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catherine prieto 2014 1

Restructuration sectorielle et concurrence

Le rôle de la puissance publique :

quelle place, quels outils ?


Restructuration sectorielle

Rachats d’entreprise par des opérateurs étrangers

« Fleurons français suscitant les appétits étrangers » :

Alstom, Lafarge, PSA, Publicis, Mr Bricolage etc…

Dépeçage, pillage, accaparement ?

Mots d’ordre : « patriotisme économique », « réarmement de la puissance publique », « fin du laisser-faire »

Restructuration sectorielle

Outils de l’intervention publique :

I – Le contrôle des concentrations

II – Le contrôle des investissements étrangers

III – L’acquisition de titres par l’Etat



I - Rachat d’entreprise et contrôle des concentrations

A – Relation pouvoir de marché / efficience écoObjectif d’intérêt général = ordre public économique pour détecter des risques de

rente de situation/ accaparement/ étouffement des mérites

perception large de « l’intérêt du consommateur », car consommateur intermédiaire (producteur) => lutte contre dysfonctionnements de l’économie de marché

Moyen = mise en balance nocivité/ gains d’efficacité (analyse concurrentielle intégrant les objectifs posés par d’autres politiques)

- analyse statique/court-terme + dynamique

innovation … acquisition Skype par Microsoft (Trib, 2013, T-79/12, Cisco)

failing firm defence, acquisition Olympic par Aegean (Comm,2013, M.6796)

- analyse quantitative + qualitative (prix, qualité, diversité, innovation). Ex :

* politique énergie (indépendance /quota énergie renouvelable)

ex capacité de production, coûts, qualité de turbines pour éolien

* politique agricole : faiblesse structurelle producteurs /Grande distribution

Aut (avis + pratique décisionnelle) = faveur pour regroupements de coopératives et acquisitions car ++ pouvoir négociation mais vigilance aussi sur intérêt individuel des agriculteurs

* politique de santé publique (coût/efficacité des soins)

Commission + Aut : condamnations aux entraves faites aux génériques


I - Rachat d’entreprise et contrôle des concentrations

B – Prise en compte d’intérêts essentiels et légitimes1°/ contrôle français, a.L.430-7-I-1 : dt d’évocation du Ministre

« pour des motifs d’intérêt général autres que ceux du droit de la concurrence … dvpt industrie et compétitivité des entreprises et emploi »

- sont-ils autres que ceux du droit de la concurrence?: dvpt industrie,compétitivité (non!), emploi (plus difficile à intégrer et nécessité de ne pas rester dans le court-terme)

- risque d’entrave au sens liberté de circulation UE, cf Lemaire, atelier oct 2013

2°/ contrôle UE

- a. 346 TFUE : intérêt essentiel de sa sécurité invoqué par EM

- a. 21 R. n°139/2004 : intérêts légitimes autres que ceux pris en compte ds R. et compatibles avec principes UE

ex : sécurité publique, pluralité des médias, règles prudentielles

autres ? => procédure d’examen par Commission au cas par cas

CJCE, 2004, C42/01, Portugal, pt 21 : explication/justification par EM

Trib. 2010, T-58/09, procédure reconnaissance (pt 112) ; contrôle des intérêts objectifs et subjectifs des entreprises (pt 118)

=> mécanismes exceptionnels car prisme très général de la politique de concurrence par l’intégration des objectifs des autres politiques pour détecter la nocivité et les gains d’efficacité et procéder à leur mise en balance


II - Contrôle des investissements étrangers

Compatibilité avec droit de l’UE ?

Ampleur singulière de la liberté circulation des capitaux par rapport à la liberté d’établissement : elle vaut également pour les ressortissants des Etats tiers…

d’où la nécessité d’une intégration européenne pour un contrôle des investissements directs étrangers (IDE) et l’émergence d’une nouvelle compétence de la Commission au titre de la politique commerciale commune

A – Compatibilité avec les libertés de circulation

B – Compatibilité avec la politique commerciale



A – Compatibilité avec les libertés de circulation1°/ ampleur différenciée Lib établis. /Lib circul. K

* Lib établis se conçoit au sein UE (valeurs communes, ppe reconnaissance mutuelle) + effet direct reconnu par CJCE

* sans effet direct (d’où les autorisations ou contrôle des changes ds chaque EM), Lib K a végété jusqu’au traité de Maastricht (1994). Puis, elle fut « instrumentalisée » par les idées de libre-échange, d’où la singularité d’une extension de bénéfice aux ressortissants des Etats-tiers ( justification : besoin de K étrangers pour financer croissance). Dénaturation par rapport aux autres libertés de circulation intra UE.

2°/ enjeu d’une qualification bien distincte

* établis. = gestion d’entreprise, d’où participation permettant contrôle sté

* mouvement de K = relations durables, directes entre bailleurs fds et sté, participation effective à gestion (CJCE, 2007, Allem.,C-112/05,Volkswagen,pt 18)

CJCE, pas de chevauchement des 2 lib. et 2 régimes distincts (CJCE, 2007, lib. établ. + 2012, C-244/11, Grèce, pts 29,30

=> Régime : autorisation préalable à l’encontre des ressortissants Etats tiers

- sur prise de contrôle (compatible, car lib. établ.) si + ressortissants EM (non

compatible, CJUE, 2012, Grèce,pt 26 : « acquisitions hostiles par fonds

souverains», quelle que soit l’origine)

- sur prise de participation (non admise car lib. K)



A – Compatibilité avec les libertés de circulation3°/ Limites au principe de lib. K : suffisantes ?

- limites spéciales du traité :étroites et d’interprétation stricte, CJCE, 2000, C-54/99, Scientologie

a.65 (fiscalité, contrôle prudentiel, info statistique, ordre public, sécurité publique) + a. 64§3 unanimité au Conseil pour recul

- limites communes avec lib. établ. : « raisons impérieuses d’intérêt général », sous réserve stricte des principes de nécessité et de proportionnalité ….

mais souplesse envisagée pour les justifications apportées aux restrictions faites aux Etats tiers (CJUE, 2007, Skatterverkert, C-101/05, pt 37)

=> Fragilité de la compatibilité des dispositifs nationaux de contrôle

Pourtant, décret Villepin, 2005 + décret Montebourg 2014 si franchissement 33% dts de vote ds secteurs ciblés (liste à la Prévert…) « sous surveillance dans sa mise en œuvre » (Commission)

Carence dénoncée de l’UE : absence d’un bouclier de protection

comp. USA, Committe on Foreign Investments (CFIUS) : pas d’interdictions formelles mais abandons suscités



B – Articulation avec la politique commerciale de l’UE 2009, Traité de Lisbonne, a. 207 TFUE = attribution à UE d’une

compétence exclusive pour les investissements étrangers directs

=> conclusion de traités (négociation par la Cion, puis approbation par Conseil et Parlement)

2010, Affaire Drakka : tentative par Xinmao du rachat entreprise danoise contre entreprises U par Xinmao (main basse sur nvlles technologies), retrait par pressions diplomatiques)

Réactions du Commissaire Tajani : émergence de l’intérêt européen proposition d’une Autorité UE chargée d’évaluer les risques de captation

de l’appareil productif…. EN VAIN !

2013, vision UE : principe d’ouverture + respect du principe de réciprocité

Équilibre entre attractivité des investisseurs étrangers et objectifs légitimes des politiques publiques

Elaboration en cours d’un règlement des différends

R. 1219/2012 dispositions transitoires pour les accords bilatéraux conclus entre EM et Etats tiers (1200!), source de fragmentation au sein UE

=> OUTIL encore en cours d’élaboration…


III – Acquisition de titres par l’Etat

A – Nationalisation

Principe de neutralité,

cf CJUE, 2013, C-105/12, Staat Nederland, gestionnaire gaz et électr., rappel :

- le traité ne s’oppose ni à la privatisation, ni à la nationalisation, pt 30 (ppe de neutalité)

- … dans le respect des règles de libre circulation (pt 36)!

* entrave évidente, car effet dissuasif pour investisseurs

* raisons impérieuses d’intérêt général

« motifs d’ordre économique poursuivant un intérêt général », pt 52 … sous réserve du principes de nécessité et proportionnalité !!!


III – Acquisition de titres par l’Etat

B – Acquisition d’une participation « renforcée »Aff. Alstom « une nationalisation partielle » avec 20% K !

1°/ Aide d’Etat

critère : comportement raisonnable et avisé de l’investisseur privé en économie de marché ? … analyser le prix d’acquisition

2°/ Liberté de circulation K

acquisition assortie de prérogatives d’intervention : autorisation de toute cession d’actions, droit d’opposition à certaines décisions, nomination au conseil d’administration (golden shares)// aff. Alstom, annonce d’un drtoit de veto et « droits de gouvernance »

=> qualification d’entrave car effet dissuasif

=> justification par raison impérieuse d’intérêt général sous réserve des ppes de nécessité et de proportionnalité (CJCE, 2002, C-483/99, Elf Aquitaine, pt 5, non ; C-367/98, pt 56 ; Portugal, non ; C-503/99, Belgique, oui, transport canalisation, sécurité approvisionnement)

+ condition d’exercice des droits spécifiques : critères objectifs ou appréciation discrétionnaire ?

Sous réserve de ces précautions, les justifications paraissent bien envisageables