Rosario, 30 de Septiembre de 2005
Expositor:
Dr. César Roberto Litvin – F.A.C.P.C.E.
TEMARIO
LOS ASPECTOS MÁS RELEVANTES Y TAMBIÉN PREOCUPANTES:
AGENTE FEDATARIO
INTERDICCIÓN Y SECUESTRO DE MERCADERÍAS - DECOMISO
PRESUNCIONES DE EVASIÓN PREVISIONAL
AGENTE FEDATARIO
AGENTE FEDATARIO
Artículo 35º
Los funcionarios podrán actuar como COMPRADORES DE BIENES Y/O SERVICIOS, para
constatar el cumplimiento de las obligaciones del contribuyente de EMITIR Y ENTREGAR FACTURAS y comprobantes equivalentes, de acuerdo a los términos
y formalidades fijadas por la AFIP.
TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g)
Nueva FACULTAD DE VERIFICACIÓN de la AFIP
Debe ser autorizada por ORDEN DE JUEZ ADMINISTRATIVO, fundada en antecedentes fiscales de los contribuyentes verificados.
En el curso de la verificación, los funcionarios están relevados del deber de exigir su Factura, que rige para el Consum. Final (Art. 10º LPT).
TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g) Continuación
LUEGO
Los funcionarios deben identificarse.
De no haberse consumido los bienes y/o servicios Se anulará la operación; Se anulará el comprobante emitido o, de no ser ello posible, se emitirá una Nota de Crédito.
Acta de comprobación (Art. 35º inc c) 2º párrafo y Art. 41º LPT).
TEXTO LEGAL – Art. 35º inc. g) Continuación
FORMALIDADES
Multa y Clausura (Art. 40º LPT);
Clausura Preventiva (Art. 35º LPT), de corresponder.
IMPLICANCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DETECTADO
Para el control efectivo de la facturación;
FUNDAMENTOS y FINALIDAD
Se justifica la presencia del Organismo Fiscal al momento de la operación, fiscalizando a través de la
simulación de la compra
Para llegar a sancionar las infracciones detectadas.
Se sostiene que, para demostrar el incumplimiento, el único mecanismo es detectarlo en el momento en que efectivamente se comete la infracción.
Por la imposibilidad de probar denuncias recibidas, sin la presencia in situ del Organismo.
Constatación en el momento de llevarse a cabo la operación entre el contribuyente y un tercero.
FUNDAMENTOS y FINALIDAD Continuación
Antes de la reforma
La carga de la prueba le incumbía exclusivamente al Organismo Fiscal.
FUNDAMENTOS y FINALIDAD Continuación
Constatación en el momento de llevarse a cabo la operación entre el contribuyente y el Funcionario.
Ahora
La carga de la prueba le cabe al contribuyente, en vistas de que la prueba que exige el Art. 41º de la LPT resulta de los propios dichos del Funcionario.
¿ Agente Fedatario o Agente Provocador ?
Dejar constancia de todas las circunstancias que hacen al hecho, para asegurar el valor probatorio de los dichos citados en las actas.
NATURALEZA DEL AGENTE FEDATARIO
AGENTE FEDATARIO: “da fe” de los hechos pasados en su presencia.
¿Agente Fedatario, Encubierto o Provocador?
AGENTE ENCUBIERTO: (aplicado en la normativa relativa al tráfico de estupefacientes) su aplicación es de carácter subsidiario (vgr., cuando la finalidad de la investigación no pueda ser lograda de otro modo), quien se infiltra en la organización como mero observador o informante (no interviene en los hechos).
NATURALEZA DEL AGENTE FEDATARIO Continuación
¿Agente Fedatario, Encubierto o Provocador?
AGENTE PROVOCADOR: aquel que se involucra de tal manera que con su accionar crea las condiciones necesarias para la consumación del delito, o instiga al delincuente a su comisión.
El Agente Fiscal que actúe en los términos de la normativa incorporada, lo estará haciendo como fedatario, encubierto y provocador.
MEDIDAS PREVENTIVAS
MEDIDAS PREVENTIVAS: INTERDICCIÓN Y SECUESTRO DE
MERCADERÍAS
SANCIÓN DE DECOMISO
ARTÍCULOS 40.2, 41.1 y 77.1
de bienes y mercaderías
MEDIDAS PREVENTIVAS – Art. 40º.2
CUANDO se detecte
Interdicción de mercaderías;
Tenencia; Traslado; Transporte.
SIN el respaldo documental que exige la AFIP para cada uno de ellos (Art. 40º inc. c) y e) LPT).
La AFIP deberá convocar inmediatamente a las fuerzas de seguridad, para la aplicación de las
siguientes MEDIDAS PREVENTIVAS
Secuestro de mercaderías.
MEDIDAS PREVENTIVAS – Art. 40º.2 Continuación
Informar al presunto infractor, acerca de las previsiones y obligaciones que establecen las leyes civiles y penales para el depositario;
PROCEDIMIENTO DE APLICACIÓN
El personal de seguridad, en presencia de dos testigos hábiles convocados para el acto, deberá:
Disponer las medidas de depósito y traslado de los bienes secuestrados, para asegurar una buena conservación, atendiendo a la naturaleza y características de los mismos.
FUNDAMENTOS
Desalentar y combatir el accionar de “piratas del asfalto”.
OBJETO DE LA NORMA
APLICACIÓN DE LA NORMA
Interdicción de mercaderías: implica la designación como depositario del propietario, transportista, tenedor o poseedor al momento de comprobarse el hecho.
Quedará librado al criterio de los funcionarios, la aplicación de las siguientes medidas preventivas
destinadas a retener la posesión o tenencia:
Secuestro de mercaderías: implica la designación como depositario de una tercera persona.
APLICACIÓN DE LA NORMA Continuación
Involucra los siguientes tipos de Transporte:Transporte comercial
Realizado por terceros (transportistas); Realizado por medios propios; Traslados interdepósito.
Significado de la expresión: “Sin el respaldo documental que exige la AFIP”
¿ Qué casos involucra ?: No existe el respaldo; Se constata la falsedad del documento; Incumplimiento de requisitos formales.
PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1
PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS
Todas las circunstancias relativas al hecho; Las manifestaciones que desee incorporar el contribuyente;
Deberán asentarse los hechos u omisiones en un ACTA DE CONSTATACIÓN, dejando constancia de
Los elementos de prueba; El encuadre legal de la conducta constatada; La citación a una audiencia de descargo.
PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1 Continuación
PROCEDIMIENTO PARA APLICAR LAS MEDIDAS PREVENTIVAS
Se labrará conjuntamente con el Acta de Constatación (y se adjuntará a la misma), un INVENTARIO que detalle el estado en que se encuentran las mercaderías.
El Acta deberá ser firmada por los actuantes, y notificada al responsable.
En caso de urgencia, se fijará la Audiencia de descargo dentro de las 48 hs..
PROCEDIMIENTO – Art. 41º.1 Continuación
PROCEDIMIENTO PARA APLICAR EL DECOMISO
Una vez celebrada la Audiencia, el Juez Administrativo se pronunciará en un plazo no mayor a 2 días, pudiendo disponer:
El DECOMISO de las mercaderías, en cuyo caso la totalidad de los gastos serán a cargo del imputado; La revocación de la medida preventiva, librando en forma urgente la orden de devolución o liberación inmediata de las mercaderías, sin exigirle el pago de gasto alguno a la persona desapoderada.
NATURALEZA DEL DECOMISO
Es, claramente, una SANCIÓN (no una medida preventiva, como la interdicción y el secuestro).
A diferencia de los otros ámbitos en que también es aplicable esta sanción (aduanero, por ejemplo), en materia tributaria no es aplicada por el Poder Judicial, sino por un mero Juez Administrativo.
Puede ser aplicada, en forma conjunta y por la misma infracción, con las sanciones de Multa y Clausura.
PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1
DECOMISO – ETAPA ADMINISTRATIVA
Dicho Recurso deberá ser resuelto en un plazo no mayor a 10 días (reducido a 48 hs. en caso de urgencia).
La Resolución del Juez Administrativo será recurrible mediante RECURSO DE APELACIÓN
ADMINISTRATIVA
PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1 Continuación
DECOMISO – ETAPA JUDICIAL
Con efecto suspensivo del decomiso, y mantenimiento de la medida preventiva.
La Resolución de la Apelación Administrativa podrá recurrirse por RECURSO DE APELACIÓN
JUDICIAL ante los Juzgados en lo Penal Tributario (Capital), y Juzgados Federales (interior).
Debera ser interpuesto y fundado en sede administrativa dentro de los 3 días de notificada la resolución sancionatoria.
PROCEDIMIENTO RECURSIVO – Art. 77º.1 Continuación
La decisión del Juez respecto de la Apelación Judicial, será apelable al sólo efecto devolutivo.
DECOMISO – ETAPA JUDICIAL
RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
DETERMINACION DE OFICIO PRESUNCIONES
DETERMINACION DE OFICIO
• Determinación de los Recursos de la Seguridad Social
Según Declaración Jurada determinada por contribuyente (Art. 11 LPT).
En forma directa, o
Mediante estimación o presunción.
Cuando corresponde el procedimiento de Determinación de Oficio?
• Ante la falta de presentación de la D.J., o
• Cuando resulte impugnable la D.J. presentada, por no representar la realidad constatada
Si la AFIP no posee elementos para establecer la existencia y cuantificación de la obligación tributaria
PRESUNCIONES
Por falta de suministro de datos
Por resultar insuficientes o inválidos los aportados
ó
Podrá efectuarse la estimación de oficio:
Sobre Base Presunta
(Debe fundarse en Hechos Ciertos o Indicios Comprobados y Coincidentes)
PRESUNCIONES Continuación
1. Prestaciones Personales a Terceros
2. Fecha de Ingreso del Trabajador
3. Socios de Cooperativas
4. Cantidad de Trabajadores y Remuneración incompatible con Actividad Desarrollada
5. Trabajadores comprendidos en Convenios Colectivos de Trabajo
1. PRESTACIONES PERSONALES A TERCEROS
Se presume, salvo prueba en contrario que la prestación personal que se efectúa a través de un trabajo para un tercero se efectúa en virtud de un contrato laboral pactado –expresa o tácitamente-
entre las partes.
PRESUNCIONES Continuación
2. FECHA DE INGRESO DEL TRABAJADOR
Cuando el empleador no realice la correcta registración del alta del trabajador, se
presume que la fecha de ingreso es anterior a la alegada por empleador.
PRESUNCIONES Continuación
La presunción deberá fundarse en pruebas o indicios, precisos y concordantes, que permitan inferir la fecha de inicio de la relación laboral.
3. SOCIOS DE COOPERATIVAS
Se presume que son empleados en relación de dependencia de quienes utilicen sus servicios para la consecución del objeto
principal de su propia actividad.
PRESUNCIONES Continuación
4. CANTIDAD DE TRABAJADORES O REMUNERACION INCOMPATIBLE CON
ACTIVIDAD DESARROLLADA
Se presume que la cantidad de trabajadores o remuneración son insuficientes
PRESUNCIONES Continuación
Cuando no se compadezcan con la realidad de la actividad desarrollada, y no se justifique
fehacientemente dicha circunstancia.
INDICES INDICATIVOS DE LA REALIDAD DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA
PRESUNCIONES Continuación
Consumo de gas, energía eléctrica, u otros servicios públicos.
Adquisición materias primas o envases.
Monto de servicios de transporte utilizados.
El valor del activo propio o ajeno.
El tipo de obra ejecutada
Superficie explotada y nivel de tecnificación.
Tiempo de ejecución y carácter de explotación.
INDICES INDICATIVOS DE LA REALIDAD DE LA ACTIVIDAD DESARROLLADA
PRESUNCIONES Continuación
Indicios meramente enunciativos.
Deberán emplearse indicios en forma razonable y uniforme.
Se aplicarán proyectando datos del mismo contribuyente de ejercicios anteriores o de terceros que desarrollen una actividad similar.
5. TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO, CONVENIOS COLECTIVOS DE
TRABAJO, PARITARIAS, LAUDOS, ESTATUTOS, O AGRUPADOS BAJO OTRA NORMATIVA DICTADA POR LA ENTIDAD QUE REGULE LA RELACIÓN LABORAL
Remuneración será la establecida en el Convenio Colectivo de Trabajo u otra normativa dictada por
entidad que regule la relación laboral
Proporcional a días y horas trabajadas según categoría del trabajador
PRESUNCIONES Continuación
ASPECTOS GENERALES
El contribuyente podrá desvirtuar las presunciones en el proceso de impugnación previsto en el Art. 11º de la Ley Nº 18.820.
No se podrán trabar embargos preventivos ni inhibiciones generales de bienes mientras no haya decisión firme en sede administrativa.
PRESUNCIONES Continuación
Ninguna de las presunciones podrán ser tenidas en cuenta por los jueces en lo penal a los fines de determinar la existencia de un delito.
ASPECTOS GENERALES
Continuación
Excepcionalmente, podrá determinar aportes y contribuciones omitidos en forma global.
Si AFIP no puede identificar los trabajadores involucrados
El empleador sólo podrá imputarlos a cuenta de contribuciones en oportunidad de presentar las
Declaraciones Juradas que identifiquen al trabajador.
PRESUNCIONES Continuación
PROBLEMA
DESOCUPACIÓN
EMPLEO NO REGISTRADO
47,20% (*)
12,10% (*)
(*) Fuente: Encuesta Permanente de Hogares – Indicadores socioeconómicos al 2º Trimestre de 2005 (Comunicado de Prensa del INDEC, del 27/09/2005).
DESOCUPACIÓN
ESTRATEGIA OFICIAL
Subsidios.
Planes sociales.
SOLUCIÓN A CORTO PLAZO
SANCIONES POR EMPLEO NO REGISTRADO
Multas – hasta 200% del tributo. Pena de Prisión – hasta 9 años. Clausura – hasta 5 días.
PRESUNCIÓN DE VENTA OMITIDA
PRESUNCIONES PREVISIONALES
EMPLEO NO REGISTRADO
ESTRATEGIA OFICIAL
Las empresas invierten
Se repotencia la actividad económica
Aumenta la recaudación tributaria
OTRA SOLUCIÓN
¿ SI PROBAMOS DISMINUIR LAS CARGAS SOCIALES ?
Mayor dinero para los trabajadores y empresas
Los trabajadores aumentan el consumo
EFECTOS