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5/12/2018 SERVIDOR PÚBLICO-ATUALIZADA ATÉ 29.6.11 - slidepdf.com

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UNIVERISDADE DO ESTADO DO AMAZONASDIREITO ADMINISTRATIVO II

1.º SEM. 2010

TEMA 4:SERVIDORES PÚBLICOSPROFª: GLAUCIA RIBEIRO

NOTA: A apostila é meramente exemplificativa como conteúdo de prova, o que significa quedemais recursos bibliográficas poderão constar nos testes.

ITEM 1: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

1.1. CONCEITOAgente público, segundo Marçal Justen Filho, é toda pessoa física que atua como órgão estatal,produzindo ou manifestando a vontade do Estado. O instituto da representação não se aplica aos

agentes públicos, pois isso significaria um problema invencível. De um lado, estaria o Estadorepresentado, de outro, o sujeito representante. O que ocorre é que o direito atribui os atosmateriais do agente à pessoa jurídica. Portanto, há uma única atuação jurídica, no sentido de queo Estado produz atos jurídicos por meio de uma pessoa física, que forma e exterioriza para fins

jurídicos a vontade estatal.Maria Sylvia Zanella Di Pietro, diz que a CF/88 emprega “servidor público” ora em sentidoamplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades daAdministração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui osque prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Mais adiante,nota-se na CF preceitos aplicáveis a outras pessoas que exercem função pública, compreendendonão só a função administrativa, mas também as funções legislativa e jurisdicional. E ainda há aspessoas que exercem função pública, sem vínculo empregatício. Daí a necessidade de conceitomais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública,com ou sem vínculo empregatício.Atualmente, continua, os doutrinadores passaram a falar em agente público nesse sentido amplo.E conclui a Autora: “Agente público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e àspessoas jurídicas da Administração Indireta”.Para Hely Lopes Meirelles, servidores públicos constituem subespécies dos agentes públicosadministrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços àAdministração em geral e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura emcargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária.

Servidores públicos em sentido amplo, continua o Autor, são todos os agentes públicos que sevinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a)estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b) administrativo especial, ou (c) celetista (regido pelaCLT), de natureza profissional e empregatícia.Celso Antônio Bandeira de Mello descreve que os servidores públicos são uma espécie dentrodo gênero “agentes públicos”. Define agente público como expressão mais ampla para designaros sujeitos que servem ao Poder Público como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação,ainda quando o façam apenas ocasional ou esporadicamente. Quem quer que desempenhefunções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isto, a noção abarca tanto oChefe do Poder Executivo (em qualquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores,os ocupantes em cargos ou empregos públicos da Administração direta dos 3 Poderes, os

servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades deeconomia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviçopúblico, os delegados de função ou ofício público, os requisitados, os contratados sob locação



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civil de serviços e os gestores de negócios públicos.Dentre os mencionados, diz ainda o doutrinador, alguns integram o aparelho estatal, seja em suaestrutura direta, seja em sua organização indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades deeconomia mista e fundações governamentais). Outros não integram o aparelho estatal, isto é,

são alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele (concessionários, permissionários deserviços públicos, delegados de função ou ofício público [como, por exemplo, os notários eoutros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Público, certos atos dotados deforça jurídica oficial, tais como os diretores de Faculdades particulares reconhecidas], osrequisitados [jurados, membros de Mesa apuradora ou receptora de votos nas eleições,recrutados para o serviço militar], os contratados sob locação civil de serviços [advogado ilustrecontratado p/ sustentação oral perante Tribunais] e os gestores da coisa pública [quando assumecomo gestores de negócios públicos, perante situações adversas, para acudir necessidadesprementes]). Todos eles, entretanto, são, ainda que alguns deles apenas episodicamente, agentesque exprimem manifestação estatal, munidos de uma qualidade que só podem possuir porque oEstado lhes emprestou sua força jurídica e os habilitou a assim agirem ou, quando menos, tem

que reconhecer como estatal o uso que hajam feito certos poderes.

1.2. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOSEm sentido amplo são todos os agentes públicos que se vinculam à Administração Pública,

direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico (a) estatutário regular, geral ou peculiar, ou (b)administrativo especial, ou (c) celetista (regido pela CLT), de natureza profissional eempregatícia.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro agente público é toda pessoa física que presta serviçosao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.

De acordo com CF/88, na redação resultante da EC 19/98 e EC 20/98, os agentes públicosclassificam-se em 4 espécies: agentes políticos; servidores públicos, abrangendo os servidores

públicos estatutários, empregados públicos e os contratados por tempo determinado; militares;

e, particulares em colaboração com o Poder Público.1) Agentes Políticos – De acordo com Hely Lopes Meirelles “agentes políticos são os

componentes do governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatosou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuiçõesconstitucionais”. Ex.: Chefes dos Executivos e seus auxiliares diretos, Membros do PoderLegislativo, Ministério Público, Tribunais de Contas.”

Segundo Celso Antônio Bandeira De Mello “agentes políticos são os titulares dos cargosestruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouçoconstitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos

formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente daRepública, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes deExecutivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores,Deputados federais e estaduais e os Vereadores.”

José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Zanella Di Pietro adotam conceitossimilares ao do Autor acima referido. Entretanto, destaca Maria Sylvia Z. Di Pietro que há umatendência, após a promulgação da CF/88, de se considerar os membros da Magistratura e doMinistério Público como agentes políticos. O primeiro, em virtude de desempenhar funçãoconsiderada política, qual seja, suas decisões correspondem ao exercício de uma parcela dasoberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância; o segundo, emvirtude de suas funções de controle, especialmente a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes

Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição,promovendo as medidas necessárias a sua garantia (inciso II).” Quanto ao vínculo com o PoderPúblico, ambos são de natureza estatutária, se igualam à dos servidores públicos estatutários,



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submetidos a estatuto próprio.A posição da referida Autora também é compartilhada por Lúcia Valle Figueiredo, onde

afirma que na noção de agentes públicos devem ser incluídos os agentes políticos do Executivo,como o presidente da República e seus ministros, acrescentando ainda os juízes, membros do

Ministério Público, dos Tribunais Superiores e Tribunais de 2º grau, como também os membrosdo Legislativo, por razão simples. Todos estão investidos de função pública. Todos exercemfunções estatais, inerentes ao “poder” que ocupam.

2) Servidores públicos. São as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidadesda Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofrespúblicos. Conceito dado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Compreendem:

Servidores públicos estatutários – Titulares de cargo público efetivo e em comissão, comregime estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e dasfundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seustitulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social(Hely Lopes Meirelles).

Empregados públicos – Titulares de emprego público (não cargo público) da Administraçãodireta e indireta, sujeitos ao regime jurídico da CLT. Como ocupam emprego público e sendoceletista, não têm condições de adquirir a estabilidade (art. 41, CF), nem podem ser submetidosao regime de previdência peculiar, como os titulares de cargo efetivo e os agentes políticos,sendo obrigatoriamente enquadrados no regime geral de previdência social, a exemplo dostitulares de cargo em comissão ou temporários (Hely Lopes Meirelles). Suas admissões dar-se-ão por concurso público.

Servidores temporários1 – São servidores públicos submetidos ao regime jurídicoadministrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da CF, bem como ao regime jurídico geralde previdência social. A contratação só pode ser feita por tempo determinado para atender anecessidade temporária de excepcional interesse público. Submetem-se a concurso público.(Hely Lopes Meirelles). Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro eles exercem função, sem

1 Informativo 547 do STF - STF sobre contratação temporária e competência da Justiça Comum: Por entendercaracterizada a ofensa à autoridade de sua decisão proferida na ADI 3395 MC/DF (DJU de 10.11.2006), o Tribunal,por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamação ajuizada pelo Município de Anicuns-GO contraacórdão do TRT da 18ª Região, que provera recurso ordinário para julgar parcialmente procedente ação civil públicaproposta pelo Ministério Público do Trabalho, na qual pleiteada a declaração da nulidade das contrataçõestemporárias, via “credenciamento”, dos profissionais da área de saúde para atendimento ao Programa de Saúde daFamília - PSF e ao Programa de Agentes Comunitários de Saúde - PACS que não tivessem se submetido a regularconcurso público. Requeria, ademais, a abstenção de recrutamento de pessoal mediante “credenciamento” oucontratação temporária sob a modalidade de excepcional interesse público para as atividades da área de saúde; arealização de concurso público; e o afastamento, em 30 dias, dos profissionais credenciados ou contratados sem

concurso público. Asseverou-se que, na aludida ação direta, o Supremo, ao assentar que haveria competência daJustiça do Trabalho somente no caso de trabalhador ou empregado da Administração Pública sujeito às normas daCLT, teria determinado com isso que todos os outros casos seriam submetidos à Justiça Comum. Observou-se que,de acordo com a inicial da ação civil pública, o Ministério Público estaria pretendendo a nulidade das contrataçõestemporárias, mediante “credenciamento”, para as atividades de saúde, o que seria tipicamente sujeito a regimeadministrativo. O Min. Ricardo Lewandowski, em seu voto, ao mencionar a alusão feita pelo Ministério Público doTrabalho de que o Programa de Saúde da Família seria política do governo que existe há mais de 10 anos, e que, porisso, não haveria se falar em admissão temporária, até porque a saúde é um direito permanente de todos e obrigaçãodo Estado, concluiu que tais admissões deveriam se fazer em caráter permanente, segundo o regime estatutário, nãosendo a Justiça do Trabalho competente para julgar um pleito dessa natureza. Vencidos os Ministros Carlos Britto,relator, e Marco Aurélio, que julgavam improcedente o pedido. O relator reputava não comprovado, nos autos, que acontratação em análise não seria regida pela CLT, haja vista a inexistência de cópia de qualquer contrato de“credenciamento” ou sequer de alguma lei que houvesse instituído, no âmbito do Município, o regimeadministrativo para o servidor contratado mediante tal “credenciamento”, sendo, assim, impossível suplantar opressuposto fático de que se valera o TRT da 18ª Região, no sentido de que se tratava, no caso, de vínculo celetista.(Rcl 4464/GO - Contratação Temporária e Competência da Justiça Comum, rel. orig. Min. Carlos Britto, red. p/ oacórdão Min. Cármen Lúcia, 20.5.2009)



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estarem vinculados a cargo ou emprego público.3) Militares – Abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas e às

Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dosTerritórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante

remuneração paga pelos cofres públicos. Até a EC 18/98 eram considerados servidores públicos.A partir daí, foram excluídos dessa classificação, só lhes aplicando as normas referentes aosservidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no art. 142,§ 3º, VIII, da CF (Maria Sylvia Zanella Di Pietro). Entram nessa categoria de militares os dasPolícias Militares e Corpos de Bombeiros dos Estados, Distrito Federal e Territórios (art. 42), eos membros das Forças Armadas, ou seja, Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142).

1. Particulares em colaboração com o Poder Público – Pessoas físicas que prestamserviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Podem fazê-losob diversos títulos, onde englobam: a) delegação do Poder Público, como se dá com osempregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os queexercem serviços notariais e de registro (art. 236, CF), os leiloeiros, tradutores e

intérpretes públicos. Exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculoempregatício, porém sob fiscalização do Poder Público. A remuneração não é paga peloscofres públicos, mas pelos terceiros usuários do serviço; b) mediante requisição,

nomeação ou designação para o exercício de funções públicas relevantes. Exs; jurados,convocados para prestação de serviço militar e eleitoral, os comissários de menores, etc.Não têm vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração; c) como gestores

de negócio que, espontaneamente, assumem determinada função pública em momentode emergência, como epidemia, enchentes etc. (Maria Sylvia Z. Di Pietro).

ITEM 2: CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS2.1. CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS

Segundo Marçal Justen Filho cargo público é uma posição jurídica e criada e disciplinada porlei, sujeita a regime jurídico de direito público peculiar, caracterizado por mutabilidade pordeterminação unilateral do Estado e por inúmeras garantias em prol do ocupante.



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Posição jurídica significa conjunto de direitos2 3, deveres e competências conjugados de modoorganizado e inter-relacionado. Sempre que o direito disciplina certas situações típicas,atribuindo situações ativas e passivas indissociáveis entre si, surge uma posição jurídica. É oque afirma o Autor. Assim, o cargo público é uma posição jurídica no sentido de decorrer de um

conjunto de normas criadoras de competências públicas, direitos e deveres, requisitos deinvestidura e condições de desempenho.Criada e disciplinada por lei - somente a lei pode criar esse conjunto inter-relacionado decompetências, direitos e deveres que é o cargo público.Sujeita a regime jurídico de direito público peculiar que envolve inúmeras garantias, poderes elimitações, que não encontram equivalente no direito privado.

2Servidor tem direito a licença para acompanhar cônjuge aprovado em concurso de outro estadoO servidor público tem direito a licença para acompanhamento do cônjuge se este for aprovado em concurso

público para outra localidade. Contudo, o exercício provisório só será concedido se o servidor preencher osrequisitos constantes da Lei n. 8.112/1990 – que a atividade seja compatível com o cargo anterior e que o cônjuge

também seja servidor público, civil ou militar. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça(STJ) ao analisar recursos especiais propostos pela União e pela servidora interessada.A solicitação da licença partiu de servidora ocupante do cargo de analista judiciário no Tribunal Regional do

Trabalho da 4ª Região, de Porto Alegre. Por conta da mudança do seu marido para Queimados (RJ), decorrente deaprovação em concurso público, ela solicitou administrativamente a concessão da licença por motivo dedeslocamento do cônjuge com exercício provisório em outro cargo. O pedido foi negado pela via administrativa etambém, judicialmente, na primeira instância.

No recurso apresentado ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o tribunal concedeu apenas odireito a licença não-remunerada, mas não aceitou o pedido para o exercício provisório em cargo compatível com afunção. A decisão foi contestada por recurso especial da servidora e da União. Esta última, queria a não concessãodo benefício, mesmo que não remunerado. Já a servidora, além de solicitar o exercício provisório, se opunha àfixação dos honorários advocatícios definidos pelo juiz.

Quanto aos honorários, a Turma negou o pedido, tendo em vista jurisprudência sobre o tema. “Esta Corte

Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, após análise equitativa do juiz, os honoráriosadvocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, podem ser arbitrados em valor fixo ou em percentual incidentetanto sobre o valor da condenação como sobre o valor da causa corrigido monetariamente”, explica o voto darelatora, ministra Laurita Vaz.

Proteção à famíliaNo mais, a Turma garantiu a licença, inclusive com a determinação de exercício provisório em outro órgão.

Segundo os ministros, o pedido em questão é diferente da remoção (previsto no artigo 36, parágrafo único, incisoIII, alínea a, da Lei n. 8.112/90). Nesse caso, o cônjuge deve ser servidor público e o deslocamento se dá porinteresse da administração pública.

Na análise, a Turma considerou também a proteção à família assegurada pela Constituição. Para a ministra,“não há espaço para juízo discricionário da Administração”, uma vez terem sido preenchidos os requisitos previstosna lei.

Segundo a relatora, quando houver o deslocamento para outro estado ou para o exterior, a licença, sem

remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, sendo, que atransferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.

Em relação ao exercício provisório, a Turma entende que ele só é possível quando existir a possibilidade de oservidor exercer atividade compatível com o cargo anteriormente ocupado no órgão de origem; e que o cônjuge oucompanheiro também seja servidor público, civil ou militar. No caso da servidora em questão, ela ocupará cargoprovisório compatível com suas funções no TRF da 1ª Região. (Acessado em 29/11/2010. Superior Tribunal deJustiça )3STJ nega licença remunerada para advogada da União

Advogada da União lotada em Brasília não tem direito à licença remunerada para cursar mestrado em SãoPaulo. A decisão é da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. Os ministros entenderam que a concessãodesse benefício representa grave lesão à ordem administrava.

Para o ministro Pargendler, a grave lesão está presente, independentemente do estímulo a outras decisõesiguais. “A lesão decorre do fato de que outro servidor será chamado a substituir aquele que se afasta, com ônus paraos cofres públicos”, afirmou. O ministro ressaltou que há cursos de mestrado em Brasília e que é muito comum oexercício da profissão em várias áreas cumulativamente com a frequência a cursos de pós-graduação.

A decisão da Corte Especial ocorreu no julgamento de um Agravo Regimental contra Suspensão de Segurançadeferida pelo ministro Ari Pargendler, presidente do STJ, a pedido da União. Pargendler suspendeu a segurança



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Mutabilidade por determinação unilateral do Estado – é uma das características do regime dedireito público, vez que consiste na possibilidade de ampliar, alterar ou suprimir encargos,atribuições e benefícios, nos limites constitucionalmente permitidos.

Inúmeras garantias em prol do ocupante tem como exemplo a remuneração custeada pelos

cofres públicos.São espécies de cargos públicos: os de provimento efetivo, mediante concurso4 de provas etítulos, e os em comissão, declarados de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF/88).Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria,atribuições e responsabilidades específicas e remuneração correspondente, para ser provido eexercido por um titular, na forma estabelecida em lei, como define Hely Lopes Meirelles.Para Celso Antônio Bandeira de Mello cargos públicos são “as mais simples e indivisíveisunidades de competência a serem expressadas por um agente, previstos em número certo, comdenominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de direito público e criadas por lei”.Consoante José dos Santos Carvalho Filho cargo público “é o lugar dentro da organizaçãofuncional da administração Pública e de suas autarquias e fundações públicas que, ocupado por

servidor público, tem funções específicas e remuneração fixadas em lei ou diploma a elaequivalente”.De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro as várias competências previstas na CF/88 paraa União, Estados e Municípios são distribuídas entre os seus respectivos órgãos, cada qualdispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominaçãoprópria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração.Por muito tempo, essa unidade de atribuições correspondia ao cargo e era atribuída ao funcionário

público sob regime estatutário.Com a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da legislação trabalhista, aexpressão emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo público, também paradesignar uma unidade de atribuições, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que ligao servidor ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regênciada CLT, enquanto o ocupante de cargo público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatutodos Funcionários Públicos.José dos Santos Carvalho Filho descreve que o termo emprego público é utilizado para

concedida por uma juíza do Distrito Federal que autorizava o afastamento remunerado até o julgamento de méritodo recurso.

A União argumentou que o Poder Judiciário não poderia “intrometer-se” no juízo discricionário que aseparação dos poderes assegura ao Executivo, pois se trata de uma questão típica de organização administrativa e depessoal de outro poder. Alegou, ainda, que a manutenção da segurança concedida poderia causar graves prejuízos àAdministração devido ao potencial efeito multiplicador. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.http://www.conjur.com.br/2011-mar-18/stj-nega-licenca-remunerada-advogada-uniao-estudar-sp. Acessado em

12.4.2011.4Idade para posse em emprego público deve ser verificada na convocaçãoA análise da implementação das condições de exercício do cargo ou emprego público deve ser verificada na data daposse. Em razão desse entendimento, consolidado na jurisprudência, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça(STJ) negou o pedido de candidato que possuía menos de 18 anos na data da convocação. Ele alegava que, se fosseobservado o prazo de até 60 dias autorizados por lei, alcançaria a idade mínima na data da posse.O menor foi aprovado para o cargo de técnico judiciário do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS),regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em 24 de agosto de 2005, foi nomeado. Mas, como nãoatendia ao requisito de 18 anos de idade previsto em edital, o ato foi tornado sem efeito em 31 de agosto do mesmoano.Para a ministra Laurita Vaz, a decisão tem amparo legal. O Regime Jurídico dos Empregados Públicos do PoderJudiciário estadual prevê que a investidura só é possível se o candidato contar entre 18 e 45 anos na data dainscrição. Porém, com a interpretação dada pelo STJ e também pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de que osrequisitos do cargo devem ser exigidos quando da posse, é nesse momento que deve ocorrer a comprovação.Segundo a relatora, como o candidato não possuía a idade mínima na data da convocação, o ato do ConselhoSuperior de Magistratura que suspendeu a nomeação do aprovado não trouxe qualquer ilegalidade. Acessado no sitedo STJ em 12/12/2010.



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identificar a relação funcional trabalhista, assim como se tem usado a expressão empregado

público como sinônima da de servidor público trabalhista. Para bem diferenciar as situações, éimportante lembrar que o servidor trabalhista tem função (no sentido de tarefa, atividade), masnão ocupa cargo. O servidor estatutário tem o cargo que ocupa e exerce as funções atribuídas ao

cargo.Para Celso Antônio Bandeira de Mello empregos públicos são núcleos de encargos de trabalhoa serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista.Quando se trate de empregos permanentes na Administração direta ou em autarquia, só podemser criados por lei, como resulta do art. 61, § 1.º, II, a. Sujeitam-se a uma disciplina jurídica que,embora sofra inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante,basicamente, é a que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na CLT .Relata ainda Maria Sylvia Zanella Di Pietro que, ao lado do cargo e do emprego, que têm umaindividualidade própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidorespúblicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em função

dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais não corresponde um

cargo ou emprego.Note-se que a CF/88 previu, em caráter de excepcionalidade, para atender à necessidadetemporária de excepcional interesse público, a possibilidade de contratação por tempodeterminado. Esses servidores exercerão funções, porém, não como integrantes de um quadropermanente, paralelo ao dos cargos públicos, mas em caráter transitório e excepcional.Assim, a CF prevê 2 tipos de situações: 1) função exercida por servidores contratadostemporariamente com base no art. 37, IX; 2) funções de natureza permanente, correspondentes achefia, direção, assessoramento ou outro tipo de atividade para a qual o legislador não crie ocargo respectivo; em geral, são funções de confiança, de livre provimento e exoneração (art. 37,V, CF/88). Com isso, fica explicada a razão de ter o constituinte, no art. 37, II, exigido concursopúblico só para a investidura em cargo ou emprego.Pra Hely Lopes Meirelles função é a atribuição ou o conjunto de atribuições que aAdministração confere a cada categoria profissional ou comete individualmente a determinadosservidores para a execução de serviços eventuais, sendo comumente remunerada através de pro

labore. Diferencia-se basicamente, do cargo em comissão pelo fato de não titularizar cargopúblico. Em face da EC 19/98, as funções de confiança, que só podem ser exercidas porservidores ocupantes de cargo efetivo, destinam-se, obrigatoriamente, apenas às atribuições dedireção, chefia e assessoramento (art. 37, V da CF). Por serem de confiança, são de livrenomeação e exoneração.Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As funções do cargo são definitivas;as funções autônomas são provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam atender,

como ocorre nos casos de contratação por prazo determinado. Daí, por que as funções permanentes da Administração só podem ser desempenhadas pelos titulares de cargos efetivos,

e as transitórias, por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente. Osservidores podem se estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções.Como afirma José dos Santos Carvalho Filho função pública é a atividade em si mesma, ouseja, é sinônimo de atribuição e corresponde às inúmeras tarefas que constituem o objeto dosserviços prestados pelos servidores públicos.Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello funções públicas são plexos unitários deatribuições, criados por lei, correspondentes a encargos de direção, chefia ou assessoramento, aserem exercidas por titular de cargo efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (art.37, V,CF). Assemelham-se, quanto à natureza das atribuições e quanto à confiança que

caracteriza seu preenchimento, aos cargos em comissão. Contudo, não se quis prevê-las comotais, possivelmente para evitar que pudessem ser preenchidas por alguém estranho à carreira, jáque em cargos em comissão podem ser propostas pessoas alheias ao serviço público, ressalvado



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um percentual deles, reservado aos servidores de carreira, cujo mínimo será fixado por lei.Conforme Diogenes Gasparini cargo público é o menor centro hierarquizado de competênciasda Administração direta, autárquica e fundacional pública, criado por lei ou resolução, comdenominação própria e número certo.

E continua o Autor: o cargo não se confunde com a função, embora todo cargo tenha função.Esta é, apenas, a atribuição ou o rol de atribuições cometido a determinado agente público paraa execução de serviços eventuais ou transitórios, sob o regime celetista, tais como os que

justificam a contratação dos agentes temporários (art. 37, IX, da CF). Isto nos leva a dizer quepode existir função sem cargo. As funções do cargo são permanentes, devendo, por isso, serdesempenhadas por servidores públicos estatutários. As funções sem cargo ou autônomas, comoquerem alguns, são provisórias e, por essa razão, devem ser da responsabilidade de agentestemporários. Tampouco se confunde com emprego público. Este é o trabalho, o ofício, exercidopor um servidor em caráter permanente, sob o regime da CLT. A diferença entre função eemprego público está na duração do desempenho, isto é, naquela é temporário, neste épermanente. Também não se confunde com função gratificada, que é uma vantagem pecuniária,

acessória do vencimento, criada por lei, paga ao servidor em razão de encargos de chefia,assessoria e de secretaria, consoante a dicção do art. 9.º da Lei Federal n.º 3.780/60. Hoje sãocomumente instituídas como vantagens pecuniárias. Ainda não se confunde com a função de

confiança, cujo exercício é atribuído exclusivamente a servidor ocupante de cargo efetivo (art.37, V, da CF).

2.2. OS CARGOS PÚBLICOSDe acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello os cargos públicos classificam-se em (I) de

carreira ou (II) isolados. Quadro é o conjunto de cargos isolados ou de carreira. Os cargos sãode carreira quando ligados em uma série de “classes” escalonada em função do grau deresponsabilidade e nível de complexidade das atribuições. Classe é o conjunto de cargos damesma natureza de trabalho. Os cargos dizem-se isolados quando previstos sem inserção emcarreiras.Consoante Hely Lopes Meirelles os cargos isolados constituem exceção no funcionamento,porque a hierarquia administrativa exige escalonamento das funções, em vista doaprimoramento do serviço público. Não é o arbítrio do legislador que deve predominar nacriação de cargos isolados, mas sim a natureza da função e as exigências do serviço.Os cargos em comissão, continua o Autor, é o que só admite provimento em caráter provisório.São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II, daCF), respeitando condições e percentuais mínimos previstos em lei (art. 37, V, da CF), pois odispositivo, conforme Marçal Justen Filho, busca assegurar que certa porcentagem de

ocupantes dos cargos em comissão disponha da experiência no exercício das atividades dacarreira.Cargo Público de provimento efetivo. Para Celso Antônio Bandeira de Mello provimento é oato de designação de alguém para titularizar cargo público. É ato pelo qual ocorre opreenchimento do cargo público, afirma Hely Lopes Meirelles. No entender de Marçal JustenFilho, é aquele sujeito a regime jurídico próprio no tocante à exoneração e futura inativação,cujo provimento é condicionado ao preenchimento de requisitos objetivos, usualmenteavaliados, mediante concurso público. Seu titular só após três (3) anos de exercício5, período

5 STJ define que estágio probatório dos servidores públicos é de três anos -24/04/2009. O novo posicionamento,unânime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurança que rediscutiu a questão noSTJ. Depois de algumas idas e vindas legislativas, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu:com a Emenda Constitucional (EC) n. 19/1998, o prazo do estágio probatório dos servidores públicos é de três anos.A mudança no texto do artigo 41 da Constituição Federal instituiu o prazo de três anos para o alcance daestabilidade, o que, no entender dos ministros, não pode ser dissociado do período de estágio probatório. O novoposicionamento, unânime, baseou-se em voto do ministro Felix Fischer, relator do mandado de segurança que



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que corresponde ao estágio probatório6 , é que nele se efetiva e adquire estabilidade, se avaliadofavoravelmente, complementa Celso Antônio Bandeira de Mello.Marçal Justen Filho afirma que a característica essencial do cargo de provimento efetivoreside na restrição à extinção do vínculo jurídico mantido com um indivíduo, com a perspectiva

de que, com o passar do tempo, o sujeito adquira direito à estabilidade.Assevera Diogenes Gasparini que o titular do cargo só alcança a garantia de permanência apóso decurso do prazo de três (3) anos (art. 41, da CF), no qual se apurou sua capacidade para apermanência. Dentro desse período e mediante inquérito que apure a sua inaptidão para oserviço público, pode ser desligado, apesar de ocupante de cargo de provimento efetivo.Transporto o estágio probatório7, o titular de cargo de provimento efetivo adquire estabilidade

rediscutiu a questão no STJ. O ministro Fischer verificou que a alteração do prazo para a aquisição da estabilidaderepercutiu sim no prazo do estágio probatório. Isso porque esse período seria a sede apropriada para avaliar aviabilidade ou não da estabilização do servidor público mediante critérios de aptidão, eficiência e capacidade,verificáveis no efetivo exercício do cargo. Além disso, a própria EC n. 19/98 confirma tal entendimento, na medida

em que, no seu artigo 28, assegurou o prazo de dois anos para aquisição de estabilidade aos servidores que, à épocada promulgação, estavam em estágio probatório. De acordo com o ministro, a ressalva seria desnecessária caso nãohouvesse conexão entre os institutos da estabilidade e do estágio probatório. Não só magistrados comodoutrinadores debateram intensamente os efeitos do alargamento do período de aquisição da estabilidade em face doprazo de duração do estágio probatório fixado no artigo 20 da Lei n. 8.112/90. Conforme destacou o ministroFischer, o correto é que, por incompatibilidade, esse dispositivo legal (bem como o de outros estatutosinfraconstitucionais de servidores públicos que fixem prazo inferior para o intervalo do estágio probatório) não foirecepcionado pela nova redação do texto constitucional. Desse modo, a duração do estágio probatório deve observaro período de 36 meses de efetivo exercício.

PromoçãoO caso analisado pela Terceira Seção é um mandado de segurança apresentado por uma procuradora federal.

Na carreira desde 2000, ela pretendia ser incluída em listas de promoção e progressão retroativas aos exercícios de2001 e 2002, antes, pois, de transcorridos os três anos de efetivo exercício no cargo público. Inicialmente,

apresentou pedido administrativo, mas não obteve sucesso. Para a administração, ela não teria cumprido os três anosde efetivo exercício e, “durante o estágio probatório, seria vedada a progressão e promoção” nos termos da Portarian. 468/05 da Procuradoria-Geral Federal, que regulamentou o processo de elaboração e edição das listas deprocuradores habilitados à evolução funcional. A procuradora ingressou com mandado de segurança contra o ato doadvogado-geral da União, cujo processo e julgamento é, originariamente, de competência do STJ (artigo 105, III, b,CF). Argumentou que estágio probatório e estabilidade seriam institutos jurídicos distintos cujos períodos não sevinculariam, razão pela qual teria direito à promoção. Nesse ponto, o ministro Fischer destacou que, havendoautorização legal, o servidor público pode avançar no seu quadro de carreira, independentemente de se encontrar emestágio probatório. Ocorre que essa não é a situação da hipótese analisada, já que a Portaria PGF n. 468/05 restringiua elaboração e edição de listas de promoção e progressão aos procuradores federais que houvessem findado oestágio probatório entre 1º de julho de 2000 e 30 de junho de 2002. Em conclusão, o mandado de segurança foinegado pela Terceira Seção.

6 O STF tem recusado validade a todas as leis estaduais que reduziram ou eliminaram o tempo de estágio ou a

exigência da avaliação no estágio em caso de agente que já exercia de modo estável cargo idêntico ousemelhante. Exemplo deste entendimento: CONSTITUCIONAL. CUMULACAO DE DOIS CARGOS DEPROFESSOR. LEI ESTADUAL, DE INICIATIVA DE PARLAMENTAR, DISPENSANDO A SUJEIÇÃO DOSERVIDOR A NOVO ESTAGIO PROBATORIO. Relevância jurídica da tese de inconstitucionalidade formal ematerial, por violação, respectivamente, aos arts. 61, PAR. 1.º, II, C, e 41, da Carta Federal. Configuração dopericulum in mora ante a possibilidade de que, independentemente de estágio probatório, sejam estabilizadosservidores públicos. Medida liminar deferida. (STF, ADIn 919, PR, TRIBUNAL PLENO, Relator: Min. ILMARGALVAO, data do julgamento 08/10/1993, publicação DJ DATA-03/12/93 PP-26356, confira também ADIn-89 eADIn-872.)7Não basta uma avaliação ruim para embasar reprovação em estágio probatórioA avaliação do desempenho do servidor em estágio probatório deve ser ponderada por todo o período. Para a QuintaTurma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não basta um único resultado ruim para embasar a reprovação. Adecisão beneficia servidora do Ministério Público Estadual do Rio Grande do Sul.Em uma das etapas de avaliação, o desempenho da servidora foi tido como insatisfatório, a ponto de ensejarpunição, após sindicância. À época, os avaliadores do terceiro período – de um total de seis – afirmaram que nãoseria possível adaptá-la às exigências da instituição, “ante a total quebra de confiança na responsabilidade equalidade desempenhada pela servidora”.



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(art. 41). Esta é o direito de permanecer no serviço público, não no cargo. Após a obtenção daestabilidade, o vínculo que segura o agente público à Administração Pública só pode ser extintomediante processo judicial ou administrativo em que se apurará o cometimento da infração,para a qual foi cominada a pena de demissão8 e se lhe assegurará ampla defesa (art. 41, § 1.º,

CF).De acordo com o Autor, há 3 espécies de cargos: os efetivos; os em comissão e os vitalícios. Sãocargos permanentes, possuindo sua garantia de permanência maior que os dos ocupantes doscargos de provimento efetivo, vez que só extingue o vínculo com a Administração Públicaatravés de processo judicial (art. 95, I, da CF). Tal prerrogativa (a vitaliciedade) tem porobjetivo garantir maior independência para agir. Os cargos vitalícios estão expressamenteprevistos na CF (Ministério Público, Magistratura, Tribunal de Contas, Oficiais Militares (art.142, VI). A vitaliciedade é adquirida após dois (2) anos de exercício (arts. 95, I; e, 128, § 5.º, I,a, da CF), quando se tratar de juízes de 1.º grau e promotores. Durante esse tempo, o juizsomente perderá o cargo por deliberação do Tribunal, o qual está vinculado (art. 95, I). Emboranão haja previsão legal, quanto ao promotor, prevalece a regra geral que somente legitima o

Porém, em outras cinco avaliações, embora não tenha alcançado a nota máxima, a servidora foi aprovada, pordiferentes chefias. A recomendação, em todas essas, era pela permanência da servidora no cargo.Para a ministra Laurita Vaz, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade autorizam o STJ a revisar o ato daadministração, para que seja ponderado o desempenho diante dos resultados de todos os períodos de avaliação.Dupla puniçãoOutro argumento usado pela servidora, no entanto, foi recusado pelo STJ. Apesar de não influir no resultado do casoconcreto, sinaliza entendimento importante do Tribunal. Para o STJ, seria possível cumular a reprovação com apunição em sindicância.Segundo a relatora, a reprovação em estágio probatório não tem caráter de penalidade administrativa. Trata-seapenas de uma verificação do cumprimento dos requisitos do cargo pelo candidato aprovado em concurso, que deveter desempenho satisfatório para ser mantido no cargo. Acessa do no site do STJ em 12/12/2010.8Terceira Seção aplica súmula vinculante e mantém demissão de servidor

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a Súmula Vinculante n. 5 do Supremo Tribunal Federal (STF) enegou a reintegração a um servidor demitido em processo administrativo disciplinar (PAD). De acordo com essasúmula, a falta de defesa técnica por advogado no PAD não ofende a Constituição Federal. Antes da edição dasúmula vinculante, o STJ decidia de modo diverso.

A defesa alegou que o PAD deveria ser anulado, pois os fatos ocorreram à época que o STJ defendia comoessencial a participação do advogado. O servidor era ocupante do cargo de agente de serviços de engenharia doDepartamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Ele ingressou com mandado de segurança no STJ contra atodo ministro de Estado de Minas e Energia.

A alegação era de que o processo teria violado o direito de defesa e, por isso, deveria ser anulado. O servidorfoi demitido por falta de zelo e dedicação no exercício das atribuições do cargo, falta de lealdade à instituição queserve e inobservância de normas legais e regulamentares. Apesar de não ter sido constituído advogado paraacompanhar o PAD, houve a nomeação de defensor dativo para todos os atos de que participou.

Controle judicial possível

O entendimento do STJ anterior à súmula do STF correspondia ao artigo 133 da Constituição Federal, segundoo qual o advogado é indispensável à administração da Justiça. Com a edição da súmula vinculante, os tribunaispassaram a estar vinculados ao novo texto. Apesar de ser prescindível a presença do advogado, o controle judicialpode ocorrer em casos específicos.

Para a Terceira Seção do STJ, a não obrigatoriedade não isenta a administração de observar a garantiaestabelecida pelo artigo 5º, LV, da Constituição Federal, que contém os direitos à informação, manifestação da partee a devida apreciação dos argumentos expostos.

A relatora foi a ministra Maria Thereza de Assis Moura. A posição dela foi seguida pela maioria da Seção. Deacordo com o ministro Jorge Mussi, um dos que aderiram à posição vencedora, verificou-se no caso analisado queforam cumpridos os requisitos para a ampla defesa (como a constituição de advogado dativo), de modo que “não seobserva qualquer peculiaridade que permita afastar a incidência da Súmula Vinculante n. 5”, acentuou. Segundo oministro Mussi, a ausência de advogado constituído para acompanhar o processo administrativo disciplinar não foicapaz de causar nulidade do procedimento.

Ficaram vencidos o ministro Napoleão Maia Filho e o desembargador convocado Honildo de Mello Castro, osquais suscitaram preliminar quanto ao termo inicial de aplicação da Súmula Vinculante n. 5 e, no mérito,concederam a segurança somente para anulação do processo administrativo disciplinar, sem reintegração. Acessadono site do STJ em 12/12/2010.



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desligamento mediante ação judicial. No 2.º grau, magistrados não oriundos da carreira, avitaliciedade é adquirida com a posse, já que a posse é a aceitação do cargo e o compromisso debem desempenhar as respectivas funções e os mesmos não cumprem estágio probatório.2.2.1. FORMAS DE PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO

Pode ser: originário ou derivado.2.2.1.1 – Forma de provimento originário.a) Nomeação. É ato de provimento do cargo, que se completa com a posse, definida comoconditio juirs da função pública, acrescenta Hely Lopes Meirelles. Ou seja, sem a posse o

provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. Far-se-á: I - emcaráter efetivo, quando se tratar de cargo isolado de provimento efetivo ou de carreira; II - emcomissão, inclusive na condição de interino, para cargos de confiança vagos.2.2.1.2 – Formas de provimento derivado9:a) Promoção10 . Forma de provimento derivado vertical11. É a elevação para cargo de nívelmais alto dentro da própria carreira. Dar-se-á por antiguidade ou merecimento; b)

Readaptação12 . Forma de provimento derivado horizontal. É a investidura do servidor em

cargo de atribuições e responsabilidades compatíveis com a limitação que tenha sofrido em suacapacidade física ou mental verificada em inspeção médica; c) Aproveitamento13 . Forma deprovimento derivado por reingresso. É o retorno à atividade de servidor em disponibilidade, far-se-á mediante aproveitamento obrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveiscom o anteriormente ocupado. d) Reversão14 . Forma de provimento derivado por reingresso. É o

9 STF - PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS - ADI N. 3.857-CE, 20/02/2009 - ADI N. 3.857-CE - RELATOR:MIN. RICARDO LEWANDOWSKI. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DOESTADO DO CEARÁ. PROVIMENTO DERIVADO DE CARGOS. INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSAAO DISPOSTO NO ART. 37, II, DA CF. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. I - São inconstitucionais os artigos daLei 13.778/2006, do Estado do Ceará que, a pretexto de reorganizar as carreiras de Auditor Adjunto do TesouroNacional, Técnico do Tesouro Estadual e Fiscal do Tesouro Estadual, ensejaram o provimento derivado de cargos. II

- Dispositivos legais impugnados que afrontam o comando do art. 37, II, da Constituição Federal, o qual exige arealização de concurso público para provimento de cargos na Administração estatal. III - Embora sob o rótulo dereestruturação da carreira na Secretaria da Fazenda, procedeu-se, na realidade, à instituição de cargos públicos, cujoprovimento deve obedecer aos ditames constitucionais. IV - Ação julgada procedente.

10 Art. 10 da Lei 8.112/90. A nomeação para cargo de carreira ou cargo isolado de provimento efetivo depende deprévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e oprazo de sua validade.Parágrafo único. Os demais requisitos para o ingresso e o desenvolvimento do servidor na carreira, mediantepromoção, serão estabelecidos pela lei que fixar as diretrizes do sistema de carreira na Administração PúblicaFederal e seus regulamentos. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

11 Adin 3857/CE - Sessão de 18/12/08, Min. Rel. Ricardo Lewandowski - Foram criaram novos cargos, permitindo oseu provimento por simples transposição, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público. Écerto que a lei pode prever o provimento derivado de cargos. Mas essa hipótese só pode ocorrer licitamente por meio

de promoções. (TRANSPOSIÇÃO- Era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro deconteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor,habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso interno).As ADin’s 2713/DF e 1.150/RJ e ADIN n. 1.150-2/RS – Não colidem com a Súmula 685 do STF, pois trata-se aqui,a bem da verdade, não de transposição, mas de unificação ou fusão de carreiras, hipótese possível quando oscargos das carreiras a serem fundidas possuem idênticas atribuições, assim como se tenha atendido, no provimentodos respectivos cargos, ao princípio do concurso público, com similaridade de exigências e complexidade.

12 Art. 24 da Lei 8.112/90. Readaptação é a investidura do servidor em cargo de atribuições e responsabilidadescompatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental verificada em inspeção médica.

13 Art. 30 da Lei 8.112/90. O retorno à atividade de servidor em disponibilidade far-se-á mediante aproveitamentoobrigatório em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado.

14 Art. 25da Lei 8.112/90. Reversão é o retorno à atividade de servidor aposentado: I - por invalidez, quando juntamédica oficial declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; ou II - no interesse da administração, desde que:a) tenha solicitado a reversão; b) a aposentadoria tenha sido voluntária; c) estável quando na atividade; d) aaposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos anteriores à solicitação; e) haja cargo vago.§ 1º A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.§ 2º O tempo em que o servidor estiver em exercício será considerado para concessão da aposentadoria.



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retorno à atividade de servidor aposentado por invalidez, quando, por junta médica oficial,forem declarados insubsistentes os motivos da aposentadoria; e) Reintegração15 . Forma deprovimento derivado por reingresso. É a reinvestidura do servidor estável no cargoanteriormente ocupado, ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua

demissão por decisão administrativa ou judicial, com ressarcimento de todas as vantagens; f) Recondução16 . Forma de provimento derivado por reingresso17. É o retorno do servidor estávelao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de: I - inabilitação em estágio probatório relativo aoutro cargo; II - reintegração do anterior ocupante18.

2.2.1.3. ASCENSÃO E TRANSFERÊNCIA19

A inconstitucionalidade20 da ascensão21 (representa a passagem de uma carreira para outra.Ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) e da transferência22 (é a passagem de

§ 3º No caso do inciso I, encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, atéa ocorrência de vaga.

§ 4º O servidor que retornar à atividade por interesse da administração perceberá, em substituição aos proventos daaposentadoria, a remuneração do cargo que voltar a exercer, inclusive com as vantagens de natureza pessoal quepercebia anteriormente à aposentadoria.§ 5º O servidor de que trata o inciso II somente terá os proventos calculados com base nas regras atuais sepermanecer pelo menos cinco anos no cargo.§ 6º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.Art. 26 da Lei 8.112/90. A reversão far-se-á no mesmo cargo ou no cargo resultante de sua transformação.Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo, o servidor exercerá suas atribuições como excedente, até aocorrência de vaga. (Revogado pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001)Art. 27 da Lei 8.112/90. Não poderá reverter o aposentado que já tiver completado 70 (setenta) anos de idade.

15 Art. 28 da Lei 8.112/90. A reintegração é a reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado, ouno cargo resultante de sua transformação, quando invalidada a sua demissão por decisão administrativa ou judicial,com ressarcimento de todas as vantagens.

§ 1º Na hipótese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficará em disponibilidade, observado o disposto nos arts. 30 e31.§ 2º Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante será reconduzido ao cargo de origem, sem direito àindenização ou aproveitado em outro cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade.

16 Art. 29 da Lei 8.112/90. Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorreráde: I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo; II - reintegração do anterior ocupante.Parágrafo único. Encontrando-se provido o cargo de origem, o servidor será aproveitado em outro, observado odisposto no art. 30.

17 O STF (MS 23.543-3 – Min. Carlos Veloso), de maneira implícita, autorizou a recondução entre unidadesautônomas, ao negar a recondução pelo fato do pedido ter ocorrido quando já havia ultrapassado o período legal doestágio probatório e não pelo fato de envolver cargo do município de SP e cargo da Procuradoria Geral daRepública, o que, a contrario sensu, estar-se-ia admitindo essa situação.

18 O STF (MS 22.933/DF – Min. Octávio Gallotti) admitiu a recondução de servidor estável na hipótese de desistência

voluntária de continuar o estágio probatório, por entender que há um motivo menos danosos do que a reprovação.19 Diz o STF que estão “banidas das formas de investidura admitidas pela Constituição a ascensão e a transferência,

que são formas de ingresso em carreira diversa daquela para a qual o servidor público ingressou por concurso, e quenão são, por isso mesmo, ínsitas ao sistema de provimento em carreira, ao contrário do que sucede com a promoção,sem a qual obviamente não haverá carreira, mas, sim, uma sucessão ascendente de cargos isolados”. (STF, ADI231/RJ, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 13/11/1992. Veja-se também: STJ, MS 8.773/DF, relatorMinistro Jorge Scartezzini, publicação DJ 23/06/2003.)

20 A ascensão e a transferência estavam previstas nos incisos III e IV do art. 8.º da Lei no 8.112/90, revogados pelaLei nº 9.527/97, embora, repise-se, já considerado inconstitucional há muito pelo STF.

21 III - Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1.Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplodo "aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685. IV. Ação direta deinconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Atodas Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará. (STF, ADI 289/CE, relatorMinistro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 16/03/2007.)

22 ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO PÚBLICO. PROVIMENTO. TRANSFERÊNCIA. Lei8.112, de 11.12.90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º. Constituição Federal, art. 37, II. I. A transferência -- Lei 8.112/90,



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servidor de um cargo para outro, sem o indispensável concurso público, declarada tambéminconstitucional. A transferência - Lei 8.112/90, art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º - constitui formade provimento derivado: derivação horizontal, porque sem elevação funcional (Celso AntonioBandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo público sem aprovação

prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, é ela ofensiva à Constituição, art.37, II. II. Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferênciacomo forma de provimento de cargo público.)Ex: O acesso, ou ascensão, que seria provimento sem concurso público, representando apassagem de uma carreira para outra, foi julgado inconstitucional pelo STF. Exemplo disso seriaa ascensão de Analista Tributário da Receita Federal para o cargo de Auditor Fiscal, pelasimples passagem do tempo, sem concurso externo em igualdade de condições com todos oscandidatos, ou de Agente da Polícia Federal para Delegado, nas mesmas circunstâncias ou,ainda, de Técnico para Analista Judiciário.Em todo caso, não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum,anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo

em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa23.24

Se houver desvio de função25, como se percebe, não há se falar em reenquadramento, porafronta ao mencionado princípio do concurso público. Contudo, tem o servidor direito aorecebimento, como indenização, da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargoefetivo e os daquele exercido de fato. Nesses termos, se, por exemplo, um técnico exercer asatribuições de um analista, aquele cargo não se transformará neste, mas sim terá direito à citadadiferença dos valores. (STF, RE-ED 486.184/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski,publicação DJ 16/02/2007, e RE-AgR-ED 311.371/SP, relator Ministro Eros Grau, publicaçãoDJ 05/08/2005.)

2.2.1.4. ASCENSÃO E TRANSFERÊNCIA NÃO SE CONFUNDEM COMAPROVEITAMENTO26

art. 8º, IV, art. 23, §§ 1º e 2º -- constitui forma de provimento derivado: derivação horizontal, porque sem elevaçãofuncional (Celso Antonio Bandeira de Mello). Porque constitui forma de provimento de cargo público semaprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, é ela ofensiva à Constituição, art. 37, II. II.Inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei 8.112/90, que instituem a transferência como forma de provimento decargo público: inciso IV do art. 8º e art. 23, §§ 1º e 2º. (STF, MS 22.148/DF, relator Ministro Carlos Velloso,publicação DJ 08/03/1996.)

23 STF, MS 26.405/DF, relator Ministro Cezar Peluso, publicação DJ 21/02/2008: Ascensão funcional sem concursopúblico. Anulação pelo TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservânciado contraditório e da ampla defesa. Consumação, ademais, da decadência administrativa após o quinquênio legal.

Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 5º,inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99.

24 STF, MS 26.790/DF, relator Ministro Cezar Peluso, publicação DJ 22/02/2008, Informativo 508. Ainda no mesmosentido, veja o julgado no STF, MS 26.363/DF, relator Ministro Marco Aurélio, publicação DJ 11/04/2008: O ato deglosa do Tribunal de Contas da União na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupaçãode cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no artigo54 da Lei nº 9.784/99 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devidoprocesso legal.

25 Recentemente (22/04/2009) o STJ aprovou a Súmula 378, com a seguinte redação: “Reconhecido o desvio defunção, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

26 STF, ADI 3.582/PI, relator Ministro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 17/08/2007: Concurso público: reputa-seofensiva do art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do"aproveitamento" de que cogita a norma impugnada. O caso é diverso daqueles em que o Supremo TribunalFederal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargoferiria a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses emque as atribuições do cargo recém criado fossem similares àquelas do cargo extinto (v.g., ADIn 2.335, Gilmar, DJ19.12.03; ADIn 1591, Gallotti, DJ 30.6.00).



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Ascensão e transferência não se confundem com aproveitamento27, admitida desde queobservada a compatibilidade de atribuições e vencimentos com o cargo anterior, como vistoadiante. Exemplifique-se com os fiscais de tributos do açúcar e do álcool, aproveitados comoauditores da Receita Federal do Brasil.

2.2.2. CRIAÇÃO E TRANSFORMAÇÃO DOS CARGOS PÚBLICOSA criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas do PoderExecutivo exige lei de iniciativa privativa do Presidente da República (arts. 48, X, c/c 61, § 1º,d; 84,VI, b).A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções do Poder Legislativo ocorrepor resolução (CF, art 48, c/c os arts. 51 e 52).A criação e extinção de cargos do Poder Judiciário, observado o disposto no art. 169 da CF,dependem de lei de iniciativa privativa do STF, dos Tribunais superiores e dos Tribunais de

justiça (CF, art. 96, II, b).Aos Tribunais de Contas aplicam-se as mesmas regras do Poder Judiciário (CF, arts. 73).

Ao Ministério Público cabe propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos eserviços auxiliares.

2.3. EfetivaçãoÉ a estabilidade em cargo de provimento efetivo.

2.4. EstabilidadeÉ o direito de não ser demitido de serviço público, salvo se incidir em falta grave, apurada emprocesso judicial ou processo administrativo, assegurando-lhe ampla defesa ou emconsequência de avaliação periódica de desempenho28, igualmente assegurada ampla defesa.

2.5. Demissão e Exoneração

27 STF, RE-AgR 560.464/DF, relator Ministro Eros Grau, publicação DJ 15/02/2008: Aproveitamento. O servidorpúblico posto em disponibilidade tem o direito de ser aproveitado em outro cargo da Administração Pública Diretaou Indireta, desde que observada a compatibilidade de atribuições e vencimentos com o cargo anterior.28PRAZO PARA EXONERAÇÃO AUMENTA DEPOIS DE RECLAMAÇÃO. (www.conjur.com.br)

A avaliação de desempenho de concursado em estágio probatório é feita pela chefia e não necessariamente poruma comissão. O entendimento é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. O tribunal, que rejeitou o recurso deum servidor efetivo reprovado no estágio no Tribunal de Justiça de Rondônia, ainda afirmou que o fato de a decisãode exoneração só ter ocorrido depois do prazo legal de três anos aconteceu justamente devido à apreciação dacontestação feita pelo funcionário. A decisão confirma o que já havia dito o mesmo tribunal, que exonerou oservidor.

Segundo os autos, o servidor tomou posse no cargo de engenheiro elétrico do quadro de pessoal do TJ em2002. Submetido a avaliações periódicas de desempenho, ele não atingiu a média mínima das pontuações no estágioprobatório e foi exonerado do cargo.

Em sua defesa, o servidor alegou que foi vítima de assédio moral profissional, que suas avaliações foraminjustas e parciais e que a exoneração ocorreu após o período do estágio probatório.

De acordo com a relatora do recurso no STJ, ministra Laurita Vaz, a alegação de "assédio moral profissional"não se justifica porque não houve comprovação.

Sobre o pedido de nulidade das avaliações por não terem sido feitas por uma comissão, a ministra afirmou quea jurisprudência do STJ entende que a avaliação de desempenho deve ser feita pela chefia imediata, pois é esta aautoridade que acompanha diretamente as atividades do servidor. “Além disso, ao final do estágio probatório, acomissão emitiu parecer conclusivo sobre a média final do servidor, sendo descabida a alegação de nulidade doprocesso de avaliação, por ofensa ao artigo 41, parágrafo 4º da Constituição.”

Sobre a tese de que a exoneração é ilegal por ter sido publicada após o servidor ter completado mais de umtriênio de exercício, a relatora esclareceu que todas as avaliações ocorreram dentro do prazo de três anos e queapenas o ato de exoneração extrapolou o triênio. Entretanto, explicou, esse atraso deveu-se à observância doprincípio do devido processo legal, uma vez que a autoridade não poderia exonerar o servidor antes de decidir orecurso por ele interposto. A decisão foi unânime.



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Demissão29 é o desligamento com caráter sancionador, aplicável nas hipóteses previstas em lei.Exoneração é o desligamento sem caráter sancionador, podendo ser a pedido do agente público,quanto ex officio da Administração, como nos casos de não aprovação no estágio probatório oudesligado do cargo comissionado.

ITEM 3: NORMAS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO SERVIDOR PÚBLICO3.1. REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR30 31 32 33

A CF/88, conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, consagrou o princípio da igualdadetrazendo essa norma a todas as esferas do governo, especificando, com relação aos servidores

29FALTA DE PROVA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR GARANTE REINTEGRAÇÃODE ANALISTA DO TJDFT1 (em 07/01/2010)

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) garantiu a reintegração no cargo de analista judiciário, aum candidato aprovado no concurso público do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT). O

relator do processo, ministro Arnaldo Esteves Lima reformulou o acordão do tribunal, que havia anuladoanteriormente a nomeação do candidato, acusado de ter recebido antecipadamente o gabarito da prova.O TJDFT havia negado o pedido formulado pelo candidato para invalidar o Processo Administrativo

Disciplinar (PAD) que anulou sua nomeação. O PAD é o procedimento de apuração e punição de faltas graves dosservidores públicos. O acórdão do TJDFT reconheceu a culpa do autor, a partir do conjunto de provas quecomprovam a fraude no concurso. Além disso, não havia indícios de ilegalidade no processo de anulação.

Insatisfeito, o candidato recorreu ao STJ reafirmando a inexistência de prova que comprovasse a fraude norecebimento antecipado do gabarito da prova. A defesa afirmou ser nulo o laudo estatístico, elaborado parareconhecer os candidatos com provas idênticas, pois o candidato sequer foi indiciado no inquérito policial paraapurar as fraudes no concurso.

A defesa apontou ainda que a Comissão Disciplinar responsável pelo ato era composta de servidores quenão possuíam formação específica na área, imprescindível para instrução do PAD.

O ministro Arnaldo Esteves Lima afirmou que o Tribunal reconhece que o controle jurisdicional de atos

administrativos, como o que impõe sanção disciplinar a servidor público é amplo e não se limita a aspectos formaiscomo os apresentados.

No entanto, o relator não reconheceu a ilegalidade apontada pelo autor na composição da ComissãoDisciplinar, pois o servidor designado para a função já possuía estabilidade no serviço público. Para o ministro olaudo estatístico utilizado também não possui irregularidade, mas serviu apenas como instrumento para iniciar asinvestigações sobre as fraudes ocorridas.

Em seu voto, o ministro ressaltou que a comissão não poderia levantar decisões com base apenas nolaudo estatístico, que deveria estar amparado por outros elementos concretos, que não foram apresentados.Ressaltou que por estar fundado em probabilidades, o laudo não pode ser a única peça a ser apresentada para anularda nomeação em cargo público.

NOTAS DA REDAÇÃOProcesso Administrativo pode ser compreendido como gênero do qual se originam várias espécies, como o

processo disciplinar, processo tributário, processo de expediente etc. Todos eles estão submetidos não só aos

clássicos princípios do Direito Administrativo (art. 37, CR/88), como também a outros conforme dispõe o caput e osincisos do Art. 2º da Lei 9.784/99 (A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança

jurídica, interesse público e eficiência.). Vejamos os princípios:1. Princípio do Devido Processo Legal (Art. 5º, LVI, CR/88 - ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal; ) - esse princípio é uma decorrência do princípio da legalidade, portanto, todoprocesso administrativo deve ter por fundamento uma norma legal específica, sob pena invalidade.

2. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório (Art. 5º, LV da - aos litigantes, em processo judicial ouadministrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos aela inerentes; ) - a ampla defesa implica no conhecimento do interessado da instauração de processo eacompanhamento dos atos, e o contraditório no direito e oportunidade de contestar, produzir provas e os recursoscabíveis, afinal o contraditório se apresenta em cada momento do processo. Segundo Odete Medauar, a observânciaa esses princípios implica alguns desdobramentos, são eles: defesa prévia (para isso é preciso que haja umprocedimento prévio); recurso (a parte tem direito de ter a decisão revista por uma autoridade superior); provas(consiste não só no direito de produzir as provas, como também no de participar do convencimento do que foiprovado); informação (o processo é público, por isso há direito de vista, o que inclui o direito de cópias) e defesatécnica (a presença de um advogado não é obrigatória, mas pode trazer maior regularidade para a construção de um



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públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como regime jurídico(que deveria ser único para os servidores da Administração direta, autarquias e fundações públicas),a remuneração (em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições deingresso.

Segundo Hely Lopes Meirelles o regime jurídico dos servidores civis consubstancia os preceitoslegais sobre a acessibilidade aos cargos públicos, a investidura em cargo efetivo (por concursopúblico) e em comissão, as nomeações para funções de confiança; os deveres e direitos dosservidores; a promoção e respectivos critérios; o sistema remuneratório (subsídios ou remuneração,envolvendo os vencimentos, com as especificações das vantagens de ordem pecuniária, os salários eas reposições pecuniárias); as penalidades e sua aplicação; o processo administrativo; e a

processo legal).3. Princípio da Verdade Real - a verdade real consiste na busca pelo o que realmente aconteceu. Bem diferente

da verdade formal, que é aquela produzida no processo civil. Apesar de ser mais usada no processo penal, ainda é abuscada nos processos administrativos.

4. Princípio da Celeridade (Art. 5º, LXXVIII da - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradosa razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. ) - o processoadministrativo, diversamente do judicial, tem prazo para acabar, o que será determinado em cada lei.

5. Princípio da Oficialidade - este princípio pode ser desdobrado em: impulso oficial (o processo andaindependentemente de provocação da parte) e em informalismo (há formalidade, mas não como no processo

judicial, apenas a necessária).A decisão em tela trata do Processo Administrativo Disciplinar, o qual nas palavras de Hely Lopes Meirelles é

o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcionalde determinado estabelecimento da Administração. (...) O processo disciplinar é sempre necessário para a imposiçãode pena de demissão ao funcionário estável (CF, art. 41, 1º), tendo a jurisprudência entendido que também o é para oefetivo , ainda que em estágio probatório.

Os processos administrativos em geral, o que inclui o disciplinar, devem atender as seguintes fases:instauração, instrução, defesa, relatório e julgamento. Segundo ensina Hely Lopes Meirelles. Na instrução do

processo a comissão processante tem plena liberdade na colheita das provas, podendo socorrer-se de assessorestécnicos e peritos especializados, bem assim examinar quaisquer documentos relacionados com o objeto dainvestigação, ouvir testemunhas e fazer inspeções in loco. (...) Concluída a instrução, a comissão processante deverárelatar o apurado e opinar pela absolvição ou punição do acusado, indicando, neste caso, os dispositivos infringidos,podendo divergir da acusação inicial, sugerir a instauração de outros processos e apontar providênciascomplementares de interesse da Administração, desde que o faça motivadamente.

O relatório é a síntese do processo que poderá ser elaborada por quem o presidiu ou pela comissão processante,que no processo administrativo disciplinar deverá ser constituída por funcionário efetivo, de categoria igual ousuperior à do acusado, para não quebrar o princípio hierárquico.

No que tange ao julgamento, deverá ser sempre fundamentado com base no relatório ou em motivação própriada autoridade julgadora, pois é permitido que ela discorde da conclusão da comissão, podendo inclusive minorar,agravar ou excluir a responsabilidade do acusado.

Por fim, o Poder Judiciário poderá verificar a legalidade e formalidade do procedimento e a legitimidade da

sanção imposta, mas é inadmissível a substituição da discricionariedade legítima do administrador.30Lei Complementar nº 63/2008 de 15/07/2008

ALTERA, na forma que especifica, a Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986, que “DISPÕE sobreo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Amazonas.”

Art. 1.º O artigo 47 da Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a inclusão dos §§ 1.º, 2.ºe 3.º , com a seguinte redação:

“Art. 47. .........................................................................................................................§ 1.º O estagiário poderá afastar-se do exercício do cargo em caso de férias, nomeação para cargo de

provimento em comissão destinado às atribuições de direção, chefia e assessoramento superior ou licença paratratamento de saúde.

§ 2.º O servidor público que for nomeado para exercício de cargo de provimento em comissão, destinado àsatribuições de direção, chefia e assessoramento superior, em organismo do Poder Executivo Estadual, ficará,automaticamente, à disposição do órgão ou entidade onde tiver exercício, com ou sem ônus para o órgão de origem,observadas as regras de opção e limite remuneratórios.

§ 3.º Quando a nomeação decorrer de ato dos Poderes Legislativo e Judiciário, do Ministério Público Estadual,



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aposentadoria.A EC nº 19/98 trouxe algumas inovações nessa sistemática, pois inseriu a quebra do RegimeJurídico Único (RJU), vez que suprimiu no texto constitucional, literalmente, toda e qualquerreferência à obrigatoriedade de que servidor público de qualquer carreira esteja submetido ao

Regime Jurídico Estatutário, regra contida no art. 39, bem como excluiu a regra da isonomia devencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhadas do mesmo Poder ou entre servidoresdos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que constava no § 1º do mesmo dispositivo.Destaca-se, quanto à isonomia de vencimentos, embora excluída sua previsão do art. 39, § 1º,mantém-se, de certa forma, não só em decorrência da norma do artigo 5º, caput e inciso I, como deoutros dispositivos constitucionais pertinentes aos servidores públicos, em especial o art. 37, incisos

do Tribunal de Contas do Estado, de outros órgãos ou entidades da Administração Federal, de outros Estados, doDistrito Federal ou das Administrações Municipais, as disposições serão concedidas, por ato do Governador,mediante a satisfação dos seguintes requisitos:

I - operar-se-ão, como regra geral, sem quaisquer ônus para a repartição de origem e pelo prazo de doze meses,

prorrogável a critério do Chefe do Poder Executivo;II - o ato concessivo somente será editado se a requisição se referir ao exercício de cargo de provimento emcomissão destinado às atribuições de direção, chefia e assessoramento superior ou função de confiança,estabelecendo-se, no próprio ato, o compromisso de ressarcimento ao Estado do Amazonas, quando o servidor optarpela remuneração de seu cargo efetivo, nos termos do artigo 109, XXIII, da Constituição Estadual, com as alteraçõespromovidas pela Emenda Constitucional n.º 36, de 13 de dezembro de 1999.”

Art. 2.º O artigo 51 da Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a inclusão do § 3º, coma seguinte redação:

“Art. 51. . .............................................................................................§ 3º. A substituição prevista no caput deste artigo dar-se-á mediante designação do servidor substituto, por ato

do dirigente do órgão ou entidade.”Art. 3.° Fica revogado o inciso III do artigo 7.º da Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986.Art. 4.º O disposto nos §§ 1.º, 2.º e 3.º, inseridos no artigo 47 da Lei n.º 1.762/1986, na forma do artigo 1.º

desta Lei Complementar, aplica-se a todos os servidores públicos civis do Poder Executivo Estadual, ficandorevogadas todas as disposições em contrário previstas nas legislações específicas.

Art. 5.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 1.º de janeiro de 2008.31Lei Complementar nº 69/2009 de 27/11/2009

ALTERA, na forma que especifica, o artigo 116 da Lei nº 1.762, de 14 de novembro de 1986, que “DISPÕEsobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Amazonas”.

Art. 1.º O artigo 116 da Lei nº 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a seguinte redação:“Art. 116. Poderá o servidor público ser autorizado a se afastar de suas atividades funcionais para frequentar cursode aperfeiçoamento profissional, pelo prazo máximo de 04 (quatro) anos, sem prejuízo do vencimento eremuneração.

§ 1.º A autorização prevista no “caput” deste artigo será concedida por ato do Chefe do Poder Executivo Estadual,mediante indicação do titular do órgão ou entidade, desde que comprovada a pertinência entre a atividade funcionaldo servidor e o curso pretendido.§ 2.º O servidor ficará obrigado a prestar serviço ao Estado por período igual ao de seu afastamento, sob pena deindenização aos cofres públicos da importância despendida pelo Estado.§ 3.º O prazo de afastamento previsto no “caput” deste artigo poderá ser estendido quando devidamente justificadopela Instituição de Ensino e ratificado pelo Titular do órgão ou entidade, que demonstrará a importância para oEstado e a boa-fé do servidor público.§ 4.º Fica expressamente proibido o desvio de finalidade, sob as penas da lei, devendo ser observado os termos doato autorizativo.§ 5.º Somente será concedida nova autorização para afastamento, após o cumprimento da obrigação prevista no § 2.ºdeste artigo.”Art. 2.º O Poder Executivo promoverá, por meio da Casa Civil, no prazo de sessenta dias, a republicação da Lei nº1.762, de 14 de novembro de 1986, com texto consolidado em face das disposições desta Lei.Art. 3.º Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

32 STF - FORMA DE CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO E INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO AREGIME JURÍDICO, em 11/02/2009. Por não vislumbrar ofensa à garantia de irredutibilidade da remuneração ou



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X e XII, e art. 40, §§ 7º e 8º (trataremos do assunto no item Remuneração).Com a exclusão do RJU, ficará cada esfera de governo com liberdade para adotar regimes jurídicosdiversificados, seja o estatutário, seja o contratual, ressalvadas aquelas carreiras em que a CFimpõe, implicitamente, o regime estatutário, uma vez que exige que seus integrantes ocupem

cargos organizados em carreira (Magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, AdvocaciaPública, Defensoria Pública e Polícia), além de outros efetivos, cujos ocupantes exerçam atribuiçõesque o legislador venha a definir como “atividades exclusivas de Estado”, conforme previsto no art.247 da CF, acrescido pelo art. 32 da EC nº 19/98.Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o regime estatutário só se aplica a ocupantes de cargospúblicos. As sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações de direito privado sãoregidas pelo regime trabalhista quanto aos seus agentes públicos. Além do que o art. 173, § 1.º, II,da CF, dispõe expressamente que o regime das referidas entidades que exploram atividadeeconômica é o trabalhista. Entretanto, alude o Autor, poderá a Administração Pública optar peloregime de emprego para certas atividades subalternas.Da interpretação dos arts. 39 a 41da CF, chega-se à conclusão que o regime dos servidores públicos

ocupantes de cargos públicos é estatutário.Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em cargo público, almeja, para

benefício de uma ação impessoal do Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –enseja aos servidores condições propícias a um desempenho técnico isento, imparcial e obedientetão-só a diretrizes político-administrativas inspiradas no interesse público. A estabilidade, areintegração, a disponibilidade remunerada e a peculiar aposentadoria são benefícios outorgadosaos titulares de cargos, mas não privilégio destes e sim para propiciar, em favor do interesse públicoe dos administrados, uma atuação impessoal do Poder Público.Com efeito, os arts. 51, IV; 52, XIII; 61, § 1.º, II, a e, art. 114, todos da CF, pressupõe a

de proventos, e na linha da jurisprudência do Supremo no sentido de não haver direito adquirido à manutenção à

forma de cálculo da remuneração, o que importaria em direito adquirido a regime jurídico, o Tribunal, por maioria,negou provimento a recurso extraordinário interposto, por servidora pública aposentada, contra acórdão do Tribunalde Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Na espécie, com a edição da Lei Complementar Estadual 203/2001, ocálculo das gratificações da recorrente deixou de ser sobre a forma de percentual, incidente sobre o vencimento, paraser transformado em valores pecuniários, correspondentes ao valor da gratificação do mês anterior à publicação dalei. Considerou-se que a Lei Complementar 203/2001 teria preservado o montante percebido pela recorrente, tendo,inclusive, expressamente garantido que “os índices da revisão geral da remuneração dos servidores públicos serãoobrigatoriamente aplicados aos adicionais e gratificações que passam a ser representados por valores pecuniários”.Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio que davam provimento ao recurso. RE 563965/RN, rel. Min.Cármen Lúcia, 11.2.2009. (RE-563965)

33 Lei Complementar nº 78/2010 de 05/08/2010 ALTERA, na forma que especifica, o artigo 72 da Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986, que “DISPÕEsobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado do Amazonas”.

Art. 1.º O artigo 72 da Lei n.º 1.762, de 14 de novembro de 1986, passa a vigorar com a seguinte redação:“Art. 72. Sem prejuízo de sua remuneração, o servidor poderá obter licença por motivo de doença em parenteconsanguíneo ou afim até segundo grau, e do cônjuge ou companheiro, quando provado que a sua assistênciapessoal é indispensável e não pode ser prestada sem se afastar da repartição.§ 1.º A licença dependerá de inspeção pela junta médica oficial, que avaliará e definirá o prazo da concessão, deacordo com a gravidade do caso.§ 2.º Enquanto perdurar a enfermidade, poderão ser concedidas prorrogações, precedidas de perícia médica oficial, aquem cabe fixar o novo prazo da licença.§ 3.º Nos casos de tratamento fora do Estado, o servidor, para fins de prorrogação da licença, deverá apresentarlaudo do médico responsável para exame da junta médica oficial.§ 4.º Sobrevindo a cura ou o falecimento do familiar durante a licença, o servidor deverá retomar às suas funções,observado o disposto no art. 56, III, deste Estatuto, sob pena de instauração de processo administrativo disciplinar erestituição ao erário dos valores percebidos a título de remuneração.”Art. 2.º O Poder Executivo promoverá, por meio da Casa Civil, no prazo de 60 (sessenta) dias, a republicação da Lein.º 1.762, de 14 de novembro de l986, com texto consolidado em face das disposições desta Lei.Art. 3.º Esta Lei Complementar entrará em vigor na data de sua publicação.



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possibilidade da Administração Pública direta e autárquica possuir empregados. As atividades,conclui o Autor, corresponderiam às de serviços materiais subalternos, cujo desempenho sobregime laboral não compromete os objetivos que impõem a adoção do regime estatutário como o

normal, o dominante.

3.2. ACESSIBILIDADE34 35 36AOS CARGOS, FUNÇÕES E EMPREGOS PÚBLICOS37 38

Para Hely Lopes Meirelles concurso39 40 41 é o meio técnico posto à disposição da AdministraçãoPública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmotempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei,

34 Súmula nº 685 do STF, dispõe que "é inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidorinvestir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra acarreira na qual anteriormente investido".

35 Candidato aprovado em concurso público tem o direito de ser nomeado dentro do número de vagas previstas

no edital. Ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em preenchê-los, a Administração estáobrigada a convocar os aprovados, por ordem de classificação, no limite das vagas previstas. Se o Poder Públicodeixa transcorrer o prazo de validade do concurso sem prover os cargos mencionados no edital, lesa princípios comoa boa-fé administrativa, isonomia e segurança jurídica. Antes de realizar concurso, a Administração tem que garantircobertura orçamentária para fazer frente a tal despesa e, portanto, não pode alegar falta de recursos financeiros paraa nomeação e posse dos aprovados. Esse entendimento foi fixado pela Quinta Turma do Superior Tribunal deJustiça (STJ) em agosto de 2009 e representou um avanço na jurisprudência da Corte numa das matérias que maisrepercutem hoje em dia: a impessoalidade na nomeação de aprovados em concursos. O processo que resultou nesseentendimento foi relatado pelo ministro Jorge Mussi, integrante da Quinta Turma e da Terceira Seção. Esses órgãoscolegiados do STJ responsáveis pela apreciação e julgamentos de questões relacionadas com Direito Penal,Previdenciário, Administrativo, na parte que tratam de servidores públicos, além de locação predial urbana. Orecurso que tratou da obrigação de nomeação de candidatos (RMS 27.311 – AM) foi destacado pelo ministro Mussicomo um dos casos mais relevantes de sua relatoria julgado no ano passado. Esse, no entanto, não foi o único. O

ministro selecionou outros processos nas áreas de Direito Penal e Processual Penal, além de questões previdenciáriase relacionadas a servidores públicos que, segundo sua avaliação, tiveram desdobramentos significativos para ossetores sociais atingidos pelos conteúdos das decisões.36Vagas não preenchidas por desistência de convocados em cadastro de reserva geram direito à nomeação decandidatos seguintes

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhece, já há alguns anos, o direito à nomeação de candidatosaprovados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso. Para alvoroço de concurseiros, na semanapassada, a Segunda Turma ampliou o entendimento e, em decisão inédita, garantiu a nomeação de dois candidatosaprovados para cadastro de reserva, em razão da desistência dos convocados.

A posição baseou-se em voto da relatora do recurso em mandado de segurança, ministra Eliana Calmon. Paraela, as vagas não preenchidas, ainda que de convocados do cadastro de reserva, geram o direito à nomeação doscandidatos seguintes na lista de classificação.

O caso diz respeito a concurso para o cargo de analista de Administração Pública – Arquivista para o Governo

do Distrito Federal (GDF). O edital previu cinco vagas, mais formação de cadastro de reserva. Em primeirachamada, foram nomeados 45 aprovados. Posteriormente, em 2008, já no período de prorrogação da validade doconcurso, outros 37 candidatos foram convocados, alcançando o classificado na 83ª colocação.

Ocorre que, destes, cinco “manifestaram expressa e irretratável desistência quanto ao direito de seremempossados, mediante declaração escrita”. No entanto, o GDF não convocou nenhum outro aprovado, o queprovocou a busca pelo reconhecimento do direito na Justiça por parte dos candidatos classificados na 85ª e 88ªcolocações.

O Tribunal de Justiça do DF negou o pedido e o recurso chegou ao STJ. A ministra Eliana Calmon entendeuque, uma vez externada a intenção da Administração Pública no preenchimento das novas vagas, o direito ànomeação está garantido, seja para o candidato convocado, seja para o seguinte na ordem de classificação, tendohavido desistência daqueles, estando eles ou não dentro do número de vagas previstas no edital do concurso.

A Quinta e Sexta Turmas do STJ já aplicavam entendimento semelhante, porém, apenas para casos em que oscandidatos seguintes encontravam-se dentro do número de vagas estabelecido no edital do concurso (RMS 19.635,RMS 27.575 e RMS 26.426).

Cadastro de reserva. Aprovada em concurso público deve ser nomeada (conjur.com.br. Acessado em11/11/2010). Uma candidata ao cargo de professora, aprovada em primeiro lugar em concurso público para vagas decadastro de reserva, garantiu o direito de ser nomeada. A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reconheceu o



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consoante determina o art. 37, II da CF42.Com essa norma, cabem às Administrações disciplinarem em lei local exigências quanto àcapacidade física43, moral, técnica, científica e profissional que entenderem convenientes, comocondições de eficiência, moralidade e aperfeiçoamento do serviço público. No entanto, a lei local

não poderá dispensar condições estabelecidas em lei nacional para a investidura em cargos públicos,como, por ex., as exigidas pelas leis eleitoral (Lei n.º 9.507/97, art. 73, V, proíbe a realização deconcurso público no período por ela especificado, salvo as exceções por ela previstas) e do serviçomilitar, ou para determinadas profissões (CF, art. 22, XVI). Devendo, ainda, respeitar as garantiasdispostas na CF, como a vedação de discriminações em razão de idade, sexo, raça, trabalho, credo

direito em razão da efetiva necessidade do serviço, demonstrada pela convocação de professor do quadro para oexercício de carga horária adicional e pela nomeação de candidatos em número superior ao previsto a título decadastro reserva.

Inicialmente, a candidata apresentou Mandado de Segurança ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.

Alegou que, mesmo aprovada em primeiro lugar para o cargo de professora de Língua Portuguesa, no município deCaiçara (RS), ela não foi nomeada. Sua indignação referia-se ao fato de ter visto pessoas serem convocadas, emcaráter precário, para o cargo a que concorreu.

Os autos trazem informação de que o edital do concurso previa 7.386 vagas, divididas por nível de ensino,disciplina e município, e que havia reserva técnica de vaga a ser preenchida para o cargo e local que a candidataalmejava.

O TJ-RS, ao julgar o Mandado de Segurança, entendeu que a possibilidade de convocar professor estadual paraatuar em horário diferenciado está prevista no Estatuto do Magistério (Lei 6.672/1974). De acordo com a decisão,“embora as vagas devam ser providas mediante nomeação de candidatos aprovados dentro do prazo de validade doconcurso, a convocação do professor estadual constitui instrumento de apropriação do servidor conforme asnecessidades do ensino público, não constituindo infringência a direito líquido e certo do concursado”.

A candidata recorreu ao STJ com a mesma argumentação. O estado do Rio Grande do Sul contestou. Afirmouque não houve provimento de cargo vago, mas aumento da carga horária de professora que já trabalhava na escola.

Também sustentou que não cabe à candidata e ao Poder Judiciário decidir se a necessidade de serviço dedeterminada escola justificaria a nomeação de novo servidor.

A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que a análise da questão é inédita no Tribunal. Osministros discutiram se havia direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público queprevia reserva técnica de vagas, diante da convocação de professor do quadro efetivo para exercício de carga horáriaadicional.

O caso tem outra particularidade. Segundo informações da própria Secretaria de Educação do Estado do RioGrande do Sul, foram nomeados 7.604 professores, número maior do que o previsto no edital quanto à reservatécnica de vagas. “Conclui-se, nesse aspecto, que, conquanto o edital tenha estabelecido a existência de merocadastro reserva de vagas, havia a existência efetiva de vagas a serem preenchidas, em número inclusive maior doque o inicialmente divulgado”, concluiu a ministra.3710/08/2009 - RMS 27.311 - STJ GARANTE NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO

O Superior Tribunal de Justiça avançou na questão relativa à nomeação e posse de candidato aprovado em

concurso público. Por unanimidade, a 5ª Turma garantiu o direito líquido e certo de candidato aprovado dentro donúmero de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigência tenha expirado e não tenha ocorridocontratação precária ou temporária de terceiros durante o período.

O concurso foi promovido pela Secretaria de Saúde do Amazonas e ofereceu 112 vagas para o cargo decirurgião dentista. O exame foi feito em 2005 e sua validade prorrogada até junho de 2009, período em que foramnomeados apenas 59 dos 112 aprovados.

Antes do vencimento do prazo de validade do concurso, um grupo de 10 candidatos aprovados e não nomeadosacionou a Justiça para garantir o direito à posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justiça doAmazonas com o fundamento de que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito ànomeação, competindo à administração pública, dentro do seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovadosde acordo com sua conveniência e oportunidade, ainda que dentro do número de vagas previsto em edital.

O grupo recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge Mussi, aTurma acolheu o Mandado de Segurança para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação dosimpetrantes nos cargos para os quais foram aprovados.

Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro Napoleão Nunes Maia, ressaltou que o Judiciárioestá dando um passo adiante no sentido de evitar a prática administrativa de deixar o concurso caducar sem opreenchimento das vagas que o próprio estado ofereceu em edital. Segundo o ministro, ao promover um concurso



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religioso e convicções políticas44.O STF (Súmulas 683)45 admite, com base no princípio da razoabilidade exigências que, à primeiravista, pareceriam atentatórias ao princípio da isonomia, tais como as que limitam a acessibilidade acertos cargos em razão de idade, sexo, categoria profissional, condições mínimas de capacidade

física e mental46

e outros requisitos de adequação ao cargo.Vale lembrar que Celso Antônio Bandeira de Mello entende ser possível se exigir requisitosdiferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Logo, tal possibilidade existe, masapenas em relação a cargos. Isto não apenas pela interpretação da regra, mas também e sobretudopelo fato de que os que se candidatarem a emprego, sujeitar-se-ão basicamente às normas, inclusiveas constitucionais, relativas ao Direito do Trabalho, vez que o art. 7.º, da CF, em seu inciso XXX,

público, a administração está obrigada a nomear os aprovados dentro do número de vagas, quer contrate ou nãoservidores temporários durante a vigência do certame.

Em precedente relatado pelo ministro Napoleão Nunes Maia, a Turma já havia decidido que, a partir daveiculação expressa da necessidade de prover determinado número de cargos através da publicação de edital de

concurso, a nomeação e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa adireito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administração que não assegura a nomeação de candidato aprovadoe classificado até o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado.

Em nome do Ministério Público Federal, o subprocurador-geral da República Brasilino Pereira dos Santosdestacou que, antes de lançar edital para a contratação de pessoal mediante concurso público, a administração estáconstitucionalmente obrigada a prover os recursos necessários para fazer frente a tal despesa. Para ele, não se podealegar falta de recursos financeiros para a nomeação e posse dos candidatos aprovados. Com informações daAssessoria de Imprensa do Superior Tribunal de Justiça.

38 03/02/2011 - 08h01 site: www.stj.jus.br. Acessado em 7.2.2011DECISÃO - Servidores empossados tardiamente por erro na prova do concurso ganham indenização A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) unificou a posição jurisprudencial de admitir

indenização a candidatos aprovados em concurso público que foram impedidos de assumir o cargo em razão de atoda Administração reconhecido como ilegítimo por decisão judicial transitada em julgado.

A decisão foi proferida no julgamento de embargos de divergência de autoria do Distrito Federal contraacórdão da Primeira Turma do STJ. Os embargos apontaram contradição entre decisões das Turmas da Primeira e daTerceira Seção do STJ.

A divergência foi constatada. Enquanto as Turmas de Direito Público entendem que a indenização é devida, asTurmas da Terceira Seção haviam firmado o entendimento de não admitir indenização nesses casos, por considerarque isso implicaria o pagamento de remuneração sem a correspondente prestação do serviço público.

A relatora do caso na Corte Especial, ministra Eliana Calmon, destacou que, segundo o artigo 37, parágrafo 6º,da Constituição Federal, a responsabilidade civil do Estado por atos praticados por seus agentes é, em regra,objetiva. Para configurar o cabimento da indenização basta a prática de ato ilícito ou abusivo, a existência do dano ede nexo de causalidade.

No caso analisado, os aprovados foram impedidos de tomar posse no cargo público devido a ato ilícito daAdministração, reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Portanto o dano foi constatado, assim comoo ato lesivo e a ligação entre eles, de forma que a indenização é devida.

Para afastar a tese até então adotada nas Turmas da Terceira Seção, a relatora explicou que não há pagamentode salário – contraprestação por serviço prestado. O que ocorre é o reconhecimento do direito à indenização, cujoparâmetro quantitativo é a remuneração que os aprovados deveriam receber, caso tivessem assumido o cargo nomomento adequado, com as deduções do que já foi recebido.

Eliana Calmon destacou, ainda, que esse entendimento está alinhado com a jurisprudência do SupremoTribunal Federal (STF). Todos os ministros da Corte Especial acompanharam o voto da relatora.

O caso

A ação de indenização foi proposta por candidatos aprovados no concurso público para o cargo de auditortributário do Distrito Federal. Eles constataram que duas questões da prova objetiva tinham duas respostas corretas.O recurso administrativo foi negado e os candidatos foram à Justiça.

Finalizado o concurso, os aprovados foram nomeados em julho de 1995, com exceção dos recorrentes, queestavam questionando o concurso no Judiciário. Ao julgar recurso especial de autoria dos candidatos, o STJreconheceu a nulidade das questões discutidas e determinou que os pontos fossem atribuídos aos candidatos, o quealterou a posição de todos. Assim, os recorrentes foram nomeados em julho de 2002.

O relator dessa decisão, ministro Jorge Scartezzini, atualmente aposentado, esclareceu que não compete ao



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não incluiu ressalva alguma em sua dicção. O Autor afirma que a Constituição estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos,funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I), mediante concurso público de provas ou de

provas e títulos, ressalvada a nomeação para cargos de provimento em comissão, assim declaradosem lei, nos quais são livres a nomeação e a exoneração (art. 37, II).Maria Sylvia Zanella Di Pietro destaca que a EC 11/96 trouxe uma abrandamento à norma doinciso I do art. 37 ao inserir 2 (dois) §§ no artigo 201 da CF para permitir às universidades einstituições de pesquisa científica e tecnológica a admissão de professores, técnicos e cientistasestrangeiros, na forma da lei.

Judiciário apreciar os critérios utilizados pela Administração na formulação e correção de provas. Porém, uma vezestabelecido um critério legal – no caso, via decreto distrital – estabelecendo que a prova tem uma única resposta, eestando as questões mal formuladas, com duplicidade de respostas, constatada por perícia oficial, cabe análise doJudiciário. Para corrigir o erro da banca examinadora e assegurar a legalidade, o magistrado pode anular as questões,

com atribuição de pontos a todos os candidatos, e não somente aos recorrentes.A partir dessa decisão, os servidores ajuizaram ação pedindo indenização no valor equivalente aos vencimentosdo cargo de auditor tributário que deixaram de receber de julho de 1995 a julho de 2002.

39 13/05/2009 – www.direito.memes.com.br - CNJ uniformiza regras de concurso para magistraturaOs concursos para ingresso na magistratura seguirão as mesmas regras e padrões. É isso o que determina

resolução do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovada nesta terça-feira (12/05) em sessão plenária. Relatadapelo conselheiro, ministro João Oreste Dalazen, a resolução recebeu, por meio de consulta pública, 1.011 sugestõesencaminhadas por cidadãos, escolas e instituições públicas.

O ministro João Oreste Dalazen lembrou que a proposta surgiu da necessidade de padronizar os critérios deseleção. “Havia falta de uniformidade nas normas, cada tribunal tem a sua norma, os seus critérios. Também surgiuda preocupação com algumas diretrizes, tal como terceirização em demasia das provas do concurso”, explicou. Aresolução é válida para todos os ramos do Judiciário.Etapas - Pela nova resolução, reunidas em 38 páginas, os concursos para ingresso na magistratura serão compostos

por cinco etapas. São elas: prova seletiva, duas provas escritas (uma discursiva e outra prática de sentença), provaoral, prova de títulos e uma etapa constituída de sindicância de vida pregressa e funcional do candidato, exame desanidade física e mental e exame psicotécnico, que não era exigido até então.Outra mudança significativa diz respeito à contratação de empresas terceirizadas para realização dos concursos.Essas empresas só poderão ser contratadas para execução da prova objetiva. Também será possível ingressar comrecursos em todas as etapas do concurso, com exceção da prova oral.

A partir de agora, a resolução enumera quais os títulos e os valores de pontuação correspondente a esses títulos.Com relação a vagas para portadores de deficiência, será reservado, no mínimo, 5% das vagas.

No que se refere à atividade jurídica, a resolução revoga a Instrução Normativa n. 11 do CNJ, queconsidera como tal a participação em curso de pós-graduação promovido por Escolas oficiais demagistratura. Contudo, os cursos iniciados antes da entrada em vigor da resolução serão considerados.40RMS 25652 / PBRECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA-2007/0268880-8

Relator(a) – Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133)Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMAData do Julgamento - 16/09/2008Data da Publicação/Fonte - DJe 13/10/2008Ementa

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS QUEASSUMIRAM CARGOS EFETIVOS SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO, APÓS A CF DE 1988. ATOSNULOS. TRANSCURSO DE QUASE 20 ANOS. PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS CUMPRIDO,MESMO CONTADO APÓS A LEI 9.784/99, ART. 55. PREPONDERÂNCIA DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇAJURÍDICA. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO.1. O poder-dever da Administração de invalidar seus próprios atos encontra limite temporal no princípio dasegurança jurídica, de índole constitucional, pela evidente razão de que os administrados não podem ficarindefinidamente sujeitos à instabilidade originada da autotutela do Poder Público.2. O art. 55 da Lei 9.784/99 funda-se na importância da segurança jurídica no domínio do Direito Público,estipulando o prazo decadencial de 5 anos para a revisão dos atos administrativos viciosos e permitindo, a contrariosensu, a manutenção da eficácia dos mesmos, após o transcurso do interregno quinquenal, mediante a convalidaçãoex ope temporis, que tem aplicação excepcional a situações típicas e extremas, assim consideradas aquelas em que



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Agora, a EC 19/98, dando nova redação ao inciso I do art. 37, estendeu o direito de acesso, também,aos estrangeiros, “na forma da lei” ao dispor que os cargos, empregos e funções públicas sãoacessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aosestrangeiros, na forma da lei.

Nos termos do art. 37, II, da CF a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovaçãoprévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e acomplexidade do cargo ou emprego47, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações paracargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.No que diz respeito ao ingresso no serviço público, o artigo 37, inciso III, da CF, fixa o prazo devalidade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; a

avulta grave lesão a direito subjetivo, sendo o seu titular isento de responsabilidade pelo ato eivado de vício.3. A infringência à legalidade por um ato administrativo, sob o ponto de vista abstrato, sempre será prejudicial aointeresse público; por outro lado, quando analisada em face das circunstâncias do caso concreto, nem sempre suaanulação será a melhor solução. Em face da dinâmica das relações jurídicas sociais, haverá casos em que o próprio

interesse da coletividade será melhor atendido com a subsistência do ato nascido de forma irregular.4. O poder da Administração, destarte, não é absoluto, de forma que a recomposição da ordem jurídica violada estácondicionada primordialmente ao interesse público. O decurso do tempo, em certos casos, é capaz de tornar aanulação de um ato ilegal claramente prejudicial ao interesse público, finalidade precípua da atividade exercida pelaAdministração.5. Cumprir a lei nem que o mundo pereça é uma atitude que não tem mais o abono da Ciência Jurídica, neste tempoem que o espírito da justiça se apoia nos direitos fundamentais da pessoa humana, apontando que a razoabilidade é amedida sempre preferível para se mensurar o acerto ou desacerto de uma solução jurídica.6. Os atos que efetivaram os ora recorrentes no serviço público da Assembleia Legislativa da Paraíba, sem a préviaaprovação em concurso público e após a vigência da norma prevista no art. 37, II da Constituição Federal, éinduvidosamente ilegal, no entanto, o transcurso de quase vinte anos tornou a situação irreversível, convalidando osseus efeitos, em apreço ao postulado da segurança jurídica, máxime se considerando, como neste caso, que algunsdos nomeados até já se aposentaram (4), tendo sido os atos respectivos aprovados pela Corte de Contas Paraibana.

7. A singularidade deste caso o extrema de quaisquer outros e impõe a prevalência do princípio da segurança jurídicana ponderação dos valores em questão (legalidade vs segurança), não se podendo fechar os olhos à realidade eaplicar a norma jurídica como se incidisse em ambiente de absoluta abstratividade.8. Recurso Ordinário provido, para assegurar o direito dos impetrantes de permanecerem nos seus respectivos cargosnos quadros da Assembleia Legislativa do Estado da Paraíba e de preservarem as suas aposentadorias.AcórdãoVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal deJustiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar provimento ao recurso,nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima votaram com o Sr. Ministro Relator.Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.4127/10/2010 - 14h17 – site: stj.jus.gov

DECISÃO - Concursado de município no Maranhão garante nomeação

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Ari Pargendler, negou o pedido de suspensão deliminar e de sentença no qual o município de São Pedro de Água Branca (MA) buscava restaurar os efeitos doDecreto municipal nº 3/2009, que interrompeu todas as nomeações e posses dos candidatos aprovados no ConcursoPúblico nº 1/2007.

O juízo da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz concedeu liminar para reintegração de um servidor aocargo e o regular pagamento das remunerações. A decisão impunha a retenção do Fundo de Participação dosMunicípios (FPM) caso a decisão fosse descumprida.

Segundo o servidor, o decreto fere a proporcionalidade e não é compatível com o fim administrativo que deviaalcançar. O servidor alega que o decreto é ilegal porque não houve sequer impugnação e ataca a carreira daquelesque ingressaram no concurso.

O Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) teve o mesmo entendimento, no sentido de que o Executivo localprosseguisse com as nomeações. Para o TJMA, não há lesão à ordem ou à economia pública com a manutenção dodecreto e “o eventual deferimento do pedido suspensivo é que teria o atributo de possibilitar danos ao interessepúblico”.

No STJ, o município defendeu que a administração ficaria engessada com a decisão judicial, a qual usurpava acompetência administrativa municipal. Para o ministro Ari Pargendler, os pedidos relativos a esse concurso já foramanalisados diversas vezes pelo próprio STJ, em outros processos. “As respectivas decisões deixaram de ser atacadas



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prorrogação fica a critério da Administração, inexistindo, para os candidatos aprovados, direitosubjetivo a essa prorrogação. No entanto, os candidatos remanescentes, enquanto não esgotado oprazo de validade do concurso realizado, têm prioridade sobre os novos concursados. É o que seextrai da norma do inciso IV do art. 37, da CF, ao dispor que “durante o prazo improrrogável

previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas etítulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, nacarreira”. Ou seja, enquanto houver candidatos aprovados em concurso e este estiver dentro doprazo de validade fixado no edital, eles terão prioridade para a nomeação, ainda que aAdministração tenha feito outro concurso, também com candidatos habilitados.Para as pessoas portadoras de deficiência, o inciso VIII do art. 37, da CF, determina que a lei lhes

por agravo regimental, de modo que os efeitos subsistem até hoje”, alegou o ministro.O presidente do STJ considerou que a igualdade de tratamento é um valor a ser perseguido pelo Judiciário e

seria desarrazoado que a orientação que até aqui prevaleceu fosse alterada.42 CONCURSO PÚBLICO. ATIVIDADES PERMANENTES. OBRIGATORIEDADE. 1. Emenda Constitucional

19/98. Alteração não-substancial do artigo 37, II, da Constituição Federal. 2. A Administração Pública direta eindireta. Admissão de pessoal. Obediência cogente à regra geral de concurso público para admissão de pessoal,excetuadas as hipóteses de investidura em cargos em comissão e contratação destinada a atender necessidadetemporária e excepcional. Interpretação restritiva do artigo 37, IX, da Carta Federal (STF, ADI 890/DF, relatorMinistro Maurício Corrêa, publicação DJ 06/02/2004). Ainda que o servidor seja desviado de suas funções, semconcurso público não poderá ser reenquadrado em novo cargo, mas tem direito ao recebimento, como indenização,da diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele exercido de fato (STF, RE-AgR481.660/SE, relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicação DJ 10/11/2006). O prazo de validade do concursopúblico será de até dois anos e a prorrogação, se houver interesse da Administração Pública, será feita apenas umavez, e por igual período (CF/88, art. 37, III). Assim, se o prazo inicial for de seis meses, a prorrogação, se houver,também será de seis meses, não de até dois anos, como poderia parecer. Em face dessa regra constitucional, entende-se (STJ, REsp 675.395/RS, relatora Laurita Vaz, publicação DJ 11/04/2005) que não foi recepcionado pela CF/88 oart. 1º da Lei nº 7.144/83, assim redigido: Prescreve em um ano, a contar da data em que for publicada a

homologação do resultado final, o direito de ação contra quaisquer atos relativos a concursos para provimento decargos e empregos na Administração Direta e nas Autarquias Federais. O concurso será de provas ou de provas etítulos, quer dizer que não é mais possível concurso só de títulos, mas que sempre será necessária a aplicação deprova. Quanto a títulos entenda-se como qualificação especial, tal como ter nível superior em determinada área,mestrado, doutorado etc. Poderá ainda se desenvolver em variadas fases, incluindo provas teóricas de múltiplaescolha, dissertativas, orais, e também avaliações práticas, como digitação, direção de veículos, produção de peças

jurídicas, exames físicos, e ainda participação em curso de formação. Segundo o STF (RE 478.136/MG, relatorMinistro Sepúlveda Pertence, publicação DJ 22/08/2006), limitar a quantidade dos candidatos que passarão paracada fase seguinte é perfeitamente possível. Todas as fases são obrigatórias para, ao final, o candidato lograr aaprovação, quando então será homologado o concurso, iniciando a contagem do seu prazo de validade. Embora aregra seja o concurso, tanto para cargo quanto para emprego, obedecendo ao princípio da igualdade, há diversasexceções, a saber: I – cargos em comissão; II – cargos eletivos; III – aqueles sujeitos a contrato temporário; IV –hipóteses constitucionais, como Ministros do STF (CF/88, art. 101), advogados nomeados para os Tribunais, com

base no chamado quinto constitucional (CF/88, art. 94) e membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas (CF/88,art. 73); V – agentes comunitários de saúde e agentes de combate a endemias, admitidos por meio de processoseletivo público, nos termos do art. 198, § 4º da CF/88, com a redação dada pela EC nº 51/2006, regulamentada pelaLei nº 11.350, de 05 de outubro de 2006; VI – empregados da Ordem dos Advogados do Brasil, para os quais,segundo o STF, não se exige concurso público, como pode ser observado nos trechos a seguir destacados da decisãoproferida na ADI 3.026/DF: A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviçopúblico independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OABnão está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" parapretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". Por não consubstanciar uma entidadeda Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes estávinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aosadvogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em que são indispensáveis àadministração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleçãode advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão público. A Ordem dosAdvogados do Brasil, cujas características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dosdemais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a finalidades corporativas.Possui finalidade institucional. Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos empregados



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reserve percentual dos cargos e empregos públicos públicos e defina os critérios de sua admissão.Também no que se refere ao ingresso, aplica-se aos servidores públicos a regra do art. 7º, XXX, daCF, conforme determina o art. 39, § 3º, com redação dada pela EC 19/98. Tal dispositivo prelecionaque são vedadas diferenças de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo

de sexo, idade, cor ou estado civil. Contudo, o art. 39, § 3º, na parte final, permite que a leiestabeleça requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Trata-se deaplicação do princípio da razoabilidade.Nestes termos manifestou-se o STF, súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em concursopúblico só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pelanatureza das atribuições do cargo a ser preenchido”.

da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e independente. Incabível a exigência de concursopúblico para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB (STF, ADI 3.026, relator Ministro ErosGrau, publicação DJ 19/06/2006). Dessa forma, com essa nova interpretação dada pelo STF, a OAB não seriapropriamente uma exceção, já que seria entidade totalmente desvinculada da Administração. Tradicionalmente era

considerada como uma autarquia, como são os demais Conselhos profissionais: RECURSO ESPECIAL.ADMINISTRATIVO. CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAFEDERAL. COMPETÊNCIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. REGIME JURÍDICO. 1. Após o

julgamento da ADIn n.º 1.717/DF, ficou reafirmada pela Suprema Corte a natureza jurídica de direito público dosserviços de fiscalização de profissões regulamentadas, restando imaculada, ainda, sua inserção dentre as autarquias.Por essa razão, compete à Justiça Federal apreciar o presente feito, ex vi do art. 109, inciso I, da ConstituiçãoFederal. 2. O regime jurídico aplicável aos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional, no âmbitofederal, por força do art. 1.º do Decreto-lei n.º 968, de 13 de outubro de 1969, era, como regra, o celetista, até oadvento da Lei n.º 8.112, de 11 de novembro de 1990 que, pelo seu art. 243, regulamentando o art. 39 daConstituição Federal (redação originária), instituiu o Regime Jurídico Único, no caso, sendo escolhido o estatutário.Essa situação perdurou até o advento da Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, que deu novaredação ao art. 39 da Carta Magna, extinguindo a obrigatoriedade de um regime único, passando a prevalecer a regraespecial insculpida no § 3.º do art. 58 da Lei n.º Lei n.º 9.649/98 – mantido incólume pelo Supremo Tribunal Federal

por ocasião do julgamento da ADIn n.º 1.717/DF –, que prevê o regime celetista (STJ, REsp 658.240/RJ, relatoraMinistra Laurita Vaz, publicação DJ 06/11/2006).

43“Supremo mantém candidato em disputa a vaga de técnico de apoio especializado em concurso do MPU (Acessadoem 26.11.2010, site do STF).

Candidato a uma vaga no 6º Concurso Público de Técnico de Apoio Especializado/Transporte, dos quadros doMinistério Público da União (MPU), Felipe William Barbosa de Farias será mantido no certame e terá fixada novadata para a realização da prova prática de direção veicular, na qual foi reprovado. A decisão, por maioria dos votos,ocorreu na tarde desta quinta-feira em julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) de recurso (agravoregimental) interposto pelo candidato contra decisão da ministra Ellen Gracie que negou seguimento (arquivou) aoMandado de Segurança (MS) 29874.

O casoFelipe impetrou MS contra o procurador-geral da República com base na exigência de teste de aptidão física na

realização do referido concurso público, prevista no Edital nº 1, de 30 de junho de 2010. Ele alegou que, apesar deter sido devidamente aprovado nas provas objetivas, foi reprovado na segunda fase, referente ao teste de aptidãofísica.

Em 18 de novembro de 2010, a relatora negou seguimento ao processo, tendo em vista a ocorrência dadecadência prevista expressamente no artigo 23, da Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), que estabelece oprazo máximo de 120 dias para a propositura do MS. Contra essa decisão, interpôs agravo regimental, em quesustentava que em nenhum momento requereu a anulação de qualquer cláusula do Edital nº1. Asseverava que seuúnico interesse é o reconhecimento da falha quanto à exigência, em edital, do exame físico, não prevista por lei.

Com base no princípio da igualdade - tendo em vista concessão de pedido de medida liminar no MS 29799,pela ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha – ele pedia o provimento do agravo para que se determinasseliminarmente, ao procurador-geral da República, que o mantenha no certame e fixasse nova data para a realização daprova prática de direção veicular.

Julgamento“A exigência não pode ser mais discutida nesta sede processual”, entendeu a relatora, ministra Ellen Gracie.

Conforme dispõe o artigo 23, da Lei 12.016, o prazo para a impetração de mandado de segurança contra o editouterminou 120 dias após a sua publicação e o MS somente foi impetrado no dia 11 de novembro de 2010, portantoquando já decorrido o prazo decadencial, concluído em 28 de outubro de 2010.



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A Reforma do Judiciário (EC 45/04) trouxe inovação quanto à exigência para concursos parapreenchimento de cargos no Ministério Público e na Magistratura, qual seja: a) Artigo 93, I, da CF 48

- ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante de concurso público deprovas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,

exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nasnomeações, à ordem de classificação; b) Artigo 129, § 3º, da CF o ingresso na carreira doMinistério Público49 far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada aparticipação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel emdireito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem declassificação.

De acordo com a ministra, a jurisprudência da Corte é pacífica no sentido de que “o termo inicial do prazodecadencial começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato dopoder público é formalmente divulgado”. Ela ressaltou que o edital previa o teste de aptidão física, mas não foiquestionado a tempo. Assim, a ministra Ellen Gracie manteve a decisão e negou provimento ao recurso, tendo sido

acompanhada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Ambos ficaram vencidos.Divergência“Pareceu muito relevante a pretensão mandamental deduzida pelo impetrante, exatamente essa questão do

conflito entre o edital e a lei, que não prevê especificamente a realização daquela prova física”, disse o ministroCelso de Mello, ao dar provimento ao recurso, consideradas as diversas decisões da Corte existentes nesse sentido.O ministro Gilmar Mendes votou do mesmo modo, para não causar violação à ideia de isonomia.

Em relação ao prazo para apresentação do MS, o ministro Marco Aurélio afirmou que o impetrante sofreuprejuízo “quando foi barrado e a Lei do Mandado de Segurança pressupõe o prejuízo”. Nesse sentido, o ministroMarco Aurélio acompanhou a maioria dos ministros que votou pelo provimento do recurso”.

44 As exigências de nível de escolaridade, idade mínima, aptidão física e mental não ferem o princípio da isonomia,que deve orientar todo concurso público. Assim, limitações quanto à idade, ao nível de escolaridade, ao sexo, entreoutras, não devem ser vistas, a priori, como ofensa a tal princípio. Deve ser considerada sempre a justificativa decada requisito, vinculada à razoabilidade (STF, AI-AgR 413.149/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicação

DJ 22/09/2006: a lei pode limitar o acesso a cargos públicos, desde que as exigências sejam razoáveis e não violemo art. 7º, XXX, da Constituição.) e proporcionalidade da desigualdade conferida. Portanto, condicionar as vagas deagente penitenciário em estabelecimento feminino às mulheres, altura mínima para bombeiro ou policial, ouexercício de atividade jurídica prévia para futuros magistrados (EC nº 45/2004), não afetam o princípio da isonomia,assim como idade mínima ou máxima para determinados cargos, quando devidamente motivadas, mas sempre comprevisão em lei, sendo nula a previsão somente no edital (STF, RE 182.432/RS, relator Ministro Néri da Silveira,publicação DJ 05/04/2002): Recurso extraordinário. Limite mínimo de idade para inscrição em concurso público deAuditor Substituto de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado. Acórdão que entendeu ser ofensivo aos arts. 7º,XXX e 39, § 2º, da Constituição Federal, estabelecimento de limite mínimo de idade para inscrição em concursopúblico de Auditor Substituto. Inexistência de expressa referência na lei a limite mínimo de idade para investiduraem cargo de Auditor. A Lei Orgânica limita-se a definir em quais situações os Auditores substituirão osConselheiros. Incabível, na espécie, restringir, no Edital do Concurso, o que a lei não limitou. Seguindo esse rumo,assim determina a Súmula 686 do STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a

cargo público.45 Súmula nº 685 do STF: "é inconstitucional toda modalidade de provimento de que propicie ao servidor investir-se,

sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira naqual anteriormente investido".46Conheça a jurisprudência do STJ sobre a aplicação de exame psicotécnico em concurso público (site do STJ)A realização de exame psicotécnico em concursos públicos é motivo de tensão para muitos candidatos, devido àsubjetividade do teste e à falta de critérios claros de avaliação. Por essas razões, pessoas reprovadas no examecostumam recorrer ao Poder Judiciário em busca de liminares que garantam sua participação em outras fases dadisputa pelo tão sonhado cargo público. Quando a ilegalidade é verificada, as liminares são concedidas. O SuperiorTribunal de Justiça (STJ) tem jurisprudência consolidada sobre as situações em que o teste psicológico pode ou nãoser exigido, e os direitos e as obrigações dos candidatos.

Legalidade O STJ entende que a exigência do exame psicotécnico e psicológico para a aprovação em concurso público somenteé lícita quando está expressamente prevista em lei. Importante ressaltar que edital de concurso não é lei. De acordocom a jurisprudência, a legalidade do exame psicotécnico está condicionada à observância de três pressupostosnecessários: previsão legal, cientificidade e objetividade dos critérios adotados, e possibilidade de revisão do



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3.3. DESINVESTIDURA DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO50

Para Marçal Justen Filho há 5 situações em que o vínculo entre o Estado e particular desaparece:a) Exoneração - extinção do vínculo estatutário a pedido do servidor ou, quando cabível, em virtude

de avaliação discricionária da autoridade competente, enquadrando-se na hipótese os cargos emcomissão como os de provimento efetivo. Esta pode ser a pedido como de ofício. Exoneração apedido pode ocorrer a qualquer momento. Mas pode haver restrições como, por exemplo, as citadasnos arts. 95, § 2º e 172 da Lei n.º 8.112/90:

“Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missãooficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do

resultado obtido pelo candidato.A objetividade dos critérios é, portanto, indispensável à garantia de legalidade do teste. Dessa forma, é vedado ocaráter secreto e desconhecido dos próprios candidatos. O edital de concurso deve conter, de forma clara e precisa,os critérios utilizados na avaliação. Quando isso não ocorre, o Judiciário tem declarado a nulidade do exame.

O STJ entende que a determinação judicial para que seja realizado novo exame psicotécnico deve ser feitaindependentemente de pedido expresso da parte. Para os ministros, essa decisão não implica julgamento extra petita,mas é consequência lógica do reconhecimento da ilegalidade do primeiro exame.Uma vez declarada a nulidade do exame psicotécnico, o candidato deve se submeter a novo exame. Com base nesseentendimento, a jurisprudência do STJ não admite a pretensão de candidatos que tentam se eximir da obrigação defazer a prova psicotécnica. O STJ também já decidiu que exame de um concurso não vale para outro.Carreira policial Depois de serem reprovados no exame psicológico, dois candidatos ao cargo de policial civil do Estado do EspíritoSanto recorreram ao STJ, sustendo a ilegalidade do exame. Argumentaram que o teste foi realizado sem previsãolegal e sem caráter objetivo, uma vez que o edital não informou quais seriam os requisitos mínimos necessários paraserem considerados recomendados para o cargo.O recurso foi negado pelo STJ. Além de as irregularidades alegadas não terem sido demonstradas por meio de provapré-constituída, o exame psicológico é obrigatório para quem quer ingressar na carreira policial. Isso porque o artigo

4º, inciso III, da Lei n. 10.826/2003 – que disciplina o registro, posse e comercialização de armas – exige acomprovação de aptidão psicológica para manuseio de arma de fogo. O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, daQuinta Turma, afirmou no voto que, diante da circunstância de que o policial, invariavelmente, irá manusear armade fogo, não se pode falar em inexistência de previsão legal para a exigência de aprovação em exame psicológicoem concurso público para ingresso na carreira policial.Agente Penitenciário Federal No concurso para agente penitenciário federal, a Quinta Turma considerou ilegal a exigência de exame psicológicopor falta de previsão legal. A relatora, ministra Laurita Vaz, destacou que a Lei n. 10.693/2003, que criou a carreira,não exige a realização do exame.A União, autora do recurso, argumentou que o teste psicológico tem sustentação nos artigos 5º, inciso VI, e 14 daLei n. 8.112/1990, os quais estabelecem ser a aptidão física e mental requisito para investidura em cargo público,que dependerá de prévia inspeção médica oficial. Mas os ministros da Quinta Turma não aceitaram a amplitude quea União pretendia dar a esses dispositivos, a ponto de respaldar a realização do psicotécnico.

Fato consumado A frequência, por força de decisão liminar, em curso de formação, e posterior aprovação, não afasta a necessidade darealização de novo teste psicotécnico. Isso porque o candidato, apesar de ter concluído o curso de formação, nãopreencheu as exigências legais contidas no edital. O entendimento do STJ é de que a eventual permanência docandidato no cargo, sem a aprovação no teste psicotécnico, configuraria um estado de flagrante ilegalidade, que nãopode ser tolerado.A Corte Especial pacificou o entendimento de que a nomeação e posse de candidato cuja aptidão psicológica aindaesteja sendo avaliada têm potencial lesivo à ordem e à segurança públicas.A Terceira Seção decidiu afastar a aplicação da Teoria do Fato Consumado nas hipóteses em que os candidatostomam posse sabendo que os seus processos judiciais ainda não foram concluídos. A ciência da posse precária e apossibilidade de julgamento em desfavor do candidato inviabilizam a aplicação dessa teoria.Contudo, se o candidato for aprovado em novo exame psicotécnico, ele terá o direito de ingressar no cargo, sem anecessidade de se submeter a novo curso de formação. Nessa situação, aí sim, aplica-se a Teoria do FatoConsumado, que em matéria de concurso público não pode ser adotada sem o cumprimento das exigênciaslegalmente previstas.Caso peculiarO Poder Judiciário analisou um caso peculiar envolvendo exame psicotécnico. Um candidato ao cargo de delegado



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Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal.§ 1.º - ...;§ 2.º - Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida

exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorridoperíodo igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese de ressarcimento dadespesa havida com seu afastamento;Art. 172. O servidor que responder a processo disciplinar só poderá ser

exonerado a pedido, ou aposentado voluntariamente, após a conclusão doprocesso e o cumprimento da penalidade, acaso aplicada”.

Exoneração de ofício – Geralmente ocorre com o cargo em comissão. Entretanto poderá ocorrerquando o sujeito não entrar em exercício, depois de tomar posse, ou quando não forem satisfeitas ascondições do estágio probatório; b) Perda do cargo estável – Hipótese prevista no art. 169, § 4.º, daCF (redução das despesas com pessoal); c) Demissão – perda do cargo por conduta reprovável; d)

Anulação do ato de investidura – Quando ocorrer ilegalidade no ato de investidura, respeitando oprincípio da ampla defesa e do contraditório; e, e) Falecimento.

da Polícia Civil do Ceará perdeu o exame devido ao caos aéreo gerado pela greve nacional dos controladores de voo,o que atrasou a aeronave que o levaria ao local do teste.Em primeiro grau, o candidato garantiu o direito de realizar novo exame e ser matriculado no curso de formação. Aliminar foi mantida em segundo grau, o que levou o estado do Ceará a recorrer ao STJ. Foram muitas as alegações:ofensa ao edital, à regra da separação dos poderes e à isonomia com outros candidatos que também perderam aprova por motivos diversos. Argumentou também que não foi responsável pelo caos aéreo e apontou a possibilidadedo efeito multiplicador.O presidente do STJ, ministro Cesar Asfor Rocha, considerou que não estavam presentes os requisitos parasuspensão da liminar e negou o pedido. Para ele, o alegado prejuízo à ordem, à economia e à segurança públicas,com a concessão da liminar a um único candidato, não foi suficientemente demonstrado.

47 Ementa. CARGOS e EMPREGOS PUBLICOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, INDIRETA eFUNDACIONAL. ACESSIBILIDADE. CONCURSO PÚBLICO. A acessibilidade aos cargos públicos a todos os

brasileiros, nos termos da Lei e mediante concurso público e princípio constitucional explicito, desde 1934, art. 168.Embora cronicamente sofismado, merce de expedientes destinados a iludir a regra, não só foi reafirmado pelaConstituição, como ampliado, para alcançar os empregos públicos, art. 37, I e II. Pela vigente ordem constitucional,em regra, o acesso aos empregos públicos opera-se mediante concurso público, que pode não ser de igual conteúdo,mas há de ser público. As autarquias, empresas publicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas a regra, queenvolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios. Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica esta igualmentesujeita a esse princípio, que não colide com o expresso no art. 173, PAR. 1.. Exceções ao princípio, se existem, estãona própria Constituição. (Publicação: DJ 23-04-1993 PP-06921 EMENT VOL-01700-04 PP-00593 RTJ VOL-00146-01 PP-00139)

48 RESOLUÇÃO Nº 11, DE 31 DE JANEIRO DE 2006 – CNJ - Regulamenta o critério de atividade jurídica para ainscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional e dá outras providências.

49 O Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público aprovou na última sessão, realizada em 31 de março, uma

nova resolução sobre o conceito de atividade jurídica para fins de ingresso nas carreiras do Ministério Público. Anova resolução revogou a resolução anterior sobre o assunto (nº 4/2006) e adequou as normas do CNMP às novasdeterminações do STF.

50 SERVIDOR NÃO PODE SER DEMITIDO SEM PROCESSO, MESMO EM ESTÁGIO PROBATÓRIO - STF -Decisão que permitiu dispensa de servidor em estágio probatório é cassada – 9/02/2009. O ministro RicardoLewandowski, do STF (Supremo Tribunal Federal), cassou decisão do TST (Tribunal Superior do Trabalho) quepermitiu a dispensa, sem motivo, de um servidor público que ainda estava em estágio probatório pois ele não tinhadireito à estabilidade. O entendimento foi de que todo servidor público tem direito ao devido processoadministrativo antes de ser demitido, mesmo que ainda esteja em estágio. De acordo com informações do Supremo,o funcionário trabalhava no Departamento Autônomo de Água e Esgoto de Araraquara, em São Paulo. Ele recorreuda decisão do TST por meio de um Recurso Extraordinário, que foi provido pelo ministro. Para Lewandowski, adecisão do TST confronta a jurisprudência do Supremo. Ele cita diversos julgamentos da Corte, em especial um emque o Supremo concluiu que “é necessário o devido processo administrativo, em que se garanta o contraditório e aampla defesa, para a demissão de servidores públicos, mesmo que não estáveis”. O ministro acrescenta que oentendimento do TST afronta a Súmula 21 do STF. O dispositivo determina que o “funcionário em estágioprobatório não pode ser exonerado nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de suacapacidade”.



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Segundo Hely Lopes Meirelles pode ocorrer por demissão, exoneração ou dispensa. Demissão épunição por falta grave. Exoneração é desinvestidura: a) a pedido do interessado – neste caso, desdeque não esteja sendo processado judicial ou administrativamente; b) de ofício, livremente (ad

nutum), nos cargos em comissão; c) motivada, nas seguintes hipóteses: c1) do servidor não estável

no conceito do art. 33 da EC 19, para fins previstos pelo art. 169, § 4°, II da CF ( servidoradmitidos pela Administração Pública sem concurso público após 05.10.88); c2) durante o estágioprobatório (art. 41, § 4°); c3) do servidor estável, por insuficiência de desempenho (art. 41, §1°, III)ou para observar o limite máximo de despesa com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4°, CF). Adispensa ocorre em relação ao admitido pelo regime da CLT quando não há justa causa por estaprevista. Embora a CLT fale em demissão sem justa causa, o Autor adota o termo dispensa, porqueesta não tem natureza punitiva.Atualmente, por força de EC 19/98, o estável pode perder o cargo por demissão ou por exoneração(arts. 41, § 1° e incisos, e 169, § 4°).A demissão do estável é motivada por falta funcional e pode ocorrer em virtude de sentençatransitada em julgado ou em virtude de ato punitivo resultante de processo administrativo em que o

servidor tenha assegurada ampla defesa (art. 41, § 1°, I e II).A demissão, entretanto, como pena administrativa que é, pode ser aplicada em qualquer fase – aoestável e ao instável -, desde que o servidor cometa infração disciplinar ou crime funcional apuradoem processo administrativo ou judicial. Não há demissão ad nutum, como não há exoneraçãodisciplinar.A exoneração do estável pode ser por iniciativa do próprio servidor (a pedido) ou por iniciativa daAdministração Pública motivada por insuficiência de desempenho do servidor ou para observânciado limite de despesa com pessoal (art. 169, § 4º, CF)51.

51 Acórdão do processo 0000011-36.2010.5.04.0521 (RO)Redator: RICARDO TAVARES GEHLING

Participam: JOÃO PEDRO SILVESTRIN, FABIANO DE CASTILHOS BERTOLUCCIData: 28/04/2011Origem: 1ª Vara do Trabalho de Erechim Versão em RTF | Andamentos do processoEMENTA: EMPREGADO MUNICIPAL - PEDIDO DE DEMISSÃO PARA POSSE EM CARGOPÚBLICO - CONCURSO INVALIDADO - VÍCIO DE VONTADE - REINTEGRAÇÃO.É nulo o pedido de demissão firmado por empregado público estável para tomar posse em cargo público - para oqual fora aprovado em concurso - se, posteriormente, o certame é declarado nulo pelo Tribunal de Contas do Estado.Há evidente erro de consentimento, pois o empregado não desejava pôr fim à relação de trabalho com o entepúblico. Aplicável à hipótese os princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da proteção da confiança,além do disposto no inciso II do artigo 171 do Código Civil. Reintegração ao emprego anterior que se impõe.VISTOS e relatados estes autos de RECURSO ORDINÁRIO interposto de sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ªVara do Trabalho de Erechim, sendo recorrente GABRIEL GROTTO e recorrido MUNICÍPIO DE VIADUTOS.Inconformado com a sentença das fls. 130-135, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho Marcelo Silva Porto, que

acolheu em parte as pretensões da inicial, o reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 136-142.Busca, em síntese, ser reintegrado na função de Operário Especializado, com o pagamento das vantagenspecuniárias decorrentes, inclusive depósitos do FGTS.Oferecidas contrarrazões às fls. 146-150, os autos são encaminhados a este Tribunal.Em parecer exarado às fls. 155-157, o Ministério Público do Trabalho opina pela manutenção da sentença.É o relatório.VOTO DO RELATOR:Não se conforma o autor com o indeferimento do pedido de reintegração no emprego público de OperárioEspecializado e o pagamento das vantagens pecuniárias decorrentes. Alega que a anulação do concurso públicofere a segurança jurídica. Aduz que a transposição para o regime estatutário se efetivou por força de atoadministrativo do Município, declarado irregular pelo Tribunal de Contas do Estado. Sustenta que tal nulidadepossui eficácia ex tunc, razão pela qual o ato nulo não produziu efeitos, havendo de se concluir que o reclamanteesteve submetido por toda a contratualidade ao regime celetista. Pondera que o procedimento adotado pelo recorridoimplicou alteração contratual lesiva, infringindo os arts. 468 da CLT e 7º, VI, da CF.Aduz que tal ato deve ser declarado nulo, com a consequente reintegração do reclamante ao emprego, além dagarantia do direito de receber as parcelas e benefícios perdidos desde o afastamento. Sustenta que, na hipótese de ocandidato nomeado e empossado já estar no exercício da função, a invalidação do concurso se reflete diretamente



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A demissão de vitalícios – servidores investidos em caráter perpétuo no cargo – depende desentença judicial (arts. 95, I e 128, § 5°, I). Não podem ser exonerados ex officio e somente perdemseus cargos quando se exonerarem a pedido ou forem punidos com a pena de demissão. Para ademissão do vitalício o único meio é o processo judicial, geralmente o penal, pois “a perda de

cargo, função pública ou mandato eletivo” é efeito da condenação, devendo “ser motivadamentedeclarado na sentença” em que incorre o infrator, “condenado a pena privativa de liberdade porcrime cometido com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública”,quando a pena for igual ou superior a um ano, ou quando for superior a 4 anos nos demais casos(art. 92, I, “a” e “b” , CP; art. 1°, § 5° da Lei 9.455/97).Tanto para o estável como para o vitalício pode ocorrer a perda da função pública como pena

sobre os atos de investidura, gerando, na prática, uma demissão por via oblíqua, motivo pelo qual teria direito aocontraditório e à ampla defesa.O reclamante foi admitido no Município reclamado em 02-02-1981, na função de Operário Especializado (fl. 14).Por força do art. 243 da Lei Complementar Municipal nº 001/91, de 30-09-1991 (fl. 94), permanecia, juntamente

com outros servidores estáveis pelas disposições do artigo 19 do ADCT da Constituição de 1988, “em situaçãoextra-quadro excepcionalmente regidos pela CLT”.Em 28-12-2007 foi nomeado para o cargo de Eletricista padrão 5, em virtude de sua aprovação no Concurso Público001/2006, aberto pelo Edital nº 003/2006 (conforme Edital nº 011/2007, fl. 18).Para tomar posse no cargo de eletricista, o autor, em 15-01-2008, pediu “exoneração” do “cargo” de OperárioEspecializado (fl. 22), tendo sido desligado do “quadro de empregos públicos” do Município demandado pelaPortaria n. 007, de 15 de janeiro de 2008 (fl. 21).Posteriormente, em 13-04-2009, o autor foi notificado pelo Prefeito Municipal da decisão do TCE que negou avalidade do Concurso Público 001/2006 - Edital 003/2006 e determinou a exoneração dos servidores nomeados emvirtude de aprovação no referido certame (fl. 23).A exoneração do autor do cargo de Eletricista a partir de 01-05-2009 foi formalizada pela Portaria n. 125, de 30 deabril de 2009, assinada pelo Prefeito Municipal (fl. 27).É incontroverso nos autos que o reclamante pediu “exoneração” do emprego de Operário Especializado com o único

intuito de assumir o cargo de Eletricista, dada a vedação legal e constitucional em ocupar, ao mesmo tempo e para omesmo ente da administração pública, emprego e cargo públicos.Nada obstante a iniciativa de ruptura do vínculo de emprego tenha sido do reclamante, é certo que o fez diante daimpossibilidade de cumulação de emprego com cargo público. Além disso, no momento em que pediu “exoneração”do emprego público de Operário Especializado, tinha a perspectiva concreta de melhora em sua condição funcional,ou seja, tinha certeza de que estava deixando o emprego para tomar posse no cargo de Eletricista - certamentemelhor remunerado e atrativo em face das garantias estabelecidas pelo regime jurídico único. Não podia o autorimaginar que, posteriormente, o concurso - mediante o qual fora aprovado para exercer o cargo de Eletricista -viesse a ser anulado pela Corte de Contas do Estado.Ora, nesse contexto, o vício de vontade expresso no pedido de demissão é manifesto, pois certamente ele jamaisteria se desligado do emprego se soubesse que o concurso para o cargo público de Eletricista - cargo para o qual foinomeado, tomou posse e entrou em exercício - seria posteriormente anulado.Ressalto que não consta nos autos que o autor tenha dado causa ou contribuído para a anulação do referido concurso

público. Também não consta nos autos que o reclamante tenha se demitido do emprego de Operário Especializadocom outro intuito que não o de assumir o cargo de Eletricista.Nesse compasso, reconhecer a subsistência do pedido de demissão formulado pelo reclamante implicaria ferir osprincípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica e da proteção da confiança.Embora o administrador público tenha agido de acordo com o princípio da legalidade, tal princípio não é absoluto.Como leciona Rafael Maffini em sua obra “Princípio da Proteção Substancial da Confiança no DireitoAdministrativo Brasileiro” (editora Verbo Jurídico, 2006), “não se pode negar, em princípio, que a legalidade é umdos mais importantes vetores da validade da atuação administrativa. Não é, entretanto, o único. Do mesmo modonão se pode olvidar que a legalidade administrativa seja um dos componentes formais - ou elemento constitutivo -do Estado de Direito, além de ser um importante instrumento voltado a guarnecer a segurança jurídica, em suafeição ex ante, ou seja, de previsibilidade. Ocorre que, consoante já decidido pelo próprio STF, a legalidade nãopode mais ser considerada como um fim em si mesmo, porquanto se apresenta dotada de uma índole eminentementeinstrumental, justamente orientada à consecução da segurança jurídica e, em termos mediatos, do próprio Estado deDireito. Em outras palavras - já pronunciadas acima - a legalidade não existe para a própria legalidade, mas para aobtenção de um estado de coisas que enseje segurança jurídica e, assim, conforme o Estado de Direito.” (p. 132).Logo a seguir, ao tratar do prazo decadencial para invalidação do ato administrativo, o referido autor lembra que“quando a Administração Pública pratica um determinado ato administrativo, o próprio Poder Público e,



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resultante de condenação judicial transitada em julgado por improbidade administrativa (art. 12, I, IIe III da Lei 8.429/92).

3.4. SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS52

A EC 19/98 fala ora em remuneração, ora em vencimentos para referir-se à remuneração paga aosservidores públicos da Administração Pública. Lei infraconstitucional incumbe-se de dar o conceitolegal.A regra que prevalece é a de que os estipêndios dos servidores públicos compõem-se de uma partefixa, representada pelo padrão fixado em lei, e uma parte variável, em função de condiçõesespeciais de prestação do serviço, em razão do tempo de serviço e outras circunstâncias previstasem lei, compreendendo, basicamente, adicionais, gratificações e verbas indenizatórias.Com a referida Emenda, a CF/88 volta a prevê, como nas Constituições de 67 e 69, a expressãosubsídio para algumas categorias de servidores, passando a coexistir 2 sistemas remuneratórios: otradicional, contendo uma parte fixa e uma variável, composta de vantagens pecuniárias de variadanatureza, e o novo, em que a retribuição corresponde ao subsídio, constituído por parcela única, que

exclui a possibilidade de percepção de vantagens pecuniárias variáveis. O primeiro sistema échamado, pela EC 19/98, de remuneração ou vencimento e, o segundo, de subsídio.São obrigatoriamente remunerados por subsídios: a) agentes públicos mencionados no art. 39, §4º, da CF; b) os membros do M. P. (art. 128, § 5º, I, “c”, c/ redação da EC 19/98); c) os integrantesda AGU, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Públicos (art. 135, CF);d) os Ministros do TCU (art. 73, § 3º); e) os servidores públicos policiais (art. 144, § 9º).Com relação ao teto remuneratório53, o art. 37, XI da CF (alterado pela EC nº 41/03), fixa este

especialmente os destinatários de tal ato jurídico, são incentivados, em nome da presunção de validade, a depositartoda a confiança na validade da referida ação estatal.” (p. 143, ora grifado).No caso, o autor, por confiar na presunção de validade do concurso público, pediu demissão do emprego para tomar

posse no cargo público para o qual fora aprovado. Não pode, portanto, ser surpreendido com a perda do cargo emface da decisão do Tribunal de Contas do Estado e ser penalizado também com a não restituição ao estado anterior.Ademais, nos termos do art. 171, inciso II, do Código Civil, é anulável o negócio jurídico por vício resultante deerro. Tal disposição é plenamente aplicável à hipótese dos autos, pois o reclamante foi induzido em erro sobre ascircunstâncias pelas quais pedira demissão do emprego público. Nesse contexto, impõe-se tornar nulo o pedido de“exoneração” formulado pelo reclamante e, considerando ser ele detentor de estabilidade prevista na Constituição daRepública, determinar a sua reintegração no emprego público de Operário Especializado que antes ocupava.Assim, dou provimento ao recurso para tornar sem efeito o pedido de “exoneração” formalizado pelo reclamante àfl. 22, determinando sua reintegração no emprego público de Operário Especializado. Por conseguinte, condeno oMunicípio ao pagamento de indenização equivalente aos salários e demais vantagens desde a exoneração do cargopúblico (01-05-2009) até a data da efetiva reintegração. Para cálculo dessa indenização deve-se tomar por base aúltima remuneração percebida pelo reclamante na função de Operário Especializado (aplicando-se os reajustesconcedidos aos empregados exercentes de função idêntica ou, na falta destes, os reajustes concedidos pelo

Município ao funcionalismo em geral). Condeno o Município, ainda, a recolher à conta vinculada do empregado oFGTS desde 15-01-2008 (data da despedida ora tornada nula).Ante o exposto,ACORDAM os Magistrados integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, porunanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RECLAMANTE, para: a) anular o pedido de “exoneração”do emprego público de Operário Especializado; b) determinar a sua reintegração ao emprego na função de OperárioEspecializado, em quadro em extinção; c) condenar o Município ao pagamento de indenização equivalente aossalários e demais vantagens desde a exoneração do cargo público de Eletricista (01-05-2009) até a data dareintegração, tomando-se por base a última remuneração percebida na função de Operário Especializado (aplicando-se os reajustes concedidos aos empregados exercentes de função idêntica ou, na falta destes, os reajustes concedidospelo Município ao funcionalismo em geral); d) Determinar seja recolhido à conta vinculada do reclamante o FGTSdesde 15-01-2008. Valor da condenação fixado em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), para os efeitos legais.Intimem-se. Porto Alegre, 28 de abril de 2011 (quinta-feira). DES. RICARDO TAVARES GEHLING -Relator

52 O que não pode ser inferior ao salário mínimo é a remuneração total do servidor, e não seu salário base- STF,www.conjur.com.br, dia 14/11/08.

53 PRODUTIVIDADE PERIÓDICA. PREMIAÇÃO DEVE OBSERVAR TETO REMUNERATÓRIO



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para o serviço público, tendo como limite o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do SupremoTribunal Federal54. De consequência, o subteto para os Estados e Distrito Federal restou limitado a90,25%, no âmbito do Judiciário.Pela EC 41/03 ficou estabelecida a competência do Congresso Nacional para fixar os subsídios da

Magistratura federal, através de lei de iniciativa do STF, por força do disposto no art. 96, II, b, daCF/88.Para os Estados, como acima dito, o limite é o subsídio mensal do Desembargador, limitado a90,25% da remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Assim, a EC nº 41/2003 cria ochamado subteto para Estados, Distrito Federal e Municípios, já que o inciso XI do art. 37 da CF(redação dada pela EC nº 41/03), instituiu teto remuneratório diferenciado para o serviço públicodos Estados, Distrito Federal e Municípios, optando o legislador por fixar um subteto para cadaPoder, sendo o do Executivo, o subsídio mensal do Governador, do Legislativo, o subsídio mensaldo Deputado Estadual ou Distrital e no Judiciário, o subsídio mensal dos Desembargadores,limitados, entretanto, a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo TribunalFederal. Nos municípios, o limite é o subsídio do Prefeito, seja o servidor do Executivo ou

Legislativo.Ou seja, trata-se, realmente, de subteto porque o limite de remuneração do serviço público dosEstados, Distrito Federal e Municípios deve ficar aquém do teto federal, tanto que no Judiciário, opatamar máximo é de 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal

A premiação periódica por produtividade não pode superar o teto remuneratório do serviço público. Oimpedimento vale mesmo se o servidor fizer jus ao benefício. O entendimento levou a 2ª Turma do SuperiorTribunal de Justiça a negar recuso do Sindicato dos Funcionários Fiscais do Amazonas (Sindifisco).

A entidade questionou o Decreto Estadual 24.022, do Amazonas, que determinou — diferentemente do quevinha acontecendo — que o Prêmio Anual de Produtividade Fazendária não seria pago, pois, somado aosvencimentos, superaria o valor do teto remuneratório. Foi contra essa medida que o Sindifisco entrou com Mandadode Segurança, mas o Tribunal de Justiça do Amazonas alegou que não haveria direito líquido e certo dos servidores

por ofensa a normas constitucionais.Diversos argumentos foram levados ao STJ, como falta de adequada prestação jurisdicional, ofensa ao

princípio do juiz natural — uma vez que os juízes que compunham o TJ-AM foram convocados da primeirainstância — e desrespeito ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos ou proventos de aposentadoria.

O teto remuneratório é estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. De acordo com oministro Mauro Campbell, tal regra não faz exceções para o recebimento de prêmios ou incentivos periódicos, nãohavendo portanto direito ao prêmio que, somado ao vencimento, ultrapasse o teto. “Não prevalece a garantia dairredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional”, esclareceu.

Depois da Emenda Constitucional 41, de 2003, as vantagens remuneratórias de qualquer natureza devem serincluídas no cálculo do teto constitucional. http://www.conjur.com.br/2011-jun-28/premiacao-produtividade-observar-teto-remuneratorio. Acessado em 29.6.2011.

54 Produtividade periódica. Premiação deve observar teto remuneratório.A premiação periódica por produtividade ou remunerações de qualquer natureza devem ser incluídas no

cálculo do teto remuneratório no serviço público. O entendimento é da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça,que analisou recuso do Sindicato dos Funcionários Fiscais do Amazonas (Sindifisco).

A entidade questionou o Decreto Estadual 24.022, do Amazonas. O decreto fixou o limite remuneratório dosservidores públicos estaduais. Como consequência, deixou de ser paga a parcela relativa ao prêmio que superasse ovalor do teto remuneratório. Foi contra essa medida que o Sindifisco entrou com Mandado de Segurança. O Tribunalde Justiça do Amazonas alegou que não haveria direito líquido e certo dos servidores por ofensa a normasconstitucionais.

Diversos argumentos foram levados ao STJ, como falta de adequada prestação jurisdicional, ofensa aoprincípio do juiz natural — uma vez que os juízes que compunham o TJ-AM foram convocados da primeirainstância — e desrespeito ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos ou proventos de aposentadoria.

O teto remuneratório é estabelecido pelo artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. De acordo com oministro Mauro Campbell, tal regra não faz exceções para o recebimento de prêmios ou incentivos periódicos, nãohavendo portanto direito ao prêmio que, somado ao vencimento, ultrapasse o teto. “Não prevalece a garantia dairredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional”, esclareceu.

Depois da Emenda Constitucional 41, de 2003, as vantagens remuneratórias de qualquer natureza devem serincluídas no cálculo do teto constitucional. (http://www.conjur.com.br/2011-jun-28/premiacao-produtividade-observar-teto-remuneratorio. Acessado em 11.7.2011)



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Federal. Da mesma maneira segue os demais Poderes, pois os subsídios dos Deputados, Prefeitos eGovernadores também encontram limites inferiores aos dos Ministros do Supremo TribunalFederal. Dessa forma, jamais os servidores dos Estados, Distrito Federal ou Municípios terão seusvencimentos equiparados ao limite federal.

O inciso XI do art. 37 da Constituição é peremptório em abranger qualquer espécie remuneratória,percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. Logo,tendo em vista o estatuído nos arts. 9º e 10 da EC nº 41/03, qualquer servidor dos Estados e DistritoFederal, seja ativo ou aposentado, que perceber valor superior ao subteto, terá redução imediata.Mesmo que o excesso se dê em decorrência de vantagens pessoais ou adicionais por tempo deserviço, não poderá ultrapassar o subteto.Quanto à remuneração dos membros do Poder Judiciário, a iniciativa de lei será do Tribunal deJustiça, sempre respeitado o limite do subteto (arts. 96, II, b, e 37, XI da CF, com nova redação dadapela EC nº 41/03).A ADI 4014 questionou a aplicação de subteto para a magistratura estadual, correspondente aosubsídio de Desembargador do Tribunal de Justiça, que por sua vez não poderá exceder a 90,25%

do subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, o que infringiu o princípio daisonomia no âmbito da magistratura, uma vez que a magistratura federal não está sujeita a qualquersubteto (Juízes da Justiça Federal, Militar e do Trabalho). A liminar foi concedida.

3.5. VEDAÇÃO DE EQUIPARAÇÕES E VINCULAÇÕES55

Hely Lopes Meirelles assevera que a CF proíbe tratamento jurídico paralelo de cargos com funçõesdesiguais (equiparação) e a subordinação de um cargo a outro cargo, dentro ou fora do mesmoPoder, ou a qualquer fator que funcione como índice de reajustamento automático, que suprime ainiciativa do Poder competente para a fixação da remuneração, ou a arrecadação orçamentária(vinculação)56, para fins de remuneração do pessoal administrativo.

55 STF - ADI E CRIAÇÃO DE QUADRO SUPLEMENTAR DE ASSISTENTE JURÍDICO - ADI-2113, em04/03/2009. O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado deMinas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do art. 4º, e seus §§ 1º a 3º, da Lei estadual 3.054/98, resultantede emenda parlamentar, que criou quadro suplementar de Assistente Jurídico de estabelecimento penitenciário,enquadrou nele servidores que estavam em exercício nas penitenciárias, e vinculou a remuneração destes à doDefensor Público de 1ª Classe. Entendeu-se que os dispositivos impugnados incorrem tanto em vício formal quantomaterial. Asseverou-se que o projeto de lei apresentado ao Poder Legislativo, do qual se originou a lei mineira emquestão, disciplinava, inicialmente, apenas o transporte de prisioneiros, e que a emenda legislativa passou a disporsobre matéria de iniciativa privativa do Governador que, ademais, haveria de ser tratada por lei específica, tendogerado aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária (CF, artigos 37, X; 61, § 1º, II, a e c, 63, I).Considerou-se, ainda, que as normas em questão não teriam observado nem o princípio do concurso público (CF, art.37, II), por garantir, a servidores que exerciam funções ou cargos públicos diversos, a investidura permanente nafunção pública de assistente penitenciário, nem o disposto no art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculação ou

equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.Alguns precedentes citados: ADI 507/AM (DJU de 8.8.2003); ADI 64/RO (DJU de 22.2.2008); ADI 3114/SP (DJUde 7.4.2006); ADI 2079/SC (DJU de 18.6.2004); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 3061/AP (DJU de9.6.2006); ADI 2873/PI (DJU de 9.11.2007); ADI 2364 MC/AL (DJU de 14.12.2001); ADI 2895/AL (DJU de20.5.2005); ADI 955/PB (DJU de 25.8.2006); ADI 1977/PB (DJU de 2.5.2003); ADI 237/RJ (DJU de 1º.7.93). ADI2113/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.3.2009. (ADI-2113)

56 STF - A Turma referendou decisão proferida pelo Min. Celso de Mello em ação cautelar, da qual relator, quedeferira liminar para conceder efeito suspensivo a recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgaraconstitucionalmente viável a vinculação a um determinado piso salarial fixado em múltiplos do salário mínimo daremuneração funcional de servidores públicos estaduais. Salientou-se, inicialmente, a plausibilidade jurídica dopedido, uma vez que o acórdão recorrido não se ajustaria à orientação jurisprudencial firmada por ambas as Turmasdo Supremo Tribunal Federal. Ademais, ressaltou-se que esse entendimento jurisprudencial estaria apoiado nacircunstância de que a legislação estadual em causa violaria o postulado da Federação ao dispor sobre oreajustamento automático da remuneração dos agentes públicos locais, mediante variação nominal do quantumpertinente ao salário mínimo, que constitui fator de indexação alheio ao controle do Estado-membro. Esclareceu-seque esta Corte tem assinalado que a automaticidade da incidência da referida fórmula de indexação impede que oEstado-membro tenha efetivo controle sobre a política de remuneração de seus próprios servidores, uma vez que a



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Desta feita, equiparação é a previsão legal de remuneração igual à de determinada carreira oucargo. No entanto, ressalta o Autor, não significa equiparação se 2 leis distintas estabelecem valoresiguais para os servidores por elas abrangidos. Vincular 57 é atrelar a remuneração atribuída a umcargo a outro cargo. Não significa remuneração idêntica, mas uma forma vinculante de alteração de

remuneração de um cargo à remuneração de outro cargo. Ou seja, a alteração da remuneração docargo vinculante provoca, automaticamente, a alteração para o cargo vinculado.A CF/88 excepciona tal regra, ao prevê a equiparação ou a vinculação em determinados casos, talcomo ocorre, por exemplo, o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores que corresponderá a95% dos subsídios do Ministro do STF (art. 93,V), com os Ministros do TCU (CF, art. 73, § 3º),com a vinculação entre os subsídios de Ministros do STJ; os dos Ministros dos Tribunais Superiorescom os do STF e, demais magistrados, prevista no art. 93, V, da CF, e com o direito à percepção desalário-base em valor nunca inferior ao salário mínimo58.

3.6. PROIBIÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS59 60

remuneração destes estaria sujeita às variações estabelecidas fora do âmbito estadual por deliberação do CongressoNacional ou do Presidente da República — quando este edita medida provisória reajustando salário mínimo —, oque acarretaria a ofensa ao princípio da autonomia estadual consagrado pela Constituição da República. AC 2288Referendo-MC/PI, rel. Min. Celso de Mello, 10.3.2009. (AC-2288)57CAI VINCULAÇÃO DE VENCIMENTOS ENTRE PROCURADORES (CONJUR dia 28.7.2010)

Não há mais equiparação de vencimentos entre procuradores do estado do Rio de Janeiro e procuradoresaposentados do Departamento de Estradas de Rodagem do Rio. O ministro Cezar Peluso, presidente do SupremoTribunal Federal, suspendeu os efeitos do acórdão do Tribunal de Justiça fluminense que garantia o benefício.

O pedido do governo estadual foi acolhido pelo presidente da corte. O acórdão fica sem efeitos até seu trânsitoem julgado, ou até que o Supremo Tribunal Federal delibere sobre o caso.

Em sua decisão, Peluso cita o regime legal da contracautela. A lei permite a suspensão da execução de decisõesque concedem segurança, liminar ou tutela antecipada, proferidas em única ou última instância, por tribunais locaisou federais, para evitar graves lesões à ordem à saúde, à segurança e à economia públicas.

De acordo com Peluso, “A cognição do pedido exige, contudo, demonstração da natureza constitucional dacontrovérsia. Está preenchido o requisito, pois em jogo, aqui, questão que versa sobre vedação de equiparaçãoremuneratória de servidores públicos, bem como sobre princípio constitucional da isonomia”.

Além disso, segundo o ministro, a equiparação está em desacordo com a jurisprudência do STF. Segundo aSúmula 339, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidorespúblicos sob fundamento de isonomia”.

58 Em outras palavras, apesar de a Constituição, em seu art. 37, XII, proibir expressamente a vinculação ouequiparação de quaisquer espécies para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, nota-se que emvárias oportunidades a vinculação é permitida e estabelecida pela própria Constituição. Assim o é no artigo 27, § 2º,art. 73, § 3º c/c art. 75 que prevê a equiparação entre Ministro dos Tribunais de Contas com os Ministros do SuperiorTribunal de Justiça, e o art. 93, V que prevê a vinculação entre os Ministros do STF com os do STJ e destes com osdemais magistrados.

59 Quanto à acumulação de cargos. 7. Não prevalece, porém, o entendimento adotado pelos membros do Órgão

Especial do TRT/1ª Região. Com efeito, a acumulação dos cargos de Técnico Judiciário e de professor é ilegal. Aregra constitucional da inacumulabilidade excepciona em seu inciso XVI, alínea b, do art. 37, o acúmulo de apenasum cargo de professor com outro, técnico ou científico, e o cargo de Técnico Judiciário, apesar do nome, não requer,como requisito para a ocupação e exercício, formação específica com conhecimento técnico ou científico bastantepara inclui-lo na exceção constitucional. Esse tem sido o entendimento do TCU (v.g. Decisão n. 87/2002 - 2ªCâmara, ratificado pelo Acórdão n. 1.459/2005 - 2ª Câmara, e Acórdão n. 408/2004 - 1ª Câmara). Informações AC-0572-05/08-1 Sessão: 04/03/08 Grupo: II Classe: III Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa -FISCALIZAÇÃO - INSPEÇÃO - INICIATIVA PRÓPRIA .

60 ACÚMULO DE CARGOS NÃO TEM LIMITE DE HORAS SEMANAISO acúmulo de cargos públicos permitido pela lei não impõe um limite de horas semanais. Esse foi o

entendimento do juiz da 3ª Vara de Fazenda Pública do DF, ao conceder a segurança a uma servidora da Secretariade Estado da Saúde que estava sendo coagida a deixar um dos cargos que acumulava. Cabe recurso da decisão.

Na sentença, o juiz afirmou que o ato administrativo aberto contra a servidora é ilegal, pois não está amparadoem texto expresso da Constituição Federal. "No campo da administração pública, é permitido fazer apenas aquiloque a lei determina, portanto, não pode o administrador público inovar sem que sua conduta esteja previamentedefinida e amparada por lei", afirmou o magistrado.

O juiz trouxe a regra constitucional que permite a acumulação, quando houver compatibilidade, de dois cargos



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De acordo com o art. 37, XVI, da CF/88, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos,exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o disposto noinciso XI (teto de vencimento ou subsídio):

a) a de dois cargos de professor;b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico61;c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, comprofissões regulamentadas.

E o inciso XVII do referido artigo estende a proibição de acumular a empregos e funções e abrangeautarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, esociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público62.Note-se que a proibição só existe quando ambos os cargos, empregos ou funções foremremunerados.

públicos de profissionais de saúde. "No ordenamento jurídico pátrio, porém, não existe previsão legal ouconstitucional que condicione a acumulação de cargos à determinada jornada de trabalho", explicou. O magistradoconfirmou a decisão liminar proferida anteriormente, concedendo a segurança à servidora, garantindo o direito decontinuar acumulando os dois cargos públicos.

De acordo com os autos, a servidora ocupa o cargo de enfermeira no Hospital Regional de Taguatinga e o deauxiliar de enfermagem no Hospital Regional da Asa Norte. O primeiro tem jornada de 40 horas semanais e osegundo, de 24 horas semanais. Ela alegou que os dois cargos são exercidos em dias e horários diferentes,obedecendo ao requisito constitucional de compatibilidade de horários. No entanto, em 20 de outubro de 2009, foiinstaurado contra a servidora um processo administrativo para verificar a licitude da acumulação de cargos.

O parecer emitido decidiu pela incompatibilidade de horários e que ela não poderia ter jornada superior a 60horas semanais. Ela foi informada de que teria de optar por um dos cargos ou reduzir a carga horária para 40 horassemanais. A servidora entrou com mandado de segurança alegando a inconstitucionalidade do ato.

A autoridade coatora alegou que, embora os cargos acumulados pela impetrante sejam qualificados como

acumuláveis, a incompatibilidade da carga horária torna inviável a acumulação. Argumentou ainda que o Tribunal deContas do DF elaborou estudos sobre as normas de acumulação de cargos, descritas no artigo 120 da Lei8.112/1990, e entendeu que servidores que acumulam cargos públicos licitamente devem se limitar a 60 horas detrabalho semanais. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-DF.

Processo: 108725-2. www.conjur.com.brAcessado em 15/1/2011.61 4. Excerto [Relatório de Auditoria. Pessoal. Acumulação indevida de cargos públicos]. [ACÓRDÃO]. 9.3.

determinar ao TRT/1ª Região que: […]. 9.3.2. regularize, nos termos do art. 133 da Lei n. 8.112/1990, a situação daservidora [omissis] ante a impossibilidade de acumulação dos cargos públicos de Técnico Judiciário, de nível médio,desse Tribunal Regional e de Professora da Secretaria Estadual de Educação do Governo do Estado do Rio deJaneiro, exercidos em desconformidade com os incisos XVI e XVII do art. 37 da Constituição Federal; [PROPOSTADE DELIBERAÇÃO]. 22. Os argumentos invocados pela servidora, conforme apontado pela unidade técnica, sãoincapazes para descaracterizar a irregularidade na acumulação de cargos públicos, porquanto não apontam situaçãode acumulação admitida pela norma constitucional nem pela jurisprudência. 23. Não obstante as várias atribuições

do cargo de Técnico Judiciário e sua respectiva importância para o bom desempenho das atividades da JustiçaTrabalhista, ressalto, tal como fiz na Proposta de Deliberação condutora do Acórdão n. 572/2008 - 1ª Câmara, que,apesar do nome do cargo trazer a expressão de Técnico, isso, por si só, é insuficiente para classificá-lo na categoriado cargo técnico ou científico a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea b, da Constituição Federal. 24. Ademais,destaco, com base na jurisprudência do TCU e STJ (v.g.: Decisão 87/2002 - 2ª Câmara, Acórdão n. 408/2004 - 1ªCâmara, ambos do TCU, e RMS 2.124/RR, RMS 14.456/AM, RMS 6.116/SC, todos do STJ), que o cargo técnico aque alude o dispositivo constitucional acima referenciado é aquele que requer conhecimento específico na área deatuação do profissional, não sendo admissível a acumulação dos cargos de Técnico Judiciário, de nível médio, parao qual não se exige qualquer formação específica e cujas atribuições são de natureza eminentemente burocrática [...].Informações AC-2485-46/08-P Sessão: 05/11/08 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro Marcos BemquererCosta - FISCALIZAÇÃO - AUDITORIA DE CONFORMIDADE - INICIATIVA PRÓPRIA

62 SÚMULA Nº 246 - TCUO fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou

entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, semincidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação decargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagenspecuniárias.



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Como ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a CF prevê outras normas referentes à acumulaçãode cargo:

1) O art. 38, III, admite a possibilidade do servidor investido em mandato de

Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seucargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, nãohavendo compatibilidade, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhefacultado optar pela sua remuneração;2) O art. 142, § 3.º, II, implicitamente, proíbe o militar das Forças Armadas, ematividade, de tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, sobpena de passar para a reserva; o inciso III, permite a aceitação de cargo, empregoou função temporária, não eletiva, porém, enquanto estiver nessa situação, ficaráagregado ao respectivo quadro e somente poderá ser promovido por antiguidade,contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferênciapara a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não,

transferido para a reserva; a mesma regra aplica-se aos militares dos Estados, doDistrito Federal e dos Territórios, nos termos do art. 42, § 1.º;3) O art. 95, § único, inciso I, veda aos juízes “exercer, ainda que emdisponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério”;4) O artigo 128, § 5.º, II, d, veda também aos Membros do Ministério Público“exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo umade magistério”.

Cabe uma ressalva quanto ao servidor aposentado. O STF decidiu que “a acumulação de proventos63 e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, empregos, funções ou empregosacumuláveis na atividade, na forma permitida na Constituição”.

3.7. IRREDUTIBILIDADE DE REMUNERAÇÃO E SUBSÍDIO64

63STJ: prescrição de ações sobre proventos abrange apenas as parcelas de anos anteriores. (Em 24/11/2010)A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento do Tribunal sobre prescrição

de ações relativas a diferenças em proventos de servidores públicos. A Seção acolheu incidente de uniformização de jurisprudência que questionava decisão da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos JuizadosEspeciais Federais, para fazer prevalecer a concepção de que a prescrição quinquenal abrange apenas as parcelasanteriores a tal prazo.

Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, nesses casos se trata de prestações sucessivas, o que leva àrenovação do prazo prescricional a cada evento. Dessa forma, as leis que suspendem a incidência dos índices dereajuste reivindicados não representam marcos extintivos do direito, já que, se reconhecida a possibilidade de sua

aplicação, eles recairão sobre a remuneração mensal atual, sendo devidos mês a mês.O caso trata da cobrança de reajuste de servidor da Fundação Nacional de Saúde (Funasa) decorrente da

Unidade de Referência de Preços (URP) de abril/maio de 1988, no índice de 3,77%.O relator esclareceu que quando se discute apenas o valor do reajuste, por exemplo, a prestação é de trato

sucessivo e a prescrição abrange apenas as parcelas anteriores a cinco anos. No caso de se discutir o próprio direito àvantagem, a prescrição incide sobre o fundo do direito, e esta deve ser contada a partir do ato violador do direito,abrangendo toda a pretensão.

Porém, no caso da URP, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendimento sumulado (Súmula 671) nosentido de que “os servidores públicos e os trabalhadores em geral têm direito, no que concerne à URP de abril/maiode 1988, apenas ao valor correspondente a 7/30 de 16,19% sobre os vencimentos e salários pertinentes aos meses deabril e maio de 1988, não cumulativamente, devidamente corrigido até o efetivo pagamento”.

Por isso, a disputa não envolve o direito à vantagem em si, mas apenas o recebimento das diferenças deremuneração decorrentes do reconhecimento da situação jurídica, direito este que se renova no tempo e tem naturezade obrigação de trato sucessivo.

64 “Dessa forma, como salientado pelo Ministro Celso de Mello, ‘o Supremo Tribunal Federal, tendo presente aconcreta abrangência desse postulado fundamental, enfatizou que ‘...a garantia constitucional de irredutibilidade devencimentos (...) toma intangível o direito que já nasceu e que não pode ser suprimido...' (RTJ 118/300, ReI. Min.



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O artigo 37, inciso XV, estabelece que “o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos eempregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nosarts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I”.Desta forma, assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mantém o princípio da irredutibilidade. No

entanto, dispõe que:a) a irredutibilidade de vencimentos e subsídios não impede a observância do teto fixado pelo incisoXI; ou seja, não se pode invocar a irredutibilidade para manter remunerações que atualmentesuperam o teto; o que é um afronto ao preceito constitucional do direito adquirido (art. 5.º,XXXVI);b) a irredutibilidade, também, não impede a aplicação da norma descrita no inciso XIV, segundo aqual “os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nemacumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores”; significa que as vantagenspecuniárias percebidas anteriormente, embora coadunando-se com a redação anterior, poderá sofrerredução para adaptar a forma de cálculo à nova redação;c) a referência ao artigo 39, § 4.º, não seria necessária, já que manda respeitar a regra do artigo 37,

X e XI; o primeiro cuida da fixação dos subsídios por meio de lei; e o segundo cuida do teto,conforme menção feita ao inciso XI;d) não afronta a regra da irredutibilidade de vencimentos ou subsídios a aplicação do artigo 150, II,da CF, que veda à União, Estados, Distrito Federal e Municípios “instituir tratamento desigual entrecontribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão deocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dosrendimentos, títulos ou direitos”; como também não conflita com a irredutibilidade a incidência doimposto de renda, previsto no artigo 153, III, ou a aplicação da norma do § 2.º, I, do artigo 153,segundo a qual o imposto de renda será informado pelos critérios da generalidade, dauniversalidade e da progressividade, na forma da lei. Ou seja, o teto salarial corresponde ao valorbruto, não impedindo que o valor líquido seja inferior ao teto, em decorrência da incidência doimposto de renda.

3.8. DIREITO DE GREVE65 E DE LIVRE ASSOCIAÇÃO SINDICAL

CARLOS MADEIRA), pois, afinal, a garantia da irredutibilidade incide sobre aquilo que, a título de vencimentos, oservidor já vinha percebendo (RTJ 112/768, ReI. Min. ALFREDO BUZAlD). Cumpre ter presente, neste ponto, asempre relembrada decisão desta Suprema Corte, em período no qual a garantia em causa somente dizia respeito aosmembros do Poder Judiciário, na qual se assentou, concernentemente ao tema em debate, que ‘O que airredutibilidade veda é a diminuição, por lei posterior, dos vencimentos que o juiz, em exercício antes de suavigência, estivesse recebendo' (RTJ 45/353,355, ReI. Min. EVANDRO LINS). Esse entendimento – impõe-seenfatizar – tem sido reiterado em diversos pronunciamentos dessa Corte Suprema, nos quais, por mais de uma vez,

já se proclamou que a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos proíbe que o estipêndio funcional

seja reduzido ou afetado, por ato do Poder Público, em seu valor nominal (RTJ 105/671, 675, Rel. Min. SoaresMuñoz)’ (...)” . http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em8.3.2011.65STJ RECONHECE DIREITO DE GREVE COM LIMITAÇÕES -www.conjur.com.br, em 12.7.2010)

A falta lei específica que regulamente a greve no serviço público faz com que casos de paralisação sejamdefinidas pela Justiça. O Superior Tribunal de Justiça é competente para decidir sobre greves de servidores públicoscivis quando a paralisação for nacional ou abranger mais de uma unidade da federação. A competência foi definidaem julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Na ocasião, o STF assegurou a todas as categorias — inclusive aos servidores públicos — o direito à greve.Determinou ainda que, até ser editada norma específica, deve-se utilizar por analogia a Lei 7.738/89, que disciplinao exercício do direito de greve para os trabalhadores em geral.

No STJ, o caminho adotado tem sido o do reconhecimento da legalidade das paralisações, porém, comlimitações. “A situação deve ser confrontada com os princípios da supremacia do interesse público e da continuidadedos serviços essenciais”, afirmou o ministro Humberto Martins, ao decidir liminar na Petição 7.985. Os ministrosconsideram que cada greve apresenta um quadro fático próprio e, por isso, deve ser analisada segundo suaspeculiaridades.

Os julgamentos têm levantado debates sobre as paralisações serem legais ou ilegais; sobre a possibilidade de



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O artigo 37, VII, da CF dispõe que “o direito de greve será exercido nos termos e nos limitesdefinidos em lei específica”. Norma de eficácia limitada, ainda não foi regulamentada por leiinfraconstitucional.Tal omissão permanente do Poder Público em regulamentar o direito de greve, inviabilizando o

exercício de uma garantia constitucional, levou o STF, em decisão histórica e recente, em sede demandado de injunção, solucionou a omissão legislativa com a aplicação por analogia da Lei nº7.78366, de 28/06/1989, no que for cabível67.O artigo 37, VI, da CF assegura ao servidor público o direito à livre associação sindical e é auto-aplicável.O artigo 142, § 3.º, IV, da CF proíbe a sindicalização e a greve do militar. Tal proibição estende aos

corte ou pagamento integral dos vencimentos; sobre percentuais mínimos de manutenção de serviços essenciais etc.Como nos últimos meses a União vem enfrentado greves deflagradas em diferentes categorias em âmbito nacional, aquestão passou a figurar na pauta da 1ª Seção do STJ.

No final de junho, o órgão responsável definiu posições paradigmáticas. Numa delas, os ministros entenderam

que não é possível à União fazer descontos nos vencimentos de servidores em greve do Ministério do Trabalho e doEmprego. Em outra, os ministros fixaram percentuais mínimos de manutenção de servidores no trabalho durante operíodo de paralisação da Justiça Federal e Eleitoral.

Os julgamentos feitos na 1ª Seção têm especial importância por assinalarem como as questões deverão serdefinidas de agora em diante, já que a competência para os feitos relativos a servidores públicos civis e militares foitransferida da 3ª Seção em abril deste ano. Para os processos distribuídos até então, a competência da 3ª Seção foimantida.

Os casosAcompanhado pela maioria dos ministros da 1ª Seção, o ministro Castro Meira avaliou o momento por que

passa a Justiça Eleitoral, com a proximidade das eleições de outubro, e definiu em 80% o mínimo de servidoresnecessários ao trabalho (Pet 7.933). Para a Justiça Federal, a Seção fixou em 60% o percentual mínimo de servidoresem serviço (Pet 7.961). O ministro explicou que nesses percentuais devem incluir os ocupantes de cargos

comissionados e funções gratificadas — servidores que, via de regra, não aderem às paralisações.A greve da Justiça Federal, do Trabalho e Eleitoral teve início em 25 de maio. Citando entendimento do STF, o

ministro Castro Meira afirmou que o percentual mínimo deve sempre buscar preservar a manutenção da atividadepública, contudo, sem presumir que o movimento grevista seja ilegal.

Posição semelhante foi adotada pelo ministro Humberto Martins, em decisão sobre a greve dos médicos peritosdo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), iniciada no último dia 22. O ministro considerou o movimento legal(Pet 7.985 e MS 15.339).

No entanto, por se tratar de atividade pública essencial, determinou que 50% dos servidores mantenham otrabalho em cada unidade administrativa, operacional e de atendimento ao público, sob pena de multa diária de R$50 mil à Associação Nacional dos Médicos Peritos da Previdência Social (ANMP).

MultaFerramenta à disposição do juiz, a multa pode ser arbitrada contra a entidade representante dos trabalhadores,

no caso de descumprimento de decisão relativa à greve. Mas o sindicato pode ser responsabilizado somente pelafração da categoria a que representa.

Foi o que esclareceu o ministro Castro Meira, ao ratificar a multa de R$ 100 mil imposta ao Sindicato dosTrabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindjus/DF) para o caso dedescumprimento. Como a entidade representa apenas os servidores no Distrito Federal, a multa incidirá caso ospercentuais mínimos não sejam comprovados em sua área de atuação.

A posição sobre a existência ou não de serviço essencial foi definida pelo STF no julgamento de um mandadode injunção (MI 670/ES). O Supremo decidiu que, “no setor público, não se deve falar em ‘atividades essenciais’ ou‘necessidades inadiáveis’, mas que as atividades estatais não podem ser interrompidas totalmente, sem qualquercondição, tendo em vista o princípio da continuidade dos serviços públicos”. Este foi o ponto de vista adotado peloministro Castro Meira no julgamento da greve da Justiça Eleitoral.

Em outro caso julgado recentemente (Pet 7.883), o STJ considerou abusiva a paralisação dos serviços defiscalização e de licenciamento ambientais, em razão da greve dos servidores do Instituto Brasileiro do MeioAmbiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e do Instituto Chico Mendes de Conservação daBiodiversidade (ICMBIO). Assim, determinou o imediato retorno dessas atividades, sob pena de multa diária de R$100 mil às entidades coordenadoras da greve.



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militares dos Estados, Distrito Federal e Territórios por força do art. 42, § 1.º.A lei de greve do trabalhador (Lei n.º 7.783/89) aplica-se aos empregados públicos das empresaspúblicas e sociedades de economia mista, por força do art. 173, § 1.º, II, que lhes impõe regime

jurídico igual ao das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas.

Como consequência, quando exerçam atividade essencial, estarão sujeitos aos artigos 10 a 13 daLei n.º 7.783/89 e à norma do artigo 114, § 3.º, da CF (EC 45/2004), segundo o qual “em caso degreve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Públicodo Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito”.Vale lembrar que a Súmula 679 do STF firmou o entendimento de que “a fixação de vencimentosdos servidores públicos não pode ser objeto de convenção coletiva”.E o inciso I do artigo 114, alterado pela EC 45/2004, atribuiu competência à Justiça do Trabalhopara processar e julgar “as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direitopúblico externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do DistritoFederal e dos Municípios”.Ou seja, ficaram expressamente excluídas da competência da Justiça do Trabalho as ações

trabalhistas relativas a “servidores ocupantes de cargos criados por lei, de provimento efetivo ou emcomissão, incluídas as autarquias e fundações públicas dos referidos entes da federação”.A dificuldade reside no fato de que tanto o direito de greve como a sindicalização não poderão ter oalcance desejado pelos dispositivos em comento, por razões do que dispõe a Súmula 679 do STFc/c os incisos VI e VII do artigo 37.

ITEM 4: SISTEMA REMUNERATÓRIO DO SERVIDOR PÚBLICO4.1. Previsão Constitucional

“Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão

conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado porservidores designados pelos respectivos Poderes.§ 1º - A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do

Folha de pagamentoO desconto dos dias parados é outro ponto polêmico. No primeiro julgamento feito desde a mudança de

competência para a análise do tema, os ministros da 1ª Seção firmaram posição, até então, inédita.Eles determinaram que a União se abstenha de fazer corte de vencimentos dos servidores grevistas do

Ministério do Trabalho e Emprego. De acordo com a decisão, que se baseou em voto do relator, ministro HamiltonCarvalhido, o vencimento é verba alimentar e cortá-lo significaria suprimir o sustento do servidor e da sua família(MC 16.774).

Para a Seção, o corte nos vencimentos não é obrigatório. O ministro Carvalhido destacou que inexiste previsãoe disciplina legal para a formação do fundo de custeio do movimento, bem como do imposto a ser pago pelo

servidor, para lhe assegurar tal direito social. Ele explicou que a ausência do fundo é situação mais intensa do que opróprio atraso no pagamento dos servidores públicos civis, o que justifica o afastamento da premissa da suspensãodo contrato de trabalho, prevista no artigo 7º da Lei 7.783/1989.

Em julgamentos anteriores, a 3ª Seção havia considerado possível o desconto nos vencimentos. Em fevereirodesse ano, foi negada a liminar aos servidores do Ministério Público da União (MPU) que poderia evitar possíveisdescontos financeiros em razão de greve realizada no final de 2009 (MS 14.942). Há vários julgados do STJ em quese entende ser possível o desconto dos dias parados por ocasião do movimento grevista.

66 Lei nº 7.783/89 cuida do exercício do direito de greve no setor privado, definindo inclusive as atividadesconsideradas essenciais, e regulando o atendimento das necessidades inadiáveis da sociedade.

67 Há de se chamar a atenção, porém, que a “regulamentação provisória” feita pelo próprio Poder Judiciário nãogarante em hipótese alguma um livre exercício do direito de greve por parte dos servidores públicos. Muito pelocontrário. Há de se chamar atenção para o trecho do voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, nos autos do aludidoMandado de Injunção nº 708 que assenta o raciocínio de que “não suprida a lacuna legislativa, seja aplicada a Lei7783/89, e , ainda, em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, de acordo com aspeculiaridades de cada caso concreto, e mediante solicitação de órgão competente, seja facultado ao juízocompetente impor a observância a regime de greve mais severo, haja vista se tratar de serviços ou atividadesessenciais, nos termos dos artigos 9 a 11 da Lei 7.783/89.” - www.euvoupassar.com.br



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sistema remuneratório observará:I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargoscomponentes de cada carreira;II - os requisitos para a investidura;III - as peculiaridades dos cargos.§ 2º - A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo paraa formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se aparticipação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada,para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.§ 3º - Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º,IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando anatureza do cargo o exigir.§ 4º - O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estadoe os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente porsubsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,

obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.§ 5º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderáestabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidorespúblicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.§ 6º - Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente osvalores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.§ 7º - Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípiosdisciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economiacom despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação nodesenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento edesenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviçopúblico, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

§ 8º - A remuneração dos servidores públicos organizados em carreirapoderá ser fixada nos termos do § 4º.

Como vemos, a Constituição Federal estabeleceu a obrigatoriedade de fixação de subsídios paradeterminados agentes públicos e a faculdade para outros, conforme prevê o § 8° do art. 39 da CF,donde se conclui que a Carta Magna fez distinção entre os servidores públicos em geral e aquelesservidores que obrigatoriamente devam receber subsídio. Essa distinção é claramente reconhecidapelo STF, no voto do Ministro Carlos Ayres Britto (ADI 3.491-0/RS) 68.

4.2. Modalidades do sistema remuneratório

4.2.1. Remuneração dos servidoresPreceitua José Afonso da Silva69:

“Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração

dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a

68 “Bem, sobre essa matéria, o §4º do art. 39 da Constituição Federal (redação introduzida pela EC Nº 19/98)estabelece que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduaise Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio, cuja fixação ou alteração é matéria reservada a leiespecífica, observada, em cada caso, a respectiva iniciativa (incisos X e XI do art. 37 da CF/88). Fez, então, umanítida separação entre a classe dos servidores públicos em geral e o segmento daqueles agentes situados no topo daestrutura funcional de cada Poder Orgânico da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Isto,naturalmente, para ensejar maior visibilidade aos ganhos regulares de tais agentes de proa, cujos cargos, por isso

mesmo, têm os respectivos nomes cunhados pela própria Constituição. O que não se dá com aqueles em que sedecompõem as competências ordinárias do Estado. Todos estes versados, justamente, de forma englobada peloinciso X do art. 37 da Magna Carta Federal.”

69Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª edição. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 684.



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retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego oufunção, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ouao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vezna Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuiçãocorrespondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido devantagens pecuniárias fixas. Nesse sentido, o termo é empregado em váriosdispositivos constitucionais. Remuneração sempre significou, no serviço público, uma retribuição compostade uma parte fixa (geralmente no valor de dois terços do padrão do cargo,emprego ou função) e outra variável, em função da produtividade (quotas-partesde multas) ou outra circunstância. É o tipo de retribuição aplicada a certosservidores do Fisco (os fiscais) que, além de vencimentos (padrão maisadicionais etc), tinham ou têm também o direito de receber quotas-partes demultas por eles aplicadas. Hoje se emprega o termo remuneração quando se querabranger todos os valores, em pecúnia ou não, que o servidor percebemensalmente em retribuição de seu trabalho. Envolve, portanto, vencimentos, noplural, e mais quotas ou outras vantagens variáveis em função da produtividade

ou outro critério. Assim, a palavra remuneração é empregada em sentidogenérico para abranger todo tipo de retribuição do servidor público, com o quetambém envolve o seu sentido mais específico lembrado acima.”

O mesmo Autor70 ao mencionar sobre os direitos trabalhistas extensivos ao servidores públicos dizque: “...(b) garantia de salário (remuneração, subsídio, vencimentos – os termos usados paraexprimir o 'salário' do servidor público)”. Ou seja, tais termos exprimem o “salário” do servidorpúblico.

Sobre o referido tema relata Carmem Lúcia Antunes Rocha71:

“ Remuneração é o total dos valores percebidos, a qualquer título, pelos agentespúblicos. É o valor integral do quanto percebido pelo agente público, abarcandotodas as parcelas que compõem a contraprestação que lhe é devida pelo exercíciodo cargo e/ou funções. (...)Vencimento é a contraprestação pecuniária devida ao ocupante de cargo, funçãoou emprego público pelo seu exercício, sendo definido legalmente em estritacorrespondência com o símbolo, o nível e o grau estabelecido para ele. Ovencimento é o padrão de pagamento devido legalmente, sendo estabelecido eidentificado pela definição legal do próprio cargo, função ou emprego a quecorresponde. A mesma palavra utilizada no plural tem outra conotação jurídica.Vencimentos compreende a soma dos valores correspondentes ao padrão definidolegalmente para o cargo, função ou emprego acrescido das parcelas outorgadascomo vantagens que são garantidas, em caráter permanente e fixo, para oagente.”

4.2.2. Subsídio72

Alexandre de Moraes73 cita o seguinte:

70 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª ed., São Paulo:Malheiros, 2006, p. 354.71

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais dos Servidores Públicos, 1ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 305/306.72 Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e

remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.(…)§4º. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais eMunicipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo dequalquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido,em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

73 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo , 1ª ed., São Paulo:Atlas, 2002, p. 177.



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“A Reforma Administrativa trouxe novamente o termo subsídio para definirdeterminada espécie de remuneração...Assim, o termo subsídio fixado constitucionalmente, a partir da EC 19/98, vemsubstituir... os termos remuneração ou vencimentos, consubstanciando-se emimportância salarial retributória de natureza alimentar, paga pelo Estado emretribuição de serviços prestados. Como salienta Maria Sylvia Di Pietro, osubsídio “não tem natureza de ajuda, socorro, auxílio, mas possui caráterretributório e alimentar”.O subsídio constitui, obrigatoriamente, parcela única, como afirmado pelo art.39, § 4.º, da CF, com a nova redação que lhe deu a EC 19/98, ao afirmar que omembro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e osSecretários estaduais e municipais (e os servidores organizados em carreira,embora não de modo obrigatório, mas facultativo - grifo nosso) serãoremunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única74, vedado oacréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba derepresentação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o

disposto no art. 37, X e XI.Veda-se, portanto, qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba derepresentação ou outra espécie remuneratória.”

Já Maria Silvia Zanella Di Pietro75 concorda que:

“Ao falar em parcela única, fica clara a intenção de vedar a fixação dossubsídios em duas partes, um fixa e outra variável, tal como ocorria com osagentes políticos na vigência da Constituição de 1967. E, ao vedarexpressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio,

verba de representação ou outra espécie remuneratória, também fica clara aintenção de extinguir, para as mesmas categorias de agentes públicos, o sistema

remuneratório que vem vigorando tradicionalmente na Administração Pública eque compreende o padrão fixado em lei mais as vantagens pecuniárias devariada natureza previstas na legislação estatutária.Com isso ficam derrogadas, para os agentes que percebam subsídios, todas asnormas legais que prevejam vantagens pecuniárias como parte da remuneração.......Com isto, o servidor que ocupe cargo público (o que exclui os que exercemmandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo artigo 7º)fará jus: décimo terceiro salário, adicional noturno, salário-família, remuneraçãodo serviço extraordinário superior, no mínimo, a 50% à do normal, adicional deférias, licença à gestante, sem prejuízo do emprego e salário, com a duração decento e vinte dias.”

Mesmo raciocínio José Afonso da Silva76 faz da leitura do § 3.º do artigo referido, constatando queaos servidores ocupantes de cargo público (não ocupantes de mandato eletivo, de emprego ou defunções públicas) podem perceber algumas vantagens pecuniárias, que não avançam no âmbito dasvantagens vedadas de quem recebe subsídio. São elas: 13º salário, vez que não se configuraacréscimo à remuneração mensal, mas um mês a mais de salário (7.º, VIII); remuneração do

74 No inciso V do art. 93 da CF está previsto que os Ministros dos Tribunais Superiores e os Magistrados tambémreceberão subsídios. Os subsídios dos membros do Ministério Público estão previstos no art. 128, §5º, I , “c”. Osservidores públicos policiais no art. 144, §9º da CF. Além das carreiras acima, o art. 135 da CF dispôs: “Art. 135. Osservidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma doart. 39, §4º.” Logo, a Constituição Federal estabelece a obrigatoriedade de os integrantes da Advocacia Geral da

União (Advogados da União, Procuradores da Fazenda e Procuradores Federais), Procuradores dos Estados, doDistrito Federal e os Defensores Públicos serem remunerados por subsídios.

75 DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo, 18ª ed., São Paulo:Atlas, 2003, p. 463.76 SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 2ª ed., São Paulo:Malheiros, 2006, p. 355/356.



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trabalho noturno superior à do diurno (7.º, IX); salário-família (7.º, XII); subsídio de serviçoextraordinário superior, no mínimo, em 50% à do normal (7.º, XVI) gozo de férias anuaisremuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal (7.º, XVII).

Para o mencionado Autor77

subsídio fixado em parcela única, “vedado o acréscimo de qualquergratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI”, significa que a CF ao fazer remissãoaos dois incisos do art. 37 indica a seguinte interpretação: “(a) o subsídio, excluídos os de mandatoeletivo sujeito a regime próprio, só poderá ser fixado e alterado por lei específica; (b) é asseguradasua revisão anual, que só poderá ser para aumentá-lo, nunca para reduzi-lo, pois sua irredutibilidadeé também garantida no art. 37, XV, para ocupantes de cargos e empregos públicos, excluídos ossubsídios de mandato eletivo; (c) fica sujeito ao teto que corresponde ao subsídio dos ministros doSTF.

Em suma, a adoção do subsídio, implica: I - incorporação ao vencimento básico de todas as

gratificações existentes, desde que legalmente instituídas e legitimamente concedidas; II – extinçãodefinitiva de todas elas, posteriormente à incorporação; III – o pagamento da retribuição pecuniáriapelo exercício do cargo em uma única parcela torna absolutamente factível e viável, oestabelecimento de um sistema de controle de gastos com pessoal efetivo, ágil e eficaz, impedindo,definitivamente, o crescimento vegetativo dos valores gastos com pessoal, bem assim, a concessãode gratificações sem observância dos critérios legais.

Com relação ao conceito de “parcela única”, José Afonso da Silva78 aduz que “há de ser buscado nocontexto temporal e histórico e no confronto do § 4º do art. 39 com outras disposiçõesconstitucionais, especialmente o § 3º do mesmo artigo. Sendo uma espécie remuneratória detrabalho permanente, significa que é pago periodicamente. Logo, a unicidade do subsídiocorrelaciona-se com essa periodicidade. A parcela é única em cada período, que, por regra, é o mês.Trata-se, pois, de parcela única mensal”. Explicita mais adiante que, o termo 'parcela única' nãoobsta que o servidor perceba as vantagens citadas no art. 7º (mencionadas acima), enfatizando quevedado é receber acréscimos de espécies remuneratórias do trabalho normal do agente público.

4.3. Normas comuns à remuneração e aos subsídios4.3.1. Fixação e alteração da remuneração e do subsídioÉ assegurada a revisão geral e anual dos subsídios e vencimentos, sempre na mesma data e semdistinção de índices (CF, art. 37, X). A Lei n.º 10.331/01 regulamenta o inciso X do art. 37 daConstituição, que dispõe sobre a respectiva revisão dos servidores públicos federais dos PoderesExecutivo, Legislativo e Judiciário da União, das autarquias e fundações públicas federais.

“Art. 1º - As remunerações e os subsídios dos servidores públicos dos PoderesExecutivo, Legislativo e Judiciário da União, das autarquias e fundaçõespúblicas federais, serão revistos, na forma do inciso X do art. 37 da Constituição,no mês de janeiro, sem distinção de índices, extensivos aos proventos dainatividade e às pensões.Art. 2º A revisão geral anual de que trata o art. 1º observará as seguintescondições:I - autorização na lei de diretrizes orçamentárias;II - definição do índice em lei específica;III - previsão do montante da respectiva despesa e correspondentes fontes decusteio na lei orçamentária anual;

IV - comprovação da disponibilidade financeira que configure capacidade de

77 Idem, p. 355.78 Idem, p. 355.



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pagamento pelo governo, preservados os compromissos relativos ainvestimentos e despesas continuadas nas áreas prioritárias de interesseeconômico e social;V - compatibilidade com a evolução nominal e real das remunerações nomercado de trabalho; eVI - atendimento aos limites para despesa com pessoal de que tratam o art. 169da Constituição e a Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000”.

4.3.2. Teto das remunerações e subsídios

“Art. 37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes daUnião, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aosprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,também, ao seguinte:...XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregospúblicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de

qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos eos proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidoscumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outranatureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros doSupremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídiodo Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal doGovernador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduaise Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores doTribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos porcento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo TribunalFederal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do

Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;”

Donde se conclui que: a) na esfera federal são os subsídios mensais dos Ministros do SupremoTribunal Federal que constituem como teto das remunerações e subsídios, não podendo tal valor serultrapassado por nenhum servidor no âmbito da Federação; b) nos Estados e Distrito Federal, o tetoobedecerá como parâmetro79; b1) o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo;b2) o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e, b3) osubsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, emespécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário. Neste teto seincluem, ao respectivo limite, os membros do Ministério Público, os Procuradores e os DefensoresPúblicos; c) nos Municípios, o subsídio do Prefeito.

Ficando, inclusive, facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, medianteemenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dosDesembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal dosMinistros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídiosdos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores, conforme dispõe o § 12 do art. 37, incluídopela EC 47/05.

Vale salientar, no entanto, que o § 11 do artigo 37 (acrescentado pela EC 47/05) expressou que não

79 A questão do subteto no âmbito do Poder Executivo dos Estados-Membros e dos Municípios — hipótese em quese revela constitucionalmente possível a fixação desse limite em valor inferior ao previsto no art. 37, XI, daConstituição — ressalva quanto às hipóteses em que a própria Constituição estipula tetos específicos (CF, art.27, § 2º, e art. 93, V). (ADIN 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 27/06/03 - grifo nosso).http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em 8.3.2011.



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serão computadas, para efeito destes limites remuneratórios, as parcelas de caráter indenizatórioprevistas em lei80.

“Art. 37 - ...

...§ 11 - Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que tratao inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstasem lei”. 81 82

Desta feita, ressalte-se que o CNJ definiu teto salarial do Judiciário83, através das Resoluções nº 13 e14/2006, limitando os salários de ministros dos Tribunais Superiores, desembargadores, juízes eservidores do Judiciário, abrangendo os Estados e União onde já existe o subsídio e das situações

80 A gratificação por serviços à Justiça Eleitoral, disciplinada pela Lei nº 11.143/05, art. 2º, e paga aos Ministros doSTF e do STJ que trabalham no Tribunal Superior Eleitoral, é exemplo típico da referida norma constitucional.

81

Nesse sentido: AG. Reg. no RE nº 332.360-1/SP, julgado em 29.03.2005, Rel. Min. Eros Grau – "(...) Subteto devencimentos. Cômputo das parcelas. Incluem-se aquelas percebidas em razão do exercício do cargo e excluem-se asvantagens pessoais. Agravo regimental não provido."82“3 – PARCELAS NÃO COMPUTADAS PARA FINS DE SUBTETO:

3.1. A primeira é a gratificação por serviços à Justiça Eleitoral, regulamentada pela Lei nº 11.143/05, art. 2º,e paga aos Srs Ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que labutam funções noTribunal Superior Eleitoral

3.2. Da mesma forma, o terço recebido decorrente de substituição eventual em outro cargo dePromotor/Procurador de Justiça, ou Juiz de Direito, não pode integrar o cálculo para fins do subteto, em face damesma natureza jurídica existente entre esta gratificação e a por serviços prestados à Justiça Eleitoral – parcela decaráter indenizatório. Ademais, o terço referente a parcela de substituição só é pago aos Membros por estar previstoem lei.

3.3. No tocante ao terço de férias, embora possíveis interpretações restritivas, por força da redação do artigo

39, § 4º, da Constituição Federal, há previsão, também de nível constitucional, que obriga ao pagamento de fériasremuneradas aos servidores públicos em geral (artigo 39, § 3º).

Portanto, a melhor interpretação, respeitando os entendimentos em contrário, é a de que o subsídio não exclui opagamento do terço de férias, da substituição eventual e da gratificação eleitoral.”http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/artigo_tiago_060206.pdf . Acessado em 8.3.2011.

83 ADI 3854 MC / DF - DISTRITO FEDERAL - MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DEINCONSTITUCIONALIDADE. Min. Rel CEZAR PELUSOREQTE.(S): ASSOCIAÇÃO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS - AMBADV.(A/S): ALBERTO PAVIE RIBEIRO E OUTRO(A/S)REQDO.(A/S): CONGRESSO NACIONALREQDO.(A/S): CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇAEMENTA: MAGISTRATURA. Remuneração. Limite ou teto remuneratório constitucional. Fixação diferenciadapara os membros da magistratura federal e estadual. Inadmissibilidade. Caráter nacional do Poder Judiciário.

Distinção arbitrária. Ofensa à regra constitucional da igualdade ou isonomia. Interpretação conforme dada ao art. 37,inc. XI, e § 12, da CF. Aparência de inconstitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e do art. 1º, § único, daResolução nº 14/2006, ambas do Conselho Nacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. Liminardeferida. Voto vencido em parte. Em sede liminar de ação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que,editadas pelo Conselho Nacional da Magistratura, estabelecem tetos remuneratórios diferenciados para os membrosda magistratura estadual e os da federal.

DecisãoO Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, concedeu a liminar, conforme o artigo 10, § 3º, da Lei nº9.868, de 10.11.1999, para, dando interpretação conforme à Constituição ao artigo 37, inciso XI, e § 12, daConstituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da EC nº 41/2003, e o segundo, introduzido pela ECnº 47/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem comopara suspender a eficácia do artigo 2º da Resolução nº 13/2006 e do artigo 1º, § único, da Resolução nº 14, ambas doConselho Nacional de Justiça. Vencido o Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que indeferia a liminar, e parcialmentevencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que a deferia em menor extensão, tão-somente para suspender a eficáciadas resoluções do Conselho Nacional de Justiça. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelaAssociação dos Magistrados Brasileiros - AMB, o Dr. Alberto Pavie Ribeiro e, pelo Ministério Público Federal, oDr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República. Plenário, 28.02.2007.



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onde este modelo ainda não foi adotado. Assim, para os Estados que ainda não instituíram opagamento em parcela única (subsídio), o limite remuneratório dos magistrados e servidores nãopode ultrapassar 90,25% do salário recebido pelos ministros do STF. Note-se, todos os TJ's tinhamaté Junho/2006 para se adequarem às regras contidas nas respectivas Resoluções.

O CNJ decidiu que das 42 parcelas hoje existentes, somente as que estão expressamentemencionadas nos artigos 5º e 8º podem continuar a ser pagas, sendo as demais extintas. Dentre asque continuam a ser pagas as mais importantes são: (a) o exercício temporário cumulativo defunções. Por exemplo, um juiz de certa comarca está respondendo por outra cumulativamenteporque algum juiz está de férias; (b) gratificação pelo exercício da função eleitoral – neste caso aCF autoriza porque a Justiça Eleitoral não tem corpo próprio de juízes; (c) remuneração deprofessor, autorizada pela CF; (d) verbas indenizatórias temporárias, como ajuda de custo, porexemplo; (e) benefícios previdenciários de planos de previdência instituídos por entidades fechadasou planos de assistência médico-social.

No caso das quatro últimas, excepcionalmente, o teto de R$ 26.723,13 mil pode ser ultrapassado.

1. Em resumo, vejamos as espécies remuneratórias:1.1. Vencimento = padrão de cargo público;1.2. Vencimentos = padrão de cargo público + vantagens pecuniárias irretiráveis (adicionais);1.3. Remuneração = vencimentos + vantagens transitórias (gratificações);1.4. Subsídios – parcela única. Ex: Detentores de mandato eletivo - Presidente, Vice-Presidente (art.49, VIII, CF); Ministros de Estado (art. 49, VIII, CF); Governador e Vice-Governador (art. 28, § 2.º,CF); Secretários Estaduais (art. 28, § 2.º, CF); Prefeito e Vice-Prefeito (art. 29, V, CF); SecretáriosMunicipais (art. 29, V, CF); Senadores e Deputados Federais (art. 49, VII, CF); Ministros do STF(art. 48, XV, CF); Ministros dos Tribunais Superiores e demais Tribunais judiciais (art. 93, V, CF);Magistrados em geral (art. 96, II, b, CF); Ministério Público (art. 128, § 5.º, I, c, CF); AdvocaciaGeral da União e Defensoria Pública (art. 135, CF); Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal,Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares (art.144, § 9.º).

1.5. Vantagens Pecuniárias a título definitivo - Irretiráveis (adicionais)O ADICIONAL é uma vantagem que a Administração concede ao servidor em razão do tempo deexercício ou em face da natureza peculiar da função, que exige conhecimento especializado ou umregime próprio de trabalho. O adicional relaciona-se com o tempo ou com a função. Por ter naturezaperene, o adicional, em princípio, adere aos vencimentos, sendo de caráter permanente. Ex.: 1.

adicional de atividade penosa (habitualmente trabalha em locais insalubres ou em contatopermanente com substâncias tóxicas, radioativas, com risco de contágio ou que ainda exerçaatividade penosa).a) Desempenho efetivo da função – vantagem pecuniária ex facto offcii, ligados a ocorrência decertas situações ou preenchimento de determinadas condições ou encargos estabelecidos pelaAdministração, pro labore facto. Ex.: 1. adicional de atividade penosa (habitualmente trabalha emlocais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas, com risco decontágio ou que ainda exerça atividade penosa; 2. adicional de nível universitáriob) Decurso de tempo de serviço – é um adicional ex facto temporis, resultante de serviço prestado,pro labore facto. Exemplos de adicional em razão do tempo de serviço – Biênio, triênio,quinquênio, tritenário, etc. Para ter direito à sua percepção basta exercício do cargo pelo tempo

estipulado em lei. Incorpora automaticamente ao vencimento e acompanha na disponibilidade e naaposentadoria.



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1.6. Vantagens retiráveis (gratificações):a) Pro labore faciendo – Gratificação de serviço. Dependem de um trabalho a ser feito;b) Ex facto offici – Gratificação de serviço. Dependem de serviço a ser prestado em determinadassituações;

c) Propter personam – Gratificação pessoal. Em razão de condições individuais do servidor. Ex:salário-família, licença à gestante, licença-paternidade.d) Propter laborem – Gratificação de serviço. Em razão da anormalidade do serviço. Ex: risco devida ou saúde.

1.7. BENEFÍCIO - Direito consagrado em lei, principalmente de cunho previdenciário, atribuídoao servidor ou seu dependente, em razão de fato motivador ou do preenchimento de determinadosrequisitos. Ex: auxílio-natalidade, auxílio-reclusão, salário-família.1.8. INDENIZAÇÃO - Valor pecuniário pago ao servidor nos casos de ajuda de custo, diária,auxílio-transporte e outros que a lei indicar, assim como obrigação de reparar um dano causado aopatrimônio público. Ex: 1. Diárias - Valor pecuniário, a título de indenização, destinado ao servidor

que se deslocar de sua sede, em caráter eventual ou transitório por motivo de serviço, para cobrirdespesas de pousada, alimentação e locomoção urbana; 2. Ajuda de custo – pela transferência desede; 3. Auxílio-transporte despesas realizadas com locomoção.1.9. LICENÇA - Ato pelo qual a Administração concede ao servidor o afastamento do exercício decargo ou função, durante período determinado, ao pleitear este e, conforme os requisitos previstosem norma legal. Pode ocorrer independentemente como, por ex, para tratamento de saúde,licenciamento compulsório p/ exercer cargo eletivo, por ex., como sindicato. Exs: 1. Licença comremuneração e com contagem de tempo de serviço - licença à adotante; licença-paternidade; licençapara tratamento de saúde; licença à gestante; licença para serviço militar; licença por acidente emserviço; licença para realização de curso de capacitação profissional. 2. Licença com remuneração ecom contagem de tempo de serviço apenas para disponibilidade e aposentadoria: licença paracandidatura a atividade política; licença por motivo de doença em pessoa da família. 3. Licença semremuneração e com contagem de tempo de serviço – para mandato classista 4. Licença semremuneração e sem contagem de tempo de serviço - licença para acompanhar marido; licença paratratar de interesses particulares.Necessário distinguir-se gratificação de adicional. Ambas são vantagens pecuniárias concedidaspela Administração, mas vantagens distintas, com finalidades diversas e concedidas por motivosdiferentes. O adicional se destina a compensar encargos decorrentes de funções especiais. Agratificação visa compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condiçõesextraordinárias.

2. Natureza jurídica dos vencimentos:São de natureza alimentar. Por isso, é proibido arresto, sequestro, penhora. Também é defeso odesconto em folha para partido político. Contudo, são permitidos os descontos referentes a tributos,empréstimos consignados em folha de pagamento, pensão alimentícia, devolução de quantiasindevidamente pagas ao servidor.Observação: STF: É possível a alteração da remuneração do servidor (regime jurídico daremuneração).

3. Espécies de aumento da remuneração:a) Impróprio – genérico (reajuste destinado a manter o equilíbrio financeiro do servidor) e por meiode lei;

b) Específico – geralmente feito à margem da lei destinada a conceder aumento geral ser configurarreposição do poder aquisitivo.



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4. Revisão anual geral (CF Art. 37, X)É direito subjetivo do servidor. Vinculação e equiparação de vencimentos são vedadas.

5. APOSENTADORIA848586

5.1. Regras aposentatóriasHoje não se fala mais em aposentadoria proporcional, portanto não predomina mais a talaposentadoria.A aposentadoria proporcional (no sentido tradicional, com cinco anos a menos de trabalho emrelação à integral) foi extinta com a promulgação da EC 41/03.Os requisitos para a aposentadoria proporcional, na EC 20/98, eram os seguintes:

84 SERVIDORES PÚBLICOS PODEM TER APOSENTADORIA ESPECIAL, em 15/04/2009.O Supremo Tribunal Federal entendeu que as aposentadorias de servidores públicos que trabalham em situação deinsalubridade e de periculosidade podem ser concedidas de acordo com as regras de aposentadoria especial. O artigo57 da Lei 8.213/91, regulamenta esse tipo de benefício apenas para trabalhadores de empresas privadas, contratados

de acordo com a Consolidação das Leis Trabalhistas. Para serem atendidos, os pedidos devem provar que ointeressado cumpre os requisitos legais previstos, e serão analisados caso a caso.A decisão seguiu precedente do Plenário que, em agosto de 2007, ao julgar o Mandado de Injunção 721, permitiu aaplicação da norma a uma servidora da área da saúde. Ela teve sua aposentadoria negada por falta deregulamentação do dispositivo constitucional que permite a aposentadoria especial no caso de trabalho insalubre ede atividades de risco.A regra está prevista no parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição Federal, mas ainda depende de regulamentação.Esse é o motivo que acaba causando a rejeição dos pedidos na esfera administrativa. O Supremo, no entanto, passoua permitir a aplicação da Lei 8.213/91 aos casos.Nesta quarta-feira (15/4), foram julgados 18 Mandados de Injunção de servidores. Os ministros decretaram aomissão legislativa do presidente da República em propor lei que trate da matéria, que está sem regulamentação hámais de dez anos.A Corte também determinou que os ministros poderão aplicar monocraticamente essa decisão aos processos que se

encontram em seus gabinetes, sem levar cada caso ao Plenário.85 JUSTIÇA PENHORA APOSENTADORIA PARA PAGAR ADVOGADO - Agravo de Instrumento 1250744-0/3 -Processo 583.00.2008.163488-2 – www.conjur.com.br

“São absolutamente impenhoráveis as remunerações, proventos de aposentadoria e pensões”, de acordo com ocaput do artigo 649 do Código de Processo Civil. O dispositivo, no entanto, não impediu que um funcionáriopúblico aposentado tivesse penhorada parte de sua renda pela Justiça.O valor, descontado diretamente na folha de pagamentos do estado, deve ser direcionado para pagar justamente osadvogados que conseguiram, na Justiça, engordar a aposentadoria do ex-servidor público estadual de São Paulo.Segurado do Instituto Nacional do Seguro Social, o ex-servidor contratou o escritório Innocenti AdvogadosAssociados para obter, na Justiça, seu enquadramento entre os beneficiários do Fundo de Assistência Social doEstado, criado pela Lei 4.819/58. A lei, revogada em 1974, dava aos servidores o direito de receberem, comocomplementação, aposentadorias equivalentes aos salários que ganhavam enquanto estavam na ativa.O contrato assinado para a prestação dos serviços foi o de pagamento de uma porcentagem dos proventos a serem

recebidos após a vitória na Justiça, segundo o advogado Marco Antonio Innocenti, sócio do escritório. Como oaposentado não pagou pelos serviços depois de receber a complementação, a Justiça autorizou, em abril, a penhorade um quarto dos benefícios. O valor da causa é de R$ 180 mil. A decisão foi da 28ª Câmara de Direito Privado doTribunal de Justiça de São Paulo, dada em um Agravo de Instrumento que contestou julgado da 24ª Vara Cível daCapital. A primeira instância negou o bloqueio on line do valor alegando que aposentadorias são impenhoráveis.O acórdão foi publicado no dia 28 de maio — clique aqui para ler. Para reconhecer o direito do escritório, a 28ªCâmara considerou que, se o CPC permite que remunerações de pessoas físicas sejam penhoradas “para pagamentode prestação alimentícia”, então a impenhorabilidade é relativa do ponto de vista legal. O relator do processo,desembargador Celso Pimentel, afirmou em seu voto que os honorários advocatícios têm natureza alimentar e,portanto, são comparáveis à pensão alimentícia. “O executado, ex-cliente que não honra a obrigação assumida emcontrato e cujo paradeiro se desconhece, só obteve o complemento da aposentadoria graças ao trabalho profissionalda exequente, a sociedade de advocacia, formada por advogados que vivem de honorários”, explicou o relator.“Honorários de profissional liberal” são “de valoração idêntica à dos proventos de aposentadoria”, disse.Além da pensão alimentícia, o desembargador também comparou a situação aos financiamentos concedidos paracompra de bens. O parágrafo 1º do artigo 649 do CPC diz não haver impenhorabilidade “oponível à cobrança docrédito concedido para a aquisição do próprio bem”. A regra foi acrescentada pela Lei 11.382 em 2006. ParaPimentel, a obtenção da aposentadoria foi fruto da atuação dos advogados, o que pode ser comparado por analogia.



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a) 53 anos de idade, 30 anos de contribuição, pedágio e cinco anos no cargo, se homem;b) 48 anos de idade, 25 anos de contribuição, pedágio e cinco no cargo, se mulher.O pedágio exigido era de 40% sobre o tempo que faltava para completar o tempo de contribuição(25 ou 30, se homem ou mulher) em 16/12/1998.

Assim, quem, até a data de 31 de dezembro de 2003, não tinha preenchido os requisitos (53 anos deidade, 30 de contribuição, mais pedágio de 40%, no caso de homem e 48 anos, 25 de contribuição,mais pedágio de 40%, no caso da mulher, perdeu o direito de se aposentar sete anos antes da idadede 60 e 55, respectivamente homem e mulher, sem redutor.A aposentadoria proporcional, desde 31 de dezembro de 2003, data da promulgação da E/C 41,portanto, ficou limitada a três situações: a) aposentadoria compulsória aos 70 anos, b) aposentadoriapor idade, respectivamente aos 65 ou 60 anos, homem ou mulher, e c) aposentadoria com redutor de5% por ano em relação à nova idade mínima (60 anos, homem e 55, mulher), que será devida aoservidor com mais de 53 anos de idade, se homem, ou 48, se mulher, 35 anos de contribuição ou 30,acrescido de pedágio de 20% sobre o tempo que faltava em 16 de dezembro de 1998, se do sexomasculino ou feminino, e cinco de efetivo exercício no cargo.

Com relação à última Emenda Constitucional, ou seja, a de nº 47/2005, ela alterou os artigos 37, 40,195 e 201 da Constituição Federal e trouxe as hipóteses abaixo, ressaltando que houve a introduçãoà paridade total entre ativos e aposentados e reduziu um ano de idade para cada ano que exceder olimite de 35 anos para homem e 30 anos, para mulher.

HIPÓTESE I – PROVENTOS INTEGRAISO SERVIDOR QUE TENHA INGRESSADO NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ A DATA DEPUBLICAÇÃO DA EC 41/2003 (PUBLICADA EM 31.12.2003)Segundo o artigo 6º, inciso I a IV da EC 41/2003 poderá aposentar-se com proventos integrais, que

Para Innocenti, o julgado abre um precedente importante para os advogados. “Os desembargadores entenderam queos honorários têm natureza alimentar, que no caso foi colocado no mesmo pé que as aposentadorias”, diz. Segundoele, a penhora não comprometeu o orçamento familiar porque foi de apenas parte do valor da complementação enem tocou os benefícios recebidos do INSS. “O aposentado não poderia contratar serviços com o intuito de nãopagar e se esconder sob a lei”, afirma. O advogado alegou que a penhora só aconteceu porque não foramencontrados bens ou ativos financeiros que garantissem a dívida.

86 Prazo para anular aposentadoria de servidor. Um dos casos selecionados pelo ministro Mussi tratou da definiçãodo prazo decadencial para a Administração Pública anular atos de concessão de aposentadoria de servidorespúblicos. Tomada no julgamento de um recurso interposto pela União (Resp 1.047.524 – SC), a decisão representouuma guinada na jurisprudência sobre o tema que vinha sendo consolidada no Tribunal. Também revelou-seimportante por sua abrangência, uma vez que serve como balizadora da atuação dos órgãos públicos. O art. 54 daLei n. 9.784/99 prevê que a Administração tem até cinco anos para anular atos praticados em favor de servidores,como a concessão de aposentadoria. No recurso, a União defendia que a contagem desse prazo decadencial se

iniciaria não com a concessão da aposentadoria pelo órgão de origem do servidor, mas com a publicação do julgadodo Tribunal de Contas da União (TCU), órgão que detém a competência para examinar a legalidade do ato. Segundoestudiosos do Direito Administrativo, ato complexo é aquele que se forma pela conjugação de vontades de mais deum órgão da Administração Pública. Para a União a concessão de aposentadoria seria ato complexo que secompletaria somente com o controle do TCU. A prevalecer esse entendimento, a União estaria autorizada a anular aaposentadoria do servidor que figurava como réu no processo sob apreciação do STJ. No caso, havia se passado seteanos entre a data de concessão da aposentadoria do servidor e a da anulação desse ato pelo TCU. Na contramão da

jurisprudência e com base na moderna doutrina sobre o assunto, o ministro Mussi votou no sentido de que aconcessão de aposentadoria não configura ato complexo. “A aposentadoria de servidor público não é ato complexo,pois não se conjugam as vontades da Administração e do Tribunal de Contas para concedê-la”, disse o magistrado. Ecompletou: “São atos distintos e praticados no manejo de competências igualmente diversas, na medida em que aprimeira concede e o segundo controla sua legalidade.” O entendimento do ministro foi, portanto, o de que o prazoinicial para contagem da decadência não é o controle de legalidade feito pelo TCU. “A concessão da aposentadoriapela Administração produz efeitos desde sua expedição e publicação”, explicou, na ocasião. O posicionamento deMussi foi acolhido por unanimidade pela Quinta Turma- STJ, que negou o pedido da União, mantendo a decisãoda segunda instância que havia reconhecido a decadência do direito de a Administração anular a aposentadoria doservidor.



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corresponderão à totalidade da remuneração do servidor de cargo efetivo em que se der aaposentadoria, na forma da Lei, desde que preencha cumulativamente, as seguintes condições:a) homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição;b) mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição;

c) 20 anos de efetivo exercício no serviço público;d) 10 anos de carreira ee) 05 anos no cargo em que se der a aposentadoria e,- um período adicional de contribuição equivalente a 20% do tempo que, na data de publicação EC20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso;- O servidor de que trata o artigo 2º da EC 41/03 que cumprir as exigências para aposentadoria naforma do caput terá os seus proventos de inatividade reduzidos para cada ano antecipado em relaçãoaos limites de idade estabelecidos pelo art. 40, § 1º, III, a, e § 5º da Constituição Federal, naseguinte proporção: I - 3,5%, para aquele que completar as exigências para aposentadoria na formado caput até 31 de dezembro de 2005; II - 5%, para aquele que completar as exigências paraaposentadoria na forma do caput a partir de 1º de janeiro de 2006;

- Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto nno artigo 2º da EC 41/03.- Na aplicação do disposto no § 2º do artigo 2º da EC 41/03, o magistrado ou o membro doMinistério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a datade publicação da EC 20/98, contado com acréscimo de 17%, observado o disposto no § 1º desteartigo.

Para os professores há redução de cinco anos no tempo de contribuição e idade , porém os requisitosdas alíneas c, d e e, ou seja, 20 anos de Serviço Público, 10 anos de carreira e 5 anos no cargo emque se der a aposentadoria, continuam da mesma forma para a Aposentadoria Especial doMagistério.

A paridade foi instituída inicialmente como parcial, porque a norma assegurava apenas a extensãoautomática dos reajustes salariais, e não as vantagens decorrentes de enquadramentos ereclassificações. No entanto, com a EC 47/05, a paridade do artigo 6ºo da EC 41/03 passou a serintegral.

HIPÓTESE II – PROVENTOS INTEGRAISO SERVIDOR QUE TENHA INGRESSADO NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ 16 DE

DEZEMBRO DE 1998 (EC 20)De acordo com artigo 3º, § único da EC 47/2005, poderá aposentar-se com proventos integrais,desde que preencha cumulativamente, as seguintes condições:I – 35 anos de contribuição, se homem e 30 anos de contribuição, se mulher;II – 25 anos de efetivo exercício no serviço público;III – 15 anos de carreira;IV – cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;V – Idade mínima: 60 anos, se homem e 55, se mulher. Redução de um (um) ano de idade para cadaano de contribuição que exceder o limite de 35 anos, se homem ou 30 anos, se mulher, isto é,reduzida de um ano para cada ano que exceder o mínimo necessário de tempo de contribuição.Aplica-se o princípio da paridade plena (art. 7º, 2ª parte, EC nº. 41/03) aos reajustes do valor dos

proventos de aposentadorias concedidas com base nas condições acima alinhadas (art. 3º, § único,da EC 47/05).Aplicam-se os princípios da integralidade e da paridade plena (art. 7º, 2a. parte, EC 41/03: “serão



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revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dosservidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquerbenefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quandodecorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria

ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”, respectivamente, àconcessão e aos reajustes das pensões derivadas dos proventos de aposentados falecidos que seaposentaram em conformidade com as condições acima explicitadas (art. 3º, parágrafo único, EC47/05).

HIPÓTESE III - APOSENTADORIA ESPECIAL: PROFESSORES ( EC 47/05)Nesta hipótese que abrange os professores, ganham cinco (5) anos no tempo de contribuição e naidade, em relação à opção II, ressaltando que somente o professor com funções (exclusivamente) demagistério na educação infantil, ensino fundamental e médio poderão se beneficiar da aposentadorianas condições acima citadas.

Em síntese, não predomina mais a aposentadoria proporcional e somente podemos contar realmente,equiparando os anos contribuídos com a idade, quando prevalecerá a contribuição, sendo para ohomem 35 anos e para mulher 30 anos. Daí entre o recolhimento e idade, ganhará uma redução deum ano de idade para cada ano que exceder os 35 ou 30, respectivamente, por exemplo, o homemcom 36 anos de contribuição, poderá se aposentar com 59 anos de idade e a mulher com 31 anos decontribuição, poderá se aposentar com 54 anos de idade, assim, para cada ano trabalhado econtribuído para seguridade social, ganharemos um ano de desconto até o limite de idade.Finalmente, uma aposentadoria hoje, só poderá ser alcançada, com a soma da idade e com o tempode contribuição, ou seja, homem 59/36, 58/37, 57/38, 56/39, 55/40; e mulher 54/31, 53/32, 52/33,51/34, 50/35, deixando de existir a proporcional e concluindo nós da ativa que somente vamospoder a começar a contar a partir do momento em que contribuirmos com 35 homens ou 30mulheres para seguridade social.

Assim a EC 47/05 recupera direitos antes suprimidos ou reduzidos, alcançando grande parte dosservidores públicos e seus respectivos dependentes previdenciários, especialmente aqueles que

ingressaram no serviço público até 16/12/1998 (data da publicação da EC nº 20/98), ou até 31/12/2003 (data da publicação da EC nº. 41/03).

HIPÓTESE IV - OS SERVIDORES PÚBLICOS QUE INGRESSARAM APÓS APROMULGAÇÃO DA EC 41/03.Passaram a ter sua aposentadoria regrada pelo atual artigo 40 da CF. Este dispositivo institui o

discutido “regime próprio das médias”. Este novo regime necessita ser instituído por lei específicana União, Estados e Municípios. A União, já o instituiu através da Lei nº 10.887/2004,estabelecendo que os proventos de aposentadoria seriam fixados observada a média dos últimos 80(oitenta) vencimentos, após o mês de julho de 1994 (Plano Real).Ao final desse tema, é importante referir que, embora o artigo 40, §§ 14 e 15 autorize a União, osEstados e os Municípios a instituir o chamado sistema de aposentadoria por fundo complementar –em que estes pagariam proventos de aposentadoria e pensões somente até o teto do RGPS(R$3.689,66) – este sistema não foi instituído na União e com certeza não o será no Estado. Aindaassim, possível instituição desse sistema, somente teria aplicação quando da aposentadoria epensionamento dos servidores públicos que ingressarem após a sua instituição.

HIPÓTESE V - ABONO DE PERMANÊNCIA.O abono de permanência é atribuído, pelo artigo 40, § 19, CF – em sua redação atual – a todos osservidores que completem os requisitos para a aposentadoria ali definidos (60/homem, 55/mulher,



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35 anos de contribuição e tempo de serviço público, cargo e carreira).O artigo 3º, § 1º, da EC nº 20/98, já previa o mesmo benefício (como isenção de contribuiçãoprevidenciária).A EC 41/03 o repete, agora em dois dispositivos, primeiro no artigo 2º, § 5º, que trata da opção pela

aposentadoria do regime das médias, depois no artigo 3º, § 1º, que dispõe sobre os servidores que,na data da emenda, já tinham completado os requisitos para a aposentadoria voluntária. De todasestas regras, salvo juízo melhor, se extrai a conclusão de sempre que o servidor público que

completar os requisitos para a aposentadoria – e não a postular – passa a ser credor do abono de permanência. E isso se dá, para os servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC41 tanto quando complete os requisitos para exercer a opção pela aposentadoria imediata peloregime das médias (art. 2º, § 5º, EC 41), como quando completar os requisitos para a aposentadoriapela integralidade (arts. 6º e 7º, EC 41, com a redução da EC 47, art. 3º).Dúvida que poderia surgir nesse ponto, diz respeito ao risco de o servidor que alcançar os requisitospara a opção pela aposentadoria sob o regime das médias, requerendo e obtendo o abono de

permanência, ter negada sua aposentadoria posterior pelo regime da integralidade.Assim sendo, conclui-se que sempre que preencher os requisitos pela aposentadoria integral e comparidade, a esta o servidor terá direito, desde que não tenha exercido a opção pela aposentadoriaantecipada sob o regime das médias.

HIPÓTESE V - DOENÇA INCAPACITANTE87.Quando o servidor público aposentado ou o pensionista for portador de doença incapacitante, naforma da lei, a contribuição previdenciária incidirá apenas sobre os proventos de aposentadoria e depensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS de quetrata o art. 201 da CF (art. 40, § 21, da CF, de acordo com o art. 1º, EC 47/05), o que conduz àconclusão de que este redutor de contribuição também é aplicável, desde logo, medianterequerimento administrativo, aos servidores já aposentados e atuais pensionistas que, sendoportadores de doenças incapacitantes, na forma da lei, estejam em gozo de benefícios

87 STF MANTÉM ISENÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PORTADORES DE DOENÇASINCAPACITANTES, em 14/04/2009A Emenda Constitucional 47/05 tornou possível a incidência de contribuição previdenciária sobre aposentadoriasrecebidas por portadores de doenças incapacitantes. No entanto, o artigo 40, parágrafo 21, da Constituição Federal,acrescentado pela Emenda, ainda não foi regulamentado por lei complementar. Com o entendimento, o presidente doSupremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, manteve a aposentadoria de um servidor inativo do Rio Grandedo Norte sem o desconto da contribuição.A decisão do ministro confirmou acórdão dado pelo Tribunal de Justiça potiguar, que reconhecia a isenção dosproventos do auditor aposentado devido a doença incapacitante. O tribunal considerou que a Lei Complementar

estadual 308/05 e a Lei estadual 8.633/05 garantiam a isenção, além de levar em conta que as verbas tinhamnatureza alimentar.Já o estado alegou que o ato causaria grave lesão à ordem e à economia públicas, e que o artigo 40, parágrafo 21, daConstituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, promulgada alguns meses depois dalegislação estadual, teria tornado possível a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos deaposentadoria de inativos portadores de doença incapacitante.Ao negar o pedido do estado, porém, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a eficácia do dispositivo constitucionaldepende da edição de uma lei complementar que defina quais doenças são consideradas incapacitantes para os finsdo benefício.Além disso, a EC 47/05 criou a imunidade tributária em favor dos aposentados e pensionistas portadores dasdoenças incapacitantes. Já as leis estaduais tratam de isenção. “Os institutos da imunidade e da isenção tributária nãose confundem. É perfeitamente possível ao estado conceder, mediante lei, isenção de tributo de sua competência,visto que está atuando nos limites de sua autonomia. Seguindo o mesmo raciocínio, também é possível ao entefederado revogar tal isenção”, explicou.“Enquanto não for editada a lei a que se refere o parágrafo 21 do artigo 40 da CF/88, permanecem em vigor osdiplomas estaduais que regem a matéria, que só serão suspensos se, e no que, forem contrários à lei complementarnacional (CF, artigo 24, parágrafos 3º e 4º)”, concluiu o ministro ao negar o pedido.



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previdenciários (proventos de aposentadoria e pensão, respectivamente) na data da publicação daEC nº. 47/05.Como se vê, a EC nº 47/05 contempla alguns pleitos históricos dos servidores públicos e resulta nareconquista de diversos benefícios previdenciários dos servidores públicos ativos, inativos, seus

dependentes e pensionistas, beneficiando em especial, (a) aqueles vinculados ao denominado“regime de transição” (servidores que, em 16/12/1998, já estavam no serviço público, mas aindanão tinham cumprido todos os requisitos - então vigentes - para a sua aposentação voluntária); (b)aqueles vinculados ao denominado "regime novo da EC nº 20/98" (que ingressaram no serviçopúblico a partir de 17/12/1998).

6.2. APOSENTADORIA ESPECIALArt. 40, § 4º, III, da Constituição

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é

assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediantecontribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dospensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro eatuarial e o disposto neste artigo.(...)§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessãode aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo,ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos deservidores:(...)III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais queprejudiquem a saúde ou a integridade física.” (g.n.)

Não há regulamentação, por lei complementar nacional, da aposentadoria especial de que trata oartigo acima transcrito.Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal, em jurisprudência pacificada, tem aplicado o artigo 5788

88Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado quetiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze),20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensalequivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme odisposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto

Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condiçõesespeciais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos,físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente aoexigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradasprejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercidoem atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, paraefeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que tratao inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seispontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão deaposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do seguradosujeito às condições especiais referidas no caput.

§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercíciode atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.



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da Lei n. 8.213/1991 que cuida dos Planos de Benefícios da Previdência Social como parâmetropara aposentadoria especial do servidor público. Vejamos:

“MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso

LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunçãoquando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e dasprerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há açãomandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga dedeclaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a serformalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídicanele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕESESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DELEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores emgeral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL -SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE -PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquantonão editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos naLei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se deidade mínima.(MI 1083, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em02/08/2010, DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENTVOL-02413-01 PP-00157 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 116-121) ” (grifamos)

E mais:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA

ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. SERVIDORA DISTRITAL.JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA: MANDADOS DE INJUNÇÃO 721/DFE 758/DF.1. Eventual alteração de regime funcional da ora agravada, bem como o fato deter sido servidora distrital, não impedem a aplicação da jurisprudência doSupremo Tribunal Federal (Mandados de Injunção 721/DF e 758/DF) , aindaque considerado o disposto no art. 40, § 1º, da Constituição da República, oqual, por si só, também não elidiria a incidência dos citados precedentes.2. Os julgados citados na decisão recorrida, porque proferidos pelo Plenáriodesta Corte, nos autos do MI 721/DF e do MI 758/DF, todos da relatoria do Min.Marco Aurélio, pub. DJE 30.11.2007 e 26.09.2008, respectivamente, traduzem a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria aqui

discutida, o que faz incidir o disposto no art. 557, caput, do CPC, não havendofalar que os efeitos daquelas decisões somente seriam inter pars.3. Agravo regimental improvido.(RE 238591 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgadoem 13/04/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENTVOL-02400-04 PP-00834)” (grifo nosso)

E ainda:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE INJUNÇÃO.CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIAESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI N.8.213/1991. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.1. A autoridade administrativa responsável pelo exame do pedido deaposentadoria é competente para aferir, no caso concreto, o preenchimento de



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todos os requisitos para a aposentação previstos no ordenamento jurídicovigente.2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.(MI 1286 ED, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em18/12/2009, DJe-030 DIVULG 18-02-2010 PUBLIC 19-02-2010 EMENTVOL-02390-01 PP-00082)” (g.n.)

E também:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DEINJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EMCONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIAESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIADE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DAPREVIDÊNCIA SOCIAL.1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementarreclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a

aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sedede processo administrativo.2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio.3. Mandado de injunção deferido nesses termos.(MI 788, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em15/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENTVOL-02359-01 PP-00013 RSJADV jul., 2009, p. 58-59 RT v. 98, n. 886, 2009,p. 117-119 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 131-135)”.

Em síntese, estando o servidor público sujeito a condições insalubres, ou mesmo, a condiçõesespeciais de trabalho que causem prejuízos à saúde do servidor, cabível se mostra a integração daomissão legislativa, aplicando-se, como ilustrado acima, as regras de aposentação especialestabelecidas pelo art. 57 e seguintes da Lei n.◦ 8.213/91.

6.3. InovaçõesEm suma, dentre as inovações mais importantes para os servidores públicos federais destacam-se asseguintes:1 – Exclusão das parcelas de natureza indenizatória do teto de remuneração no serviço público.2 – Regime especial de previdência, dependente de regulamentação por lei complementar, para osservidores portadores de deficiência, que exerçam atividade de risco, ou que trabalhem emcondições especiais nocivas à saúde ou à integridade física.3 – Os servidores aposentados e os pensionistas portadores de doença incapacitante terão o limite de

isenção da contribuição previdenciária aumentado para o dobro do teto dos benefícios do SistemaGeral de Previdência Social. Esta disposição depende de regulamentação por lei ordinária89.

89 STF MANTÉM ISENÇÃO DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR – www.conjur.com.brA Emenda Constitucional 47/05 tornou possível a incidência de contribuição previdenciária sobre aposentadoriasrecebidas por portadores de doenças incapacitantes. No entanto, o artigo 40, parágrafo 21, da Constituição Federal,acrescentado pela Emenda, ainda não foi regulamentado por lei complementar. Com o entendimento, o presidente doSupremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, manteve a aposentadoria de um servidor inativo do Rio Grandedo Norte sem o desconto da contribuição.

A decisão do ministro confirmou acórdão dado pelo Tribunal de Justiça potiguar, que reconhecia a isenção dosproventos do auditor aposentado devido a doença incapacitante. O tribunal considerou que a Lei Complementarestadual 308/05 e a Lei estadual 8.633/05 garantiam a isenção, além de levar em conta que as verbas tinhamnatureza alimentar.Já o estado alegou que o ato causaria grave lesão à ordem e à economia públicas, e que o artigo 40, parágrafo 21, daConstituição Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional 47/05, promulgada alguns meses depois dalegislação estadual, teria tornado possível a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos deaposentadoria de inativos portadores de doença incapacitante.



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4 - Está garantida a paridade com os ativos para todos os servidores investidos no serviço públicoaté 31 de dezembro de 2003, desde que se aposentem com, no mínimo: I – 60 anos de idade para oshomens e 55 para mulheres; II - 35 anos de contribuição para homens e 30 anos para mulheres; III –20 anos de serviço público; IV- 10 anos na carreira e 5 no cargo em que se deu a aposentadoria.

Esclareça-se que a paridade antes da EC 47/2005 era relativa, garantia apenas o mesmo índice, nãocontemplando eventuais vantagens concedidas aos servidores ativos.5 – O servidor que contar com 35 anos de contribuição se homem e 30 anos se mulher, 25 anos deefetivo exercício no serviço público, 15 anos na carreira e 5 anos no cargo em que pretende seaposentar, terá a exigência da idade (60 anos para os homens e 55 anos para as mulheres), reduzidade 1 ano para cada ano de contribuição que exceder o mínimo legal (35 para os homens e 30 para asmulheres). Os servidores que se aposentarem segundo este critério também farão jus à paridade comos da ativa. Idêntico direito foi outorgado aos pensionistas de servidores que preencham estascondições.6 - As novas regras não valem para todos os servidores, pois de acordo com a EC 41/2003, elasvalem apenas para os civis. Agora, entre os civis, todos os servidores serão atingidos pelas novas

regras, inclusive os magistrados, diplomatas, membros do Ministério Público, de Tribunais deContas e servidores do Poder Legislativo. Os militares estão fora. Para eles, haverá uma legislaçãoespecífica. A EC 47/05 prevê que as aposentadorias e pensões dos servidores que exercematividades de risco (policiais) poderão ter critérios diferenciados.7 - A EC 47/05 restabelece o direito de aposentadoria especial aos policiais90, permitindo que

Ao negar o pedido do estado, porém, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a eficácia do dispositivo constitucionaldepende da edição de uma lei complementar que defina quais doenças são consideradas incapacitantes para os finsdo benefício.Além disso, a EC 47/05 criou a imunidade tributária em favor dos aposentados e pensionistas portadores dasdoenças incapacitantes. Já as leis estaduais tratam de isenção. “Os institutos da imunidade e da isenção tributária nãose confundem. É perfeitamente possível ao estado conceder, mediante lei, isenção de tributo de sua competência,

visto que está atuando nos limites de sua autonomia. Seguindo o mesmo raciocínio, também é possível ao entefederado revogar tal isenção”, explicou.“Enquanto não for editada a lei a que se refere o parágrafo 21 do artigo 40 da CF/88, permanecem em vigor osdiplomas estaduais que regem a matéria, que só serão suspensos se, e no que, forem contrários à lei complementarnacional (CF, artigo 24, parágrafos 3º e 4º)”, concluiu o ministro ao negar o pedido. Suspensão de Segurança (SS)3.679

90 Assunto: PESSOAL. DOU de 13.03.2009, S. 1, p. 152. Ementa: a Corte de Contas firmou o entendimento nosentido de que a Lei Complementar nº 51/1985 (aposentadoria do funcionário policial) foi recepcionada pelaConstituição Federal de 1988, e pelas Emendas Constitucionais de nºs 20/1998, 41/2003 e 47/2005, continuando,por conseguinte, válida e eficaz, enquanto não for ab-rogada, derrogada ou modificada por nova lei complementarfederal, subsistindo, portanto, a regra de previsão de aposentadoria especial de que trata a referida lei complementar;além disso o Plenário do TCU, em consonância com os princípios da racionalidade administrativa e da economiaprocessual, autorizou, excepcionalmente, que:

a)os processos de aposentadoria e os recursos envolvendo exclusivamente a questão atinente à não recepção daLei Complementar nº 51/1985, fossem considerados legais por relação, ainda que contivessem pareceres divergentese/ou propostas de ilegalidades;

b)os processos de aposentadoria considerados ilegais pelo Tribunal em decorrência da não recepção da LeiComplementar nº 51/1985, inclusive os julgados há mais de cinco anos, fossem revistos de ofício, podendo serconsiderados legais por meio de relação dos relatores originários, ainda que contivessem pareceres divergentes e/oupropostas de ilegalidade (itens 9.1 e 9.2, TC-010.598/2006-6, Acórdão nº 379/2009- Plenário).

O SUPREMO, TAMBÉM RECONHECE QUE LEI CCOMPLEMENTAR Nº51/85, FOI RECEPCIONADA PELACONSTITUIÇÃO E 1988

PESSOAL e STF. Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.817-6 (2) (DOU de 22.04.2009, S. 1, p. 1) - O STF julgouprocedente a ação direta e, em consequência, declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 3.556, de18.01.2005, do Distrito Federal. Consta no DOU, ainda: “(...) 3. O art. 1º da Lei Complementar Federal nº 51/1985que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço,desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pelaConstituição da República de 1988.



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voltem a se aposentar com base nas regras da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985.De acordo com esta lei, os policiais poderão se aposentar integral e voluntariamente após 30 anosde contribuição, desde que conte, pelo menos 20 anos de exercício em cargo de naturezaestritamente policial ou compulsoriamente, com proventos proporcionais, após 65 anos de idade,

qualquer que seja a natureza do serviço prestado.8 – Os efeitos da EC 47 retroagem a 31 de dezembro de 2003, data da entrada em vigor da EC nº41/2003.Obs: Exs. de tempo ficto: tempo de estágio, de advocacia em caráter privado, licença especial e

não gozada.