidencia del fenómeno de los niños, niñas y jóvenes soldados a través de
la historia del mundo occidental, se encuentra al primer joven combatiente del cual
se tiene noticia, no solo como jefe militar si no como combatiente.
El Faraón Akkenaton o el mismo Tutankamon en el Egipto Pre Cristiano son
evidencias de que el fenómeno existió desde antes de la génesis de la cultura
occidental, por ejemplo.
El Rey David
De acuerdo con el relato bíblico, fue el sucesor del rey Saúl, quien fuera el primer
rey oficial del unido Reino de Israel. “Su reinado de cuarenta años habría durado
aproximadamente desde el 1005 a.C. hasta el 965 a.C. El recuento de su vida y
obra está registrado en los libros del Antiguo Testamento de Samuel y el primero
de los dos Libros de Crónicas. Fue el segundo, y uno de los más conocidos reyes
del antiguo reino de Israel, además de ser el hombre más mencionado en la Biblia
hebrea.” (Extraído de la Web:wikipedia.com.)
Aunque aun no hay pruebas científicas de su existencia, se puede afirmar que en
el mundo antiguo, exceptuando a los romanos, no existía distinción social y por
ende jurídica sobre el concepto de menor combatiente, ni mucho menos de niño
soldado y no se consagraban protecciones especiales para los menores.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Ejemplo de ello es el conocido episodio de la guerra contra los filisteos, “Cuando
llegó al campamento israelita, David, ahora un joven que no pasaba sus 15 años
(1 Sam. 17:42), se enteró que David juró pelear con el campeón filisteo y Saúl le
ofreció su propia armadura real para hacerlo, pero David la rechazó ya que no
estaba acostumbrado a usarla y se sentía incómodo con ella. David sólo tomó su
honda y con su entrenada puntería arrojó un guijarro de río que golpeó la frente
del gigante, de forma que éste cayó al suelo inconsciente. Entonces David corrió a
cortar la cabeza de Goliath con su propia espada (1 Sam. 17). El resultado fue una
gran victoria para los israelitas.
Alejandro Magno
En la historia se encuentra otro icono del mundo occidental, Alejandro Magno,
fundador del primer gran imperio de la historia, fundador de Alejandría y
conquistador de gran parte de Asia y África. Se afirma que él fue un menor
combatiente después de leer este recuento histórico de su vida de joven:
“Alejandro fue puesto bajo la tutela de Aristóteles, quien continuó con la educación
griega que estaba recibiendo. Corría el año 342 y el joven príncipe contaba con 14
años. Aristóteles impulsó el interés de su discípulo por la geografía, la medicina, la
poesía, la zoología, la botánica. El príncipe continuó con su formación atlética y
militar, crucial para los diversos hechos de armas vividos por Alejandro. Durante
estos años entablará un estrecho contacto con algunos militares que se
convertirán en auténticos compañeros de batalla. Uno de ellos fue Clito, hermano
de Lánice, asesinado por Alejandro tras beber más vino de lo conveniente en una
fiesta. Clito manifestó su rechazo a la comparación del príncipe con los dioses, así
como exigió para las tropas una pequeña parcela del protagonismo obtenido tras
las batallas. Estos comentarios, realizados posiblemente bajo los efluvios del
alcohol, provocaron la ira de Alejandro y el asesinato de su gran amigo. Dicen los
cronistas que estuvo tres días con sus noches sin beber ni comer, arrepentido de
tan repulsivo acto. Será una de las numerosas muestras de la crueldad que surgía
ocasionalmente en el mítico Alejandro.” Extraído de www.artehistoria.com
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Roma
Según C. Medellín. En su libro Lecciones de Derecho Romano. 1995 El derecho
romano dividía la capacidad jurídica de las personas según su edad, de la
siguiente forma: “infancia, mayor infancia, pubertad y edad mayor de 25 años. El
periodo llamado de la infancia comprendía el lapso de tiempo entre los cero años y
los siete años, durante ese periodo el infante no tenía capacidad para contratar,
sus actos y sus contratos carecían por consiguiente de valor legal. Dentro del
segundo período encontramos la denominación de Major infantia, comprendida en
la edad de los siete años a los 14. El derecho romano reconocía a los menores la
mayor infancia determinado grado de capacidad para contratar. Imperaba a este
respecto la siguiente regla: el impúber en dicha edad era capaz de ejecutar actos
o celebrar contratos en cuanto hiciera su condición de major es decir cuándo
comenzará a entrar al lapso de los 10 a los 14 años. El impúber mayor infante
podía contratar para hacerse acreedor, para obtener la condonación o remisión de
una deuda o para adquirir el dominio del derecho real sobre una cosa. Pero no
podía contratar sin la autoridad de su padre, no se podía constituir en deudor. El
tercer periodo comenzaban a la edad de los 14 años la regla general en materia
de capacidad en ese tercer periodo era la siguiente el mayor de 14 años queda
plenamente capaz de contratar.
Es evidente que el desarrollo jurídico que Roma edifico alrededor de los menores,
tiene una concepción eminentemente civil, organizada y edificada para la
transmisión de la riqueza por medio del contractus y no existe registro alguno,
sobre reconocimiento del estado de vulnerabilidad del menor razón por la cual en
la historia romana se evidencian también ejemplos de jóvenes combatientes
Octavio
En su adolescencia fue miembro del segundo triunvirato y su rivalidad con Marco
Antonio se saldó favorablemente para él, en la batalla de actio, donde dirigió a su
ejército y luchó restableciendo la paz, Octavio se constituyó en un amo absoluto
del imperio; una de las primeras empresas que abordó fue la restauración de la
religión tradicional.”. Extraído de www.artehistoria.com.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Después de la caída del imperio Romano y el nacimiento de la civilización
Bizantina, es frecuente encontrar en los apartes de la historia a niños soldado.
Edad Media
Rodrigo Díaz (El Cid)
Nació en Vivar, pequeña aldea situada a 7 kilómetros de la ciudad de Burgos en
1043. Hijo de Diego Laínez, noble caballero de la Corte Castellana y de una hija
de Rodrigo Álvarez. Descendiente es por línea paterna de Laín Calvo, uno de los
dos Jueces de Castilla. A los 15 años quedó huérfano de padre y se crió en la
corte del rey Fernando I junto al hijo del monarca, el príncipe Sancho. Ambos
crecieron juntos y trabaron buena amistad durante cinco años. Entre los años
1063 a 1072 fue el brazo derecho de don Sancho y guerreó junto a él en
Zaragoza, Coimbra, y Zamora, época en la cual fue armado primeramente
caballero y también nombrado Alférez y "príncipe de la hueste" de Sancho II. En la
época de las cruzadas y guerras contra el mundo árabe, es bien sabido que la
humanidad utilizo a niños como guerreros y combatientes”.
Arturo
Extraído de www.wikipedia.com “Arturo concurre con su padrastro y el hijo de
éste a Londres, donde caballeros de toda Inglaterra intentan sacar la espada
Excalibur de su prisión, un yunque que a la vez se encontraba prisionero de un
trozo de mármol. La leyenda de Excalibur cuenta que quien la liberase sería el rey
de Inglaterra y el encargado de unificar todos los reinos de la isla.
Infructuosamente, todos los caballeros intentaron extraer la espada, pero es
Arturo, sin ser caballero aún, quien logra liberarla, y le es revelada su verdadera
identidad. Con la resistencia de todos los presentes, es proclamado rey, sin
embargo, poco a poco todos lo aceptan y Arturo jura impartir justicia a todos los
hombres de Inglaterra sin tener en cuenta su posición social.
A Arturo le fue concedido muy joven el título del rey supremo de Inglaterra. Pero
no existía ningún ejército al cual dirigir. Esto sucedió así por la leyenda de
excalibur. La espada excalibur es aquella a la que se atribuye que Arturo la sacó
de una piedra donde allí estaba estancada y nadie había sido capaz de romper su
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
hechizo. Esta leyenda no se puede desmentir porque no existe ningún otro tipo de
dato, pero si se puede aclarar que la espada llamada caliburnus (corta aceros) es
la que la dama del lago le entrego a Arturo cuando la espada de macsen wledig
(maximus magnus), primer supremo monarca de británica, se rompió; tras
conseguir aliados, entre ellos dejó establecerse a unos sajones, fue proclamado
Supremo monarca de Inglaterra. “ (www.artehistoria.com.es)
Edad Moderna
En cada guerra librada por los humanos, el fenómeno del reclutamiento infantil y
los menores combatientes ha estado presente, sin ninguna consideración jurídica,
social o religiosa. “La Guerra de los Bóers (1898-1902”, en el año 1899, el
entonces coronel Badén Powell era el Comandante Militar de la región de
Mafeking en Africa del sur. El 12 de Octubre de ese mismo año es atacada y
sitiada la ciudad de Mafeking, por el ejercito Boer (de descendencia holandesa) de
9000 hombres. Al prolongarse el sitio de la ciudad comienzan a presentarse
diversos problemas. La necesidad de poder contar con soldados entrenados,
obliga a Baden Powell a agudizar su ingenio y es así como de esa necesidad nace
el Cuerpo de Cadetes de Mafeking, compuesto por jóvenes de 13 a 15 años de
edad, los cuáles desempeñaron tareas de apoyo logístico a las tropas, como por
ejemplo: mensajeros, camilleros, cocineros, etc. Es de destacar que un buen
número de ellos ofrendaron sus vidas en el cumplimiento de su deber.” (Extracto
del Escultismo para muchachos B. Powell. (1908, Ed 2001). Posteriormente se
crea el la Organización Mundial del Movimiento Scout, (OMMS) dirigida por Lord
Baden Powell; El fin y sentido de dicha Asociación es educar a los jóvenes en
cultura ciudadana, valores, desarrollo y crecimiento personal y carácter, es
importante aclarar, que la fundación de este movimiento Juvenil a permitido que
millones de jóvenes alrededor del mundo tengan una juventud sana y llena de
buenas experiencias, LA OMMS es hoy Órgano Consultor de Naciones Unidas
para los asuntos de la juventud. No obstante a comienzos del siglo XX, existieron
otras organizaciones Juveniles que utilizaron el sistema de Patrullas (Grupos
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Juveniles no mayor a 8 jóvenes ni menor a 5 liderados por dos de ellos) para
defender sistemas políticos y hegemonías religiosas, reclutando y no enseñando.
La volatilidad y maleabilidad de la mente de los niños, niñas y jóvenes fue
utilizada para la creación de diferentes grupos juveniles donde se entrenaban a los
menores en las tareas propias de la guerra este extracto histórico recopilado de la
red www.wikipedia.com nos explica de forma clara el papel y de los niños, niñas y
jóvenes en las guerras del siglo XX “La mayoría de los movimientos juveniles
fueron establecidos en Europa Oriental hacia el comienzo del siglo XX, motivados
por el deseo de un renacimiento nacional del pueblo judío en su patria ancestral.
Al igual que otros movimientos juveniles europeos, fueron críticos respecto a la
sociedad establecida e idealizaron el retorno a una forma de vida natural y más
simple, la rural. Durante y brevemente después de la Primera Guerra Mundial, el
clima social en las calles y en las escuelas de muchos países de Europa pasó a
ser extremadamente nacionalista y antisemita. Los movimientos juveniles de
Alemania tomaron un tinte nacionalista y la mayoría excluyó a los judíos de
Europa Oriental quienes se sumergieron en una sensación de crisis de posguerra,
aumentado por los problemas que estallaron en esa época, lo que reforzó la
conciencia nacional sionista de la juventud judía. El primer movimiento juvenil -
sionista fue Blau-Weiss (Azul-Blanco), se estableció en Alemania antes de la
Primera Guerra Mundial. El movimiento juvenil judío que tuvo mayor membresía y
un impacto más significativo fue el Hashomer Hatzair, con su ideología sionista-
socialista. Los movimientos juveniles jugaron un importante papel en la historia de
la judeidad entre las dos guerras mundiales. Su influencia superó en gran medida
su importancia numérica en la organización comunitaria, educación, conciencia
política y conciencia sionista. Hablando en forma práctica, ellos fueron también los
que construyeron el movimiento kibutziano. Su especial fuerza interior pasó a ser
notoria, trágicamente, durante el Holocausto. Permanecieron activos durante esta
catástrofe, y sus líderes dirigieron la organización y la resistencia judías en los
guetos y los campos. También ayudaron a planificar e implementar el movimiento
de Berijá (huída de Europa) después del Holocausto. La mayoría de sus miembros
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
sobrevivientes eventualmente se establecieron en Palestina. La destrucción de las
comunidades judías de la Europa Central y la Oriental puso fin también a los
movimientos juveniles judíos allí. Tal es el caso de las juventudes hitlerianas cuya
motivación básica era la de entrenar a futuros superhombres arios y soldados que
sirvieran fielmente al Tercer Reich cuando fueran adultos. El entrenamiento físico
y militar fue considerado más importante que la educación académica y científica
en todas las organizaciones de las HJ. Los jóvenes en los campamentos
aprendieron a usar las armas, desarrollaron fuerza física, aprendieron estrategias
de guerra y fueron educados en el antisemitismo. Su uniforme consistía en una
camisa marrón claro y un pantalón corto marrón, similar a la de un campamento
militar. Algunos chicos de alto rango llevaban camisas negras”.
Tras la toma del poder del partido nazi, otros grupos juveniles de derechas fueron
absorbidos por las HJ (juventudes Hitlerianas). A partir del 1 de diciembre de
1936, bajo el Jugenddienstpflicht todos los demás grupos juveniles fueron abolidos
y sus miembros absorbidos por las HJ. La pertenencia a esta organización fue
obligatoria para los jóvenes de más de 17 años en 1939 y para todos los niños a
partir de 10 años en 1941. Von Schirach fue reemplazado como líder por Arthur
Axmann en 1940.
A medida que la Segunda Guerra Mundial se desarrollaba, el grupo realizó el
trabajo de los hombres alistados en las fuerzas armadas, llevó a cabo la defensa
antiaérea y produjo muchos soldados, especialmente para las SS, en particular la
12ª División Panzer SS bajo el mando de Kurt Meyer. Cuando Alemania fue
invadida se alistó a miembros cada vez más jóvenes de las HJ, y durante la
Batalla de Berlín en 1945 muchos de sus miembros fueron reclutados en el
Volkssturm y constituyeron una parte importante de la defensa alemana. Las
Juventudes Hitlerianas lucharon con gran coraje en la batalla, e incluso un grupo
consiguió mantener a raya una división de tanques soviéticos durante tres días.
Algunos soldados dijeron que nadie les asustaba más que las HJ. Tras la guerra,
las Juventudes Hitlerianas fueron disueltas. “
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
En la página web www.mfa.gov se puede evidenciar el caso del cardenal alemán,
Joseph Ratzinger, quien fue proclamado papa a la cuarta votación. El día
viernes, 3 Marzo de 2006. Tiene 78 años y era el favorito de la mayoría
continuista de la línea de Juan Pablo II. En el libro publicado por Joseph Ratzinger
en 1997, titulado “Mi vida”, (1927, 1977) editorial Vaticano. Relata que en 1943,
cuando él tenía 16 años y era ya seminarista, el gobierno de Hitler realizó una
leva, y así le tocó ingresar al ejército alemán. Cuenta que en vista de la creciente
carencia de personal militar, los hombres del régimen idearon que los estudiantes
utilizaran su tiempo libre en servicio de defensa antiaérea. «Así, el pequeño grupo
de seminarista de mi clase —de los nacidos entre 1926 y 1927— fue llamado a los
servicios antiaéreos de Munich. Habitábamos en barracones como los soldados
regulares, que eran obviamente una minoría, usábamos los mismo uniformes y, en
lo esencial, debíamos llevar a cabo los mismos servicios, con la sola diferencia
que a nosotros se nos permitía asistir a un número reducido de clases»
Más adelante en 1944, fue asignado a un campamento en Austria, en la frontera
con Hungría y la entonces Checoslovaquia. Ahí los oficiales eran «nazis de los
primeros tiempos, fanáticos que nos tiranizaban con violencia» (p. 45). Y cuenta
que una noche, ya muy tarde, pusieron a su pelotón en formación. Entonces, «un
oficial de la SS nos llamó uno a uno fuera de la fila y trató de inducirnos como
“voluntarios” en el cuerpo de la SS, aprovechándose de nuestro cansancio y
comprometiéndonos delante del grupo reunido» (p. 46). Cuando llegó su turno, el
joven Ratzinger se negó. «Junto con algunos otros, yo tuve la fortuna de decir que
tenía la intención de ser sacerdote católico». La reacción de los oficiales de la SS
—ese «cuerpo criminal», lo llama— fue inmediata: «fuimos cubiertos de escarnio e
insultos, pero aquellas humillaciones nos supieron a gloria», porque se habían
librado de ese enrolamiento falsamente “voluntario” (p. 46). Tras el nacimiento de
esta clase de grupos juveniles, y la conformación de nuevos estados después de
la primera y le segunda guerra mundial, la humanidad critico y reconoció la
importancia de la educación en los menores y jóvenes lo cual llevo a la
organización de naciones unidas, ONU, a la expedición de normas protectoras de
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
los derechos del niño y enfatizo la importancia de la protección especial e integral
de los menores en tiempos de guerra y en tiempos de paz.
Desarrollo Del Fenómeno En La Historia De Colombia
En la época colonial mas exactamente las guerras de independencia, se
encuentran evidencias de la pertenencia de los menores a los ejércitos
independentistas, es el caso de Policarpa Salavarrieta “la Pola” quien, “muy
joven se incorpora a la lucha. Sus tareas de espionaje a favor del ejército
libertador eran riesgosas. Se desenvolvía con agilidad, lo que hizo que
rápidamente infiltrara las casas de la gran sociedad a donde podía entrar con el
pretexto de ser costurera. En las charlas con las damas, conseguía la información
necesaria; movimientos de las tropas reales, cantidad de hombres, armamento,
planes de ataque, contaba para este trabajo con su hermano y compañero de
lucha Bibiano y Alejo Sabaraín su gran amigo y compatriota”. (Extraído de la Web:
farcep.org.03-10- 2006).
La Guerra De Los Mil Días
En la guerra de los Mil Días, encontramos datos sobre el fenómeno del
reclutamiento infantil en las crónicas y testimonios de algunos historiadores,
Relataba d’Espagnat en el libro Recuerdos de la Nueva Granada, "la incorporación
forzosa de reclutas sin importar si se es niño o joven que se enganchan en la
calle a razón de dos reales por día". "He ido a ver hacer el ejercicio a esos pobres
peones transformados en guerreros. Era la misma carne de cañón de siempre,
idéntico en los dos hemisferios, resignado, indiferente. Sus mujeres y madres, sin
las que se morirían de hambre, porque el gobierno no les mantiene, esperaban,
acurrucadas por los alrededores, la hora de comer. No era la primera vez que veía
a esas desgraciadas siguiendo, de lejos, retaguardia de miseria, al batallón en
marcha de sus hijos maridos o de sus amantes".
Conflicto Actual
Avanzando en la historia bélica del país se encuentra información sobre el
conflicto armado que hoy en día tiene a la nación sumida aun en el fenómeno del
reclutamiento infantil, desde los años 1960 hasta la fecha el país sigue estando
31
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
afectado por grupos insurgentes irregulares como las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN), las
varias clases de crimen organizado en Colombia y en años recientes las
Autodefensas Unidas de Colombia (AUC). Debido a la existencia del problema de
la guerrilla el presidente Belisario Betancur en 1982 inició un movimiento de
reconstrucción nacional y de integración de las guerrillas al sistema con resultados
parciales y a la vez trágicos. En 2002, el fracaso de la negociación del presidente
Andrés Pastrana Arango con las guerrillas llevó a la elección de Álvaro Uribe y al
desestimarse la necesidad de negociación se presentó en un primer plano la
continuación de las estrategias de lucha contra las drogas, en particular con el
Plan Colombia.
Según la página Web www.FARCEP.org, en septiembre 29 de 1965, cae en una
emboscada tendida por el Ejército en Riochiquito, Hernando González Acosta,
estudiante de la Universidad Libre y miembro de la Juventud Comunista, quien
participó en la resistencia de Marquetalia.
Es evidente que el fenómeno del reclutamiento infantil ha existido durante la
historia Colombiana, razón por la cual es menester estudiar a fondo y sin
descanso los pormenores del fenómeno para impedirlo en los tiempo venideros.
Marco Legal Internacional Y Nacional Con Respecto A Los Niños, Niñas Y
Jóvenes Vinculados A Conflictos Armados
Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y
Jóvenes Soldado
En materia de conflictos armados es necesario e imperativo dividir el marco
jurídico en dos grandes grupos, el primero se desarrolla entorno a los derechos
Humanos, acogiendo todas aquellas normas que regulen la protección general y
especial de los menores. A su turno, el segundo, regula la protección general y
especial de los menores en situación de conflicto o guerra.
El marco Jurídico internacional de los niños, niñas y Jóvenes vinculados a los
conflictos armados y específicamente aquellos que se encuentran en situación de
32
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
reclutamiento, se ha divido según la doctrina internacional en dos grandes grupos,
el primero identifica a aquellas normas que de manera general protegen a los
menores sin hacer alusión explicita, tal es el caso de la protección estipulada en
favor de las personas civiles que no participan en hostilidades
Para el CICR “las normas del DIH relativas a la conducción de las hostilidades se
aplican también a los niños y, dada su particular vulnerabilidad, en los Convenios
de Ginebra de 1949 (CG III, IV) y sus Protocolos adicionales de 1977 (P I y P II) se
estipula en su favor una protección especial, la que no pierden aunque participen
directamente en las hostilidades. Por lo demás, en los Protocolos adicionales a los
Convenios de Ginebra, la Convención de 1989 relativa a los Derechos del Niño y
el reciente Protocolo Facultativo de esta Convención, especialmente, se fijan
límites.
La pagina Web del CICR, contiene un completo informe sobre el marco jurídico
que en materia de derecho internacional humanitario debe ser tenido en cuenta
para las naciones. A su turno en Salvamento de Voto, realizado por los
magistrados de la corte Constitucional, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar
Gil y Clara Inés Vargas Hernández en Sentencia C 203 de 2005 se presenta
información complementaria y pertinente y por ultimo Coalición Colombia. En su
boletín “Legislación para niños, niñas y jóvenes desvinculados en el contexto
antiterrorista”, del 7 de Mayo de 2003 Bogotá exponen información que también
aporta a la presente recopilación legal por tanto, se presenta el producto del
análisis de la información allí contenida en el siguiente cuadro explicativo:
33
Normas De Derecho Internacional Humanitario Aplicable A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado
Protocolo o ConvenioFecha y lugar de
expediciónArtículos
Protección General
Estipulada
Protección Especial Estipulada Para Niños,
Niñas y Jóvenes
Convenio IV de Ginebra
(CG)
12 de agosto de
1949Artículo 24
protección de personas
civiles en tiempo de
guerra
las partes contendientes, tomarán las medidas
necesarias para que a los niños menores de 15 años
que resulten afectados por la guerra, se les procuren:
la manutención, la práctica de su religión y la
educación, así como el favorecimiento de esos niños
por un país neutral mientras dura el conflicto
Protocolo I Adicional a
los Convenios de
Ginebra relativo a la
protección de las
víctimas de los conflictos
armados
internacionales(PI)
8 de junio de 1977
protección de las víctimas de los
conflictos armados internacionales,
Se beneficia, por lo tanto, de las garantías
fundamentales estipuladas en estos instrumentos en
favor de esas personas, especialmente el derecho al
respeto de la vida y de la integridad corporal y moral
y la prohibición de coacción, penas corporales,
tortura, penas colectivas y represalias
Protocolo II Adicional a
los Convenios de
Ginebra relativo a la
protección de las
víctimas de los conflictos
armados sin carácter
internacional(PII)
8 de junio de 1977
protección de las víctimas de los
conflictos armados sin carácter
internacional
Consagra la prohibición de que niños menores de 15
años participen directamente en las hostilidades,
particularmente absteniéndose de reclutarlos para
las Fuerzas Armadas.
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Protocolo o ConvenioFecha y lugar de
expediciónArtículos
Protección General
Estipulada
Protección Especial Estipulada Para Niños,
Niñas y Jóvenes
CG IV, enunciado en el P
I y P II
12 de agosto de
1949
art. 4, párr. 3
art. 77
Este principio se aplica en
caso de conflicto armado
internacional o no
internacional
Los niños serán objeto de un respeto especial y se
les protegerá contra cualquier forma de atentado al
pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los
cuidados y la ayuda que necesiten, por su edad o por
cualquier otra razón
CG IV -12 de agosto de
1949
arts. 14, 17,
24 (párr. 2),
49 (párr. 3) y
132 (párr. 2)
Evacuación, zonas
especiales
P I 8 de junio 1977 art. 78
P II 8 de junio de 1977 art. 4 (párr. 3
CG IV12 de agosto de
1949
arts. 23, 24
(párr. 1), 38
(párr. 5), 50 y
89 (párr. 5
Asistencia y cuidados
Relativas a la conducción de las hostilidades, como
el principio de distinción entre civiles y combatientes
y la prohibición de dirigir ataques contra las
personas civile
CG IV12 de agosto de
1949
arts. 24-26, 49
(párr. 3), 50 y
82
Identificación, reunión de
familiares y niños no
acompañados
P I 8 de junio de 1977 arts.74, 75
(párr. 5), 76
(párr. 3) y 78
En un conflicto armado no internacional, el niño goza
también de las garantías fundamentales estipuladas
en favor de las personas que no participan
directamente en las hostilidades
35
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Protocolo o ConvenioFecha y lugar de
expedición
Artículos Protección Especial Estipulada Para Niños,
Niñas y Jóvenes
P II
rts. 4 (párr.
3(b)) y 6 (párr.
4);
Protocolo facultativo
2000
8 de junio de 1977artículos 2 y
6)
Participación en las
hostilidades
Un Estado parte debería tomar medidas legislativas
por las que se prohíba y se sancione: (i) el
reclutamiento obligatorio de los menores de 18 años
en sus fuerzas armadas
8 de junio de 1977 (art. 4).
(ii), el reclutamiento obligatorio o voluntario y toda
utilización de los menores de 18 años por los grupos
armados que no Sean las fuerzas armadas de un
Estado
Convención sobre los
Derechos del Niño 8 de junio de 1977
(art. 38, párr.
3)Un Estado Parte debería tomar todas las medidas
legislativas necesarias para prohibir el reclutamiento
o el alistamiento de los niños de menos de 15 años
en sus fuerzas armadas, así como medidas que
garanticen, por lo que respecta a niños de 15 a 18
años, que se dará preferencia al reclutamiento de los
de más edad;
P I 8 de junio de 1977(art. 77, párr
2)
Protección General Estipulada
36
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Participación en las
hostilidades
Protocolo o ConvenioFecha y lugar de
expedición
Artículos
Protección Especial Estipulada Para Niños,
Niñas y Jóvenes
P II 8 de junio de 1977(art. 4, párr. 3
debería tomar medidas legislativas por las que se
prohíba el reclutamiento y toda forma de
participación de los niños de menos de 15 años en
los conflictos internos
Estatuto de la Corte
Penal Internacional (CPI)
(art. 8(2)(b)
(xxvi) y (e)
(vii)).
Un Estado parte debería velar por que, a fin de
beneficiarse del principio de complementariedad, su
legislación penal permita el enjuiciamiento de las
personas que hayan reclutado o hayan hecho
participar activamente en las hostilidades a niños de
menos de 15 años
(P I 8 de junio de 1977 77, párr. 3,
Detención y privación de
libertad
Un Estado parte debería tomar medidas legislativas
o de otra índole, a fin de que garantizar que los niños
de menos de 15 años que sean arrestados,
detenidos o internados, por razones relacionadas
con un conflicto, se beneficien de la protección
especial prevista en el DIH.
P II, 8 de junio de 1977art 4, párr. 3
(d))
CG IV 12 de agosto de
1949
artículo 68,
párr. 4 Condena a muerte
Debería tomar medidas legislativas, penales y
militares, para prohibir que se dicte o se ejecute una
condena a muerte contra una persona de P I 8 de junio de art. 77,
Protección General Estipulada
37
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
1977 párr. 5
Condena a muerte
Protocolo o ConvenioFecha y lugar de
expediciónArtículos
P II, 8 de junio de 1977 art. 6, párr. 4
CG I, II, III y IV12 de agosto de
1949
arts. 47, 48,
127 y 144
respectivamen
te
Difusión
Difusión
los Estados deberían, ya en tiempo de paz, integrar
la noción de la protección especial debida a los niños
en los programas de formación e instrucción de las
fuerzas armadas y fuerzas de seguridad nacionales,
en todos los niveles jerárquicos.
debería planificarse la inclusión de este tema como
materia en los planes de estudio de universidades e
instituciones especializadas, así como la realización
de campañas de sensibilización de la población y,
más exactamente, de los niños y los Adolescentes
P I 8 de junio de 1977 art. 83
P II, 8 de junio de 1977 art. 19
Protocolo Facultativo
2000 art. 6
RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE SEGURIDAD DE NACIONES UNIDAS
TIPO DE
DOCUMENTO
FECHA Y LUGAR
DE EXPEDICIÓN ARTÍCULOS
PROTECCIÓN
GENERAL ESTIPULADA
PROTECCIÓN ESPECIAL ESTIPULADA PARA
NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES
Resolución
1999
1265
1314
1379
1460
Condenan fuertemente las acciones en situaciones
de conflicto armado en contra de la niñez incluyendo:
la muerte y los actos contra la integridad física, la
violencia sexual, el secuestro, y la desaparición
forzada, el uso de los niños en los conflictos.
2000
2001
2003
38
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES SOLDADO
NormasFecha Y Lugar
De ExpediciónArtículos Protección Estipulada Para Niños, Niñas Y Jóvenes
La Declaración de los Derechos del
Niño 20 de noviembre de 1959
Dada la falta de madurez del niño, tanto física como mental impone la
especial protección y asistencia, incluso legal, consagró diez principios
relativos a su reconocimiento como sujetos de derechos sin que medie
discriminación alguna.
NormasFecha Y Lugar
De ExpediciónArtículos Protección Estipulada Para Niños, Niñas Y Jóvenes
Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos
16 de diciembre
de 1966 aprobado
por Colombia
mediante la Ley
74 de 1968
artículo 24
Que los niños sin ninguna discriminación, tienen derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por
parte de su familia, como de la sociedad y del Estado.
la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño
Adoptada por la Asamblea
General el 20 de noviembre de
1989
ratificada y aprobada por
Colombia mediante la Ley 12
de 1991
Avanzó de manera significativa en el ámbito de la protección de la
infancia y del reconocimiento de sus derechos.
39
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Convención de los Derechos del Niño
Convención de los Derechos del Niño
Noviembre de
1989 / a petición
de la Comisión de
Derechos
Humanos del
Consejo
Económico y
Social
Noviembre de
1989 / a petición
de la Comisión de
Derechos
Humanos del
Consejo
Económico y
Social
artículo 1
artículo 1
Debido a que la Declaración de 1959 carecía de una exhaustiva
enumeración de los derechos de los niños, así como por su carácter de
texto sin obligaciones jurídicas para los Estados Partes, el Gobierno de
Polonia presentó a la Comisión de Derechos Humanos un proyecto
sobre una Convención de las Naciones Unidas, relativa a los Derechos
del Niño. Esta Convención serviría como instrumento jurídico urgente,
en defensa de los
Entiende por niño a todo ser humano menor de 18 años, salvo que en
virtud de las leyes que le sean aplicables haya alcanzado antes la
mayoría de edad
9 de noviembre de
1989
Artículo 38 Dispuso además de la obligación de respetar y velar por las normas
del Derechos Internacional Humanitario, la adopción de medidas para
asegurar que los niños que aún no hayan cumplido los 15 años de
edad, no participen directamente en las hostilidades; así como la
obligación para los Estados Partes de abstenerse de reclutar en las
Fuerzas Armadas a personas que no hayan cumplido esa edad, con la
advertencia que cuando sean reclutados mayores de 15 pero menores
de 18, se dará prioridad a los de más edad
40
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
9 de noviembre de
1989Artículo 39
Establece como obligación para los Estados Partes, tomar las
“medidas apropiadas para promover la recuperación física y
psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier
forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra forma de tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados. Esa
recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que
fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
NormasFecha Y Lugar
De ExpediciónArtículos Protección Estipulada Para Niños, Niñas Y Jóvenes
Reserva extensiva de Colombia29 de noviembre
de 1989
artículo 38,
numerales
2 y 3
En la ratificación y aprobación de la Convención sobre los Derechos
del Niño, se estableció reserva debido a que de conformidad con el
derecho interno, la mayoría de edad está fijada a los 18 y no a los 15
años,
Convenio 182 Organización
Internacional del Trabajo / doptado por
la Octogésima Séptima (87ª) Reunión
de la Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo
aprobado por la
Ley 704 de 2001 y
declarado
exequible por la
Corte
Constitucional en
sentencia C-535
de 2002, M.P.
Jaime Araujo
Rentería
Arts. 1 y 3,
literal a
Todo Miembro que ratifique ese Convenio “deberá adoptar las medidas
inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de
las peores formas de trabajo infantil con carácter de urgencia”, las
cuales abarcan: “Todas las formas de esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, como la venta y el tráfico de niños, la
servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el trabajo forzoso u
obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños para
utilizarlos en conflictos armadoRelativo a la Venta de Niños, la
Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía,
41
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño
Nueva York, el 25 de mayo de
2000 /aprobado por Colombia
mediante la Ley 765 de 2002, y
declarado exequible por la
Corte Constitucional en
sentencia C-318 de 2003, M.P.
Jaime Araujo Rentería
Prohíbe que grupos armados distintos de las Fuerzas Armadas de un
Estado, recluten o utilicen en hostilidades a menores de 18 años, bajo
ninguna circunstancia, e impone a los Estados Partes la obligación de
adoptar medidas que impidan ese reclutamiento o utilización, mediante
la adopción de medidas legales para prohibir y castigar esas prácticas
corresponde a los Estados Partes adoptar todas las medidas posibles
para que las personas que estén bajo su jurisdicción y hayan sido
reclutadas o utilizadas en hostilidades en contradicción con el presente
Protocolo sean desmovilizadas o separadas del servicio de otro modo.
Protocolo Facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño
Nueva York el 25 de mayo de
200 aprobado por Colombia
por medio de la Ley 833 de
2003, y encontrado exequible
por la Corte Constitucional en
sentencia C-172 de 2004, M.P.
Jaime Córdoba Triviño(art. 4) /
artículo 6, numeral 3
penaliza como crimen de guerra “Reclutar o alistar a niños menores de
15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar
activamente en las hostilidades
42
Marco Jurídico De Protección De Derecho Interno
En la pagina Web de la Coalición contra la vinculación de niños, niñas y jóvenes al
conflicto armado en Colombia, se publico un informe titulado Niños, Niñas y
Jóvenes en Conflicto Armado Análisis Jurídico Legislación Internacional y
Colombiana, En cuyo contenido se expone el desarrollo legal del Derecho
Colombiano frente al tratamiento de niños, niñas y Jóvenes en el cual se exponen
las principales leyes y decretos con relación a niños y conflicto armado, por tanto,
se realiza el respectivo análisis de la información cuyos resultados se pueden
sintetizar de la siguiente forma:
Ley 98 De 1920.
Por medio de la cual se crea Juzgado de Menores en Bogotá
Ley 83 De 1946.
Establece la Jurisdicción de Menores para personas menores de 18 años tambien
llamada ley Orgánica de la Defensa del Niño
Ley 75 De 1968
Crea el Instituto Nacional de Nutrición dependiente del ICBF encargado de la
planeación y desarrollo de programas de nutrición para el mejoramiento de la
nutrición de los niños, niñas y jóvenes y de las mujeres en períodos de gestación y
lactancia.
La Ley 7 De 1979
Puntualiza y aclara los términos de “niño y joven” entendidos como los menores de
18 años. Estipulo que la protección a niños y jóvenes es de dos clases.
Decreto 2737 De 1989 O Código Del Menor
Se definen los derechos fundamentales de los niños, niñas y jóvenes, determina
las situaciones irregulares de éstos y los principios que rigen las normas para su
protección.
Tiene como fuente de inspiración la Convención sin embargo mantiene todos los
vicios de la doctrina de la situación irregular. Se trata de una mera adecuación
formal a la Convención.
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
No obstante, el código de 1989 introdujo algunas innovaciones importantes: en él
se determinan las situaciones irregulares de los niños, niñas y jóvenes y los
principios que rigen las normas para su protección.
En cuanto a los servicios de protección y defensa de los niños, niñas y jóvenes
estableció la creación de las Comisarías de Familia y de las Defensorías de
Familia, las cuales llegaban a reemplazar a la anterior figura de Defensor de
Menores. Crea la Procuraduría Delegada para la Defensa del Menor y la Familia,
cuya función es velar por el cumplimiento de los deberes por parte de las
autoridades encargadas de la protección del niño y la familia.
En lo concerniente a los niños, niñas y jóvenes desvinculados. Hay un vacío
normativo que impide tratar el fenómeno de niñas, niñas y jóvenes vinculados y
desvinculados del conflicto armado como víctimas que necesitan programas
especiales de reconstrucción de sus vidas.
Consagra taxativamente: “se considera penalmente inimputable al menor de 18
años, lo que implica que se le debe dar un tratamiento especial: sus infracciones
serán de conocimientos de jueces especiales de menores o de familia, quienes
buscarán la plena formación del joven y su integración normal a la familia y a la
comunidad y, en caso de requerirse su internamiento, debe hacerse en
instituciones especiales de protección.”
Decreto 566 De 1990.
Este decreto fue expedido en Estado de Sitio y dirigido al reestablecimiento del
Orden Público en el territorio nacional, donde se estableció que los menores de 18
años y mayores de 16 podrían ser conducidos para las etapas de recepción,
observación y tratamiento, a los establecimientos anexos a las cárceles ordinarias,
por la comisión de delitos atroces por parte de grupos armados constituidos en
escuadrones de la muerte, bandas de sicarios, grupos de autodefensa o justicia
privada y grupos subversivos, conformados por menores de 18 años. Su vigencia
se prorrogó por los decretos 1684 de 1990 y 2893 de 1990
44
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Constitución Política.
En 1991 se expidió en el país una nueva Carta Política, por medio de la cual se
creo una salvaguarda exclusiva para la niñez, en su artículo 44 confiere a los
niños derechos como: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social,
una alimentación equilibrada, tener un nombre y una nacionalidad, tener una
familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión. La Constitución establece
expresamente que los derechos de los niños, niñas y jóvenes, por una parte, son
derechos fundamentales y, por otra, prevalecen sobre los derechos de los demás.
Ley 12 De 1991
El Congreso de la República aprobó la la Convención sobre los Derechos del
Niño, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 y
Decreto 2884 De 1991
Este decreto crea el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República para la reinserción, PPR. Concretamente, no discrimina dentro de las
funciones de este Departamento Administrativo las funciones específicas con
relación a los niños, niñas y jóvenes desvinculados de los grupos insurgentes o
armados al margen de la ley. Sin embargo, establece funciones que consisten en
la tramitación de documentación para la expedición de certificaciones como
requisito previo para la concesión de los beneficios jurídicos. Debido a que el
trámite se dilata durante varios meses, implicó retardos injustificados en perjuicio
de los menores, lo cual conduce a reconsiderar la posibilidad de volver a la guerra.
Ley 48 De 1993
Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización
Decreto 128 De 2003
Incluye, en lo relativo a niños y niñas desvinculados, un concepto más amplio de
organizaciones al margen de la ley, y excluye de los beneficios jurídicos a quienes
hayan realizado conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie,
45
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o
colocando a la víctima en estado de indefensión.
Ley 375 del 4 de julio de 1997 por la cual se expide la ley de la juventud
Esta Ley tiene por objeto, establecer el marco institucional y orientar políticas,
planes y programas, por parte del Estado y la sociedad civil para la juventud.
Promueve la formación integral de la juventud, su vinculación y participación activa
en la vida económica, política y social, y el ejercicio pleno y solidario de la
ciudadanía.
Esta ley consagra taxativamente, el concepto de joven es así como el artículo 3
expone “Para los fines de participación y derechos sociales de los que trata la
presente ley, se entiende por joven la persona entre 14 y 26 años de edad. Esta
definición no sustituye los límites de edad establecidos en otras leyes para
adolescentes y jóvenes en las que se establecen garantías penales, sistemas de
protección, responsabilidades civiles y derechos ciudadanos.
Adicionalmente genera certeza sobre los conceptos de juventud y mundo juvenil
articulo 4 “Para los efectos de la presente ley se entenderán como:
a. Juventud: Entiéndase por juventud el cuerpo social dotado de una considerable
influencia en el presente y en el futuro de la sociedad, que pueda asumir
responsabilidades y funciones en el progreso de la comunidad colombiana.
b. Mundo Juvenil: Entiéndase por mundo juvenil los modos de sentir, pensar y
actuar de la juventud, que se expresa por medio de ideas, valores, actitudes y de
su propio dinamismo interno.
Ley 418 De 1997.
Contiene disposiciones importantes, enfocadas a la protección de víctimas
directas, ya porque han sido reclutados, o porque han sufrido en actos de la
guerra. Elevó a 18 años la edad de reclutamiento en el servicio militar. En su
artículo 50 contempla medidas de favorabilidad jurídica para menores de edad que
voluntariamente abandonen las filas de organizaciones armadas que hayan sido
reconocidas por el estado como actores políticos del conflicto armado. Sin
embargo, hay que anotar que a los niños, niñas y jóvenes que voluntariamente
46
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
abandonen las filas de grupos paramilitares no tienen esta protección especial en
virtud de la citada ley. No obstante su condición de menores de edad no reduce
sus derechos a un tratamiento como víctimas del conflicto armado. Por otra parte,
esta ley tipifica por primera vez dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el
reclutamiento de menores de edad, pero únicamente lo hace con relación a los
grupos armados al margen de la ley, dejando un vacío frente a la misma conducta
pero realizada por las fuerzas armadas del Estado.
Ley 679 De 2001
Tiene por objeto dictar medidas de protección contra la explotación, la pornografía,
el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con menores de edad. Objetivo
que se cumplirá a través del establecimiento de normas de carácter preventivo y
sancionatorio, y la expedición de otras disposiciones en desarrollo del artículo 44
de la Constitución. Establece que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
debe conformar una Comisión integrada por peritos jurídicos y técnicos, y expertos
en redes globales de información y telecomunicaciones, con el propósito de
elaborar un catálogo de actos abusivos en el uso y aprovechamiento de tales
redes en lo relacionado con los niños, niñas y jóvenes.
Ley 599 De 2000 (Código Penal)
En su artículo 162º establece: “el que, con ocasión y en desarrollo de conflicto
armado, reclute menores de dieciocho (18) años o los obligue a participar directa
o indirectamente en las hostilidades o en acciones armadas, incurrirá en prisión de
seis (6) a diez (10) años y multa de seiscientos (600) a mil (1.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”
Ley 724 De 2001
En esta Ley se establece el Día Nacional de la Niñez y la Recreación, que se
celebrará el último día sábado del mes de abril de cada año. También autoriza al
Gobierno Nacional para que reglamente lo concerniente a la coordinación
institucional que involucre a los organismos públicos como a los organismos
privados y sin ánimo de lucro, y para efectuar las apropiaciones presupuestales
47
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
necesarias y realizar los traslados requeridos para el cumplimiento de la presente
ley.
Ley 782 De 2002
Ley decretada para Adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con los
voceros, o miembros representantes de los grupos armados organizados al
margen de la ley, dirigidos a: Obtener soluciones al conflicto armado, lograr la
efectiva aplicación del Derecho Internacional Humanitario, el respeto de los
derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación a
la vida civil de los miembros de estos grupos, o lograr su sometimiento a la ley, y
enmarcados en la voluntad de crear condiciones que propendan por un orden
político, social y económico justo. Prorrogada por la Ley 1106 de 2006- y su
decreto reglamentario, en las cuales se señala que los niños reclutados son
víctimas de la violencia, por lo cual deben ser objeto de atención especializada, se
prohíbe su uso en actividades de inteligencia. Adicionalmente explica, que se
entiende por víctima de la violencia política, y expone “toda persona menor de
edad que tome parte en las hostilidades”; y, dispuso en el artículo Modificatorio del
artículo 17 de la Ley 418 de 1997. Que: “El Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar diseñará y ejecutará un programa especial de protección para la
asistencia de todos los casos de menores de edad que hayan tomado parte en las
hostilidades o hayan sido víctimas de la violencia política, en el marco del conflicto
armado interno”.
Ley 975 De 2005
Artículos 10.numeral y 64 (Ley de justicia y paz) donde se establecen los
Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Y dentro de los cuales
en su numeral 3 obliga a que el grupo ponga a disposición del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar la totalidad de menores de edad reclutados. La
misma ley en su Capitulo XII sobre la Vigencia y disposiciones complementarias,
establece en el Artículo 64 que la entrega de menores por parte de miembros de
Grupos armados al margen de la ley no será causal de la pérdida de los beneficios
a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002.
48
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Ley 1098 De 2006 Código de La Infancia Y La Adolescencia
En el congreso Colombiano expidió la ley 1098 por medio de la cual, derogó el
anterior código del menor y dejó vigente el llamado Código de la Infancia y la
adolescencia. El nuevo código, estructuro en mejor medida los mandatos
constitucionales y las normas internacionales consagrando principios generales
para la infancia y la adolescencia tales como el interés superior, la prevalecía de
derechos, la protección integral, la corresponsabilidad. Adicionalmente consagro
normas tanto sustantivas como procedímentales para el tratamiento y la
protección de derechos de los niños, niñas y jóvenes.
El código de la infancia y la adolescencia genera por primera vez en Colombia
una reglamentación específica para atribuir responsabilidad penal a los jóvenes.
Es así como el Titulo I, Capitulo II Articulo 20 Consagra que los niños las niñas y
los adolescentes serán protegidos contra las guerras y los conflictos armados
internos, el reclutamiento y la utilización de niños por parte de los grupos armados
organizados al margen de la ley, las minas antipersona (Numerales 6, 7, 17) , en
al articulo 22 del citado documento, se consagra el Derecho de los niños, niñas y
adolescentes a tener una familia, a crecer en su seno y a no ser separados de
ella, en el Titulo II sobre las garantías de derecho y prevención, se estipulan las
obligaciones de la familia el Estado y la sociedad en conformidad con el principio
de corresponsabilidad, obligando al estado de forma taxativa a que “dentro del
contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los
adolescentes dentro de todos los niveles, deberá protegerlos contra la vinculación
y el reclutamiento en grupos armados al margen de la ley”.
Consagra, también, una salvaguarda en el capitulo III, sobre la reparación del
daño, permitiendo la aplicación del principio de oportunidad frente a las
investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos por grupos
armados al margen de la ley que por circunstancias económicas, condiciones
sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando se
establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra
solución de desarrollo de su personalidad, cuando se establezca que no estaba en
49
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación
social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento. (Articulo
175 numerales 1, 2, 3, 4).
Otras normas relacionadas con el tema de niños y conflicto armado son: Decreto
1385 de 1994; Decreto 1673 de 1994; Decreto 859 de 1995; Ley 387 de 1997; Ley
742 de 2002.
Profundización Y Análisis de La Ley 1098 De 2006 Código De La Infancia Y
La Adolescencia
El nuevo código, estructuró en mejor medida los mandatos constitucionales y las
normas internacionales consagrando principios generales para la infancia y la
adolescencia tales como el interés superior, la prevalecía de derechos, la
protección integral, la corresponsabilidad. Adicionalmente consagro normas tanto
sustantivas como procedimentales para el tratamiento y la protección de derechos
de los niños, niñas y jóvenes.
El código, genera por primera vez en Colombia una reglamentación específica
para atribuir responsabilidad penal a los jóvenes. Es así como el Titulo I, Capitulo
II Articulo 20 Consagra que los niños las niñas y los adolescentes serán protegidos
contra las guerras y los conflictos armados internos, el reclutamiento y la
utilización de niños por parte de los grupos armados organizados al margen de la
ley, las minas antipersona (Numerales 6, 7, 17) , en al articulo 22 del citado
documento, se consagra el Derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener
una familia, a crecer en su seno y a no ser separados de ella, en el Titulo II sobre
las garantías de derecho y prevención, se estipulan las obligaciones de la familia
el Estado y la sociedad en conformidad con el principio de corresponsabilidad,
obligando al estado de forma taxativa a que “dentro del contexto institucional en el
desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes dentro de todos los
niveles, deberá protegerlos contra la vinculación y el reclutamiento en grupos
armados al margen de la ley”.
Consagra, también, una salvaguarda en el capitulo III, sobre la reparación del
daño, permitiendo la aplicación del principio de oportunidad frente a las
50
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos por grupos
armados al margen de la ley que por circunstancias económicas, condiciones
sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando se
establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra
solución de desarrollo de su personalidad, cuando se establezca que no estaba en
capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación
social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento. (Articulo
175 numerales 1, 2, 3, 4).
Sin embargo esta legislación fue duramente criticada cuando se encontraba en
debate en el Senado de la Republica es así como con respecto a niños, niñas y
jóvenes vinculados con el conflicto armado se argumento que “El artículo 150 de la
ponencia presentada para primer debate, señala que “los niños, niñas y
adolescentes desvinculados de grupos armados organizados al margen de la ley
tampoco podrán ser detenidos o confinados en campamentos, salvo cuando se les
adelanten procesos por delitos de especial gravedad”. Dicha disposición es
claramente violatoria del Protocolo Facultativo del Convenio 182 de la OIT, pues
claramente se ordena que todo niño o niña que participe del conflicto armado
interno, ostente la calidad de víctima, por lo cual no podrá ser juzgado, sino
rehabilitado por el Estado. Esa afirmación se sustenta aún más cuando está
ampliamente demostrado que los niños y niñas que participan de los grupos
armados irregulares, son obligados a cometer actos considerados violatorios de
los Derechos Humanos y/ o del Derecho Internacional Humanitario.
En varias investigaciones, algunas realizadas por el Estado colombiano, ha
quedado evidenciado que la comisión de estos hechos por parte de niños y niñas,
se debe a que sus mandos amenazan, especialmente con el asesinato, a los
mismos en caso que se nieguen a realizarla de igual forma se ha señalado que si
un niño o una niña se ha negado a ejecutarla, recibe castigos que van desde la
tortura y los tratos crueles e inhumanos, hasta la ejecución.
El código, poco o nada desarrolla las recomendaciones del Comité de los
Derechos del Niño al Estado colombiano en las cuales, aunque ven como un logro
51
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
la prescripción penal del reclutamiento de niños y jóvenes, muestran suma
preocupación por el efecto negativo del conflicto armado en todos los niños,
incluidos los niños que han participado en las hostilidades, y por la seria amenaza
que ello constituye para su derecho a la vida, la supervivencia, el desarrollo y el
grave traumatismo psicológico que ello les inflige. También se ha expresado
inquietud por la falta de una política nacional que garantice la reintegración social
de los niños desmovilizados, por lo cual insta al Estado colombiano a “que tome
medidas efectivas para que se libere y desmovilice a todos los niños raptados y
combatientes, para que se rehabilite y reintegre a éstos en la sociedad.
Sentencia C 203 De 2005 Estipulación De Doble Carácter (Victimario Y
Victima)
En la demanda, los actores argumentan que el parágrafo 2 del artículo 19 de la
Ley 782 de 2002, permite la judicialización de los menores de edad, y ordena a la
autoridad judicial competente la remisión de documentación al Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, para que expida la correspondiente calificación, a
pesar de que la misma ley califica como víctimas de la violencia política a los
menores de edad que toman parte en las hostilidades del conflicto interno
colombiano, desconociendo de paso el artículo 162 del Código de Procedimiento
Penal, en virtud del cual se tipifica como delito el reclutamiento de menores de
edad.
Apropósito de la demanda, la corte, establece conceptos jurídicos y directrices de
aplicación sobre menores combatientes, menores infractores y puntualiza
conceptos sobre el menor como victima y el menor combatiente, con doble calidad
victima y delincuente.
Esta Sentencia, genera conceptos valiosísimos para efectos del presente estudio
por lo cual se desarrollarán y explicarán algunos apartes de la sentencia.
En primer termino explica que es el reclutamiento forzado de menores, quien es
un menor en conflicto, cual es la edad mínima para el reclutamiento en las fuerzas
armadas, cuales son los sistemas de reintegración social y recuperación de las
52
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
víctimas, enumera también de forma detallada la protección jurídica de los
menores, la protección reforzada en el Derecho Internacional, la protección como
miembros de la población civil, la proscripción del reclutamiento forzoso de
menores.
A su turno explica, el tratamiento que se le debe dar al menor desmovilizado y
puntualiza. “Para la Corte resulta claro que la respuesta jurídico-institucional al
problema de la desmovilización de menores combatientes ha de estar orientada
hacia una finalidad resocializadora, rehabilitadora, educativa y protectora. Esta
conclusión se deriva de mandatos genéricos y específicos a nivel internacional y
constitucional:
Menor desmovilizado “No se desconoce ni la Constitución Política ni el derecho
internacional por la vinculación de los menores desmovilizados a procesos
judiciales destinados a establecer su responsabilidad penal, pero siempre y
cuando se de cumplimiento a las garantías sustanciales y procesales básicas a las
que tienen derecho en su triple calidad de (i) menores de edad, (ii) víctimas del
conflicto armado especialmente protegidos por el Derecho Internacional, y (iii)
menores infractores de la ley penal.
Responsabilidad Penal Del Menor, Requisitos Para Juzgar
La corte puntualiza que el grado de responsabilidad penal de cada menor
implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en
forma individual, con la debida atención no sólo a su corta edad y su nivel de
desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores que incluyen (a) las
circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b) las circunstancias
personales y sociales del niño o adolescente implicado, entre ellas si ha sido, a su
turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor seriedad; así mismo, en cada
caso concreto deberá establecerse (c) el grado de responsabilidad que cabe
atribuir a los culpables del reclutamiento del menor que impartieron las órdenes,
(d) la responsabilidad de quienes, además de los reclutadores, han obrado como
determinadores de su conducta (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la
53
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
necesarios para la existencia de un delito.
Daños Causado Por Menores Combatientes
Teniendo en cuenta el argumento de su condición de sujetos pasivos y frente a los
daños causados por el delito de reclutamiento forzoso, la calidad única de victima
“desconoce la realidad de la conducta de cada uno de estos niños o adolescentes
en particular, y presupone que los menores combatientes no cometen hechos
punibles durante el conflicto distintos al de formar parte de las filas de grupos
armados ilegales y que a lo largo del conflicto no pueden llegar a decidir participar
en la comisión de delitos, lo cual también descartaría su responsabilidad por la
eventual comisión de delitos atroces.”
Responsabilidad Penal del Menor Desmovilizado
Frente al tratamiento de los menores de edad que se desvinculan del conflicto
armado la corte puntualiza que a pesar de su calidad de víctimas de la violencia
política y del delito de reclutamiento forzado deben ser judicializados como
infractores de la ley penal en razón de las conductas punibles en que hubieren
incurrido con ocasión del conflicto, siempre y cuando se de pleno cumplimiento,
durante su investigación y juzgamiento, a las garantías mínimas constitucionales e
internacionales.
54
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
CAPITULO II
NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE INFRACTOR; CIFRAS, CASOS Y
LEGISLACIÒN COMO BASE DE ANALISIS JURIDICO
Como se explicó anteriormente, el presente proyecto comporta un objeto de
estudio complejo, dentro del cual existen tres personas en un mismo plano jurídico
y a cada una de ellas se le otorga una característica jurídica diferente, (el menor
como victima y victimario, el padre o tutor del menor como victima y la victima del
hecho cometido por el menor).
A continuación se exponen los pormenores del fenómeno de los menores
infractores o menores delincuentes junto con la responsabilidad penal derivada de
sus actos, pretendiendo con esto estudiar la responsabilidad penal del menor y
específicamente la responsabilidad penal de los niños, niñas y jóvenes soldados a
la luz de la justicia penal de menores.
Es pertinente aclarar que, en este estudio no se da por sentada ninguna tesis o
teoría, expuesta por la jurisprudencia, la ley o la doctrina, por el contrario, se
expone cada una de ellas y se pretende generar conclusiones y propuestas de
solución al final del documento.
Precisiones Sobre Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores, Nociones De
“Menor”, “Delito” Y “Menor Delincuente”.
Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia
de menores establecen, en términos generales, que (i) se entenderá por “menor”,
“todo niño o joven que, con arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser
castigado por un delito en forma diferente a un adulto”;
Delito
Significa “todo comportamiento (acción u omisión) penado por la ley con arreglo al
sistema jurídico de que se trate”;
55
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Menor Delincuente
Es el objeto de la regulación en cuestión- es “todo niño o joven al que se ha
imputado la comisión de un delito o se le ha considerado culpable de la comisión
de un delito...”. El menor infractor cuya responsabilidad penal se pretende
determinar por medio del procesamiento judicial o administrativo es, así, el
destinatario y el beneficiario central de la regulación contenida en las Reglas
Mínimas.”
Menor Infractor En Colombia
En términos generales, menor infractor se define como aquella persona, menor de
18 y mayor de 14 años, que comete conductas tipificadas en las leyes
colombianas de carácter penal, consideradas antijurídicas, y encontradas
culpables dentro de juicio especial y adecuado para su condición de menor de
edad.
El Sistema De Responsabilidad
Es el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales
especializadas y entes administrativos que intervienen en la investigación y
juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años.
Situación De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Vinculados A Los Conflictos
Armados En Colombia
En Colombia la participación de niños, niñas y adolescentes en la comisión de los
delitos más graves se relaciona con la fuerte presencia en el país de
organizaciones de delincuentes administradas por adultos los grupos dedicados al
narcotráfico u organizaciones que reclutan asesinos a sueldo para afirmar
intereses de particulares. Con elevada frecuencia también se relaciona con
comportamientos violentos en la familia. Entre los factores determinantes también
se destaca la falta de oportunidades para acceder a una educación y formación
para el trabajo y el deterioro de las condiciones de vida en los sectores más
pobres de la población, lo mismo que la ineficacia del sistema de justicia juvenil en
su encaminamiento para la rehabilitación y la educación. Contradice el espíritu de
la justicia el hecho de que en Colombia se ordene en muchos casos la privación
56
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
de libertad no con base en la gravedad del delito cometido por el niño o
adolescente, sino que se aplica en los casos en los que el niño o la niña no tienen
familia o cuando ésta no tiene condiciones económicas para asumir su cuidado.
Cifras De Niños, Niñas Y Adolescentes Infractores
“Según la Dirección Antisecuestro y Extorsión de la Policía, en las 10 primeras
semanas del año han sido capturados 30 menores involucrados en casos de
extorsión, en Bogotá, Santander, Antioquia y Caldas, principalmente, una cifra
alarmante comparada con la del año pasado que fue de 38 detenciones, y con los
19 casos de 2002. "Era normal encontrar menores en pandillas juveniles o
involucrados en asaltos menores, pero verlos cometiendo delitos tan graves como
extorsión sobrepasa los límites", le dijo a CAMBIO un oficial del Gaula que ha
estado al frente de la mayor parte de estos casos. (…) Cerca del 90% de los
menores vinculados a hechos delictivos provienen de barrios y estratos
marginales. Según Bienestar Familiar en los últimos dos años fueron capturados
54.817 menores por delitos que van desde hurto menor, venta de basuco y robos
de carros, hasta asalto a mano armada, extorsión y asesinato. (…) En 2002, de los
cerca de 26.000 menores detenidos, más de 4.000 fueron condenados por hurto, y
en los años 2001 y 2002 hubo 600 condenados por homicidio. (…) Esperanza
Pérez, directora regional del Instituto de Bienestar Familiar en Bogotá, dice que en
2002 fueron detenidos 8.070 menores y que el año pasado la cifra ascendió a
8.327, principalmente por delitos relacionados con venta y uso de drogas, hurto y
homicidios. "En los centros de Bienestar Familiar encontramos que el 80% de los
casos tiene que ver con la alta adicción a sustancias psicoactivas, así como el
90% está relacionado con la deserción escolar –afirma–. Otro factor es la pobreza,
como lo refleja el hecho de que la mayoría de los menores delincuentes proviene
de zonas marginales como Ciudad Bolívar, Rafael Uribe, Bosa, Kennedy y Suba".
(Revista Cambio. 15 de marzo de 2004)
“En los primeros seis meses de 2006, 20.549 menores de 17 años cometieron
asaltos, vendieron drogas, traficaron con gasolina, secuestraron y hasta mataron.
(…) 6.368 de los niños detenidos están relacionados con el tráfico de
57
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
estupefacientes; 471 con homicidios; 7.362 casos con hurto a personas y 42 con
secuestros y el resto en otros casos delictivos (….) Muchos delitos en estratos 1
y 2 Un informe de la Alianza Por la Niñez revela que en un 90 por ciento los
menores que están atendiendo una medida de reeducación, de privación de
libertad, pertenecen al estrato 1 y 2 del Sisbén. (…) "En el año son contratados por
el ICBF con instituciones privadas 18.000 cupos en los centros de reeducación
(internamiento y privación de libertad) para los adolescentes entre 12 y 18 años
que han cometido cualquier delito. De dicho número, el 95 por ciento pertenece a
los estratos 1, 2 y 3 de la población, independientemente de la gravedad del delito
que hayan cometido. Se ha confirmado por el Consejo Superior de la Judicatura y
la Policía Nacional que entre el 50 por ciento y el 70 por ciento cometió delitos
contra el patrimonio económico. El 15 por ciento, porte y consumo de droga.”
(Diario EL COLOMBIANO Octubre 5 de 2006)
En la página Web unicef.org, se expone un informe llamado Niñez Colombiana
en Cifras en el cual se presentan las siguientes cifras sobre Niños y adolescentes
infractores de la ley penal
“Situación
En la década de los noventa las infracciones a la ley penal por parte de
adolescentes, niños y niñas se incrementaron, adquiriendo mayor complejidad.
Los reportes de los juzgados informan que los principales delitos cometidos por
adolescentes tienen relación con acciones contra el patrimonio económico, como
hurto calificado, estafa, fraude y extorsión.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) informó que en el año 2000 el
37% (cerca de 8,000) de los 20,000 menores de edad vinculados a procesos en
los Juzgados de Menores y Promiscuos de Familia están privados de la libertad
sin tener definida su situación jurídica.
Casos Puntuales
El 15 de marzo de 2004 la Revista Cambio, presentó un informe sobre la situación
de los menores infractores donde expone el caso de “Diana Marcela cumplirá 17
años en pocos días y aunque su aspecto es aún el de una niña, los hechos en que
58
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
se vio involucrada parecen indicar lo contrario. A finales de febrero, agentes del
Gaula la capturaron cuando recibía cinco millones de pesos en efectivo, producto
de una extorsión. "Yo no tengo nada que ver con eso, a mí me dijeron que fuera a
recoger un sobre y así lo hice", le dijo la adolescente a uno de los investigadores.”
“El 1º de marzo, fue capturado en Manizales un joven de 16 años cuando recibía,
en el parque del barrio Villa Hermosa, el dinero de una extorsión que venía
haciéndole a un joven de 12 años a quien había amenazado de muerte. Éste,
agobiado por las crecientes exigencias que ya llegaban a 500.000 pesos, le había
contado a su padre, propietario de una tienda, quien hizo la denuncia a las
autoridades“. (…) En Cúcuta, el 3 de marzo, Jesús David Mendoza denunció ante
el Gaula el secuestro de su hijo de 15 años. Había recibido una carta de una
persona que se identificaba como El caballista, que le exigía tres millones de
pesos por el rescate. "Usted tiene un hijo llamado Miguel –decía el mensaje–. Él
me envenenó una yegua y un potrillo de raza fina. El valor de los dos es de tres
millones de pesos. Si no me cancela, le doy del mismo veneno a su hijo". Tras
varios días de seguimiento, las autoridades descubrieron al responsable de la
extorsión: el propio hijo. (…) En Cartagena, un niño de 12 años y un joven de 23
se enfrentaron a bala con una patrulla de la Policía en un sector marginal de la
ciudad, momentos después de haber atracado a un taxista con revólver y cuchillo
para robarle la plata que llevaba. Y hace pocos meses, un niño, también de 12
años, le cortó el cuello a otro durante una pelea de gallos.”
Factores De Riesgo
Al respecto el procurador general de la Nación afirma que “El estado colombiano
no puede ocultar que los jóvenes infractores de la ley penal son el fruto de su
ausencia, de un estado que los olvidó, de una sociedad y una familia que no
garantizó sus derechos.”. (Edgardo Maya Villazon . 28 de mayo de 2007, “jornada
de reflexión sobre el sistema de responsabilidad penal para adolescentes”)
En el Informe de la revista Cambio, citado anteriormente se expresa que “El
incremento del número de menores vinculados a delitos no se puede separar de la
59
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
marginalidad y la pobreza, la violencia doméstica, la discriminación contra las
mujeres y los niños, el narcotráfico, el desplazamiento y el conflicto interno, pero
no sólo a eso. También tiene que ver con la pérdida de valores, el afán de dinero
fácil, la ambición de poder y los profundos cambios que ha experimentado la
familia. El ingreso masivo de la mujer en el mercado laboral y el número cada vez
mayor de mujeres que deben ponerse al frente de sus hogares, significan para
muchos niños formas de abandono y orfandad prematuras. "Cuando un niño no ve
en su casa una figura paterna o materna que le enseñe patrones de conducta y
establezca límites entre lo malo y lo bueno, todo es posible", asegura la sicóloga
de Fondelibertad, quien además hace énfasis sobre las implicaciones de la
violencia doméstica: "En una familia en la que predomina el factor violencia, los
hijos lo reproducirán y querrán demostrar poder a través de comportamientos
delictivos como extorsiones, hurtos o creación de bandas juveniles –dice Terán–.
Si no se cuida el entorno familiar, las cifras crecerán". (Revista Cambio. “Los
chicos malos”. Marzo de 2004)
Marco Legal Internacional Y Nacional Sobre Justicia Juvenil
La corte Constitucional en Sentencia C 203 de 2005 en su punto 4, puntualiza y
recopila el marco de protección jurídica internacional aplicable a los niños, niñas y
adolescentes, infractores por tal motivo se citan y resumen algunos apartes del
documento en el siguiente cuadro:
60
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE A NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES INFRACTORES
Normas
Fecha y
lugar de
expedición
Art.
Tema
especifico de
regulación
Protección estipulada para niños, niñas y jóvenes
El pacto
internacional
de derechos
civiles y
políticos
Ratificado
mediante ley
74 de 1968
Artículo
6.5
Pena de
muerte
No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de
18 años de edad
10.2.bPrivación de la
libertad
Los menores procesados estarán separados de los adultos y deberán ser llevados
ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su enjuiciamiento
10.3Régimen
penitenciario
Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica
14.1. PublicidadToda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos
en que el interés de menores de edad exija lo contrario
14.4 ResocializaciònEn el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en
cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social
La convención
americana
sobre
derechos
humanos
Ratificada
mediante
ley 16 de
1972
Artículo
4-5
Derecho a la
vida
No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión
del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad
Artículo
5-5
Integridad
personal
Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y
llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su
tratamiento
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
La convención
sobre los
derechos del
niño
Incorporada
al
ordenamient
o interno
colombiano
mediante
ley 12 de
1991
Artículo 37
Los estados partes velarán por que: a) ningún niño sea sometido a torturas ni a
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena
capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos
cometidos por menores de 18 años de edad;
Artículo
40
Libertad
personal
Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el
encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y
se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve
que proceda
Dignidad y
respeto
Todo niño privado de libertad será tratado con la humanidad y el respeto que
merece la dignidad inherente a la persona humana,
Trato acorde a
su condición
Todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
considere contrario al interés superior del niño
Acceso a la
justicia
Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada,
Trato acorde a
su condición
Los estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido
esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad
62
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Incorporada
al
ordenamient
o interno
colombiano
mediante
ley 12 de
1991
Artículo
40
Artículo
Juzgamiento
conforme a
leyes
preestablecidas
Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o
declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones
que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento
en que se cometieron
Debido proceso
Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes se le garantice
que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley
que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por
intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan
contra él
que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial
competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley
Órganos
estatales
Los estados partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos
para los niños
Edad mínimaEl establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños
no tienen capacidad para infringir las leyes penales
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
63
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
La convención
sobre los
derechos del
40
Procedimiento
judicial como
ultima ratio
niños sin recurrir a procedimientos judiciales
Alternativas de
resocializaciòn
Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de
orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en
hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como
otras posibilidades alternativas
“el objeto principal de estas reglas, como se reconoce en el comentario que fue aprobado como parte integral del texto las mismas, es
precisamente el de regular la situación del “menor delincuente”, se trata de estándares mínimos que reflejan, en conjunto, a las diversas
garantías que el ordenamiento internacional de los derechos humanos reconoce a los menores de edad (a nivel convencional y
consuetudinario), y que no sólo son plenamente compatibles con las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales de los niños,
sino que han sido acogidas en múltiples oportunidades por la jurisprudencia”.
Las reglas de
Beijing, o
“reglas
Codifican y sistematizan estándares mínimos que al provenir de tratados ratificados y normas consuetudinarias
internacionales sobre derechos humanos vinculantes para el país, que en su mayoría forman parte del bloque de
constitucionalidad
64
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
mínimas de
las naciones
unidas para la
administración
de la justicia
de menores”.
Las reglas de
Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para la
administración
de la justicia
de menores
Aprobadas
mediante
resolución
40/33 del 28
de
noviembre
de 1985
en sí
mismas no
son
obligatorias
por tratarse
de una
Regla
6.1
Principio de
proporcionalidad
La respuesta a los jóvenes delincuentes no sólo deberá basarse en el examen de
la gravedad del delito, sino también en circunstancias personales
las respuestas destinadas a asegurar el bienestar del joven delincuente pueden
sobrepasar lo necesario y, por consiguiente, infringir los derechos fundamentales
del joven, como ha ocurrido en algunos sistemas de justicia de menores.
Facultades
discrecionales
Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como
de la diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el
ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en
los distintos niveles de la administración de justicia de menores, incluidos los de
investigación, procesamiento, sentencia y de las medidas complementarias de las
decisiones
Regla
6.2. Limites a
facultades
discrecionales
Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y
niveles en el ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales
Regla
6.3
Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o
capacitados para hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas
funciones y mandatos
Regla 22
Capacitaciòn de
personal
Para garantizar la adquisición y el mantenimiento de la competencia profesional
necesaria a todo el personal que se ocupa de casos de menores, se impartirá
enseñanza profesional, cursos de capacitación durante el servicio y cursos de
repaso, y se emplearán otros sistemas adecuados de instrucción
22.2 El personal encargado de administrar la justicia de menores responderá a las
diversas características de los menores que entran en contacto con dicho sistema
Las reglas
de Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para
la
administraci
ón de la
justicia de
menores”.
65
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
resolución
asamblea
general de
las naciones
unidas
La regla
7.1
Garantías
procesales
mínimas
En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales
como la presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el
derecho a no responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de
los padres o tutores, el derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a
éstos y el derecho de apelación ante una autoridad superior
Regla 8
Protección del
derecho a la
intimidad
Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los
menores, se respetará en todas las etapas el derecho de los menores a la
intimidad
La regla
21 En principio, no se publicará ninguna información que pueda dar lugar a la
individualización de un menor delincuente
Carácter
confidencial de
los registros
Los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial
y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a dichos archivos
las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso, así
como otras personas debidamente autorizadas.
Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos de adultos
relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo delincuente
La regla
10
Primer contacto
entre el menor y
las autoridades
Cada vez que un menor sea detenido, la detención se notificará inmediatamente a
sus padres o su tutor, y cuando no sea posible dicha notificación inmediata, se
notificará a los padres o al tutor en el más breve plazo posible
El juez, funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad
de poner en libertad al menor
Las reglas de Beijing, o “reglas
mínimas de las naciones
unidas para la administración
de la justicia de menores”.
Las reglas
de Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para
la
administraci
ón de la
justicia de
menores”.
66
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Las reglas de
Beijing, o
Deben establecerse contactos entre el menor a quien se ha de investigar por violar
la ley penal y los organismos estatales competentes para efectos de proteger su
condición jurídica, promover su bienestar y evitar que sufra daño
Regla 11
Judicialización
de menores
como última
alternativa
Se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse de los menores
delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes, mencionadas para que los
juzguen oficialmente
11.3
Toda remisión que signifique poner al menor a disposición de las instituciones
pertinentes de la comunidad o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del
menor o al de sus padres o su tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión
del caso se someterá al examen de una autoridad competente, cuando así se
solicite.
11.4.
Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará
facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales,
restitución y compensación a las víctimas
Regla 13
Detención
preventiva como
última ratio
Sólo se aplicará la prisión preventiva como último recurso y durante el plazo más
breve posible
Cuando sea posible, deberán adoptarse medidas sustitutivas de la detención
preventiva
Se adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión
estricta, la custodia permanente, la asignación a una familia o el traslado a un
hogar o a una institución educativa
Los menores sometidos a este tipo de medidas habrán de gozar de la totalidad de
derechos y garantías de que son titulares las personas privadas de la libertad
Las reglas
de Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para
la
administraci
ón de la
justicia de
menores”.
67
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para la
administración
de la justicia
de menores
Regla 14
Debido proceso
e interés
superior
El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en un
ambiente de comprensión, que permita que el menor participe en él y se exprese
libremente
Regla 15Defensa técnica
y participación
de los padres o
tutores en el
proceso
El menor tendrá derecho a hacerse representar por un asesor jurídico durante todo
el proceso o a solicitar asistencia jurídica gratuita cuando esté prevista la
prestación de dicha ayuda en el país
Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la autoridad
competente podrá requerir su presencia en defensa del menor
Regla 16
Investigación
social sobre el
menor implicado
y sobre las
circunstancias
del hecho.
Para facilitar la adopción de una decisión justa por parte de la autoridad
competente, y a menos que se trate de delitos leves, antes de que esa autoridad
dicte una resolución definitiva se efectuará una investigación completa sobre el
medio social y las condiciones en que se desarrolla la vida del menor y sobre las
circunstancias en las que se hubiere cometido el delito
Regla 17
Principios
rectores de la
sentencia y la
resolución
La respuesta que se dé al delito será siempre proporcionada, no sólo a las
circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y
necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad
) las restricciones a la libertad personal del menor se impondrán sólo tras
cuidadoso estudio y se reducirán al mínimo posible
La privación de la libertad personal únicamente podrá imponerse cuando el menor
haya cometido un acto grave y violento contra otra persona, o por reincidencia
Las reglas
de Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para
la
administraci
ón de la
justicia de
menores”.
68
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Las reglas de
Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para la
administración
de la justicia
de menores
La promoción del interés superior del menor, en particular de su bienestar, deberá
ser el principal criterio guía para el estudio de los casos individuales
Reglas
18
Naturaleza
residual de las
medidas
restrictivas o
privativas de la
libertad
Para mayor flexibilidad y para evitar en la medida de lo posible el confinamiento en
establecimientos penitenciarios, la autoridad competente podrá adoptar una amplia
diversidad de decisiones
Entre tales decisiones, algunas de las cuales pueden aplicarse simultáneamente,
figuran las siguientes: a) ordenes en materia de atención, orientación y supervisión;
b) libertad vigilada; c) ordenes de prestación de servicios a la comunidad; d)
sanciones económicas, indemnizaciones y devoluciones; e) ordenes de tratamiento
intermedio y otras formas de tratamiento; f) ordenes de participar en sesiones de
asesoramiento colectivo y en actividades análogas; g) ordenes relativas a hogares
de guarda, comunidades de vida u otros establecimientos educativos; h) otras
órdenes pertinentes
Regla 20Las actuaciones relativas a los menores que han violado la ley penal han de
adelantarse en forma célere y sin dilaciones indebidas
23 a 25 Ciertos aspectos del tratamiento por fuera de establecimientos penitenciarios –en
asuntos tales como la ejecución efectiva de orden
Las reglas
de Beijing, o
“reglas
mínimas de
las naciones
unidas para
la
administraci
ón de la
justicia de
menores”.
69
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Las reglas de
Beijing, o
“reglas
Reglas de la
ONU para la
protección de
los menores
Aprobadas
mediante
res 45/113
del 14 de
dic de 1990
Prohibición de
discriminación
en la aplicación
de las reglas
Se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna,
por ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquiera
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición
Regla
Regulación
internaEn cada jurisdicción nacional se procurará promulgar un conjunto de leyes, normas
y disposiciones aplicables específicamente a los menores delincuentes, así como a
70
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
2.3.
los órganos e instituciones encargados de las funciones de administración de la
justicia de menores, conjunto que tendrá por objeto
responder a las diversas necesidades de los menores delincuentes, y al mismo
tiempo proteger sus derechos básicos
Regla
5,1
Sistema
coherente
El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos y
garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en todo
momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito
La convención sobre los
derechos del niño
La convención sobre los
derechos del niño
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales
Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos
niños sin recurrir a procedimientos judiciales
Regla
4.1
Regla
4.1
Edad pena o
edad mínima
para resp
penal
Edad pena o
edad mínima
para resp
penal
En los sistemas jurídicos que reconozcan el concepto de la mayoría de edad penal
con respecto a los menores, su comienzo no deberá fijarse a una edad demasiado
temprana habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez
emocional, mental e intelectual
La edad mínima a efectos de responsabilidad penal varía considerablemente en
función de factores históricos y culturales
Regla
2.2
Las reglas disponen expresamente que corresponderá a cada sistema jurídico
nacional fijar las edades mínima y máxima a estos efectos, respetando así
cabalmente los sistemas económico, social, político, cultural y jurídico de los
estados miembros
71
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Reglas
mínimas de
las naciones
unidas para el
tratamiento de
los reclusos
Regla 28
Responsabilidad
penal
La autoridad pertinente recurrirá en la mayor medida posible a la libertad
condicional y la concederá tan pronto como sea posible
Los menores en libertad condicional recibirán asistencia del correspondiente
funcionario a cuya supervisión estarán sujetos, y el pleno apoyo de la comunidad
Regla 29
Se procurará establecer sistemas intermedios como establecimientos de transición,
hogares educativos, centros de capacitación diurnos y otros sistemas pertinentes
que puedan facilitar la adecuada reintegración de los menores a la sociedad
Compilación
de estándares
mínimos a
aplicar en
todos los
casos de
privación de la
Adoptada
por la
asamblea
general de
la ONU en
diciembre
de 1990
Adoptada
por la
asamblea
general de
la ONU en
Regla 3
El objeto de las presentes reglas es establecer normas mínimas aceptadas por las
naciones unidas para la protección de los menores privados de libertad en todas
sus formas, compatibles con los derechos humanos y las libertades fundamentales,
Regla
11(b)
Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento,
así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se
permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad
judicial, administrativa u otra autoridad pública
La regla
1
Reitera el principio de protección integral y promoción del interés superior del
menor, al establecer que el sistema de justicia de menores “deberá respetar los
derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental
el encarcelamiento deberá usarse como último recurso”.
Regla 2 Aclara que toda privación de libertad de un menor deberá llevarse a cabo con
observancia de las pautas mínimas que constan en este instrumento y en las
reglas de beijing
72
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
libertad de
menores de
edad
diciembre
de 1990
Responsabilidad
penal
La regla
4 Reitera el mandato genérico de no discriminación
Reglas
12 y 13
Consagran, en términos generales, cláusulas de salvaguarda de los derechos
humanos de los menores sometidos a toda forma de privación de la libertad, a
quienes (a) se deberá proveer la oportunidad de realizar actividades y programas
que contribuyan a su desarrollo, educación y resocialización, fomentando en todo
momento su sentido de la dignidad, y (b) garantizar que por su condición de
privación de la libertad, no se les negará el respeto de sus derechos civiles,
económicos, sociales, políticos o culturales.
Reglas
17 y 18
Regulan la situación de los menores que han sido detenidos o puestos en
detención preventiva a la espera de juicio, y consagran ciertas garantías mínimas
de obligatoria observancia
El estatuto de
roma de la
corte penal
internacional
Artículo
26
Este tribunal internacional no será competente respecto de los que fueren menores
de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen
el artículo 26 fue adoptada por los estados con el propósito de evitar el riesgo de
conflicto entre el estatuto y las distintas jurisdicciones nacionales a propósito de la
edad mínima de atribución de responsabilidad penal.
73
Marco Jurídico Nacional Aplicable A La Justicia Juvenil
Ley 1098 del 2006, (Código de la Infancia y la Adolescencia)
El Libro II regula todo el sistema de responsabilidad penal para Adolescentes,
adicionalmente establece y organiza las autoridades y entidades del sistema de
responsabilidad penal para adolescentes otorgando competencias especificas,
fijando directrices y lineamientos claros sobre este respecto, por ultimo, establece
en el titulo II un capitulo único donde se ordenan procedimientos especiales en el
evento en que los Niños, las Niñas o los Adolescentes son víctimas de Delitos.
El código de infancia y adolescencia consagra principios rectores para todas las
actuaciones judiciales y administrativas en materia de menores, incorporando a la
legislación interna los principios emanados de los mandatos internacionales.
Protección Integral
Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el
reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los
mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su
restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior.”
Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes
Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de
todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes.
Prevalencía de los derechos
En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza
que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes,
prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus
derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. en caso de conflicto
entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará
la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”
Corresponsabilidad: Para los efectos de este código, se entiende por
corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. la
familia, la sociedad y el estado son corresponsales.”
Exigibilidad de los derechos
Salvo las normas procesales sobre legitimidad en la causa para incoar las acciones
judiciales o procedimientos administrativos a favor de los menores de edad,
cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el
restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.”
Perspectiva de género
Se entiende por perspectiva de género el reconocimiento de las diferencias
sociales, biológicas y psicológicas en las relaciones entre las personas según el
sexo, la edad, la etnia y el rol que desempeñan en la familia y en el grupo social.
esta perspectiva se debe tener en cuenta en la aplicación de este código, en todos
los ámbitos en donde se desenvuelven los niños, las niñas y los adolescentes, para
alcanzar la equidad.”
Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas
y demás grupos étnicos
Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos
étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la constitución política, los
instrumentos internacionales de derechos humanos y el presente código, sin
perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social.”
La responsabilidad parental.: La responsabilidad parental es un complemento de la
patria potestad establecida en la legislación civil, es además, la obligación
inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las
niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, esto incluye la
responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los
niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción
de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede
conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus
derechos.”
75
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Ejercicio de los derechos y responsabilidades
Es obligación de la familia, de la sociedad y del estado, formar a los niños, las
niñas y los adolescentes en el ejercicio responsable de los derechos.”
Deber de vigilancia del Estado
Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el
instituto colombiano de bienestar familiar o sin ella, que aún, con autorización de
los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los
adolescentes son sujetos de la vigilancia del estado.
Principios rectores y definiciones del proceso Sistema de responsabilidad
penal para adolescentes
El sistema de responsabilidad penal para adolescentes es el conjunto de principios,
normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos
cometidos por personas que tengan entre catorce (14) y dieciocho (18) años al
momento de cometer el hecho punible.
Finalidad del sistema de responsabilidad penal para adolescentes
En materia de responsabilidad penal para adolescentes tanto el proceso como las
medidas que se tomen son de carácter pedagógico, específico y diferenciado
respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral. el proceso
deberá garantizar la justicia restaurativa, la verdad y la reparación del daño.
Principios del sistema de responsabilidad penal para adolescentes
Los principios y definiciones consagrados en la constitución política, en los
instrumentos internacionales de derechos humanos y en la presente ley se
aplicarán en el sistema de responsabilidad para adolescentes.”
Estipulación de edad La ley
En consonancia con las normas internacionales dispuso que la edad mínima para
incluir a un niño niña dentro del sistema de responsabilidad penal es de 14 años y
adicionalmente genera una protección sobre aquellos que están por debajo de esa
edad pero cometen delitos. “Niños y niñas menores de catorce (14) años. Cuando
una persona menor de catorce (14) años incurra en la comisión de un delito sólo se
76
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
le aplicarán medidas de verificación de la garantía de derechos, de su
restablecimiento y deberán vincularse a procesos de educación y de protección
dentro del sistema nacional de bienestar familiar, los cuales observarán todas las
garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa.
Establece como procedimiento aplicable. “Salvo las reglas especiales de
procedimiento definidas en el presente libro, el procedimiento del sistema de
responsabilidad penal para adolescentes se regirá por las normas consagradas en
la ley 906 de 2004 (sistema penal acusatorio), exceptuando aquellas que sean
contrarias al interés superior del adolescente.”
Sentencia C 203 DE 2005 M Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa
La corte, además de establecer conceptos claros sobre menores combatientes,
también establece conceptos jurídicos y directrices de aplicación sobre, menores
infractores.
Responsabilidad penal de menores
después de una revisión sumaria del derecho comparado la Sala confirma que los
menores de edad sí pueden incurrir en responsabilidad penal, y que en
consecuencia deben recibir un tratamiento jurídico-procesal adecuado a su
condición de sujetos de especial protección, de conformidad con los principios de
diferenciación y de especificidad
A nivel internacional existen profundas discrepancias en cuanto a ciertos asuntos
puntuales relacionados con este tema, en particular en relación con la edad mínima
a partir de la cual se puede entender que los niños son susceptibles de
responsabilidad penal; sin embargo, la existencia de tales discrepancias no obsta
para que exista un consenso internacional respecto de la posibilidad misma de
someter a personas menores de edad a procesos judiciales rodeados de las
garantías mínimas.
Proceso penal contra menor
Según la Corte Constitucional en el procesamiento penal de menores de edad, se
debe seguir en forma estricta las pautas constitucionales e internacionales mínimas
que están consagradas en el artículo 44 de la Carta Política, las Reglas de Beijing
77
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
o “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores”, en los casos excepcionales en que ello sea pertinente, por encontrarse
el menor de edad privado de la libertad, las Reglas de las Naciones Unidas para la
Protección de los Menores Privados de la Libertad, la Convención sobre los
Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Por mandato expreso del artículo 44 Superior, de conformidad con el cual los niños
son titulares de la totalidad de derechos consagrados en instrumentos
internacionales a su favor. Dichos parámetros han de obrar, a la vez, como criterios
obligatorios de interpretación de las normas infraconstitucionales vigentes en el
país.
C-019 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón.
Anteriormente la Corte se ha pronunciado al respecto, acogiendo teorías de
inimputabilidad propia del modelo tutelar de justicia, expuso que los menores de
edad que cometen infracciones de la ley penal colombiana no están sujetos a
“condenas” en el sentido técnico-jurídico del término, sino a medidas específicas,
de carácter tutelar y resocializador, orientadas a preservar su interés superior y sus
derechos fundamentales
Dichos derechos fundamentales de los niños que tiene que ver con el debido
proceso publico hacen parte del núcleo esencial del debido proceso. Pero en caso
de conflicto con los derechos de los niños, (como el derecho a un desarrollo
armónico e integral), han de prevalecer estos últimos. La publicidad alrededor de
un proceso de menores infractores, puede perjudicar de manera grave la vida,
honra y buen nombre de los mismos, lo cual iría en contradicción con sus derechos
constitucionales fundamentales prevalentes.
Detención Preventiva
Frente al concepto de aprehensión la Corte profundizó teniendo en cuenta que el
artículo 184 del antiguo Código del Menor deberá interpretarse en el sentido de
que los menores sean puestos a disposición del juez o autoridad competente el
primer día hábil siguiente a la fecha de su aprehensión, siempre y cuando ese
78
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
término no exceda las 36 horas contempladas en el artículo 28 de la Constitución
Nacional. Si lo excediere, el menor deberá ser puesto a disposición de la autoridad
permanente competente más cercana, para que este tome las medidas temporales
que sean pertinentes, mientras su situación pueda ser conocida por un juez
especializado de menores. El derecho que tienen los menores a un juez
especializado, no puede aplicarse en detrimento del derecho que tienen a la
libertad y a que se les resuelva su situación en los perentorios términos
constitucionales.
Sentencia C-817/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz
La corte establece que cuando se trata de un proceso penal contra menor ese rige,
“por las normas constitucionales que consagran los derechos y garantías que se le
conceden a toda persona sindicada de un hecho ilícito, entre los que cabe destacar
el derecho al debido proceso, que comprende el derecho de defensa, el derecho a
nombrar un abogado que lo asista en el proceso o a que se le designe uno de
oficio, el derecho a impugnar las decisiones judiciales e interponer los recursos
correspondientes, el derecho a pedir y contradecir las pruebas; el derecho a que se
le aplique el principio de favorabilidad; el derecho a la presunción de inocencia; el
derecho a ser juzgado conforme a las normas preexistentes al hecho que se le
imputa, por jueces previamente señalados y por hechos preestablecidos en la ley
como punibles, entre otros.” (…) En los procesos penales que se adelanten contra
menores de edad, éstos siempre deberán estar asistidos por un abogado elegido
libremente por ellos, o por sus padres o ascendientes potestativos, y sólo en el
evento de no ejercer este derecho constitucional, podrán las autoridades
competentes designarle uno de oficio o un defensor público. La ausencia de
apoderado en estos procesos es abiertamente inconstitucional pues no sólo se
viola el precepto constitucional que así lo ordena sino también el derecho que tiene
el menor a ejercer una defensa adecuada e idónea. Las actuaciones que se
adelanten en los procesos penales sin la presencia del apoderado del menor,
cuando ésta se requiera, son nulas por violar el debido proceso y así habrá de. La
ausencia del apoderado del menor en los procesos penales que se adelanten en su
79
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
contra, viola flagrantemente el artículo 29 de la Constitución al desconocer uno de
los derechos esenciales del debido proceso cual es el derecho a ejercer su
defensa. La intervención del Defensor de Familia en tales procesos no es
incompatible, ni obstaculiza, ni sustituye la del apoderado del menor”.
80
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
CAPITULO III
ESTUDIO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y JOVENES SOLDADO COMO VICTIMAS,
REPERCUSIONES JURIDICAS Y SISTEMAS DE JUSTICIA APLICABLES
Después de revisar exhaustivamente los diferentes mandatos legales sobre la
materia, se puede afirmar que existe un conflicto de leyes entre el concepto de
menor combatiente como victima y el menor combatiente como sujeto activo del
delito, sin embargo este conflicto legal no es mas que la expresión de dos
posiciones eminentemente teóricas según las cuales, en primer lugar, el menor es
victima y por tanto no se puede judicializar su conducta y en segundo lugar, el
menor es responsable penal de sus actos sin tener en cuenta las causas de su
actuar y por tanto es necesario judicializarlo y darle un tratamiento conforme a las
reglas internacionales sobre tratamiento de menores delincuentes.
En Sentencia C 203 de 2005 la corte constitucional, en un intento de conciliar las
posiciones reconoce la calidad de victima de los niños, niñas y jóvenes
combatientes, al tiempo que reconoce la calidad de sujeto activo de delitos y por
tanto establece reglas especificas de valoración de los hechos que rodean el acto
materia de estudio, para mejorar las condiciones y hacer un poco mas adecuado el
enjuiciamiento de los niños, niñas y jóvenes soldado. Ahora bien, la Corte no toma
partido frente a ninguna de las dos tesis y no es clara frente a las formas de
reparación del daño causado por los niños, niñas y jóvenes soldado. Por tanto, se
considera importante estudiar al menor en su calidad de victima para poder
estructurar una propuesta que permita la reparación de sus actos, intentando
garantizar el resarcimiento de los daños causados con ocasión al conflicto armado.
Concepto De Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas
En la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas
de Delitos y del Abuso de Poder, se estipula: “Se entenderán por “víctimas” las
personas que individual, o colectivamente hayan sufrido daños, inclusive lesiones
físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo
sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u
81
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida
la que prescribe el abuso de poder”. Esta declaración radica su importancia en la
desvinculación que se hace del concepto de víctima con el concepto victimario, al
establecer “Podrá considerarse “víctima” a una persona, con arreglo a la presente
declaración, independientemente de que se identifique, aprenda, enjuicie o
condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el
perpetrador y la víctima”.
En los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de
Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de
Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario se consagra el Derecho
a Interponer Recursos y Obtener Reparaciones. La Comisión de Derechos
humanos en 2000, define víctima como “a) Toda persona que haya sufrido daños
individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdidas económicas o menoscabo de sus derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación
manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación
grave del derecho internacional humanitario.
Pronunciamientos De Las Entidades Estatales De Protección De Derechos
Humanos Sobre La Calidad De Victimas
Se debe anotar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar junto a la
Defensoría del Pueblo, equipara el concepto de niño soldado con el de “Victima del
conflicto armado”, al definir este último como: “Menores de 18 años de edad que
han participado en acciones de guerra orientadas por un grupo armado irregular,
sean éstas de inteligencia, logística o combate y han sido capturados, entregados
voluntariamente por el grupo armado irregular al estado u otra entidad nacional o
internacional”
Según la Defensoria del Pueblo, los niños, niñas y jóvenes combatientes son
victimas del conflicto armado y por tanto las acciones del estado deben estar
encaminadas a pretejer sus derechos. Es así como en la Resolución Defensorial
Humanitaria No. 017 expedida en Bogotá el 12 de mayo de 2003, se expone que
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
“La situación de los niños en el conflicto armado colombiano no es distinta de la
situación de los niños involucrados en otros conflictos armados. Para infortunio de
Colombia, los grupos insurgentes y de autodefensa han abusado y continúan
abusando de la vulnerabilidad y fragilidad de los niños. Día a día, los actores
armados reclutan menores de 18 años, los utilizan como carne de cañón o carnada
para infligir daños a sus enemigos. Cientos son desplazados. Las niñas no
solamente son las compañeras sexuales de los irregulares, sino que son forzadas
a prostituirse”. A su turno la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos en ponencia del señor Michael
Frühling en el marco de la presentación del libro: Niños, niñas, jóvenes y conflicto
armado el 12 de junio de 2003 sostiene que “Dentro de las 27 recomendaciones
formuladas por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos al concluir su reciente informe sobre Colombia, hay una dirigida al
Gobierno, a los grupos armados ilegales y a los sectores representativos de la
sociedad civil. Es la recomendación que los insta a “no escatimar esfuerzos para
establecer, cuanto antes, acercamientos dirigidos al diálogo y a la negociación que
permitan la superación del conflicto armado interno y el logro de una paz duradera”.
Pero al recomendar esto el Alto Comisionado recuerda: “Los diálogos y la
negociación deberán tomar en cuenta, desde un principio, los derechos humanos y
el derecho internacional humanitario, así como incorporar en su agenda el tema de
los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación”. (…) La suerte de los niños
que hoy hacen parte de los grupos armados al margen de la ley debe ser, por lo
tanto, punto importantísimo en todas las acciones emprendidas por el Gobierno
nacional en cumplimiento de las disposiciones que para facilitar el diálogo y la
suscripción de acuerdos con esos grupos (…) Cada vez se hace más urgente que
las normas de ese ordenamiento tengan una aplicación irrestricta, pues los niños
representan hoy el 40% de las víctimas civiles de los conflictos armados y el 50%
de la población mundial de refugiados y desplazados. La degradación del conflicto
armado interno en Colombia no podrá ser detenida mientras haya entre los
combatientes niñas y niños llevados a la guerra con el engaño o por la fuerza.”
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Caracterización De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados Como Victimas,
Desde La Perspectiva Victimologica.
Definición De Víctima
En términos generales podríamos aceptar que víctima es el sujeto que padece un
daño por culpa propia, ajena o por causa fortuita. Víctima es “la personalidad del
individuo o de la colectividad en la medida de que esta se vea afectada por las
consecuencias sociales de su sufrimiento, determinado por factores diversos,
físico, psíquico, económico, político, social así como el ambiente natural o técnico.”
B. Mendelsohn.
Se afirma también que “cualquier persona, física, o moral, que sufre como
resultado de un despiadado designio, incidental o accidentalmente, puede
considerarse como victima. Aquella persona sobre quien recae la acción criminal o
sufre en si misma, en sus bienes o derechos las consecuencias nocivas de dicha
acción. Sin embargo no significa lo mismo decir, víctima que decir, sujeto pasivo
del delito”. Separovic
En general, la doctrina afirma que se consideran víctimas a las personas naturales
o jurídicas que sufren daños en los bienes jurídicamente protegidos por las leyes
(principalmente en el campo de la vida, la salud, la propiedad, el honor, la
honestidad, ect). Interesan especialmente los supuestos de hecho en los que esos
daños son producidos por conductas humanas tipificadas en los Códigos Penales,
pero también cuando esos daños provienen de accidentes debido a factores
humanos, mecánicos o naturales, como ocurre en los casos de accidentes
laborales. Víctimas son, además del sujeto pasivo de la infracción, todas las
personas físicas y jurídicas que directa o indirectamente sufren un daño notable
como consecuencia inmediata o mediata de la infracción, y que, en justicia, son
acreedoras de importantes y nuevos derechos.
La victimología como disciplina de estudio, se encarga de estudiar a la victima
desde diferentes ángulos de forma científica y sistemática y en consecuencia ha
desarrollado cierta clasificación y caracterización de las victimas. Por ejemplo en
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
términos de Mendelsohn “el grado de culpabilidad que tiene la víctima esta
dispuesto en relación con el infractor. Así a mayor culpabilidad de la víctima menor
culpabilidad del victimario y a la inversa. Este autor clasifica cinco tipos de
víctimas” a) Víctimas enteramente inocentes o víctimas ideales, o aquellas que
nada han hecho o nada han aportado para convertirse en víctimas. Es el caso de
quien es atacado por un ladrón para ser despojarlo de su dinero. b) víctimas de
culpabilidad menor o por ignorancia, aquellas que con su conducta culposa o
ignorante contribuyen o facilitan la conducta del delincuente (el conductor
descuidado que deja el vehículo con las llaves); c) víctimas voluntarias, que son
aquellas que son tan culpables como el victimario en el resultado final, como en la
eutanasia suplicada, el suicidio acordado, etc., d) víctimas culpables, o aquellas
que con su conducta determinan la del victimario, como en el caso de la
provocadora en los delitos sexuales, etc. En estos casos es importante conocer la
intervención de la víctima no sólo para determinar la sanción por imponer al
delincuente, sino también para tasar o tender a las consecuencias indemnizatorias,
el artículo 2357 del código Civil autoriza la reducción del monto de la
indemnización si la víctima se expone imprudentemente al daño.
Teniendo en cuenta la calidad de victimas que ostentan los niños, niñas y jóvenes
se procederá a clasificarlos según las especificaciones de Mendelsohn.
Para las teorías victimólógicas, la conducta de la victima en razón a la agresión
puede permitir la clasificación del sujeto, dentro de una clase de victima específica,
lo cual permite mejorar el estudio y el análisis de dichos sujetos y dichas
conductas.
En primer lugar encontramos a los menores a cuyo domicilio arriva el reclutador y
le extrae del ceno de su familia o institución educativa, en ocasiones causando la
muerte de sus padres o tutores. Frente a este supuesto de hecho podemos
clasificar a estos menores como victimas enteramente inocentes o victimas ideales.
El segundo supuesto de hecho, es mas común en nuestro medio y esta
comprobado que el método de reclutamiento mas utilizado es el engaño o la
exposición de ideas erróneas sobre la guerra o a falta de incentivos idealistas la
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
promesa de una remuneración cuantiosa, es el caso típico del menor que es
engañado haciéndole creer que el pertenecer a determinado grupo armado lo hace
ser mejor persona o le permite tener un mejor estatus social o que siendo parte del
grupo armado va a tener una mejor calidad de vida y una remuneración que lo
puede ayudar a enfrentar la pobreza que le rodea. Este supuesto de hecho permite
clasificar a esta clase de menores como víctimas de culpabilidad menor o victimas
por ignorancia.
Existe un supuesto de hecho que no se presenta habitualmente dentro de nuestro
medio, pero se presentó con mayor frecuencia en los años 70 y 80, según el cual
un menor universitario o activista se enrolaba por convicción propia a las filas de
determinado grupo armado, atendiendo razones políticas. Este subgrupo puede ser
clasificado como víctimas voluntarias.
Derechos De Las Victimas
En principio la Constitución hace al Estado garante, la reforma constitucional del
acto legislativo número 3 de 2002, constitucionalizo el derecho de las víctimas. La
resolución 4034 del mismo año las Naciones Unidas enuncia los principios rectores
y generales de la criminología que deben aplicar los Estados que hacen parte de la
ONU, sobre el acceso a la justicia encaminado al resarcimiento de los daños, la
indemnización de los perjuicios y la asistencia de las víctimas.
“Se consideran como derechos de las victimas: a) Principio de compasión y
respeto; b) Principio de acceso a la justicia; c) Principio de reparación integral; d)
Principio de información de sus derechos y garantías sustanciales y procesales; e)
Principio de ser escuchado en el proceso; f) Principio de protección a su intimidad;
g) Principio de restitución de lo indebidamente sustraído o violentado.” (Álvaro
Márquez Cárdenas. Prolegomenos revista jurídica 2008)
Un significativo avance en materia de víctimas en nuestro país se presentó con la
Sentencia C-228 de 2002 de la Corte Constitucional, en el sentido de reconocer
que la víctima o perjudicado con un delito no sólo tiene derecho a la reparación
económica de los perjuicios, como venía ocurriendo frente a la parte civil, sino que
además tiene derecho a que a través del proceso penal se establezca la verdad y
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
se haga justicia. Dijo al respecto la Corte Constitucional con ponencia del Dr.
Manuel Cepeda y el Dr. Eduardo Montealegre: "…los derechos de las víctimas y
perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia no restringida
exclusivamente a una reparación económica fundada en los derechos que ellas
tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que les afecten y
a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que
exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral
de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es
posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos,
sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños
sufridos. De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen
intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses
han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos
relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso: 1. El
derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar
una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta
particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos.
2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que
no haya impunidad. 3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a
través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha
resarcido a la víctima del delito. Aun cuando tradicionalmente la garantía de estos
tres derechos le interesen a la parte civil, es posible que en ciertos casos, ésta sólo
esté interesada en el establecimiento de la verdad o el logro de la justicia y deje de
lado la obtención de una indemnización...". Un ejemplo sería el caso de los
desaparecidos en una dictadura y el Estado ha indemnizado económicamente a las
víctimas; ahí resulta predicable que ellas reclamen la verdad y la justicia. Como en
el caso de las madres de la Plaza de Mayo en Argentina, quienes siendo
indemnizadas por la muerte de sus hijos y esposos, buscaban que se estableciera
por parte del Estado, dónde estaban o quiénes habían tomado en adopción a sus
nietos.”
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Niños Niñas Y Jóvenes Soldado Como Victimas Y No Como Sujetos Activos
De La Acción Penal
La interpretación que sobre las normas jurídicas se haga frente al tema de los
niños, niñas y jóvenes soldado, obedece a condiciones políticas y sociales
determinadas y especificas de cada Estado, en Colombia ya esta claro, que el
reclutamiento de niños, niñas y jóvenes menores de 18 años para utilizarlos en el
conflicto armado es un delito, sin embargo y pese a los tratados internacionales
firmados y ratificados en el país y teniendo en cuenta las recomendaciones que
sobre menores generan los organismos internacionales, en Colombia se les
judicializa y considera infractores de la ley penal, es así como se reitera y cita de
nuevo el articulo 175 numerales 1, 2, en el cual el Estado colombiano permite la
aplicación del principio de oportunidad frente a las investigaciones sobre menores
como participes de delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley que
por circunstancias económicas, condiciones sociales y culturales hayan decidido
ingresar al grupo armado.
Al respecto se ha pronunciado la doctrina afirmando que durante muchos años se
discutió en Colombia sí un niño víctima del delito de reclutamiento ilícito podía ser,
además, infractor de la ley penal. Por un lado, quienes consideraban que esto no
era posible, argumentaban que constituía un contrasentido judicializar penalmente
a un niño por haber participado en el conflicto, cuando su participación en éste, era
el resultado de un delito que se cometió contra él. Por otro lado, quienes creían que
esto era factible, aducían que si bien su participación en el conflicto era el resultado
de un delito del que fue víctima, en el marco de su participación en el mismo, pudo
haber cometido delitos de gran gravedad que deberían ser investigados. En el
2005, la Corte Constitucional colombiana definió que los niños y niñas
desvinculados de grupos armados ilegales en Colombia, a pesar de ser víctimas
del conflicto armado, podían ser judicializados penalmente, debido a los delitos que
hubieren podido cometer con ocasión de su participación en el conflicto
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Con la entrada en vigencia del Código de la infancia y la adolescencia el Estado
Colombiano incluyó en su ordenamiento jurídico las principios fundamentales para
la judicializacion de menores consagrados por las Reglas de las Naciones Unidas
para la protección de los derechos de los menores privados de la libertad,
directrices de RIAD, entre otros y estableció un régimen de responsabilidad juvenil
moderno. Entonces, surgen interrogantes a plantear frente a la judicializacion de
menores, por ejemplo, ¿el procedimiento judicial que se le impone a los niños niñas
y jóvenes soldado es para su protección o constituye en si mismo un proceso
penal? Y ¿La sentencia impuesta por haber cometido un delito o la imposición del
principio de oportunidad, no es en realidad una sanción penal?
La doctrina se ha pronunciado al respecto y afirma que independientemente de las
discusiones sobre la calidad de victima y la judicializaciòn de menores, “la realidad
es que al adolescente que comete una infracción a la ley penal se le tramita en un
proceso judicial y el juez, luego de analizar el caso, le impone una sanción”. Más
allá de las críticas que se le hacen a este proceso por la falta de garantías
procesales y la excesiva discrecionalidad de los jueces para imponer la medida
fundamentando su decisión en el “estudio” de la situación personal y familiar del
niño, lo cierto es que el proceso judicial es penal, y la medida, es una sanción –
diferente a la de los adultos, pero sanción al fin y al cabo” . (Carolina Villadiego
Burbano. La Judicialización Penal De Niños, Niñas Y Adolescentes Desvinculados
De Grupos Armados Irregulares en Colombia)
Para efectos del presente estudio, es importante aclarar que se acepta la tesis
según la cual, las decisiones judiciales, sean estas sentencias o aplicación del
principio de oportunidad, son en si mismas una sanción penal impuesta, lo cual
deja sin vigencia alguna la tesis de la corte Constitucional según la cual, los niños
niñas y jóvenes soldados son victimas y victimarios en una misma persona, puesto
que el tratamiento que sobre ellos recae una vez se han desmovilizado pese a los
esfuerzos estatales por protegerlos es eminentemente penal y esta dirigido al
sujeto activo de la acción penal y no a la victima de un delito consagrado como
grave por la legislación internacional.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Adicionalmente la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz consagra que “los
miembros de los grupos armados ilegales que entreguen menores de edad que
han reclutado ilícitamente y que se encuentren en un proceso de negociación con
el gobierno, tienen derecho a no perder sus beneficios jurídicos y económicos, a
pesar de haber cometido el delito de reclutamiento ilegal de menores.
Con lo anterior es necesario preguntarse lo siguiente ¿si el tratamiento jurídico
aplicable al adulto desmovilizado es proporcional al tratamiento del menor
desmovilizado?, puesto que se evidencia claramente que existe una incongruencia
legal en la cual de un lado la ley de justicia y paz otorga beneficios jurídicos al
desmovilizado en tanto que el código de la infancia y la adolescencia consagra un
procedimiento penal sobre los niños, niñas y adolescentes desmovilizados.
C Villadiego concluye sobre el particular afirmando que “aun cuando la
judicialización penal de niños y niñas desvinculados del conflicto armado
colombiano es constitucional en Colombia, el trato desequilibrado que se le brinda
en la actualidad a estos niños/as hace necesario la inclusión de normas acordes
con su condición de víctimas del delito de reclutamiento ilícito que, entre otras,
considere la posibilidad de no judicializarlos penalmente, en razón a que la
Convención Internacional sobre los derechos del niño dispone que en los casos de
niños/as infractores se deberá tener la menor intervención judicial posible, y
además, que los Estados tienen la obligación de restablecer los derechos de los
niños víctimas de violaciones a sus derechos.”
Es claro entonces, que el doble carácter tanto de victima como de victimario de los
niños, niñas y jóvenes soldado es un inconveniente jurídico que obliga la aplicación
de normas que si bien, en principio pretenden dar un trato justo tanto a los niños,
niñas y adolescentes que producen daños como a sus victimas, al final, no logra
blindar ni a las victimas ni a los menores de posibles injusticias y por el contrario
desmejoran sus derechos.
En conclusión, los niños niñas y jóvenes soldados que participan del conflicto
armado en Colombia, son victimas y no revisten un doble carácter de victimas y
victimarios, puesto que es evidente que sus actos son el producto de la
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
degradación social, económica y política del país y que de no existir esta, dichos
actos no se hubieren cometido, por tanto existe una responsabilidad social que no
puede ser endilgada únicamente al menor protagonista del acto.
Sistemas De Justicia, Utilidad Y Aplicación Frente Al Fenómeno De Los Niños
Niñas Y Jóvenes Soldado Como Victima
Justicia Restaurativa Como Método De Reparación De Niños, Niñas Y
Jóvenes Soldado
Si se tiene en cuenta que los niños, niñas y jóvenes soldado, son victimas del
conflicto armado y a la vez son sujetos que cometen actos que producen daños,
que en algunos casos son tipificados como delitos de lesa humanidad, se debe
evaluar si la herramienta jurídica utilizada por el Estado Colombiano es lo
suficientemente útil para el tratamiento eficiente y justo de los menores.
Por tanto se procede a estudiar los diferentes sistemas jurídicos de justicia para
permitir la propuesta de nuevas y mejores formas de tratamiento con el fin único de
conseguir una formula de reparación efectiva de los sujetos participantes del mapa
jurídico objeto de esta tesis (menor, familiares del menor y victima de los hechos
del menor).
Justicia Restaurativa Y Justicia Retributiva, Diferencias Conceptuales
Las diferencias más importantes entre el concepto moderno de justicia retributiva y
el concepto contemporáneo de justicia restaurativa las resalta Á Márquez. 2008 en
Prolegomenos de la siguiente forma: “tanto las causas sociales del delito como las
ideas que tienen las comunidades acerca de la Justicia, desbordan con creces el
modelo racional-jurídico de la Constitución y solo pueden comprenderse
atendiendo sus dimensiones culturales. Es aquí donde hay una significativa ventaja
del modelo de Justicia Restaurativa, que como hemos dicho, solo logra sus
propósitos una vez ha modificado las relaciones sociales injustas que han dado
origen al delito. En el siguiente cuadro se hace una comparación de los dos
modelos, que nos permite apreciar sus características y sus diferencias:”
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
MODELO
RETRIBUTIVO
MODELO
RESTAURATIVO
El delito es la infracción a la
norma penal del Estado
Se centra en el reproche, la
culpabilidad, mirando al pasado, a
lo que el delincuente hizo.
Se parte de una relación de
contrarios, de adversarios, que
buscan someter y vencer al
enemigo en un proceso normativo
legal.
El castigo es la consecuencia
natural y dolorosa del delito
El daño que padece el sujeto
pasivo del delito se compensa con
otro daño al delincuente.
Se margina a la comunidad (y
a las víctimas) y se la ubica
abstractamente en el Estado
Se promueve el talante
competitivo y los valores
El delito es la acción que
causa daño a otra persona
Se centra en la solución del
problema, en la responsabilidad y
obligaciones mirando al futuro
Se establece un diálogo y una
negociación normativa que impone
al delincuente una sanción
restauradora.
La solución del conflicto está
en la reparación como un medio de
restaurar
Se pretende lograr la
restauración del daño social.
La comunidad actúa como
catalizador de un proceso
restaurativo con miras a una paz
futura.
Se incentiva la reciprocidad y
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
individuales.
La sanción es la reacción del
Estado contra el delincuente. En el
proceso se ignora a la víctima y el
delincuente permanece pasivo.
El deber del delincuente es
cumplir (sufrir) la pena.
El delincuente no tiene
responsabilidad
los valores de la comunidad.
Se reconoce el papel de la
victima y el papel del delincuente,
tanto en el problema (delito) como
en su solución.
Se reconocen las
necesidades y los derechos de la
víctima. Se anima al delincuente a
responsabilizarse.
Se define la responsabilidad
del delincuente como la
comprensión del impacto de su
acción y el compromiso de reparar
el daño.
Precisiones Sobre Justicia Restaurativa
Para entender y profundizar el concepto de Justicia restaurativa es necesario
desarrollar algunas precisiones:
Justicia Restaurativa
“Es un modelo de Justicia Comunitaria que pone todo su énfasis en la dimensión
social del delito. Busca restaurar el lazo social dañado por la acción criminal en un
proceso de reconciliación, reparación y perdón entre la víctima y el infractor, con la
mediación de la comunidad. A diferencia del modelo penal no busca el castigo y el
encierro del infractor, sino que busca reparar el daño y rehabilitar al delincuente.
Hoy en día se perfila como una alternativa bastante interesante frente a la crisis de
la Justicia en Colombia. El modelo que conocemos como Justicia Retributiva (que
se sirve del Régimen Penal) no ha sido plenamente exitoso. Sus propósitos de
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
disminuir el delito mediante el temor al castigo y lograr la rehabilitación del
delincuente con el recurso del encierro, no se han cumplido..” (Jorge y Diana
revista especializada. Criterio Jurídico, 2004)
“El régimen penal tuvo su origen en una concepción racional del delito que lo
reduce a una lógica de equivalencias y permutas, que permite dosificar el castigo
que merece un infractor dependiendo del tamaño de su delito. Esta proporción
abstracta entre pena y delito reemplaza toda la singularidad de los conflictos
sociales que dan origen al crimen por una estructura homogénea e igualitaria,
acorde con los presupuestos de la modernidad en boga en las sociedades
occidentales desde hace 200 años (…) Hoy en día en la mayoría de los Estados
del mundo los nuevos estatutos penal y procesal penal, adhieren a la tendencia
moderna que pretende dar mayor protagonismo e importancia a la víctima o
perjudicado con el delito. (…) La responsabilidad estatal regula las relaciones
sociales, no solo desde el punto de vista del castigo devenido de la comisión de un
acto tipificado como delito, sino mas bien, tiene que resolver no sólo la situación
que se presenta con el procesado, y recuperarlo para la sociedad, sino también
con la víctima o perjudicado, de manera que sus derechos o intereses sean
restituidos y que se la indemnice por los perjuicios sufridos. (..) Se configura
entonces una relaciòn de dos sujetos (Estado y delincuente), sino de tres, evento
en el cual reincluye a la victima como parte integral del sistema, con miras a
permitir la restitución del daño filtrado por las necesidades de la victima y ya no del
Estado” (Álvaro Márquez Cárdenas revista jurídica Derechos y Valores La víctima
en el sistema de justicia Restaurativa)
Ejemplo Surafricano De Justicia Restaurativa Comisión De Verdad Y
Reparación
La experiencia de la comisión de verdad y reparación en Sudáfrica, fue una de las
más exitosas y se instituyo como el primer sistema de justicia restaurativa
implementado en el mundo para solucionar conflictos de gran magnitud. Sus
resultados permitieron que la población surafricana encontrara un punto de
equilibro y de restauración por medio del cual se permitió la convivencia pacifica de
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
la comunidad pese a los efectos del apartheid y reconcilió permanentemente a las
victimas con los victimarios, permitiendo la paz entre los contendores. Al respecto
el Arzobispo sudafricano. Premio Nobel de la Paz, Desmond Tutu declaró que “En
Sudáfrica, y en todo el mundo, nos educamos creyendo en la justicia como
desquite. Con el alarmante aumento de crímenes violentos, violación y abuso
infantil, hay frecuentes llamados a reinstituir la pena capital, con amplio respaldo
público. La Corte Constitucional sepultó la pena de muerte, ya eliminada cuando
los surafricanos se liberaron del apartheid. Es lamentable que en algunos lugares
del mundo hombres y mujeres no hayan podido superar la admonición bíblica del
'ojo por ojo'. Algunos países musulmanes amputan en público las manos de los
ladrones convictos, pero la Biblia se invocó originalmente para evitar que en las
contiendas se reclamaran las vidas de los parientes inocentes de una persona
culpable de un crimen. El 'ojo por ojo' pide que el culpable sea el único objetivo, y
no otros cuyo único crimen era haber estado emparentados con él. Algunos
sudafricanos pidieron juicios como el de Nurem-berg, especialmente para los
autores de las atrocidades diseñadas para mantener el cruel sistema del apartheid.
Sin embargo, nos salvamos de la fórmula Nuremberg, que ocurrió porque los
aliados lograron una rendición incondicional de los nazis e impusieron así la
llamada justicia de los triunfadores. En nuestro caso, ni el gobierno del apartheid ni
los movimientos de liberación pudieron derrotarse unos a otros. Se llegó a un punto
militar muerto. En Nuremberg, acusadores y jueces pudieron hacer sus maletas
después del juicio y salir de Alemania hacia sus respectivos hogares. Nosotros
tuvimos que construir. No podemos renunciar a nadie. Si fuera verdad que la gente
no puede cambiar y que si se ha sido asesino una vez, siempre se lo será,
entonces todo el proceso de la CVR habría sido imposible. (…) El tipo de justicia
que practicó Sudáfrica -lo llamo 'justicia restaurativa'-, a diferencia del desquite, no
tiene una relación básica con el castigo, no es punitiva. Restituye la paz social
mediante la sanción. El crimen ha causado un quiebre en las relaciones y debe ser
sanado. Considera al criminal como una persona, como un sujeto con un sentido
de responsabilidad y un sentido de vergüenza, que debe ser reintegrado a la
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
comunidad y no ser condenado al ostracismo social. Fue una bendición que
nuestro país escogiese el camino de la Comisión de Verdad y Reconciliación
(CVR),”
El caso surafricano permite valorar los alcances de la aplicación de un sistema de
justicia restaurativa y en el caso de los niños, niñas y jóvenes soldado, ofrece
soluciones practicas a problemas complejos, puesto que este sistema de justicia no
tiene la intención de condenar, con lo cual la calidad de victima o de victimario no
es relevante en la medida en que se restituya o se intente reconstruir los lazos
afectivos y sociales deteriorados con los actos violentos.
Sistema De Justicia Aplicable A Los Niños Niñas Y Jóvenes Soldado
El sistema de justicia Colombiano que se aplica a los niños, niñas y jóvenes
soldado hoy en día, configura, sin lugar a dudas, un modelo retributivo mixto o que
tiende a lo restaurativo, puesto que existe relación directa entre la teoría de la
justicia retributiva y las normas aplicadas a los menores combatientes en Colombia,
lo cual se conoce como El modelo tutelar. Según Los Lineamientos Técnico
Administrativos para la Atención de Adolescentes en el Sistema de
Responsabilidad Penal en Colombia del ICBF, pagina 17, “Supera parcialmente al
modelo meramente retributivo, se contextualiza en la doctrina de la situación
irregular. Este modelo se puede describir como: “ven te privo de libertad sin debido
proceso porque te voy a proteger”. En este enfoque priman las explicaciones de la
conducta infractora como consecuencia de una serie de condiciones que llevan a la
exclusión social del joven, y se priorizan las miradas de la deuda social o la
compasión que hacen del joven un objeto de tratamiento o cambio, a quien se debe
proteger de manera obsequiosa y restitutiva de todas las injusticias de las que ha
sido victima. No se le considera abiertamente como un sujeto que crece, madura, y
tiene responsabilidades en la justa medida de su desarrollo. Este puede
considerarse como el modelo dominante en el país en cuanto a niños, niñas y
jóvenes .(…) La relación de la justicia con los adolescentes en este tipo de
paradigma, juega más un rol de protección y restitución de la deuda (…)Sin
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
embargo, esta clase de sistema, a pesar de reconocer al adolescente como sujeto
de protección especial, comporta la posibilidad de privar de la libertad en virtud de
una medida de seguridad, que en muchas ocasiones se vuelve más gravosa que la
cárcel. (…) Sin embargo no es sustancial al proceso de atención, la coordinación
con el sistema de justicia, ni hacer al joven responsable de sus conductas como
parte de su propio proceso de subjetivación y construcción de identidad. En este
sistema tampoco se hace necesario un trabajo profundo con las familias, ni con las
condiciones del entorno en las cuales va a vivir el joven posteriormente. Tampoco
incide mayormente en la reparación que debe hacer a la sociedad y crea burbujas
de una vida protegida muy diferente del contexto real de vida de los jóvenes”
El Modelo Restaurativo
Dentro de este paradigma se tienen en cuenta los factores individuales, la conducta
punible y las circunstancias del joven, pero a diferencia de los anteriores se
enfatiza en la reparación del daño causado y la restauración de los vínculos
sociales. Esta aproximación implica generar la responsabilidad del joven sobre el
hecho punible de manera explicita y el ejercicio de una articulación de su
experiencia como un momento crucial de su desarrollo como sujeto.
“La consideración de ser sujeto de derechos no solo lleva a que la sociedad
restituya los derechos al adolescente, en el sentido de la protección, sino a que el
adolescente de manera coherente y pedagógica se apropie de los marcos de
acción y normatividad que ha infringido. En este contexto posible, los procesos
jurídicos y pedagógicos no están disociados, sino en permanente confrontación,
tensión y diálogo para momentos de resolución que no deriven en situaciones de
inequidad o impunidad. Por otra parte se espera que puedan balancear el efecto
pedagógico y la reparación del daño social de manera responsable y con
elaboración conciente del hecho punible por parte de los adolescentes”. (ICBF,
Lineamientos Técnico Administrativos para la Atención de Adolescentes en el
Sistema de Responsabilidad Penal en Colombia pagina 29.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Si bien, con la entrada en vigencia del Nuevo código de la infancia y la
adolescencia, el Estado Colombiano ha permitido un cambio en su política de
tratamiento a los menores infractores, lastimosamente dicho tratamiento no se
aplica consecuentemente a los niños, niñas y jóvenes soldado, puesto que en
principio y con el afán de proteger al niño, niña o joven se le aplica dentro del
proceso penal que sobre ellos pesa, el llamado principio de oportunidad lo cual
permite la protección del menor pero deja de lado la posibilidad de reparación de
las victimas por lo cual es conveniente advertir que actualmente a los niños, niñas y
jóvenes soldados que se desmovilizan o son capturados por las fuerzas militares o
de policía, se les aplica un modelo de justicia Tutelar, que no permite la reparación
efectiva de los daños por ellos causados.
Aplicación Del Principio De Oportunidad Como Impedimento De Reparación
Para Las Victimas De Los Daños Causados Por Los Niños, Niñas Y Jóvenes
Soldado
El Estado Colombiano sanciona los actos del menor como delito y a pesar del
tratamiento preferente y sumario que se le ofrece a los niños niñas y jóvenes, se
continua aplicando una “pena” que pretende juzgar los hechos del menor desde la
óptica del daño causado al bien jurídico tutelado, sin tener en cuenta la
singularidad de factores que configuran los actos del menor en guerra,
(Reclutamiento ilegal, Violación, discriminación, trabajo infantil, separación familiar,
trato cruel, entre otros).
La aplicación del principio de oportunidad (Articulo 175 numerales 1, 2, 3, 4), es la
muestra mas evidente de la aplicación de un sistema de justicia tutelar en el cual,
por ejemplo, el código de la infancia y la adolescencia Colombiano permite que
frente a las investigaciones sobre menores como participes de delitos cometidos
por grupos armados al margen de la ley que por circunstancias económicas,
condiciones sociales y culturales hayan decidido ingresar al grupo armado, cuando
se establezca que tal situación de marginamiento no le permitió optar por otra
solución de desarrollo de su personalidad o cuando se establezca que no estaba
98
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
en capacidad de orientar sus esfuerzos para conocer otra forma de participación
social, de igual forma, por fuerza, amenaza, coacción o constreñimiento, se le
aplicará el principio de oportunidad que no es mas que el perdón judicial o la
cesación de los efectos del proceso penal sobre el menor. Con respecto del
principio de oportunidad la doctrina sostiene que “el mismo legislador es el que
reconoce de manera expresa la necesidad de un marco político – criminal previo,
de manera que su ausencia da al traste con la finalidad que pudiera llegar a cumplir
el Principio de Oportunidad; no es suficiente el hecho de que actualmente se
ejecute una política penal derivada de la “seguridad democrática”, pues como ya se
vio, la política criminal de un Estado social y democrático de derecho implica haber
definido mucho antes una política social. En conclusión se ha consagrado un
principio cuyo contenido brilla por su ausencia. (…) Una política criminal para los
derechos humanos requiere de investigación – acción sobre la situación de
marginación socioeconómica en que se encuentra gran parte de la población, pues
dicha situación es, por sí sola, violatoria de los derechos fundamentales
consagrados en nuestra Carta Política. Esto es, debemos también vigilar la política
social del gobierno y exigir medidas socio-económicas dirigidas a mejorar la calidad
de vida de la población marginada y vulnerable, con lo cual estamos exigiendo una
política criminal eficiente”. (Mauricio Martinez. Estado de Derecho y Política
Criminal – La Política de Sometimiento en Colombia 1995 Pág. 30 y 31)
Al involucrar al menor a un proceso judicial, tipificar su conducta como delito y
consecuentemente, en virtud del principio de oportunidad perdonarlo, se configura
un fenómeno que si bien jurídicamente es viable y valido, en la practica no esta
siendo bien utilizado. Teniendo en cuenta que son niños, niñas y jóvenes que por
circunstancias ajenas a su voluntad cometen actos con repercusiones jurídicas
graves, no es lógico que el Estado les someta por medio de la aplicación de justicia
retributiva con intensiones restaurativas, (como se estudio) a un proceso judicial
que con la intensión de repara el daño producido al niño, niña o joven soldado, se
le protege y aísla de la sociedad, priorizando las miradas de la compasión y
convirtiéndolo en un objeto de tratamiento, a “quien se debe proteger de manera
99
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
obsequiosa y restitutiva”, sin considéralo abiertamente como un sujeto que tiene
responsabilidades en la justa medida de su desarrollo, sin atacar las causas del
daño cometido y sin trabajar en pro de la restauración del daño.
Como se aprecia en la cita anteriormente expuesta, el principio de oportunidad
necesita una política criminal que lo respalde, que le de vida y que le permita
estructurar soluciones eficientes para el manejo de los niños, niñas y jóvenes
soldado, sin embargo el Estado Colombiano no tiene una política criminal
determinada para el tratamiento de los actos cometidos por menores en situación
de guerra y por tanto la aplicación del principio de oportunidad recae en las
decisiones de los jueces de la republica que, en la mayoría de las veces, en virtud
de la aplicación del principio de oportunidad eximen de los hechos al menor y no
restituyen el derecho de la victima del niño, niña o adolescente, es decir aun
continua aplicando el sistema de justicia tutelar, dado que al evitar la presencia del
niño, niña o adolescente dentro del proceso, se disminuye la posibilidad de la
reparación efectiva, real y responsable del menor, sin permitirle ser participe de la
solución y no simplemente sujeto de la acción tutelar del Estado con lo cual, pese a
los otros mecanismos de reparación existentes (reparación administrativa), no se
garantiza la reparación integral puesto que solo se limita al reconocimiento del
daño y al pago de indemnizaciones pecuniarias, dejando de lado el descubrimiento
de la verdad real no procesal, las garantías de no repetición y las demostraciones
de arrepentimiento, procesos de perdón y reconciliación. Con lo cual no se le
permite al niño, niña o joven soldado trabajar en pro del resarcimiento del daño por
medio de un descubrimiento conjunto de la verdad.
Es conveniente reiterar que no se pretende de ninguna manera endilgar
responsabilidades al Estado o dejar sin responsabilidad alguna a los reclutadores;
De lo que se trata es de encontrar un tratamiento que permita a los niños soldado
reparar su daño, alejándolo de un modelo de justicia retributivo, tutelar y
empoderándolo para que se convierta en actor de cambio dentro del proceso que
se lleva en su contra pero que paradójicamente pretende protegerlo.
100
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Cabe aclarar que pese a que en la práctica el modelo aplicado específicamente a
estos niños, niñas y jóvenes no es el que en principio esta estipulado en la ley, este
no es un hecho devenido de un acto intencional del gobierno o el Estado en su
conjunto, sino que mas bien, atiende a contradicciones legales y a procedimientos
administrativos que obviamente pretenden la protección del menor pero que
imposibilitan la restauración de las victimas.
Política Criminal Del Estado Como Fundamento Del Principio De Oportunidad
Con Respecto A Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado
La política criminal que el Estado Colombiano ha venido desarrollando entorno a
los niños, niñas y jóvenes desvinculados de los conflictos armados, contempla
soluciones de protección y mejoramiento de las condiciones de vida, sin embargo
según las organizaciones no gubernamentales como la Coalición contra la
vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado afirman que pese a la
implementación de políticas serias, aun es incomprensible el hecho de que las
fuerzas del Estado como el ejercito y la policía, insten a los menores a pertenecer a
los chicos y chicas de acero a los llamados carabineritos, incluso critican la
existencia de colegios militares y de cultura castrense, así por ejemplo “El 14 de
diciembre de 2002 se plantearon una serie de estrategias conjuntas entre
Reinserción y el Ministerio de Educación, con el fin de ofrecer a la población
desvinculada la posibilidad de capacitación formal e informal. (…) Desde Marzo de
2001, está avanzado en un proyecto sobre niños, niñas y jóvenes desvinculados
del conflicto armado en el cual participan: la Oficina Internacional para las
Migraciones (OIM), junto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la
Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y Save
The Children Reino Unido (SCUK). (…) Este proyecto tiene como finalidad el
fortalecimiento de la política de niñez del Estado colombiano y más
específicamente al apoyo y fortalecimiento a la política sobre Niñez Desvinculada
del Conflicto Armado.(…) Por otro lado, si bien el ejército colombiano está
promoviendo la desvinculación, resulta paradójico en un país como el nuestro, que
101
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
mientras estas formas de desvinculación se promocionan, se invite a los niños,
niñas y jóvenes a participar de experiencias castrenses como “los chicos y chicas
de acero”, las policías de menores, los carabineritos etc. Igual crítica puede
hacerse a los colegios militares que existen en el país” (Coalición contra la
vinculación de niños, niñas y jóvenes al conflicto armado en Colombia, “CVNCA”,
(2005)
Adicionalmente, el desarrollo de políticas publicas dirigidas por las distintas
instituciones gubernamentales y no gubernamentales, se ve empañada por la falta
de coordinación y la reserva excesiva de los documentos y la información, “La
desvinculación se constituye en un tema de primer orden en relación con la niñez
que participa de manera directa con los actores armados y a este respecto han
trabajado el ICBF, la Oficina de Reinserción Nacional, y diferentes ONG’s
nacionales e internacionales para tratar de ofrecer una política coherente de
atención a estos menores. En noviembre de 1999 se aprobó el documento
CONPES 3057 sobre el Plan Nacional de Atención Integral a la Población
Desplazada por la Violencia, en el cual se realiza un diagnóstico de situación y se
propone el Plan de Acción para la Prevención y Atención del Desplazamiento
Forzado (…).. El común denominador de los programas institucionales que tienen
que ver con la atención de los niños, niñas y jóvenes se refiere, es el alto grado de
hermetismo al momento de dar información al público. Dicha información es tratada
casi de forma confidencial y como secreto de Estado. Además, los programas y la
información sobre esto no esta organizada y sistematizada. El trabajo de las
dependencias del Estado que se encargan de estos temas es aislado de la una a la
otra, y por esto fácilmente se da duplicidad de funciones en algunos programas y
abandono total en otros.” (CVNCA. 2005)
Es evidente que mientras las políticas administrativas de manejo de niños, niñas y
jóvenes soldado, no este organizada y eficientemente engranada, las intensiones
de aplicar el Principio de Oportunidad a los niños, niñas y jóvenes desvinculados
del conflicto armado, solo cesarán la intención penal del Estado lo cual no
garantiza la reparación del daño, y tampoco los derechos preponderantes de la
102
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
victima a la Verdad, la Justicia y la reparación de los actos de los niños, niñas y
jóvenes soldado.
En cuanto a los niños, niñas y jóvenes soldado, la propuesta de solución no puede
ser otra que redireccionar los procedimientos judiciales existentes, hacia
procedimientos de verdadera justicia restaurativa en manos de entidades publicas
y privadas que permita estructurar procesos de reparación inmediata, haciendo
participe al menor del daño que causo y permitiendo que su victima perdone las
ofensas y comporten un sistema de perdón mancomunado.
Evaluación Del Sistema De Reparación Vigente En Colombia Con Respecto A
Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado.
En Colombia, el desarrollo de diferentes sistemas de reparación ha sido
abundante, debido a la inmensa presión de organismos internacionales y a la
responsabilidad del Estado frente a las victimas, por tanto, el país ha iniciado un
desarrollo legal y jurisprudencial muy rico, que permite generar muchas precisiones
frente al tema; En principio, el sistema de reparación en Colombia se divide en dos
formas distintas, la primera se puede denominar como reparación judicial, por
medio de la cual se individualiza al infractor, se establecen con claridad los hechos
y se intenta garantizar los derechos de verdad justicia y reparación a que tienen
derecho los ciudadanos. El segundo sistema es el de reparación administrativa, es
un sistema relativamente nuevo que pretende reparar a las victimas de delitos de
guerra, por medio de una compensación económica, que se tramita por vía
administrativa, se sustenta en el principio de solidaridad del Estado y en el cual no
es necesario individualizar al victimario, basta con verificar la comisión del delito,
objetivar el daño causado y pagar la consecuente reparación pecuniaria.
Al respecto los medios de comunicación exponen: “Las dos caras de la reparación:
¿vía judicial o administrativa? En principio, aunque la Ley 975 de 2005 de Justicia y
Paz estableció explícitamente el camino judicial como aquel a través del cual se
debe reparar el sufrimiento de las victimas, el texto no cierra la puerta a la
reparación administrativa como un camino posible para las víctimas. Ambas
103
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
plantean caminos notablemente distintos para alcanzar el mismo objetivo. En un
sentido amplio, el programa judicial parte de la existencia de un proceso penal a
través del cual un juez juzga al responsable del delito cometido, impone una pena y
a través de la sentencia y establece un deber concreto de reparar a la víctima. Este
camino de reparación judicial es por lo tanto posterior a un proceso probatorio en el
cual el magistrado puede decidir que el denunciado es o no culpable, dependiendo
de lo que se pruebe durante el proceso. Por su parte, el programa de reparación
administrativa es puesto en práctica directamente por el gobierno a través de
tarifas de reparación para cada tipo de delito y violación específica. Esta reparación
no exige un “proceso” judicial, sino un “trámite” puramente administrativo”. (Revista
Semana, publicado por Fundación Ideas Para la Paz. 2007)
Con respecto a los niños, niñas y jóvenes soldado, ambos sistemas delimitan
ciertas prerrogativas a favor, pero si bien es cierto, aparecen en el mapa jurídico de
la reparación, no quedan claras del todo las condiciones de su actuación. En
ninguno de los dos sistemas, como se vera, se establece un procedimiento
explicito que garantice la reparación de el o la menor, de sus familias o tutores y de
las victimas de sus actos.
Por tanto se procede a explicar en detalle cada una de los sistemas, aclarando y
presentando puntos relevantes sobre la materia objeto de estudio.
Sistema De Reparación Judicial Colombiano
En virtud de la ley 975 de 2005, el gobierno nacional estructuró un sistema de
reparación judicial edificado en tres principios fundamentales de carácter
constitucional que pese a su consagración normativa, se difuminan en la practica
por disposiciones eminentemente procedimentales que en muchos casos limitan la
aplicación de la verdad, la justicia y la reparación.
Diferentes Sistemas De Reparación Contenidos En La Ley 975 De 2005
Según la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz los términos de reparación a nivel
nacional se pueden resumir de la siguiente forma.
104
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Reparación Individual. Las reparaciones individuales se presentan cuando una
persona acude ante un juez, y ese juez condena al responsable de un crimen y
obliga indemnizar a la víctima, y es una indemnización individual. Y una segunda
indemnización individual es cuando un juez obliga a un actor armado a devolver los
bienes expropiados ilegalmente. Eso le corresponde fundamentalmente a la
justicia, pero la Comisión va a supervisar que la justicia cumpla su papel.
Reparación Colectiva. Se orienta a la reconstrucción psicosocial de las
poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera
especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia
sistemática. (Art 8)
Actos de reparación colectiva. Se orienta a la reconstrucción psicosocial de las
poblaciones afectadas por la violencia. Este mecanismo se prevé de manera
especial para las comunidades afectadas por la ocurrencia de hechos de violencia
sistemática. (Art 8)
Reparación simbólica. Se entiende por reparación simbólica toda prestación
realizada a favor de las víctimas o de la comunidad en general que tienda a
asegurar la preservación de la memoria histórica, la no repetición de los hechos
victimizantes, la aceptación pública de los hechos, el perdón público y el
restablecimiento de la dignidad de las víctimas. (Art 8)
Reparación material. Comprende todos los actos relacionados con la
indemnización.
Reparación integral. El derecho de las víctimas a la reparación integral
comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.
La víctima tiene derecho a solicitar la reparación integral, una vez sea declarada la
legalidad de la aceptación, por parte del victimario, de los cargos por la Sala del
Tribunal Superior de Distrito Judicial.
Son actos de reparación integral los siguientes:
- La entrega al Estado de bienes obtenidos ilícitamente para la reparación de las
víctimas. (Art. 45.1)
105
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
- La declaración pública que restablezca la dignidad de la víctima y de las personas
más vinculadas con ella. (Art. 45.2 )
- El reconocimiento público de haber causado daños a las víctimas, la declaración
pública de arrepentimiento, la solicitud de perdón dirigida a las víctimas y la
promesa de no repetir tales conductas punibles. (Art. 45.3 )
- La colaboración eficaz para la localización de personas secuestradas o
desaparecidas y la localización de los cadáveres de las víctimas. (Art. 45.4 )
- La búsqueda de los desaparecidos y de los restos de personas muertas, y la
ayuda para identificarlos y volverlos a inhumar según las tradiciones familiares y
comunitarias. (Art. 45.5)
Los procesos judiciales que se adelanten a partir de la vigencia de la presente ley
no impedirán que en el futuro puedan aplicarse otros mecanismos no judiciales de
reconstrucción de la verdad.
Principios Rectores De La Ley 975 De 2005
La Verdad Como Principio
En la cartilla de reparación judicial, titulada ¿soy una victima? Tengo derechos,
publicada por la Comisión Nacional de Reparación (CNR) en el año 2007, el
gobierno en cabeza de la CNR estipula que el derecho a la verdad es un Derecho
Humano y que por su calidad de tal, no se puede transferir ni renunciar y se puede
exigir en cualquier momento.
El derecho a la verdad estipulado como precepto legal en la ley 975 de 2005
estipula que “La sociedad, y en especial las víctimas, tienen el derecho inalienable,
pleno y efectivo de conocer la verdad sobre los delitos cometidos por grupos
armados organizados al margen de la ley, y sobre el paradero de las víctimas de
secuestro y desaparición forzada.”. (Art 7).
El derecho a la verdad como principio fundamental y como Derecho inalienable
reviste un carácter general y es aplicado a todos los ciudadanos sin distinción, de
igual forma es un Derecho que debe ser entendido como obligación social en
cabeza del Estado, quien debe velar por la prevalencía de la verdad sobre
106
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
cualquier acto de los ciudadanos, principalmente de los agentes del propio Estado;
Por lo tanto no se entiende como el Derecho a la verdad se establece para los
delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley sin tener en cuenta los
delitos cometidos por los agentes del Estado, sin embargo, teniendo en cuenta que
el objeto del presente estudio no es la ley de justicia y paz, sino la búsqueda de
una forma real de reparación de los delitos cometidos, por niños, niñas y jóvenes
soldado, es mejor no profundizar la discusión.
El Derecho A Saber O Derecho A La Verdad
Los organismos de protección de derechos humanos, han sentado doctrina
suficiente sobre el particular, es así como en el informe de La Organización de las
Naciones Unidas y los derechos de las víctimas de violaciones graves de los
derechos humanos, publicado en Bogotá, se establece que el derecho a la vedad o
el derecho a saber es una prerrogativa y hace parte de un conjunto de principios de
derecho natural a los cuales cada uno de los pueblos del mundo tiene el derecho
inalienable a conocer “Este derecho se realiza cuando los miembros de una
sociedad llegan a tener noticia clara y segura de los acontecimientos injustos y
dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia, de las circunstancias
de tiempo, modo y lugar dentro de las cuales ellos ocurrieron, y de los motivos que
impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es un bien jurídico inalienable: un
derecho cuyo ejercicio nadie, ni siquiera su propio titular, está facultado para hacer
imposible. Es un derecho al cual ninguna persona puede renunciar. (…) Las
atrocidades cometidas dentro de un ataque generalizado contra la población civil, o
como efecto de la falta de observancia de las leyes y costumbres de guerra, no
pueden ser objeto de supresiones o deformaciones por quienes se ocupan de la
comunicación persuasoria. Sin embargo, como la reciente historia lo demuestra, en
países donde tales atrocidades se han producido las autoridades pretenden,
muchas veces, negar su existencia, destruir las pruebas de su comisión o tildar de
mentirosos a los testigos de los hechos y a las víctimas sobrevivientes. Con tales
107
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
actitudes se vulnera el derecho del pueblo a crecer y desarrollarse bajo la luz de la
verdad.
Derechos Conexos Al Derecho A La Verdad
Junto al derecho colectivo a la verdad existe otro derecho, cuyos titulares son las
víctimas, sus familias y sus allegados:
El derecho a saber. Éste es “el derecho imprescriptible a conocer la verdad acerca
de las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de
fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima” (…) Las
personas directa o indirectamente afectadas por un crimen internacional tienen
derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha
en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró,
cómo se produjo y por qué llegó a ejecutarse. De otra parte, los Principios agregan
dos elementos para garantizar el reconocimiento del derecho a la verdad en su
doble dimensión. Señalan los deberes ineludibles que frente a ese derecho ha de
cumplir el Estado. Esos deberes son dos: 1º El deber de recordar 2º El deber de
otorgar las garantías para que se haga efectivo el derecho a saber. (…) En
cumplimiento de esos dos deberes corresponde al Estado adoptar todas las
medidas adecuadas para que se preserve la memoria colectiva de los crímenes y
para que se haga efectivo el derecho de las víctimas a no quedar en la ignorancia y
el olvido. Según los Principios, cuando el funcionamiento de las instituciones
Judiciales no sea correcto —esto es, cuando la potestad jurisdiccional no se ejerza
en condiciones de independencia e imparcialidad— las autoridades deben dar
prioridad a medidas que se encaminen tanto a la creación de comisiones
extrajudiciales de investigación como a la conservación y consulta de los archivos
correspondientes.” (ONU. 2002. Informe)
La Justicia Como Principio De La Ley 975 De 2005
Derecho a la justicia. De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, el Estado
tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la
identificación, captura y sanción de las personas responsables por delitos
108
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
cometidos por los miembros de grupos armados al margen de la ley; asegurar a las
víctimas de esas conductas el acceso a recursos eficaces que reparen el daño
infligido, y tomar todas las medidas destinadas a evitar la repetición de tales
violaciones. (Art 7)
La justicia como principio, como derecho humano o como servicio publico, no tiene
limitaciones de aplicación y esta dispuesta para todos los ciudadanos en cualquier
circunstancia, por tanto, y como se vera a lo largo de la ley, la aplicación de la
justicia en Colombia, esta circunscrita únicamente para los delitos cometidos por
los miembros de grupos armados al margen de la ley.
El derecho a la justicia
El precitado informe de La Organización de las Naciones Unidas y los derechos de
las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos, expone el concepto
de Justicia, como principio y como Derecho y es evidentemente mas amplio que el
derecho consagrado en la ley de justicia y paz y parte del concepto según el cual,
lo injusto es aquello en que se desprecia o se ignora la justicia por negarle a una
persona su derecho. “Es injusto condenar al inocente. También lo es absolver al
culpable, o tolerar que sus delitos queden impunes. Por eso la impunidad debe ser
vista, al mismo tiempo, como fuente y como resultado de la injusticia. No hay
justicia allí donde aquellos que han ultrajado la dignidad humana con actos
violentos y reprochables pueden jactarse de haber eludido la potestad estatal de
imponer sanciones adecuadas.(…) La impunidad constituye una infracción de las
obligaciones que tienen los Estados de investigar las violaciones, adoptar medidas
apropiadas respecto de sus autores, especialmente en la esfera de la justicia, para
que sean procesados, juzgados y condenados a penas apropiadas, de garantizar a
las víctimas recursos eficaces y la reparación del perjuicio sufrido y de tomar todas
las medidas necesarias para evitar la repetición de dichas violaciones”. (ONU 2002
informe)
109
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
La Reparaciòn Como Principio De La Ley 975 De 2005
El artículo 8 de la ley de justicia y paz refiere el concepto de Derecho a la
reparación de la siguiente manera. “El derecho de las víctimas a la reparación
comprende las acciones que propendan por la restitución, indemnización,
rehabilitación, satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas.”
Derechos De Reparación De La Ley 975 De 2005
La ley, establece precisiones sobre lo que los sujetos de la ley de justicia y paz
deben entender como derechos y lo expone así: “Restitución es la realización de
las acciones que propendan por regresar a la víctima a la situación anterior a la
comisión del delito.”
“La indemnización consiste en compensar los perjuicios causados por el delito.
“La rehabilitación consiste en realizar las acciones tendientes a la recuperación de
las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del
delito.”
“La satisfacción o compensación moral consiste en realizar las acciones tendientes
a restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido.
“Las garantías de no repetición comprenden, entre otras, la desmovilización y el
desmantelamiento de los grupos armados al margen de la ley.”
“Se entiende por reparación simbólica toda prestación realizada a favor de las
víctimas o de la comunidad en general que tienda a asegurar la preservación de la
memoria histórica, la no repetición de los hechos victimizantes, la aceptación
pública de los hechos, el perdón público y el restablecimiento de la dignidad de las
víctimas.
“La reparación colectiva debe orientarse a la reconstrucción sicosocial de las
poblaciones afectadas por la violencia.”
Derecho a obtener reparación
Para ONU en ejercicio del derecho a obtener reparación toda persona que ha
sufrido un daño podrá lograr, según el caso:
110
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
- La restitutio in integrum, (Tesis acogida completamente por la ley) o reposición de
la situación a su estado original. - La indemnización o reparación por equivalencia
en dinero, y - La satisfacción o reparación moral. Para regular el derecho a obtener
reparación los Principios se apoyan en la regla consuetudinaria según la cual “toda
violación de un derecho humano da lugar a un derecho de la víctima o sus
derechohabientes a obtener reparación, el cual implica el deber del Estado de
reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”.
En desarrollo de esta regla los Principios señalan que:
“1º El derecho a obtener reparación es de carácter integral, pues deberá abarcar
todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima. Por ello comprenderá: a.
Medidas individuales de reparación relativas al derecho de restitución,
indemnización y rehabilitación. b. Medidas de satisfacción de alcance general.”
“2º En los casos de desaparición forzada la familia del desaparecido tiene derecho
imprescriptible: a. A ser informada de la suerte de la persona desaparecida, una
vez ésta se haya aclarado. b. A que, en caso de fallecimiento, le sea restituido el
cuerpo de la víctima en cuanto se identifique, aunque no se haya establecido
todavía la identidad de los autores del delito o aunque aún no se haya logrado su
enjuiciamiento. “
“3º Toda víctima debe tener posibilidad de ejercer, en la vía penal, civil,
administrativa o disciplinaria, “un recurso accesible, rápido y eficaz” en solicitud de
reparación. Al ejercer dicho recurso deberá beneficiarse de una protección del
Estado contra actos de intimidación o de represalia.”
“4º Los procedimientos especiales de reparación deben ser objeto de la más amplia
publicidad posible, incluso en los medios privados de comunicación social.”
“5º Deberán adoptarse por el Estado medidas adecuadas para impedir la repetición
de los crímenes. Entre ellas se indican: a. Medidas encaminadas a disolver los
grupos armados paraestatales. b. Medidas encaminadas a derogar las
disposiciones de cualquier índole que favorezcan la perpetración de crímenes. c.
Medidas administrativas o de otra índole encaminadas a definir preventivamente la
111
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
situación de los agentes del Estado implicados en violaciones graves de los
derechos humanos.”
Proceso De La Ley 975 De 2005 En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y
Jóvenes Soldados
El proceso establecido para hacer valer los Derechos a la verdad, la justicia y la
reparación se pueden sintetizar de la siguiente forma:
Aplicación Desde El Reconocimiento De La Calidad De Victima A Los Niños,
Niñas Y Jóvenes Soldado
Partiendo de la calidad de victimas de los niños, niñas y jóvenes soldado, y
suponiendo que los jueces de la republica aceptaran su calidad de tal, seria posible
aplicar los beneficios legales de las victimas del conflicto en general y acceder a los
procedimientos de justicia y paz.
En la cartilla de reparación judicial, titulada ¿soy una victima? Tengo derechos,
publicada por la Comisión Nacional de Reparación (CNR) en el año 2007, se
explica la calidad de victima para ser sujeto de la ley en los siguientes términos. “el
procedimiento de esclarecimiento judicial que adelantarán la Fiscalía General de la
Nación y las Salas de Justicia y Paz de los Tribunales Superiores de Distrito
Judicial, Usted debe ser reconocido como víctima por la “Ley de Justicia y Paz”.
Esto quiere decir que: Los delitos de los que usted es víctima los cometieron
miembros desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, mientras
pertenecían a esos grupos y que se acogieron voluntariamente a la “Ley de
Justicia y Paz”. Que los nombres de los miembros del grupo armado al margen de
la ley están incluidos en la lista que el gobierno nacional debe remitir a la Unidad
de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación.”
Según lo anterior se podría acudir a dicha ley para buscar la reparación de los
niños, niñas y jóvenes soldado, por el delito de reclutamiento ilegal de menores.
112
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Principios Del Proceso De Justicia Y Paz Contenido En La Ley 975 De 2005
En Lo Concerniente A Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados
Todos los principios del proceso de Justicia y Paz son aplicables a los niños, niñas
y jóvenes soldados sin importar la condición que se les otorgue (victima o sujeto
activo).
Oralidad. La actuación procesal será oral y en su realización se utilizarán los
medios técnicos idóneos que garanticen su reproducción fidedigna.
Celeridad. Los asuntos que se debatan en audiencia serán resueltos dentro
de la misma. Las decisiones se entenderán notificadas en estrados. Las audiencias
preliminares se realizarán ante el Magistrado de Control de Garantías que designe
el Tribunal respectivo.
Defensa. La defensa estará a cargo del defensor de confianza que
libremente designe el imputado o acusado o, en su defecto, del asignado por el
Sistema Nacional de Defensoría Pública.
Esclarecimiento de la verdad. Dentro del procedimiento que establece la
presente ley los servidores públicos dispondrán lo necesario para que se asegure
el esclarecimiento de la verdad sobre los hechos objeto de investigación y se
garantice la defensa de los procesados. Se deberá investigar, por conducto del
fiscal delegado para el caso, con el apoyo del grupo especializado de policía
judicial, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las
conductas punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del
imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de
policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera
directa a las víctimas, tales como lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de derechos
fundamentales. Con la colaboración de los desmovilizados, la policía judicial
investigará el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará
oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos.
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Investigación y juzgamiento en lo concerniente a los niños, niñas y jóvenes
soldados
En lo concerniente al juzgamiento de niños, niñas y jóvenes soldado, la ley de
justicia y paz no refiere ningún artículo específico que permita verificar el
cumplimiento de las normas mínimas de juzgamiento de menores o normas de
Beijing. De igual forma no se hace alusión alguna a la calidad de victima del menor,
tampoco se hace claridad sobre si los niños, niñas y jóvenes soldados, son sujetos
activos de delitos de guerra.
Para suplir la ausencia de reglamentación legal sobre el tema frente al proceso de
justicia y paz, es menester acudir a las normas del Código de la Infancia y la
Adolescencia, como ya se expuso, (Articulo 175 numerales 1, 2, 3, 4) una
salvaguarda en el capitulo III, sobre la aplicación del principio de oportunidad, y en
virtud del cual, no se incluye a los niños, niñas y jóvenes soldados dentro del
sistema de verdad, Justicia y reparación, argumentando que el tratamiento
preferente y sumario con el cual se debe tratar a los ciudadanos menores de edad,
es competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y por tanto se
remiten todos los menores a la justicia ordinaria.
Reglas específicas sobre los niños, niñas y jóvenes soldados en la ley 975 de
2005
El único artículo que se refiere de manera expresa en lo que concierne a niños,
niñas y jóvenes combatientes dentro de la ley de justicia y paz, es el artículo 64, el
cual se refiere a la entrega de menores y ordena: “La entrega de menores por parte
de miembros de Grupos armados al margen de la ley no será causal de la pérdida
de los beneficios a que se refieren la presente ley y la Ley 782 de 2002.” Este
artículo reviste algún nivel de dificultad en cuanto a su interpretación, puesto que
se cuestiona la proporcionalidad entre las medidas jurídicas aplicables a los
miembros de grupos armados que se desmovilizan en un proceso de negociación,
y aquellas aplicables a los niños y niñas desvinculados de dichos grupos, dado que
en virtud del precitado articulo se incluye una desigualdad sustancial entre el trato
de los adultos y el trato de los menores.
114
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Para C Villadiego la discusión se puede explicar de la siguiente forma: “Si se tiene
en cuenta que los desmovilizados que entreguen niños niñas y jóvenes que se
encuentran en sus filas no perderán los beneficios jurídicos a los que tienen
derecho (indulto, penas alternativas), mientras que a los niños y niñas
desvinculados, no solo se les deberá iniciar un proceso judicial penal sino que
incluso, en caso de comprobarse su participación en delitos no susceptibles de ser
indultados, pueden incluso perder sus beneficios jurídicos (cesación de
procedimiento)”. Como ya se argumento anteriormente, para la interpretación de
dicho articulo hay que tener en cuenta que el menor de ser declarado victima, no
enfrentaría un proceso judicial, evento en el cual, el articulo en estudio tendría
lógica, si lo que se pretende es hacer que el desmovilizado entregue la mayor
cantidad de niños, niñas y jóvenes en filas del grupo armado, de lo contrario el
articulo se convertiría en un factor de impunidad al permitir la entrega de menores a
cambio de obtener beneficios jurídicos sin ninguna contraprestación para la
sociedad y sin el reconocimiento inmediato de indemnizaciones tanto para el niño,
niña o joven soldado, como para sus familias.
El hecho de entregar a manos de las agencias estatales a los menores, sin ninguna
contraprestación y sabiendo que la entrega es inmediata y que por ejemplo y en
gracia de discusión, existen muchos reclutadores que llevan un registro o base de
datos especifica de cada menor y de cada familia. Porque la ley no prevé un
procedimiento expedito para el pago de las indemnizaciones, la presentación de
disculpas publicas y garantía de no repetición sobre los menores que estuvieron
reclutados en el día de la ceremonia de entrega de armas.
Dicho cuestionamiento, nos permite verificar que tanto la ley en materia de niños,
niñas y jóvenes soldado tiene bastantes falencias y apoya el hecho de ver en los
niños y niñas soldado simplemente un sujeto que debe ser protegido sin
reconocerles una verdadera oportunidad de reparación, tanto de los delitos que se
les cometieron, como los que cometieron.
115
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
CAPITULO V
CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE SOLUCIÒN
Conclusiones
El análisis y las conclusiones que se expondrán a continuación, pretenden tomar
elementos de cada uno de los capítulos presentados en este estudio y entrelazar
las diferentes observaciones para concluir con afirmaciones lógicas y verificables
que permitan al lector y a la comunidad universitaria encontrar luces de solución y
plantear temas de estudio que puedan ser desarrollados en el futuro por medio de
trabajos monográficos de la facultad de Derecho de la Universidad Colegio Mayor
de Cundinamarca.
Con respecto a la historia y los antecedentes del fenómeno de reclutamiento de
menores se puede afirmar que: La realidad en la cual viven los niños niñas y
jóvenes soldado, a pesar de ser antigua, tiene una regulación relativamente nueva
si se tiene en cuenta que solo desde el año 1945 se ha consagrado la protección a
la niñez. Adicionalmente las circunstancias particulares de la situación de guerra
permanente en la cual viven los niños, niñas y jóvenes Colombianos no coopera
para hacer cumplir las normas que se han dictado sobre la materia.
Como se vio anteriormente, el fenómeno del reclutamiento de menores es
permanente y aun hoy existen organizaciones juveniles, como los chicos y chicas
de acero, los carabineritos y los colegios militares que entrenan y educan a los
niños y niñas en la cultura de la guerra, que si bien, no les entrega armas, si los
introduce en la cultura castrense y les inculca el liderazgo a través de la aplicación
del poder coercitivo de las armas. No obstante existen organizaciones que
contribuyen al mejoramiento de la calidad de vida de los niños, niñas y jóvenes del
país, por medio labores comunitarias y de servicio, educación de valores por medio
de la competencia sana y el cuidado del cuerpo, la inclusión y tolerancia, el respeto
por la diferencia.
1.- Por tanto, pese a los esfuerzos realizados, tanto por entidades
gubernamentales como no gubernamentales, la guerra que vive el país, condena a
116
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
los niños, niñas y jóvenes Colombianos a vivir en permanente conflicto, desmejora
su calidad de vida y les obliga a cometer actos en contra de civiles, soldados y
policías, cuyas consecuencias deben ser reparadas, de forma adecuada.
Sin embargo la regulación nacional no permite la reparación efectiva del daño, al
tiempo que no permite la reparación efectiva del menor, se considera entonces,
que el primer factor que afecta dicho tratamiento es la inadecuada inclusión e
interpretación herrada de normas internacionales.
2.- La interpretación herrada de normas internacionales no permite la reparación
efectiva del daño causado a la victima, al tiempo que no permite la reparación
efectiva del niño, niña y joven soldado.
Es evidente que la legislación internacional escinde de manera tajante la regulación
y los conceptos de niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado con los
conceptos de justicia juvenil y tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores.
Como se evidencia en el capitulo segundo y tercero del presente estudio, existe
una amplia regulación para ambos fenómenos, pero no existe ninguna directriz
internacional que permita la regulación conjunta y el tratamiento mancomunado de
los niños, niñas y jóvenes soldado con el tratamiento de niños niñas y jóvenes
infractores.
3.- La legislación nacional no escinde o divide el tratamiento de los niños, niñas y
jóvenes soldado, del tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores y los regula
por medio de procedimientos iguales, con lo cual se desmejoran los Derechos de
los niños, niñas y jóvenes y adicionalmente se entorpece la eventual reparación
tanto de los menores como para los menores.
A su turno la jurisprudencia también confunde dichos conceptos, prueba de ello, es
dejar en cabeza de los niños, niñas y jóvenes la calidad de victima y de victimario o
en términos técnico jurídicos son sujeto activo y sujeto pasivo de la acción penal
en el mismo cuerpo.
Se verifica entonces, la incongruencia de normas, que discurren en un sinnúmero
de procedimientos y disquisiciones que si bien, tienen aplicación práctica en cuanto
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
a los niños, niñas y jóvenes infractores, no tienen aplicación practica frente a los
niños, niñas y jóvenes soldado dado que:
4.- las normas de judicializaciòn de menores, no están concebidas para la
reparación de delitos de guerra, no comportan un sistema de restauración del
daño, por el contrario, configuran un sistema retributivo o en el mejor de los casos
tutelar que protege al menor sin reparar a la victima.
5- Si se tiene en cuenta la calidad de victima del niño, niña y joven, quien por
circunstancias ajenas a su voluntad comete actos graves con repercusiones
jurídicas de igual magnitud, no seria jurídicamente posible encausarlo dentro del
procedimiento penal, adicionalmente no podría dársele aplicación al principio de
oportunidad, puesto que lo mas importante es restituir sus derechos y que él o ella
restituya los derechos de su victima, no se trata de dar perdón judicial a un acto
que es producto de la inoperancia e ineficacia del Estado.
En virtud del principio de solidaridad dispuesto en las diferentes leyes y decretos
que suponen un cierto sistema de justicia transicional, el Estado Colombiano no
garantiza los derechos de las victimas, por cuanto actúa de manera residual en el
evento en que no sea posible la reparación por parte del agresor.
6.- Si se tienen en cuenta la calidad de victima del niño, niña o joven soldado el
principio de solidaridad no seria operante, puesto que el estado entraría a reparar a
las victimas de estos menores en virtud del principio de responsabilidad del Estado
incluyéndolo como sujeto procesal en un eventual incidente de reparación con
cargo a la nación.
Los sistemas que actualmente operan en materia de reparación y reconocimiento
de derechos de las victimas, no operan frente a las victimas de los niños, niñas y
jóvenes soldado, excepto
7.- En materia de reparación administrativa puesto que dicho sistema no necesita
la individualización del agresor, sino simplemente el reconocimiento como victima,
es de anotar, que dicho sistema solo comporta una reparación económica o
pecuniaria y desconoce los derechos prevalentes mas importantes de la victima,
118
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
los cuales se pueden resumir en dos, el Derecho a Saber o Derecho a La verdad y
el Derecho a la restitución y el reconocimiento publico,
Dichos derechos, dentro del ordenamiento jurídico Colombiano solo pueden ser
restituidos por dos vías, la primera es el proceso penal adversarial y oral, por medio
del cual se buscan preacuerdos y conciliaciones entre las partes, pero como ya se
explico suficientemente, en virtud de la aplicación del principio de oportunidad
sobre los niños, niñas y jóvenes, los derechos de verdad y de restitución no pueden
ser protegidos suficientemente. En segundo lugar la ley de Justicia y paz, que
consagra y expone un sistema expedito que pretende la verdad y la restitución a
cambio de beneficios jurídicos, pero
8.- El niño, niña o joven soldado no es sujeto, puesto que se prefiere el
procedimiento penal, desequilibrando con esto el tratamiento entre el combatiente
mayor de edad y el combatiente menor de edad, puesto que al primero se le
ofrecen benéficos jurídicos, mientras que al segundo se le ofrece la penalización y
la posibilidad de aplicación del principio de oportunidad a discreción del juez de
turno, sin la implementación de una política criminal clara sobre el manejo de estos
casos, con lo cual el derecho de las victimas no es protegido.
Por todo lo anterior y teniendo en cuenta las conclusiones expuestas, se procede
entonces a exponer posibles soluciones tendientes a garantizar la reparación de
los actos causados por los niños, niñas y jóvenes soldado en Colombia.
Propuestas De Solución
Las propuestas de solución que se expondrán a continuación, serán divididas en
dos grupos, dado que existen algunas soluciones que pueden partir del sistema
legal existente anteriormente analizado, y algunas otras soluciones que parten de
la creación de nuevos esquemas.
Soluciones dentro del sistema existente
Exclusión de los niños niñas y jóvenes soldados del sistema penal
Teniendo en cuenta que la legislación internacional escinde la regulación y los
conceptos de niños, niñas y jóvenes vinculados al conflicto armado con los
119
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
conceptos de justicia juvenil y tratamiento de niños, niñas y jóvenes infractores, es
necesario, realizar la misma escisión dentro de nuestro ordenamiento interno,
evitando con esto la judicialización de los niños, niñas y jóvenes soldados y la
consecuente aplicación del principio de oportunidad, que, como se explico, no
permite la reparación efectiva de las victimas.
Reconocimiento de los niños, niñas y jóvenes soldado como elemento fundamental
de la solución
Como ya se ha expuesto en los capítulos anteriores, los niños, niñas y jóvenes
soldado, deben tener la única calidad de victimas, dado que, como se argumentó,
no solo la legislación internacional los consagra como tal, adicionalmente, sus
conductas pueden ser clasificadas dentro de las teorías de la victimología moderna
y cualquiera sea su clasificación, (victimas enteramente inocentes o victimas
ideales, víctimas de culpabilidad menor o victimas por ignorancia y víctimas
voluntarias), la corte constitucional reconoce su calidad de tal, pero, parea esta
calidad con el carácter de victimario o de sujeto activo de la acción penal, lo cual es
inconveniente desde el punto de vista jurídico.
El carácter de sujeto activo de la acción penal, no podría ser refutado dentro del
sistema legal colombiano, pero existe la posibilidad de argumentar dentro del
proceso penal y en el evento de no reconocerse la aplicación del principio de
oportunidad algunas herramientas jurídicas establecidas dentro de las leyes
penales, es el caso de las causales de ausencia de responsabilidad penal
consagradas en el articulo 32 del Código Penal Colombiano, por medio de las
cuales el Estado exime al sujeto de la aplicación del Ius Puniendi, siempre y
cuando se verifique la existencia de una circunstancia tal, que no le fue dable al
sujeto optar por otra opción, la Insuperable Coacción Ajena (numeral 8vo del
mencionado articulo) ha sido comentada en varias ocasiones y al respecto la Corte
Suprema de Justicia afirma que “(...) debe consistir en un acto de violencia moral
verdaderamente irresistible generada por un tercero, que tenga por causa un hecho
absolutamente ajeno a la voluntad del agente, que lo obligue a ejecutar aquello que
no quiere, sustentado en el miedo o en el temor y la voluntad de evitarse el daño
120
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
amenazado.“ (...)Recuérdese que el miedo a que se hace referencia en la
insuperable coacción ajena es aquel que sufre el individuo por actos de terceras
personas que lo logra afectar síquicamente sin excluir la voluntariedad de la acción,
pero sí lo priva de la normalidad necesaria para poder atribuir responsabilidad
penal, por estar fuera de dominio, el control de la situación, haciendo que tal
emoción supere la exigencia de soportar males y peligros. Dicho de otra manera,
en el supuesto de la insuperable coacción ajena el individuo se doblega ante la
amenaza de un tercero de sufrir un mal contra bienes jurídicos propios o ajenos,
realizando un comportamiento sin que hubiese perdido consciencia del peligro y de
la acción.” (Jorge Luis Quintero Milanés. Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Penal. 2007.)
Si bien, la Insuperable Coacción Ajena y en general las causales de Ausencia de
Responsabilidad Penal permiten argumentar suficientemente la condición de
victima, que mirada desde la perspectiva de la dogmática penal, aun tiene sustento
jurídico. Sin embargo, es importante recalcar que en los eventos en que el juez no
aplique el principio de oportunidad, se puede argumentar una de las causales de
ausencia de oportunidad previstas en el código penal, con lo cual se lograría
eventualmente la absolución del niño, niña o joven soldado y se evitaría la doble
victimización, una por parte del reclutador y la otra por parte del Estado, sin
embargo, esta hipótesis no ayudaría en nada a la reparación integral de la victima,
pese a que esta posee el derecho de actuar dentro del incidente de reparación
integral previsto en la ley, solo lograría una reivindicación residual calificada en
términos monetarios y lejana de la verdadera reparación. Teniendo en cuenta que,
el procedimiento judicial, pese a ser mas expedito después de la vigencia de la ley
906 o nueva ley de procedimiento civil, aun seria insuficiente en aras de lograr la
reconciliación de las partes y la reivindicación tanto del niño o niña, como de la
victima de sus actos.
También es pertinente afirmar que para efectos del presente estudio se exploran
salidas jurídicas que pueden dar solución al problema de la reparación efectiva de
las victimas de actos cometidos por niños, niñas y jóvenes soldados, y por tanto no
121
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
se considera que el niño, niña y joven soldado sean sujetos de la acción penal
como ya se argumento anteriormente, y es menester aportar soluciones partiendo
de otros ángulos jurídicos y sociales puesto que el estudio de las causales de
ausencia de responsabilidad penal, aplicadas a los niños, niñas y jóvenes soldado
dentro del sistema legal existente no tendrían gran aplicación practica dada la
recurrente aplicación del principio de oportunidad, por tanto no seria útil entrar a
explorar en detalle dichas causales.
Es necesario aclarar y recalcar que las diferentes soluciones que se propondrán a
continuación, están cimentadas y sustentadas en el carácter de victima del los
niños, niñas y jóvenes soldado.
Reparación Judicial, Como Solución A La Reparación De Los Padres, Tutores
O Representantes De Los Niños, Niñas Y Jóvenes Soldados
Teniendo en cuenta que el Reclutamiento Ilegal de Menores, es un delito
consagrado en el código penal y sancionado por las normas Nacionales, y que los
padres, tutores o representantes legales de los niños, niñas y jóvenes soldados son
victimas, según la denominación de tal de la ley 975 o ley de Justicia y Paz,
podrían asistir e iniciar los averiguatorios pertinentes para la aclaración del delito
que se cometió sobre sus hijos, hijas o representados. Sin embargo es pertinente
recalcar sobre este punto, que dicha reparación debería presentarse
inmediatamente después de la entrega de los niños, niñas y jóvenes combatientes
y no por medio de la reparación judicial convencional.
Reparación Administrativa Como Solución Parcial A La Reparación De
Victimas De Actos Cometidos Por Niños, Niñas Y Jóvenes Soldado
Dado que la ley de Justicia y paz en lo que tiene que ver con la reparación judicial,
no considera a los niños, niñas y jóvenes soldado sujetos de la ley, se estudiará la
reparación a la luz de los procedimientos administrativos consagrados por el
decreto 1290 de 2008.
122
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
El Decreto de reparación administrativa instituye varios aspectos que deben ser
estudiados con detenimiento, buscando con ello, determinar si existe la posibilidad
de repara a los niños, niñas y jóvenes soldado, a sus parientes o familiares y a las
victimas de sus actos.
Inicialmente el Decreto esta sustentado en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos suscrita en San José de Costa Rica pues en su artículo 2°
dice: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1° no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas
o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades” Sustentado en lo anterior el gobierno nacional decreto la reparación
administrativa con el fin único de reparar sin individualizar y de generar un paliativo
de reparación económica menos costoso que el de la reparación Judicial.
Es así como en la pagina Web del PENUD, (Programa de las Naciones Unidas
Para el Desarrollo), se publica los siguiente “Este programa de reparación, que
será ejecutado por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación, CNRR,
considera como víctimas a quienes hayan sufrido daños directos como
consecuencia de las acciones de grupos armados organizados al margen de la ley,
“tales como pérdida de la vida, lesiones que ocasionen algún tipo de discapacidad,
sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos
fundamentales”. También es víctima, como lo establece la Ley “el cónyuge,
compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de
consanguinidad y primero civil de la víctima directa, cuando a ésta se le hubiere
dado muerte o estuviere desaparecida”. El programa contempla únicamente
medidas de compensación económica, en montos que oscilan entre 10 y 40
salarios mínimos mensuales. La mayor indemnización es para los delitos de
homicidio, desaparición forzada, secuestro e incapacidad permanente; la menor
cantidad, para el desplazamiento forzado; y en término intermedio, para la tortura,
las lesiones personales y psicológicas que no causen incapacidad permanente y
123
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
para los delitos contra la libertad e integridad sexual. Para solicitar estos beneficios,
las víctimas se pueden acercar a la Personería, la Defensoría, la Procuraduría o a
la CNRR”.
Se puede afirmar que este Decreto es un complemento a la ley de Justicia y paz
que hace mas expedito el tramite de reparación económica, puesto que como ya se
vio, dentro del proceso de reparación judicial es necesario iniciar un incidente de
reparación y esperar a la sentencia, que de ser desfavorable para los intereses de
la victima, (por manejo burocrático, por falta de pruebas que configuren una
verdad procesal sólida) no permitiría su reparación económica efectiva.
Al respecto, Eduardo Pizarro, presidente de la CNRR. Afirma que “al pasar de la
reparación judicial a la administrativa, es un “timonazo” , “Y este timonazo se ha
hecho por varias razones: porque la historia internacional muestra que las
reparaciones por vía administrativa son las pocas que han funcionado; porque este
tipo de reparación permite en forma ágil llegar a un universo amplio de personas;
porque el 95 por ciento de las víctimas en Colombia no identifica a su victimario y
por eso no es viable para ellas la reparación judicial y, además, por la sociología de
la víctima: de cada 12 personas asesinadas, 11 son hombres y sus víctimas
indirectas son mujeres pobres, que difícilmente acceden a procesos penales (…) El
programa busca superar el temor de que los bienes que la justicia colombiana
pueda recuperar de los victimarios no sean suficientes para reparar a sus víctimas
en los procesos judiciales.” (CNRR .2008)
Sin embargo, es necesario aclarar que dentro del concepto de reparación integral,
el Decreto solo permite la reparación económica, convirtiéndose en una política
meramente asistencial que pretende resarcir los daños económicos, producidos por
la guerra en Colombia, por medio de una compensación pecuniaria, que si bien,
ayuda en gran medida al bienestar presente del ciudadano afectado, no pretende
generar bases de verdad, perdón, restituciones simbólicas ni políticas de
reconciliación, por tanto en lo que tiene que ver con las victimas no repara la
herida, tan solo pone el aposito para evitar que se agrave mas.
124
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
El Decreto genera un nuevo concepto, dentro del marco de reparación en Colombia
conocido como la reparación individual administrativa, sustentada en el principio
de solidaridad, El Art 2 del Decreto explica que “se entiende por reparación
individual administrativa el conjunto de medidas de reparación que el Estado
reconozca a las víctimas de violaciones de sus derechos fundamentales, por
hechos atribuibles a los grupos armados organizados al margen de la ley; sin
perjuicio de la responsabilidad de los victimarios y de la responsabilidad subsidiaria
o residual del Estado“.
Teniendo en cuenta que, los sujetos de este estudio, son. Además de los niños,
niñas y jóvenes soldado, sus padres o tutores y las victimas de los actos
ejecutados por ellos, la solución parcial a la reparación tanto de padres y tutores,
como de victimas se enmarca en la utilización de las herramientas de reparación
administrativa consagradas en el decreto 1290 de 2008, teniendo en cuenta que lo
que se necesita es verificar el delito, sin individualizar al sujeto activo. Sin embargo
se aclara que esta no puede, de ningún modo, ser la solución efectiva y total a la
reparación de las victimas, puesto que dicho Derecho debe estar aparejado, de
restituciones simbólicas, creación de conciencia colectiva de respeto y garantías de
no repetición, todas estas, no son reconocidas por la reparación administrativa.
Reconocimiento De Los Niños, Niñas Y Jovenes Soldado Como Victimas Por
El Decreto De Reparación Administrativa
Dentro de el Articulo 2, el decreto establece las definiciones y dentro de estas,
otorga la calidad de victima a todas aquellas personas que se refieren el artículo 15
de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999, 782 de
2002, 1106 de 2006 y el artículo 5° de la Ley 975 de 2005, dicha ley establece en
su articulo 15, “se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas
de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su
integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates,
secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno.
125
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Para verificar si el decreto de reparación administrativa, permite que los niños,
niñas y jóvenes soldados sean sujetos del trámite administrativo es necesario
verificar, al tenor del artículo 15 de la ley 418 del 97 si la redacción de la norma
permite adecuar a un menor combatiente como victima y por tanto sujeto con
Derechos de reparación.
Inicialmente el articulo circunscribe la calidad de victima a quien sufra agravio en la
vida, integridad personal y bienes, pero únicamente en razón a atentados
terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto
armado interno, si tenemos en cuenta que los niños, niñas y jóvenes toman parte
en combates que en el marco del conflicto armado interno, genera en ellos
verdaderos daños a su vida e integridad personal, podemos decir que si son
sujetos del decreto y eventualmente pueden recibir una compensación económica
por su calidad de victima.
1. Al reconocer la calidad victimas de los niños, niñas y jóvenes soldado, se les
puede incluir en el sistema de reparación administrativa y por tanto acceder a la
reparación económica, quedando a la espera de la verdad, la reparación simbólica
y la garantía de no repetición.
2. Adicionalmente los niños, niñas y jóvenes soldados tiene derecho de hacer
parte de todos los programas de ayuda y capacitación dispuestos por el ICBF para
menores de edad desmovilizados.
126
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Soluciones Alternativas Para Garantizar La Reparación Integral De Todos Los
Sujetos
Instaurar Un Sistema De Justicia Transicional Para Menores, Sin Importar Si
Termina O No El Conflicto. La instauración de un sistema de Justicia
Transicional, por lo general requiere la terminación del estado de guerra existente,
sin embargo y pese a lo que se pueda argumentar sobre le conflicto armado en
Colombia, existen herramientas internacionales que permiten humanizar el
conflicto.
El Acuerdo Humanitario. Lograr un acuerdo humanitario no es, como se cree
popularmente, lograr un intercambio de secuestrados o de presos políticos, entre
las partes, la figura del intercambio humanitario también esta dirigida a obtener la
humanización del conflicto, que en el caso presente, puede ser la liberación y la
garantía de no reclutamiento de menores en el Territorio Nacional.
Al respecto “Es necesario tener muy presente que el concepto de acuerdo
humanitario nace como consecuencia directa de las atrocidades de las guerras y,
específicamente, de la Segunda Guerra Mundial, para contrarrestar la barbarie de
los actos de guerra que se presentaron y se presentan tanto en los conflictos
armados de tipo internacional como en los conflictos armados internos de los
diferentes países, para avanzar hacia la humanización de la guerra.
Surge, entonces, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados
sin carácter internacional, conocido como el Protocolo II de Ginebra. Este Protocolo
fue ratificado por Colombia haciendo parte del bloque de constitucionalidad, por lo
tanto, es de obligatorio cumplimiento por parte del Estado y del Gobierno
Colombiano.
El Preámbulo del Protocolo II de Ginebra dice: "Las partes contratantes,
recordando que los principios humanitarios refrendados por el Articulo 3 común a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto del 1949 constituyen el fundamento del
respeto a la persona humana en caso de conflicto armado sin carácter
Internacional, recordando así mismo que los instrumentos internacionales relativos
127
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
a los Derechos Humanos ofrecen a la persona humana una protección
fundamental, subrayando la necesidad de garantizar una mejor protección a las
víctimas de tales conflictos armados (…) Es suficientemente conocido y aceptado,
tanto por la Comunidad Internacional como por la Comunidad Nacional, que en
Colombia existe un conflicto armado interno y que, por lo tanto, su solución pasa
por la solución política negociada, siendo la aplicación del acuerdo humanitario un
paso hacia este objetivo (Luis F Muñoz R ASMEDAS Antioquia 2008).
En Colombia, se ha aplicado el acuerdo humanitario en varias ocasiones, por
ejemplo el Acuerdo de Remolinos del Caguán, con la entrega de 60 soldados y 10
infantes de la marina; en el gobierno de Andrés Pastrana, cuando se
intercambiaron soldados y guerrilleros enfermos o en el Acuerdo de la Macarena
con el Presidente Pastrana por medio del cual las FARC entregaron 250 soldados y
policías que tenían secuestrados.
Partiendo de la posibilidad Jurídica de realizar un Acuerdo Humanitario, para liberar
a los niños, niñas y jóvenes soldados y en general a todos los niños, niñas y
jóvenes vinculados a los conflictos armados, se elabora un propuesta de solución
según la cual dentro de la desmovilización se instituya un Sistema de Justicia
restaurativa exclusivamente para los niños, niñas y jóvenes soldados, por medio
del cual se garanticen los Derechos, de las victimas de sus actos, a la verdad, la
justicia y la reparación.
El establecimiento de un sistema alterno de justicia transicional, seria posible de
dar aplicación a un acuerdo humanitario dirigido a la “desinfantilizaciòn” del
conflicto. La justicia transicional como ya se explicó tiene como presupuesto
fundamental la terminación de la guerra y en virtud de dicho paso el
establecimiento de un sistema jurídico que permita la evolución y el cambio de las
condiciones que generaron la guerra, ahora bien dentro del esquema del conflicto
colombiano y teniendo en cuenta la radicalización del conflicto en los ùltimos años,
no seria dable pensar en una eventual finalizaciòn de la guerra, sin embargo la
justicia imposición de un sistema de justicia transicional, en el marco de un acuerdo
humanitario, es un escenario posible que permitiría aportar soluciones no solo
128
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
frente a la reparación de actos cometidos por los niños soldado, sino para una
eventual entrega masiva de menores y el fin del reclutamiento ilegal en el país.
Es importante resaltar que, todo acuerdo humanitario debe contar con la voluntad
política de las partes, para poder llevarlo a cabo, sobre esa discusión no se hará
mayor análisis.
Reparación Por Medio De Un Tribunal De La Verdad Exclusivo Para Niños,
Niñas Y Jóvenes Soldados.
Como se pudo concluir anteriormente, la posibilidad de reparación real y efectiva
de los niños, niñas y jóvenes soldados es posible por medio de las vías legales
establecidas en la actualidad, siempre y cuando se les reconozca la calidad de
victima, ahora bien los padres de los menores también pueden, por medios legales
vigentes, acudir y buscar la reparación de sus daños, pero la victima del niño, niña
o joven soldado, no encuentra un horizonte tan claro, puesto que es posible, que
logre algún reconocimiento económico por medio de la reparación administrativa,
pero los demás derechos como el establecimiento de una conciencia colectiva, la
garantía de no repetición, el perdón hacia el agresor y todos aquellos beneficios
instituidos en un sistema de justicia restaurativa no podrán ser reconocidos.
Existen casos puntuales, por medio de los cuales tanto los jóvenes como los
excombatientes adultos han recibido, la posibilidad y la garantía de no repetición,
por medio de Instituciones que no tienen carácter público, pero que han recopilado
a lo largo del tiempo, mucha experiencia en esta clase de procesos, es así como ,
por ejemplo, La Fundación Para la Reconciliación y el Perdón, lleva a cavo
tareas especializadas en teoría, método y aplicación de pedagogías de Perdón y
Reconciliación inspirada en una profunda y diversa espiritualidad.
Entre tales mecanismos se encuentran todos los que se fundan en la participación
de la comunidad y, en particular, en el diálogo entre los actores directamente
involucrados en el crimen, es decir, entre los victimarios y sus víctimas. “El ejemplo
típico es el de la mediación entre víctima y ofensor (victim-offender mediation),
consistente en que, con la participación de un mediador que facilite la
comunicación entre ambos, aquélla y éste lleguen a un acuerdo sobre las mejores
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
maneras de reparar el daño y, eventualmente, arriben a una reconciliación basada
en la solicitud de perdón por parte del ofensor y en la concesión del mismo por
parte de la víctima.” (fundacionparalareconciliacion.org) Además de este tipo de
mecanismos, la Justicia restaurativa prevé ciertos instrumentos adicionales, tales
como la participación en trabajos comunitarios y en terapias psicológicas. Todos
estos mecanismos, arguyen los defensores de la Justicia Restaurativa, permiten
responsabilizar de manera no retributiva al ofensor, de forma tal que éste asume su
responsabilidad y repara el daño ocasionado, sin verse obligado a ser castigado
punitivamente.
En cuanto a los niños, niñas y jóvenes soldado, la propuesta de solución no puede
ser otra que redireccionar los procedimientos judiciales existentes, hacia
procedimientos de verdadera justicia restaurativa en manos de entidades
particulares o publicas especializadas, que permita estructurar procesos de
reparación inmediata, haciendo participe al menor del daño que causo y
permitiendo que su victima perdone las ofensas y comporten un sistema de perdón
Dicha solución podría ser puesta en marcha en el futuro cercano, dadas las
capacidades y el desarrollo de las instituciones.
Respuesta a la pregunta de investigación, Conclusión general de la hipótesis
de trabajo.
Pregunta de Investigación
¿Quién ó quiénes están obligados a la reparación integral del daño causado
en los delitos cometidos por niñas, niños y jóvenes soldados en el marco del
conflicto armado colombiano?
Para contestar el interrogante, es menester hacer las siguientes consideraciones.
1. Es evidente que dentro de la dogmática penal y dentro del sistema judicial
colombiano fundamentado principalmente en dichos postulados el primer
llamado a realizar la reparación de los daños causados por niños, niñas y
130
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
jóvenes soldados es el reclutador, puesto que actúa de dos formas
diferentes. El primer escenario es el acto cometido por el menor sobre un
tercero (victima), dentro de esta hipótesis jurídica actuando como
determinador del delito cometido. El segundo escenario es el delito de
reclutamiento ilegal cometido sobre el niño, niña o joven, en el cual no
actuaría en calidad de determinador sino en calidad de sujeto activo del
delito.
En cuanto al alcance de dicha reparación, (ya se ha argumentado) es menester
tener en cuenta que:
La reparación integral de la victima del niño soldado, no será posible,
mientras no se encuentre la presencia del menor dentro del esquema
para garantizar el resarcimiento de daños, no solo económicos sino
morales.
Dicha presencia no es jurídicamente posible dentro del marco legal
colombiano en las condiciones anteriormente expuestas.
2. Por las evidentes omisiones de protección, la imposibilidad de garantizar el
desarrollo armónico de niños, niñas y jóvenes, la falla en el servicio de
seguridad y la falla el mantenimiento de la paz como ambiente propicio para
el desarrollo, el segundo llamado a responder es el Estado colombiano con
cargo a la Nación.
Adicionalmente Ya se ha argumentado suficientemente que a la victima le
asiste el derecho de acudir al estado por medio del sistema de reparación
administrativa.
En cuanto al alcance de ambos mecanismos de reparación, (ya se ha
argumentado) es menester tener en cuenta que:
Pese a la eventual reparación vía contencioso administrativa por medio
de la Acción de Reparación Directa o por medio del sistema de
reparación administrativa, se conseguiría una resarcimiento pecuniario
que no contribuye a la reparación integral de la victima, como se pudo
demostrar en el presente estudio, las victimas en su mayoría son
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
personas de bajos recursos y su interés principal es lograr un verdadero
esclarecimiento de los hechos, encontrar la verdad, restituir los lazos
sociales afectados, garantizar la no repetición, entre otras y todas estas
formas de reparación escapan a la esfera de la reparación económica,
por lo cual la nombrada acción legal solo responde a una parte de la
reparación formulada en la pregunta de investigación y por tanto es
insuficiente la reparación del Estado.
3. La presente investigación, arroja como resultado la necesidad social de
mejorar el tratamiento judicial que recae sobre los niños, niñas y jóvenes
soldados dado que en virtud de la aplicación del principio de oportunidad se
les excluye del derecho que les asiste de participar en las decisiones que les
afectan, para el caso concreto, la reparación de los daños cometidos a
terceros. Por tanto los niños, niñas y jóvenes también deben ser llamados a
realizar la reparación de sus actos.
En cuanto al alcance de esta propuesta de reparación, (ya se ha argumentado)
es menester tener en cuenta que:
Para la realización de este esquema deben ser tenidos en cuenta todos
los principios, normas y jurisprudencia existente, para garantizar que el
derecho de los menores no sea violado.
Esta propuesta no excluye de ninguna manera los derechos que poseen
los niños, niñas y jóvenes soldados, a gozar de todos los programas
estatales y privados de restablecimiento de sus derechos y
complementa dicha posibilidad resocializadora con el derecho y deber de
reparar y asistir a las victimas de sus actos que pese a que fueron
situaciones obligadas por agentes externos si los involucra
directamente.
Comprobación de la hipótesis de trabajo.
Hipotesis Planteada
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Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
Los padres, de acuerdo con la legislación, están en la obligación de reparar los
daños causados por sus hijos, sin embargo, según las normas internacionales,
cuando los menores son reclutados para la guerra y cometen actos que producen
la necesidad de reparación, son victimas y victimarios,
Por tanto,
El Estado y los reclutadores tienen la obligación de repara a las victimas de los
delitos causados por niñas, niños y jóvenes soldados, adicionalmente al menor y a
su familia, en el marco del conflicto armado colombiano.
Conclusión A La Hipótesis De Trabajo
Podemos concluir que la hipótesis planteada es parcialmente cierta, puesto que se
reconoce la obligación de reparación tanto del Estado como del reclutador o
reclutadores frente a todos los sujetos en estudio (menor reclutado, victima del
menor y padres o tutores del menor), sin embargo, dicha reparación no será
integral sin el concurso del menor por todas las consideraciones expuestas a lo
largo del estudio.
Consideraciones del autor
Las propuestas aquí argumentadas pretenden aumentar el conocimiento que sobre
la materia existe y son el fruto de un arduo trabajo de análisis, por tanto, deben ser
valoradas en su conjunto, sin consideraciones subjetivas, ni apasionamientos de
tipo político, cultural o religioso y nacen a partir de la obligación que nos asiste a
las nuevas generaciones de abogados de controvertir lo existente y disentir por
medio de la lógica, máxime, cuando siendo estudiante de universidad publica no
debemos sesgar la visión, ni permitirnos arropar conclusiones con intereses
particulares, apostando siempre a la construcción de conocimiento desde la
independencia.
Muchas gracias
133
Martínez Pinilla Iván Leonardo Reparación de actos cometidos por
niños, niñas y jóvenes soldados
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Convención sobre los Derechos del Niño
Convenio 182 Organización Internacional del Trabajo
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Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
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las víctimas de los conflictos armados internacionales
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las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional
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REFERENCIAS LEGALES DE CARÁCTER NACIONAL
Constitución política de 1991
Ley 98 de 1920 por medio de la cual se crea juzgado de menores en
Bogotá
Ley 83 de 1946. Se establece la jurisdicción de menores para los menores
de 18 años” (ó ley orgánica de la defensa del niño”;”
Ley 75 de 1968 por medio de la cual se crea el instituto nacional de
nutrición dependiente del ICBF
Ley 7 de 1979 por medio de esta ley se crea el sistema nacional de
bienestar familiar.
Ley 12 de 1991 el congreso de la república aprobó la convención sobre los
derechos del niño, adoptada por la asamblea de las naciones unidas el 20
de noviembre de 1989 y la convención sobre los derechos del niño
Ley 48 de 1993 por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y
movilización
Ley 375 del 4 de julio de 1997 por la cual se expide la ley de la juventud
Ley 418 de 1997. Protección de víctimas directas, ya porque han sido
reclutados, o porque han sufrido en actos de la guerra
Ley 599 de 2000 código penal colombiano
Ley 679 de 2001 dicta medidas de protección contra la explotación, la
pornografía, el turismo sexual y demás formas de abuso sexual con
menores de edad.
Ley 724 de 2001 establece el día nacional de la niñez y la recreación, que
se celebrará el último día sábado del mes de abril de cada año
Ley 782 de 2002 decretada para adelantar diálogos, negociaciones y firmar
acuerdos con los voceros, o miembros representantes de los grupos
armados organizados al margen de la ley
Ley 975 de 2005 ley de justicia y paz
Ley 1098 de 2006 código de la infancia y la adolescencia
DECRETOS
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niños, niñas y jóvenes soldados
Decreto 1818 de 1964. “por el cual se crea el consejo colombiano de
protección social del menor y de la familia
Decreto 2737 de 1989 o código del menor
Decreto 566 de 1990 dirigido al reestablecimiento del orden público en el
territorio nacional su vigencia se prorrogó por los decretos 1684 de 1990 y
2893 de 1990
Decreto 2884 de 1991 crea el departamento administrativo de la presidencia
de la república para la reinserción de forma general: programa para la
reinserción
Decreto 128 de 2003 excluye de los beneficios jurídicos a quienes hayan
realizado conductas constitutivas de actos atroces, de ferocidad o barbarie,
terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate, o
colocando a la víctima en estado de indefensión
Decreto 11290 de 2008 Establece disposiciones de reparación
administrativa, para las victimas de la violencia en Colombia
REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES
Sentencia C-019 de 1993 MP Ciro Angarita Barón
Sentencia C-817 de 1999 MP Carlos Gaviria Díaz
Sentencia C-228 de 2002 MP Manuel Cepeda y. Eduardo Montealegre
Sentencia C 203 de 2005 MP Manuel Jose Cepeda Espinoza
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 7 de
marzo de 2007. Radicación 21457. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis
Quintero Milanés
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