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TEMAS ATUAIS DAs TUTELAS

DIFERENCIADAS Estudos em Homenagem ao Professor

2009

T -

CONSIDERA~OES SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA

PAULO HENRIOUE DOS SANTOS LUCaN Advogado. Mestre e Doutor em direito processual na Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo. Professor Doutor de direito processual civil na Faculdade de Direito da Universidade de Sao Paulo. Especializou-se em direito processual civil na Universidade Estatal de Milao. Diretor do Instituto

Brasileiro de Direito Processual - IBDP. Membro do Instituto lbero-Arnerica­no de Direito Processual - IIDP e da International Association of Procedural

Law. Juiz do Tribunal Regional Eleitoral. <lucon@lucon.adv.br>.

Sumario: 1.Tutela jurisdicional diferenciada: conceito. 2. Execucao provis6ria e tutela diferenciada. 3. Tutela antecipada. 4. Cautelar e tutela antecipada: escopos,

caracteristicas (provisoriedade e cognicao). 5.Tutela antecipada, onus da irnpugnacao especifica, contestacao parcial. 6. Tutela antecipada e parcial

reconhecimento juridico do pedido. 7. Tutela antecipada e julgamento (antecipado) parcial do merito, 8.Tutela antecipada inaudita altera parte.

9. Irreversibilidade e proporcionalidade da providencia.

A chamada tutela jurisdicional diferenciada tem sido ji hi algum tempo objeto de intensa discussao na doutrina. Entretanto, ate 0 momenta nao exis­te um consenso acerca de seu conceito e limites. Sucintamente, dois sao os significados da expressao. 0 primeiro deles entende ser tutela jurisdicional diferenciada aquela concedida nos processos dotados de especialidade proce­dimental, mas que propiciam 0 desenvolvimento de atividade cognitiva ampla e exauriente. 0 segundo significado liga 0 conceito de tutela jurisdicional diferenciada agradar;:ao da atividade cognitiva. Assim, seria ela toda modalida­de de tutela concedida a partir de uma cognicao nao exauriente e definitiva 1.

V Proto Pisani,Appunti sullaglustizia civile, p. 213-215 e 244-246.

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Nao obstante, nos dois significados constata-se urn objetivo comum: procu­rar desenvolver formas de tutela jurisdicional ternpestiva, que permitam a alteracao de uma realidade no menor espar,:o de tempo e de maneira satisfa­toria ao titular de urn direito, outorgando 0 bern da vida ou a situacao juridi­ca desejada.

Assim, a tutela jurisdicional sera diferenciada sempre que possa ser con­cedida a protecao antes de ocorrer cognicao exauriente e definitiva. Esta sim ea tutela que se diferencia daquela que ocorre no processo de conhecimen­to que tern curso pelo procedimento comum e apos 0 transite em julgado da sentenca de merito. Sao, nessa linha, formas de tutela jurisdicional dife­renciada aquelas concedidas apes cognicao nao definitiva, ainda que exau­riente, sumaria ou superficial. Portanto, toda e qualquer especie de atuacao de uma decisao no mundo dos fatos antes do transite emjulgado e que pro­porcione satisfacao, ainda que parcial, e tutela jurisdicional diferenciada.

Par esse conceito de tutela jurisdicional diferenciada proposto se quer mostrar a sua aproxirnacao com a ideia de execucao provisoria.

Execucdo provisoria e a antecipacao da eficacia executiva ou da atuacao da sentenca ou de outros provimentos judiciais, de acordo com 0 momento eo grau de maturidade que a lei considera como sendo normal". Urn termo

V. sobre 0 terna, Lucon, EJicacia das dcasoes e eXeCUf.10 provisoria, pp. 207 ct seq.; Carpi, La

provvisoria esecutorieta della sentenra, n. 1, p. 3. lmpagnatiello, com entendimento semelhan- I~ te, sustenta que a execucao provisoria e"urna forma de anrecipacao dos efeitos pr6prios

da sentenca transitada em julgado" (La provvisoria eserutoriera delle sentenze costitutive, n. 18, p. 85-86). Em igual sentido, observa Ovidio A. Baptista da Silva que "a execucao

provis6ria e, sem duvida, expediente tecnico antecipator io da execucao, mediante a reali­

zacao provisoria da cficacia eontida na senrenca de procedencia" (Do procc550 cautelar, p. 18). Para Cassie Searpinella Bueno, "a execucao provisoria sera 'exerucao ' preeipitada no tem­

po em que, normal e usualmente, deveria oeorrer, ou seja, apo5 0 transite em julgado da sentenca que forma 0 titulo exewtivo" (ExeWf.10 provisoria e antecipaoio da tutela,p. 161).

A doutrina brasileira, ate poueo tempo arras, costumava diferenciar a execucao provisoria

da definitiva a partir da conceituacao desta. Assim, para Alcides de Mendonca Lima, exe­

cucao definitiva "e aquela em que 0 credor tern sua situacao reeonheeida de modo imu­

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e um objetivo comum: procu­utempestiva, que permitam a de tempo e de maneira satisfa­em da vida ou a situacao juridi­

iada sempre que possa ser con­:xauriente e definitiva. Esta sim e no processo de conhecimen­n e ap6s 0 transite em julgado las de tutela jurisdicional dife­lao definitiva, ainda que exau­~e qualquer especie de atuacao itransito em julgado e que pro­~ jurisdicional diferenciada.

diferenciada proposto se quer cucao provis6ria.

cacia executiva ou da atuacao 's, de acordo com 0 momento rno sendo normal". U m termo

o provisotia, pp. 207 et seq.; Carpi, LA tiello, corn entendimento semel han­de antecipacao dos efeitos proprios ecutorieta delle sentenze costitutive,

A. Baptista da Silva que "a execucao

atorio da execucao, mediante a reali­ccdencia" (Do processo cautelar, p. 18).

'a sera 'execucao' precipitada no tem­

u seja, apos 0 transire em julgado da

aria e alltaipa,iio da tutela, p. 161).

va diferenciar a execucao provisoria

ara Alcides de Mendonca Lima, exe­

situacao reconhecida de modo imu­

correlato e largamente utilizado e executoriedade. que constitui a atitude do provimento jurisdicional a ser atuado coativamente:'. Nao se antecipa na execucao provisoria a atuacao pratica da vontade da lei', mas se permite a atuacao pratica da atual vontade da lei, que pode nao coincidir com aquela aferida ap6s cogni(ao exauriente e dejinitiua.

A tutela antecipada, por exemplo, caminha sempre juntamente com a execucao provis6ria. 0 que se quer dizer e que execucao provis6ria e tutela antecipada sao institutos de inegivel carater gemI e, portanto, devem exterio­rizar-se de diversos modos, em comandos judiciais e atos de satisfacao".

Como se percebe, a expressao execu(ao provisoria deve ser criticada por nao refletir, com precisao, 0 [ensmeno da antedpoido dos eieitos dos provimentos [urisdicionais de acordo com 0 momento e 0 grau de maturidade que 0 ordenamento juridico entende por normal. Todavia, nao hi duvida de que todas as demais expressoes adotadas pela doutrina mostram-se igualmente insuficientes para

tavel, decorrente da propria natureza do titulo em que se funda a exccucao" (Commtarios ao Codi.s:o de Process» Civil, n. 924, p. 469). Seguindo 0 mesmo entendimento, 0/. Humber­

to Theodoro Junior, Processo de exem,i!o,p. 177. Paulo Furtado utiliza a expressao "cxecucao

Iimpa", sugerindo ser a execucao provisor ia uma "execucao suja" tExecuoio, p. 14).

Carpi, Esecutorieta, n. 1.1, p. 1. A expressao tambern e utilizada por Satta-Punzi, Diritto protessuale civile, n. 215, p. 404.

Nesse sentido, Dinamarco, Execu,iio provisoria, n. 7, p. 25.

V Donaldo Armelin, Tutela jurisdicional diferenciada, n. 1, p. 46. No dire ito italiano, ao

contrario, a tutela antecipator ia somente eadmitida em deterrninadas situacoes bern deli­neadas pela lei. "como uma tutela do tipo executivo (ou, rnais geralmente, satisfarivo) dos direitos" (Ricci,.4 tutela antmjJat(Jria brasileira vista por um italiano, n. 5, p. 697).

Sustentarn, entre outros, a possibilidade da anrecipacao da tutela em relacao as demandas

de natureza constitutiva ou declarator ia: Bermudes, A Reiorma do O,digo de Proccsso Civil. p. 28; Dinamarco, A Reforma do CMi.go de Protesso Civil, n. 105, p. 144; Ernane Fidelis dos

Santos, Novos perfis do processo civil brasilciro, n. 7, p. 10; Humberto Theodoro Junior, Tute­la antccipada, n. 4, p. 45, e Arlfecipa,iio de tutela em aedes declaratorias e constitutivas, p. 11-21;

Kazuo Watanabe, 'Iutela antecipatoria e tutela especifica das obriga,oes defazer ou ndofazer, p. 35; Luiz Fux, 'Iutela de seguran,a e tutela da evidsncia, p. 337 (sustentando a sua aplicacao "a

todos os processos e procedimenros"): Nelson Nery Junior, Atualidades sobre ptocesso civil, p. 73; idem, Procedimentos e tutela antecipatoria, n. 2, p. 394-400;Yarshell, Antccipacao de tu­tela especifica nas obriga,oes de declaracao de vontade, no sistema do CPC, p. 171 et seq.Restrin­

gem de algum modo 0 campo de atuacao da tutela antecipada: Ovidio A. Baptista da

Silva. A antecipacdo da tutela na recente reforma processual, p. 129 et seq.;Mancuso. Tutela an­tecipada: uma interpretacdo do art. 273 do CPC, p. 184-185; Marinoni, A anteapacao da tute­la, n. 2.4, p. 39-57, esp. p. 48-53; Zavascki, AtlIecipa,iio da tutela e colisao de direitos[undamen­tais, p. 157 et seq.

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..

traduzir esse fenomenov.Assim sendo, em que pese tal imperfeicao, adotou-se o nome do instituto ja tradicionalmente consagrado", mas sempre a partir dessa nova acepcao.

Na execucao provisoria ha uma antecipacao de alguns efeitos juridicos do provimento final, pois nao ha ainda sentenca (ou acordao) transitada ma­terialmente em julgado, ou seja, 0 processo esta ainda em curso, inexistindo coisa julgada. Por essa razao, a antecipacao sera sempre limitada a certos efei­tos juridicos da sentenca, exc1uindo, de urn lado, a certeza juridica (obtida mediante cognicao exauriente e definitiva) e inc1uindo, de outro, os efeitos executivos ou aqueles que sejam eventualmente ligados aexecutoriedade do provimento final.

Na verdade, existem duas situacoes bern definidas: na primeira, a lei diretamente permite que determinados efeitos substanciais sejam desde logo produzidos; na segunda, a lei autoriza que 0 proprio orgao jurisdicional emanador do ato autorize a producao de tais efeitos substanciais. Ou seja: a executoriedade decorre da lei, sozinha ou acompanhada de urn provimento do juiz. Essa e, basicamente, a diferenca entre a execucao provisoria ope legis e aquela ope iudicis8.A execucao provisoria deve ser compreendida a partir de elementos oferecidos pela realidade: da circunstancia concreta de consentir a

Muitas sao as expressoes utilizadas pela doutrina para designar 0 instituto da cxecucao provis6ria: execucao da sentenia apelavel ou execucdo imediata da senten(a ape/ave! (Carnelutti, Istitueioni del nuovo processo civile italiano, n. 453, v. I, p. 383); execucdo imediata (Coniglio,

Riflessioni ill tema di esecueione provvisoria delle sentenze, n. 2, p. 274; Satta-Punzi, Diritto processuale civile, n. 215, p. 405); executividade ope legis ou ope iudicis (Lancelotti, Esecuzione provvisoria, n. 1, p. 790); executoriedade da setlten(a ou executiuidade (Redenti, Diritto processua­Ie civile, n. 167, p. 485-487). Para Frederico Marques (Institui(oes de direito processual civil, n. 1.156, p. 162), escudado nas licoes de Liebman (Processo de execuido, p. 120-121), a execucao eprovisoria "quando a sentenca exequenda ainda nao passou em julgado, por estar sujeita

a eventualidade da reforma em grau de recurso e, consequentemente, apossibilidade de dever desfazer-se 0 que foi feito e restabelecido 0 estado anterior". Esse entendimento merece ser criticado, pois 0 restabelecimento ao status quo ante nao deve ser condicao para a execucao provis6ria.

Defende a expressao tradicionalmente utilizada De Stefano, Esecuzione provvisoria della sentenza, n. 3, p. 512. Outras expressoes serao utilizadas ao longo do prcscnte estudo para traduzir a tecnica da antecipacao na execucao provis6ria, tais como antecipacao de efeitos, antecipacao da eficacia executiva, antecipacao de atos praticos e rnateriais etc. Na verdade, as diferentes expressoes tern a importante finalidade de delimitar 0 instituto.

Faz essa distincao, em destaque ao longo do presente estudo, Lancelotti, Esecuzione prov­visoria, n. 1, p. 790, texto e nota 3.

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T lese tal imperteicao, adotou-se sagrado", mas sempre a partir

~ao de alguns efeitos juridicos ;a (ou acordao) transitada ma­t:i ainda em curso, inexistindo isempre limitada a certos efei­ado, a certeza juridica (obtida ijncluindo, de outro, os efeitos ~e ligados a executoriedade do

pdefinidas: na primeira, a lei ~ substanciais sejam desde logo ~ proprio orgao jurisdicional lefeitos substanciais. Ou seja: a mpanhada de urn provimento a execucao provis6ria ope legis

ser compreendida a partir de .uncia concreta de consentir a

designar 0 instituto da execucao diata da senten,a apelavel (Carnelutti, p. 383); execu,ao imediata (Coniglio, e, n. 2, p. 274; Satta-Punzi, Diritto

ou ope iuduis (Lancelotti, Esecuzione cutividade (Redenti, Dirittoprocessua­

ilnstituioies de direito processual civil, n.

odeexecu,ao,p.120-121),a exccucao

passou em julgado, por estar sujeita

onsequentemente, a possibilidade de tado anterior". Esse entendimento

quo ante nao deve ser condicao para

Stefano, Esecuzione provvisoria della ao longo do presente estudo para

, ria, tais como antecipacao de efeitos. pciticos e materiais etc. Na verdade,

de delimitar a instituto.

estudo, Lancelotti, Esecuzione prov­

lei a possibilidade de atuacao dos efeitos das decisoes dos orgaos jurisdicionais sem 0 atributo da imutabilidade",

o termo provisoriedade e, portanto, empregado de forma distinta da­quele tradicionalmente utilizado em relacao ao processo cautelar: a execucao nao eprovisoria por ser instrumental a definitiva. Em rigor, a execucao nao eem si provisoria, pois nao sera no futuro substitulda por uma execucao de­finitiva. Na realidade, a execucao do ato jurisdicional somente e provisoria em razao de ser esse ato suscetivel de modificacao"; chama-se provisoria em funcao da possibilidade de urn resultado desfavoravel ao atual titular da situa­rao [uridica de vantagem em decorrencia da existencia de urn recurso ou de uma causa em andamento. A provisoriedade refere-se exclusivamente a urn atributo do titulo ou da situacao substancial declarada e nao propriamente aos resultados conseguidos em virtude de eventual antecipacao autorizada por lei: a antecipacao da eficacia do provimento realiza 0 escopo satisfativo do direito tal como reconhecido.

Como e natural, esse provimento ou titulo provis6rio para se tornar definitivo depende de uma imunidade a ataques, passando assim a nao ser mais passivel de discussao, 0 resultado util que 0 ato jurisdicional pode pro­porcionar as pessoas a partir de sua concreta atuaido nao se confunde com os conceitos de provisoriedade e definitividade. Atuarao nada mais eque a ade­quacao da realidade substancial ao provimento jurisdicional.

Pode-se afirrnar, portanto, que a execucao nao e em si provisoria, mas e fundada em titulo provisorio", pois falta 0 valor pleno de uma declaracao defi­nitiva. Por esse motivo, a execucao provisoria e"uma figura anormal, porque apresenta a execucao descoincidente cia certeza juridica"!", Essa figura anomala

-------'.-0./'

'J Nesse sentido, Satta-Punzi, Diritto processuale civile, n. 215, p. 405.

10 Cfr. Lancelotti, Esecuxione provvisoria, p. 788 et seq. Dai a tradicional vinculacao da execucao

provisoria a execucao de julgado quando ainda pendente de recurso, recebido apenas no efeito devolutivo. Todavia, 0 instituto em exame nao pode ser visto apenas sob 0 enfoque

dos meios de irnpugnacao, mas a partir de uma premissa maior que ea pendencia do proprio processo e a possibilidade concreta de uma decisiio contraria ao titularda situa,ao jundica de vantagem. Pense-se, p. ex., na execucao provisoria da tutela antecipada nao impugnada.

11 Cfr. Carpi, 1.A provvisoria esecutorieta della sentenza, n. 2, p. 6. Como observa De Stefano, "il

vero e che il predicato di provvisoria va, nei casi che qui interessano, riferito al titolo, 0

meglio alia efficacia del titolo, e non al procedimento esecutivo che questo legittima"

iEsecueione provvisoria della sentenza, n. 3, p. 512).

12 Chiovenda, lnstituiioes de direito pr~e;JjJJl1-i:iuil..YcL.§ 10, n. 70, p. 287-289, esp. p. 288; n. 81, p. 329; n. 88, p. 372-373. //, '.(\U rJ TF:'( '"

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tem fimdamento no proprio interesse social de permitir desde logo a eficacia das decisoes dos orgaos jurisdicionais, ainda que passiveis de mutabilidade".

o relevante para a execucao provisoria epermitir atos que possibilitem efetivamente a luta do processo contra os males da duracao excessiva". 0 risco patrimonial de nao estar a execucao provisoria respaldada no direito ma­terial existe em razao de ulterior decisao contraria proferida pelo mesmo orgao jurisdicional (p. ex., nos casos de revogacao da tutela antecipada) ou por outro de grau superior.Tal risco e, em alguns casos, simp1esmente descon­siderado, pois se prefere a atuacao pratica de decisoes nao suscetiveis aauto­ridade da coisa julgada material ou mesmo ainda nao cobertas por ela sem qualquer garantia. Em outros casos, esse risco e inexistente em funcao da imposicao de caucao como requisito para a execucao provisoria.A exigencia imposta ao titular da posicdo juridica de vantagem de prestar caucao idonea constitui formula que afasta os riscos de uma execucao provisoria sem cor­respondencia com 0 direito material.

No entanto, nao obstante a imposicao de caucao, e inerente ao institu­to da execucao provisoria 0 risco de injustiia, pois os atos praticos e materiais se realizam sem a imutabilidade sobre a vontade do direito material, ou seja, sem uma decisao coberta pela autoridade e eficacia da coisa julgada.

o escopo precipuo da execucao provisoria e a satisfacao por meio da antecipacao dos efeitos de uma decisao que, normalmente, so viriam apos 0

transito em julgado da sentenca ou do acordao de merito,

Por tudo isso, decorrencia de um provimento emanado por meio de cognicao sumaria ou exauriente, a execucao provisoria tem naturezajuridica executiva, pois seu objetivo unico ea satisfacao, Objetiva a tutela efetiva e nao a tutela instrumental ou aparente".

I.J V Mendonca Lima, lntroducdo aos recursos civeis, n. 201, p. 321.

14 Cfr. Dinarnarco, Execucdo provisoria de mandado de seguranca, n. 297, p. 462.

IS No sistema espanhol, em monografia a respeito do terna, Luis Caballol Angelats destaca

tambern a natureza juridica executiva do instituto da exccucao provis6ria, diferenciando-o da tutela cautelar (La ejecucion provisional ell el proceso civil,p. 83-96). No Brasil, em sentido

contrario, Scarpinella Bueno sustenta que a ratio da execucao provis6ria e 0 "reconheci­

mento de maior perigo no aguardo do julgamento do recurso que, propriamente, na

pronta execucao do julgado", mas ao se referir a execucao provis6ria do art. 273, II, do C6digo de Processo Civil, afirma que a natureza da execucao provis6ria "nao podera ser,

ao menos do ponto de vista preponderante, cautelar, mas, antes, merarnente de execucao ante­

cipada, ausente urn dos pressupostos da tutela cautelar, que ea urgencia" (Exccuau: proviso­ria e antecipacdo da tutela,p. 162 e 163, respectivamente).

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de permitir desde logo a eficacia

jue passiveis de mutabilidade':'.

1 epermitir atos que possibilitem males da duracao excessiva'". 0

visoria respaldada no direito rna­contraria proferida pelo mesmo zogacao da tutela antecipada) ou ~ns casos, simplesmente descon­

e decisoes nao suscetiveis aauto­I ainda nao cobertas por ela sem 'isco einexistente em funcao da execucao provisoria. A exigencia ltagem de prestar caucao idonea na execucao provisoria sem cor-

I de caucao, einerente ao institu­r, pois os atos praticos e materiais htade do direito material, ou seja, f eficacia da coisa julgada.

tisoria ea satisfacao por meio da ~ normalmente, so viriam apos 0

dao de merito.

vimento emanado por meio de provisoria tem natureza juddica

-o. Objetiva a tutela efetiva e nao

201, p.32l.

segumn~,n.297,p.462.

o terna, Luis Caballol Angelats destaca

cia execucao provisoria, diferenciando-o socivil, p. 83-96). No Brasil, em sentido

execucao provisoria e 0 "reconhcci­nto do recurso que, propriamente, na

execucao provisoria do art. 273, II, do execucao provisor ia "nao podera ser,

.antes, rneramente de execucao ante­lar, que ea urgencia" (Execuoio proviso­

nte).

Como se verifica, pelo conceito de inicio proposto, a verdadeira exe­cucao provisoria outorga tempestivamente a tutela jurisdicional pretendida pelo titular da situacao juridica de vantagem, pois a provisoriedade refere-se apenas e tao somente ao titulo: a execucao eprocessada de forma definitiva. A provisoriedade diz respeito ao provimento e nao aos seus efeitos.

Na execucao provisoria, a luta contra 0 tempo surge em razao da de­mora na outorga da prestacao jurisdicional definitiva, restando patente a opcao politica de prestigiar 0 julgarnento dos orgaos de prirneiro grau. Opta-se pe1a imediata atuacao do preceito jurisdicional e nao pela exigencia absoluta de controle e aperfeicoamento exercidos pelos graus de jurisdicao 16.

o Estado, levando em conta a raridadc das reforrnas e das anulacoes de suas decisoes, estabelece a execucao provisoria das decisoes proferidas pelos orgaos jurisdicionais. Esse"eum direito do Estado (como, em outro dorninio, e um direito do Estado adetencao preventiva do imputado)"17. Como se depreende, a questao reside basicamente numa escala de valores: 0 estado de indecisao do litigio emais prejudicial que a projecao dos efeitos decorrentes da decisao provisoria.

o art. 273 do Codigo de Processo Civil tem tambern estreita relacao com aquilo que se denomina tutela jurisdicional diferenciada. Tern ainda

II, V. Carpi, Esecutorieta, n. 1.1, p. 1. No ordenamento juridico existem outros rneios de prote­

ger 0 direito das partes quanto aos efeitos danosos do tempo. Apenas exemplificando, sao des: a hipoteca judiciaria (CPC, art. 466), 0 arresto eo sequestro de bens (CPC, arts. 813 a

825). Todavia, em tais cases, nao econcedido 0 bem da vida desejado pelo demandanre.

" Chiovenda, lnstituiioes de direito ptoccssual civil, n. 70, p. 289. Satta e Punzi cr iticarn esse

entendimento, pois na sua concepcao nao h.i uma explicacao publicistica para 0 tenomeno. Alem disso, ainda segundo Satta e Punzi, pela explicacao de Chiovenda, fica a duvida:"com

o trans ito emjulgado da sentenca 0 Estado abdica a um direito seu em favor do privado?" (Dirirro processuale civile, n. 216, p. 406, nota 3). Todavia, parece que a questao emuito rnais

simples, pois a execucao provisoria depende sempre de disposicao de lei. Nesse sentido, est.i correta a observacao de que a execucao provisorra e"urn direito do Estado", logica­

mente outorgado pelo ordenamento juridico.

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estreito liame funcional com a execucao provis6ria, ja que a execucao de tal modalidade de tutela se faz, na imensa maioria das situacoes, provisoriamente.

A tutela antecipada insere-se num contexto politico mundial de valo­rizar a sumarizacao da tutela civil e descredito do processo ordinario!". Indi­retamente, esse instituto contribui para a dirninuicao do nurnero de processos que superlotam os juizos, pois eurn instrumento eficaz para a rapi­da solucao das controversias ou, no minimo, para a tempestiva outorga da prestacao jurisdicional ao demandante nas hip6teses abertas previstas no es­tatuto processual' 'J.

A tutela antecipada, alern de assegurar a viabilidade da realizacao do direito alegado, adianta total ou parcialmente os efeitos do provimento juris­dicional. Por esse motivo nao ha como negar seu manifesto carater satisfativo". Ha, sem duvida, uma antecipacao no tempo daqueles que poderao ser os efeitos previsiveis da sentenca de merito:". Isso porque antecipar significa "vir

1< No que concerne asumarizac.io 11,1justica civil paralelamente a uma dcsvalorizacao do processo ordin.irio como instrumento de justica, ~fr. as observacoes de Edoardo F. Ricci,

Per twa efficace tutela prowisoria illgi"zionale dei diritti di obhligazione nell'ordinario processo ci­vile, p. 1.021 et seq.. esp. p. Ul29 ct seq. Vainda Proto Pisani, AI/cora sull'emcrocn:« della

gillstizia civile, p. 181 et seq., esp. p. 184.Ja ern outubro de 1984, Tarzia destacava essa ten­dencia: "in Gerrnania, in Francia, in Svizzera, in Belgic, in Austria, in Grecia, in Italia, dol

ultimo anche in Spagna, ci si e spinti fino ad ammetere che la rnisura di urgenza possa

talvolta anticipare la sentenza definitiva. cioe accordare ,11 richiedente, dal punto di vista

degli effetti, la medesima tutela, che otterrebbe, se riuscisse vittorioso, attraverso la proce­dura ordinaria" tConsidcrasioni conclusive, p. 315).

\'1 Cfr., a proposito, Ricci, A tutela antecipatoria brasilcira uista por 11m italiano, n. 1, p. 693.

~!> Calaruandrei classifica os provimentos cautelares ern quatro: a) providencias instrut6rias

antecipadas: b) providencias dir igidas a assegurar a execucao forcada; c) antecipacao de

providencias decisorias; d) caucoes processuais. Ao tratar da anrecipacao de providencias decisor ias, observa que em tais casos "0 provimento caurelar consiste na propria decisao

antecipada e provisoria de mer ito, destinada a durar ate que a este regularnento proviso rio da relacao controvertida nio sc sobreponha 0 regulamento estavcl conseguido atraves do

rnais lento processo ordinar io " ilntrodueione allo studio sistematico dei provvedimcnti cautelari, n. 12-16,p. 180-191,esp.n. 14.p. 185).

V Carpi, Provvedimenti inter inali di condanna, esecutorieta e tutela delle parti, p. 615 et seq. Segundo Carpi, a expressao "provvedimenti inter inali" refere-se a provimentos con­

dcnatorios concedidos apos cognicao sumaria, tendo conteudo antecipator io em razao de terem sido concedidos na pendcncia de um processo de conhecimento (op. 10(. cit.). Com

urn arnplo entendimento, aplicando a aludida expressao aos provimentos antecipatorios em

geral, ifr. Mandrioli, Per"lIa noz.ione strutturale deiprovoedimenti anticipatori 0 interinali, p. 551

et seq.

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T ~oria, ja que a execucao de tal [das situacoes, provisoriamente.

fxto politico mundial de valo­·do processo ordinario!", Indi­

diminuicao do nurnero der ~strumento eficaz para a rapi­

·fPara a tempestiva outorga da oteses abertas previstas no es­

viabilidade da realizacao do

s efeitos do provimento juris­manifesto carater satisfativo".

daqueles que poderao ser as porque antecipar significa "vir

elamente a uma desvalorizacao do

as observacocs de Edoardo F. Ricci,

i obbligaziol/e nell'ordinario processo ci­to Pisani, AI/cora sull'fll/e~(!enza della

de 1984,Tarzia destacava essa ten­

io, in Austria, in Grecia, in Italia, da

tere che la misura di urgenza possa

re al richicdente, dal punto di vista

scissevittorioso, attraverso la proce­

vista por um italiano, n. 1, p. 693.

quatro: a) providencias instrutorias

execucao forcada; c) antecipacao de

atar da antecipac.io de providencias

cautelar consiste na propria decisao

te que a este regulamento provisorio

ento cstavel conseguido atraves do

'0 sistematico deiprovvedimcnti cautelari,

torieta e tutela delle parti, p. 615 et

rina!i" refere-se a provirnentos con­

conteudo antecipatorio em razao de

de conhecimento (op. loc. cit.). Com

·0 aos provimentos antecipatorios em

edimenti anticipator! ,) interinali, p. 551

antes" e a tecnica da antecipacao resolve-se no decidir antecipadamente, concedendo urn provimento jurisdicional antes de outro". Mas nao so, pais em alguns casas a tecnica de antecipacao pode ter urn sentido mais amplo, referindo-se as consequencias praticas do provimento jurisdicional definitive. Com essa afirrnacao e com alguns exemplos das diversas modalidades de tutela antecipada, verifica-se que a antecipacao da tutela nao segue a regra da adstricao, par meio da qual deve haver uma estreita regra de fidelidade au de correlacao entre a sentenca e a demanda (CPC, arts. 128, 459 e 460)23. 0 importante na tutela antecipada ea sua aptidao de constituir urn titulo pro­visorio id6neo a tutelar desde logo a direito do demandante das mais diver­sas formas possiveis. Par obvio, nao se quer aqui sustentar que possa 0 juiz ultrapassar as limites constantes da propria demanda; a antecipacao deve se referir ao provimento objetivado pelo demandante e, mais particularmente, as suas consequencias praticas".

GAIJTELAR ETUTELA ANTEGlP~DA: ESGOPOS, GARAGTERfSTlGAS

Nem toda antecipacao tern a carater cautelar de assegurar a provimen­to definitivo. Todavia, pode-se dizer que, em termos muito amplos, ha a es­capo acautelat6rio na medida em que toda a tecnica da antecipacao procura afastar a dana decorrente da demora da prestacao jurisdicional. Nessa linha de raciocinio, a tutela antecipada tern par objetivo imediato sempre a prevencao de urn dana; como objetivo mediato, tern a finalidade de propiciar a satisfacio par meio do efeito pratico provis6rio. Esse parece ser a ponto distintivo da tutela antecipada e da execucao provisoria de sentenca, pais esta tern como

escopo preclpuo au imediato a satisfacao; como escopo mediate, verifica-se uma

JJ (,:, nesse sentido, Mandrioli. Per Ul1a tlOzione strutturalc de;provvedimenti antidpatori 0 interi­

nali, p. 555 et seq., esp. p. 558.

'.\ A regra da correlacao do pedido com a parte dispositiva da sentenca vem sofrendo mere­

cidas criticas, principalrnente quando sc leva em conta a tutela jurisdicional coletiva que

objetiva a protecao do bern coletivo. V, a proposito, Lucon-Gabbay-Alves-Andrade, Inter­prctaido do pedido e da causa de pedir nas demandas coletivas, p. 184 ct. seq.

" Com esse entedimento, Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumarias e de ur­

gencia (tentativa de sistematieaaio], p. 353-356.

-655­

1 funcao preventiva, ja que evita sempre a dana decorrente da demora na

outorga da prestacao jurisdicional definitiva".

A caracteristica comum da tutela cautelar e da tutela antecipada e a

provisoriedade. Sabre esta ultima, dispoe a art. 273, § 4Q , do Codigo de

Processo Civil que "a tutela antecipada podera ser revogada au modificada a qualquer tempo, em decisao fundarnentada"; acerca da tutela cautelar

estabelece a art. 807 do mesmo diploma: "as medidas cautelares conservam

a sua eficacia no prazo do artigo antecedente e na pendencia do processo

principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas au modificadas":", Portanto, ambas podem ser modificadas au mesmo revogadas ao longo do

desenvolvimento no processo, seja pelo proprio juiz que as tenha defer ido,

seja pelos orgaos jurisdicionais hierarquicamente superiores mediante a

interposicao dos recursos cabiveis. Todavia, a modificacao au a revogacao

pelo mesmo orgao jurisdicional surge a partir de urna evolucao da situacao

substancial no processo e deve ser sempre baseada em circunstdncias novas 011

ja existentes ao tempo da cl1lana~ao do proviniento, mas /lao suscitadas pc/as partes.

Se assim nao fosse, a atividade do juiz nas tutelas cautelar e antecipada tor­

nar-se-ia arbitraria e sem parfimetros. Para a modificacao au a revogacao das

,; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Comcntarios ,10 C;digo de Process» Civil, n. 9, p. 20. Nes­

se sentido, tambem, Bedaque. Tutc!a cautelar c tutela antccipad«: tutclas sumarias e de IIrge,/{i" (tentativa de sistcmatizacdo}, p. 373.

2(, Ovidio A. Baptista cia Silva observa que a formula legislativa do art. R07, ern certos casas,

eexagerada C, em outros, insuticiente. A locuc.io para indicar a modificabilidade das cau­telares ("podem. a qualquer tempo") da a entender que 0 juiz que as decretar poderia,

imotivadamcnte, modifica-las ou revog.i-las e isso constitui uma grande distorcao, po is

viola a garantia da motivacao das dccisoes (CPC, art. 131; CF, art. 93, IX); par outro lado,

dizer que as medidas cautelares "conservam a sua cticacia na pendencia do processo prin­

cipal e preyer uma estabilidade temporal para elas illferior ou superior ao tempo em que

poderiio pcrrnanecer eficazes em detcrminadas situacoes. Superior, em razao de as medidas

cautelares serern revogaveis ou modificaveis a qualquer tempo durante a pendcncia do processo. Inferior, em funcao de as medidas cautelares, em alguns cases, estenderern sua

eficacia mesmo depois de encerrado 0 processo principal. Tal ocorre com 0 arresto caute­tar, concedido na pendencia do processo de conhecimento: seus efeitos podern permane­

cer depois do transite em julgado da sentenca de procedencia e durante 0 processo exe­cutivo subsequente (Curso de processo civil, v. III, p.150 e 151). Nesse ultimo exernplo, a

tutela cautelar, ao proteger a "situacao juridica cautelanda", assegura a plena realizacao do direito nos dois processos (a expressao ede Arieta, I provvedimenti d'urgcru:a, n. 43, p. 176).

V, ainda, Torumaseo, I proivedimenti d'urgeni:a, n. 7, p. 40 <'I seq.

-656­

, decorrente da demora na

~ e da tutela antecipada e a

t. 273, § 42 , do C6digo de

ser revogada ou modificada

"; acerca da tutela cautelar

edidas cautelares conservam

e na pendencia do processo evogadas ou modificadas":". esmo revogadas ao longo do

o juiz que as tenha deferido,

ente superiores mediante a

modificacao ou a revogacao de uma evolucao da situacao

ada em c1rcunstanclas nOlJas ou as nao sustitadas pelaspartes.

as cautelar e antecipada tor­

.dificacao ou a revogacao das

. 0 de Process» Cil'i/, n. 9, p. 20. Nes­

ecipada: tutelas sWllIirias e de IIrgfmia

lativa do art. 807, em r crtos cases,

indicar a modificabilidade das cau­

ue 0 juiz que as decretar poderia,

nstitui uma grande distorcao, pois

31; CF, art. 93, IX); par outro lado,

cia na pendcncia do processo prin­

erior au ."'perior ao tempo em que

es, Superior, em razao de as medidas

er tempo durante a pendcnria do

, em alguns casos, estenderem sua

al.Tal ocorre com 0 arresto caute­

ento: seus cfeitos podem permane­

edencia e durante 0 processo exe­e 151). Nesse ultimo exemplo, a

da", assegura a plena realizacao do

ovvedimenti d'urocns:a, n. 43, P: 176).

40 ei seq.

tutelas cautelar e antecipada pelo mesmo orgao jurisdicional deve haver uma alteracdo das tircunstdncias, perceptive] a partir do reexame da legitimidade originaria da medida concedida a luz do que foi ulteriormente deduzido pelas partes litigantes e dos resultados advindos com a instrucao probatoria". Hi tambern outros motivos para a revogacao ou modificacao, que podem ser conhecidos de oficio, quando relacionados com os pressupostos de cons­tituicao e de desenvolvimento do processo e as coridicoes da acao (CPC, art. 267, IV eVI, e § 32

) .

Adernais, outro elemento comum as tutelas cautelar e antecipada eque as duas podem ser concedidas ap6s cognicao nao exauriente. Por isso, 0 jul­gador deve considerar em ambas a razoavel probabilidade da existencia do direito. Evidencia-se na antecipacao de tutela verdadeiro jumus boni iuris,pois a probabilidade esta entre a prOlJa inequivoca e a verossimilhanca, contidas no

caput do art. 273.

TUTELA ANT~CIPADA, ONUS DA IMPUGI~ACAO ESPECfFICA,

A tutela antecipada pode ser concedida quando hi uma probabilidade de existencia do direito, ou seja, a presenca de muito mais fatas convergentes a deterrninada realidade do que divergentes. Todavia, em certos casos, nao hi somente uma probabilidade, mas uma verdadeira certeza juridica em relacao a parte dos pedidos forrnulados pelo demandante. Isso ocorre quando 0 reu contesta apenas parcela do pedido forrnulado ou alguns dos pedidos CUI11U­

lados constantes da inicial (contestacao parcial) ou, ainda, quando deixa de cumprir com 0 onus da impugnacao especifica em relacao a parte dos fatas

-'7 Utiliza a expressao "modificacao nas circunstancias" 0 art. 669-decies, 1, do C6digo de

Processo Civil italiano, ao tratar da revogacao e modificacao do provimento cautelar. No

direito frances, 0 art. 488 somente admite a modificacao dos provimentos concedidos nos

r(jeres (procedimentos de urgencia), se houver "circunstancias novas" ("circonstances nou­

velles"). Assim. no curso da instrucao da causa, 0 juiz po de modificar 0 provimento cau­

relar se verificadas moditicacoes nas cirrunsrancias anteriormente apresentadas. e1r. Consolo-Luiso-Sassani, La ritorma delprocesso civile, p. 501; Merlin, I limiti temporali di effie,,· cia, la revowe la modiiica, n. 12, p. 352; Montesano-Arieta, ll nuovoprocesso civile, p. 149 et seq.; Proto Pisani, La nL/ova disciplina del processo civile, p. 305 e 357.

-657­

apresentados pelo autor, fatos esses que conduzem aprocedencia parcial da demanda.

Na verdade, a contestacao parcial deve ser entendida em termos rnais amplos, ocorrendo tambem sempre que 0 demandado deixe de fazer prova pertinente ou requeira tao so a producao a respeito de parte dos fatos apre­sentados na resposta e nao de todos eles. Naturalmente, em tal caso, a respos­ta somente sera considerada parcial se 0 onus da prova for exc1usivo do reu e a ausencia de impugnacao total possibilitar a irnediata procedencia parcial da demanda.

Como imperativo de seu proprio interesse2H , 0 demandado pode (a)

negar os fatos constitutivos do direito do demandante, ou (b) admitindo-os, negar as consequencias afirmadas da peticao inicial (d~rcsa substanaal direta) ou, ainda, (c) apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos daque­les integrantes da causa petendi descrita na peticao inicial (difesa substandal

indireta). Portanto, alem daquelas defesas atinentes aos pressupostos de admis­sibilidade ao julgamento do merito, pode 0 demandado apresentar qualquer uma daquelas defesas relacionadas com 0 merito e c1assificadas em uma des­sas tres categorias.

A tecnica de considerar a contestacao parcial e autorizar a tutela ante­cipada tern a consequencia de tornar a defesa do demandado uma pratica bern mais diligente". Trata-se de conjugar 0 onus do demandado de se rna­nifestar precisamente sobre os fatos narrados na peticao inicial (CPC, art. 3(2) com a tutela antecipada. Assim, a mera afirrnacao generica pelo demandado de que os fatos alegados e provados pelo autor se passaram de modo diferen­te nao ebastante para obstar a aplicacao do disposto no art. 302 do Codigo de Processo Civil?".

Por obvio, a consequencia da falta de cumprimento do onus da impug­nacao especifica depende da ausen cia de causas obstativas: ela nao ocorrera se os fatos nao admitirem confissao, se a peticao inicial nao estiver acompanha­

" Muito atual ainda e 0 ensinamcnto de Goldschmidt, segundo 0 qual 0 onus, considerado como imperativo do proprio interesse, tem estreita relacao com a possibilidade processual, pois toda possibilidade impoe a parte 0 onus de ser diligence (DerNIIO proccsal civil, § 2", n. 3, p. 8, e, ainda, § 35, n. 3, p. 203).

,y Edoardo Ricci faz essa mesma observacao em rclacao as ordens de pagamento nao con­testadas, previstas no art. 186 bisdo C6digo de Processo Civil italiano (A tutela antecipatoria no dircito italiano, n. 4, p. 131).

111 STJ, REsp 71778-RJ, 3' T., reI. Min. Eduardo Ribeiro,j. 28.05.1996, V.u., RSTJ 871228.

-658­

entendida em termos mais andado deixe de fazer prova eito de parte dos fatos apre­mente, em tal caso, a respos­

prova for exclusivo do reu imediata procedencia parcial

se28 , 0 demandado pode (a) ndante,ou (b) admitindo-os, icial (difesa substanaal direta) cativos ou extintivos daque­

.~ao inicial (d~fesa substanaal es aos pressupostos de admis­

andado apresentar qualquer o e classificadas em uma des­

cial e autorizar a tutela ante-do demandado uma pratica

nus do demandado de se ma­peticao inicial (CPC, art. 302) ao generica pelo demandado se passaram de modo diferen­posto no art. 302 do C6digo

primento do onus da impug­obstativas: ela nao ocorrera se icial nao estiver acompanha-

segundo 0 qual 0 onus, considerado

relacao com a possibilidade processual, . igente iDerecho procesal civil, § 2"-, n.

a as ordens de pagamento nao con­

a Civil italiano (A tutela antecipatoria

,j. 28.05.1996, Y.U., RSTJ 87/228.

da do instrumento publico que a lei considerar da substancia do ato, se a materia for unicamente juridica, ou ainda se os fatos estiverem em contradi­~ao com a defesa, considerada em seu conjunto. E preciso tambern que a peticao inicial nao seja considerada inepta (CPC, art. 295) e permita 0 pleno exercicio do direito de defesa. Mais que uma irnposicao ao demandante, uma inicial apta egarantia essencial aefetivacao do contradit6rio. Em todos esses possiveis cenarios, deve sempre 0 juiz verificar se os efeitos juridicos preten­didos pelo demandante podem ser antecipados sobre a base dos fatos afirma­dos e legalmente considerados admitidos.

Em se tratando de direitos indisponiveis, nos casos em que a cognicao a se realizar em relacao aos fatos constitutivos do demandante puder revelar a ausencia de fundamentos justificadores da procedencia do pedido, einvia­vel a concessao de tutela antecipada havendo contestacao parcial. Isso nao

significa, em absoluto, que a tecnica da antecipacao nao possa ser utilizada nas causas que versem sobre direitos indisponiveis; nestas, a antecipacao tern lugar apenas quando, ausentes as causas obstativas ja expostas, a contestacao parcial seja de tal maneira insuficiente que nao da ensejo nem mesmo apro­ducao de provas sobre alguns dos fatos constitutivos do direito do dernandan­

te (alguns, pois se de todos, 0 caso e de sentenca e nao decisao interlocut6ria). Nao havendo controversia e duvida acerca de parte da pretensao, nao ha sentido em se determinar sobre essa parte a producao de provas".

Portanto, contestada parcialmente a demanda, com 0 ulterior pedido de tutela antecipada visando a adiantar alguns dos efeitos do provimento final, a pretensao deduzida pelo demandante (ou os efeitos do acolhimento de tal pretensao) deve ser, desde logo, em parte atendida.

Deixando de ser interposto recurso de agravo pela parte sucumbente, resta saber se a execucao da tutela antecipada podera ser considerada defini­tiva.ja que aparentemente nao haveria mais cognicfio a ser feita em torno da aplicabilidade ou nao da presuncao de veracidade dos fatos incontroversos. Por obvio, entendendo-se que, em tais casos, a tutela antecipada ja nao pode ser reexaminada pelo juiz de primeiro grau, e necessario reconhecer verda­deira preclusao pro iudicato em favor do demandante, par forca de decisao interlocut6ria nao recorrida proferida no curso do processo de conhecimen­to. Fenomeno colateral e afim acoisa julgada, a preclusao pro iudicato eaque­la que, mesmo na ausencia de qualquer sentenca de merito, produz resultado

" Cfr. os ensinamentos de Proto Pisani sobre os pressupostos da ardent de pagametlt" de S"IIl<lS

/laO coutestadas (Lezioni di diritto processuale civile, p. 636-637).

-659­

pratico semelhante aautoridade e eficacia da coisa julgada". Como conse­quencia desse raciocinio, a sentenca de merito trataria apenas da parte que restou controvertida, pois, a contrario sensu, tendo a alternativa {mica de con­firmar a tutela antecipada, essa nova decisao (rectius:sentenca com 0 mesmo teor da decisao interlocutoria anteriormente proferida) nao poderia ser su­jeita a outra impugnacao, pois essa possibilidade constituiria novo e inadrnis­sivel questionamento, ferindo a unirrecorribilidade das decisoes, Par esse entendimento, admitir 0 contrario e permitir dois recursos para uma mesma decisao, Alern disso, como se depreende, a tutela antecipada passaria a disci­plinar definitivamente parte da situacao existente entre as partes e teria como efeito natural a reducao do thema decidendum na sentenca de merito.

No entanto, tal orientacao, embora muito boa como solucao em termos de dinarnica processual, depende de lei especifica.ja que a decisao que con­cede a tutela antecipada nao tern 0 atributo da definitividade, devendo ser confirmada, modificada ou revogada ate 0 julgamento de merito. Se a tutela antecipada tivesse 0 condao de decidir definitivamente parte dos pedidos formulados pelo demandante, tornar-se-ia imutavel com 0 julgamento do recurso de agravo contra ela interposto. A consequencia imediata seria a vantajosa reducao do thema deadendum na sentenca; a consequencia mediata seria a agilizacao da atividade dos orgaos jurisdicionais, pois nao haveria a necessidade de nova apreciacao acerca das questoes atinentes atutela anteci­pada. Isso significa, em sintese, assimilar a tutela antecipada ao pronunciamen­to de mer ito. Nao se trata aqui de prestigiar a formacao {mica de processos sumarios, mas de valorizar determinadas situacoes em que a tutela jurisdicio­nal pode ser desde logo concedida, com a vantajosa deflacao do processo.

Ainda caminhando para a autonomia da tutela antecipada e sugerindo urn corte mais vertical, outro ponto que merece reflexao (e do mesmo modo depende de lei especifica) e d ~v":h,,~alidade do julgamento de merito diante da

" Sobre preclusao pro iudicato, processo de execucao e processo monitorio, ifr. Garbagnati,

Preclusione "pro iudicato" e titolo ingiuntivo, p. 469 et seq. Discordando do pensamento de

Redenti (Profili pratici del diritto proccssualc civile, n. 83, p. 135; Diritto processuale civile, v. 1, p.

42, e v. 2, p. 189), com razao Garbagnati considera nao haver 0 fenorueno da preclusao pro iudicato no processo de execucao. No caso de cxecucao injusta, tendo ela se encerrado sem

o oferecimento de embargos. e possivel mediante demanda cognitiva autonoma obter a declaracao de inexistencia do direito material pelo qual se executou (ou a declarac.io dos

precisos limites do dire ito substancial), bem como a condenacao do valor obtido injusta­mente no processo executivo e de eventuais prejuizos sofridos (sobre os efeitos da nao

oposicao dos embargos i execucao, v. Lucon, Embargos aexecucdo, n. 107, p. 255-260).

-660­

coisajulgada". Como come­, trataria apenas da parte que lo a alternativa unica de con­

iaius: sentenca com 0 mesmo noferida) nao poderia ser su­~ constituiria novo e inadmis­[idade das decisoes, Por esse

lois recursos para uma mesma Ia antecipada passaria a disci­~e entre as partes e teria como ~ sentenca de merito.

poa como solucao em termos

!ca,ja que a decisao que con­~ definitividade, devendo ser mento de merito. Se a tutela

ivarnente parte dos pedidos tavel com 0 julgamento do nsequencia imediata seria a nca; a consequencia mediata dicionais, pois nao haveria a oes atinentes atutela anteci­tecipada ao pronunciamen­

orrnacao unica de processos es em que a tutela jurisdicio­~osa deflacio do processo.

tela antecipada e sugerindo reflexao (e do mesmo modo

ulgamento de merito diante da

rocesso rnonitor io, ifr. Garbagnati,

. Discordando do pensamento de 135;Diritto processuale civile, v. 1, p.

haver 0 fenomcno da preclusao pro injusta, tendo ela se encerrado sern

nda cognitiva autonorna obter a

se executou (ou a declaracao dos ndenacao do valor obtido injusta­

sofridos (sobre os efeitos da n.io

aexecuido, n. 107, p. 255-260).

concessao da tutela antecipada parcial ou total. Por essa proposta, 0 julgamen­

to de merito torna-se eventual, sujeito a iniciativa da parte interessada na decisdo da causa com cognifiio exauriente.Assim, uma vez concedida a antecipacao,

o provimento manteria sua eficacia ate ulterior decisao, no mesmo ou em outro processo, revogando ou modificando a tutela provis6ria. 0 regulamen­to provisorio prevaleceria, por exemplo, mesmo nos casos de abandono ou desistencia do processo (CPC, art. 267, II, III eVIII), mas nao teria 0 condao de se tornar imutavel, Com isso, nao haveria a necessidade de um julgamen­to de merito se as partes se conformassem com as disposicoes estabelecidas pelo juizo provis6rio, evitando-se com isso processos inuteis e deflacionando o contencioso.

A partir dessas sugestoes, a tutela antecipada aproximar-se-ia dos riferes previstos nos ordenamentos juridicos belga, frances e Iuxernburgues e da

tutela antecipada do direito italiano, ao deixar de impor, em todos os casos, o exame definitivo na sentenca de merito; em certa medida, ainda por esse enfoque, pode-se afirmar que a tutela antecipada se aproximaria tambern do sistema germanico, pois nas cautelares (e, dentre elas, aquelas de carater satis­fativo),o inicio do juizo de merito depende do requerimento da parte inte­ressada ou pode ser exigido pelo juiz, dentro dos poderes discricionarios que

lhe sao conferidos (ZPO, § 926).

Outra proposta mais avancada que as demais sugere a estabilizacdo da tutela antecipada, nos casos em que a antecipacao dos efeitos da sentenca e

concedida integralmente e a parte interessada nao oferece impugnacio ou esta econsiderada inadmissivel. Em tais casos, a tutela antecipada converte-se em sentenca de merito. Isso porque, segundo esse entendimento, os provi­mentos antecipat6rios sao, em substancia, provimentos monit6rios concedi­dos no curso do processo, pois, embora possam ser diferentes seus pressupos­

tos, analoga pode ser a sua eficacia". A decisao liminar do processo monito­rio antecipa a execucao provisoria na ausencia de embargos, sendo esse ato

jurisdicional fundado em cognicao sumaria, ou seja, base ado num juizo de probabilidade sobre a pretensao condenat6ria, assim como ocorre em algumas

siruacoes com a tutela antecipada". Por essa proposta, em que pese poder

.jJ Nesse sentido e 0 entendimento de Ricci, A tutela antecipatoria brasileira vistapar IIIrJ italiano; n. 8, p. 703.

3. Em sentido semelhante. mas se referindo a urn juizo de vcrossimilhanca, Ovidio A. Bap­

tista da Silva, A "alltedparao"da tutela na recente rejorma processual, n. 7, p. 134; Talamini, TlI­tela monitoria, p. 70-77.

-661­

haver apenas cognicao sumaria, concedida a antecipacao e quedando-se iner­te 0 reu devidamente citado, a tutela antecipada teria condicoes de adquirir a estabilidade decorrente da coisa julgada". N esses casos, questao importan­te e saber qual a forca vinculante do provimento declaratorio de indeferi ­mento da tutela antecipada. No entanto, par tal proposta, a eficacia definitiva da decisao que disp6e sobre a tutela antecipada depende de dois eventos, assim resumidos: a) conteudo positivo da tutela; b) ausencia de impugnacao ou rejeicao desta. No caso de indeferimento, deve-se entender que a rejeicao funda-se na circunstancia de nao ter sido realizada cognicao suficiente para a antecipacao. Ou seja, propoe-se aqui "urna disciplina caracterizada por provimentos de diversa eficacia secundum ClJCIl(um"36.

Significa, par essa linha de raciocinio, por fim ao vinculo, muitas vezes instrumental, existente entre a tutela antecipada e a sentenca de merito e prestigiar a autonornia daquela".

" Nesse sentido ea proposta de Ada Pellegrini Grinover, que intencionalmente convcrte 0

provimento antecipado em sentenca de merito e nao em titulo executive judicial, tal como

ocorre no processo monitorio brasileiro no caso de ausencia de embargos ao ruandado

tPtoposta de altcnui« ,10 C""(~o de Proccsso Civil:jHslificaliV<l, p. 192 1'1 seq.). Uma comparacao muito proficua pode aqui ser feita com a tutela antecipada prevista no art. 186 ter, que

adquire eficacia definitiva no caso de cxtincao do processo.

\(, Ricci, A tutela antccipatoria brasilcira visla por HilI italiano, 11. 10, p. 705. Ricci manifcsta-sc

contrario a cssa orientacao e defcnde a transformac.io do provimento antecipatorio em sentenca nos cases de deferimenro ou indefcr imcnto. Com isso, segundo seu entendimen­

to, ficarn tutelados os direitos do reu, evirando-sc 0 tao combatido processo civil do autor

top. nl" n. 10-11, p. 706-7(7).

" No sistema italiano, Edoardo F. Ricci detcndc a autonornia dos provimentos previstos nos

arts. 186 his, 186 ter e 186 qll<ller do codice di proccdura civile (~fr.A tutela aniccipatoria 110 dirci­10 italiano, p. 125 ct seq.; Posslvcis uovidades sobrc a tutela antccipada na ltalia, p. 90). Com tal

cntcndimenro, a tutela autecipada italiana aproxima-se dos r~f(:f('s previstos nos ordenamcn­

tos belga, frances e luxernburgues, na medida em que, ao tim do processo. pode adquirir 0

atr ibuto da definitividadc.

Segundo Rapisarda tTutc!« prcventiva, inibitoriacautelare ex art. 700 ed inibitonaiinate, p. 138

et seq.),a arenuacio da instrumcntalidadc (e, portanto, sua consequence auto nomia) repre­

scuta 0 futuro das tutelas de urgencia. Nesse sentido e a diretiva 43 da Comissao Tarzia de reforma do Codigo de Processo Civil Italiano: "revisionc della disciplina dei provve­

dimcnti d'urgenza secondo i seguenti principi: a) previsione che, qualora il diritto sia

minacciato da pregiudizio imminenre e gravissimo, il giudice passa pronunciare i prov­

vedimenti urgenn pili idonci, secondo Ie circonstanze, ad assrcurare 0 anticipare provvi­sor iamente la tutela del dir itro; b) esclusione dcll'oncre della parte istante di promuovere

la causa di merito: c) previsione chc il provvedimento pronunC1ato in corso di causa con

-662­

ipacao e quedando-se iner­

teria condicoes de adquirir s casos, questao importan­

o declaratorio de indeferi­

roposta, a eficacia definitiva

depende de dois eventos,

) ausencia de impugnacao

-se entender que a rejeicao cognicao suficiente para

.sciplina caracterizada por "36

m ao vinculo, muitas vezes

e a sentenca de merito e

que intencionalmente converte 0

titulo executivo judicial, tal como

encia de embargos ao mandado

,p.192 etseq.). Uma comparacao

ada prevista no art. 18h ter, que

o.

, n. 10, p. 705. Ricci manifesta-se

do provimento antecipat6rio em m isso,segundo seu entendimen­

ombatido processo civil do autor

.ados provimentos previstos nos

.e (ifr.A tutela atltecipat"ria flO direi­nteapada ua ltolia,p. 90). Com tal

s riferes previstos nos ordenainen­

lim do processo, pode adquirir 0

x art. 700 ed inibitoriofinaie, p. 138 a consequence autonomia) repre­

a diretiva 43 da Comissao Tarzia sione della disciplina dei provve­

isione che, qualora il diritto sia

iudice possa pronunciare i prov­

ad assicurare 0 anticipare provvi­

della parte istante di promuovere

ronunciato in corso di causa con

Em sentido semelhante ao que se propoe e 0 anteprojeto de lei de es­

tabilizacao da tutela antecipada, que tem por fim "tornar definitivo e sufi­

ciente 0 comando estabelecido por ocasiao da decisao antecipatoria", deixando

"que as proprias partes decidam sobre a conveniencia, ou nao, da instauracao

ou do prosseguimento da demanda e sua definicao em terrnos tradicionais,

com atividades instrutorias das partes, cognicao plena e exauriente do juiz e

a correspondente sentenca de merito ":".

Mas a realidade e outra. No ordenamento juridico vigente, na hipotese

de contestacao parcial, ate a sentenca de merito, ao juiz e facultada a possi­

bilidade de realizar cognicao exauriente acerca de todos os fatos relativos a causa, podendo julgar novamente se e ou nao 0 caso de aplicar as conse­

quencias decorrentes do art. 302 do Codigo de Processo Civil, Portanto,

ainda que se convenca sobre 0 acerto da tutela antecipada, apresentando em

sentenca 0 juiz os mesmos argumentos ja constantes dos autos na decisao interlocutoria, a simples ulterior confirrnacao da tutela antecipada e sua con­

sequente absorcao pela sentenca de merito tern 0 condao de repristinar a

possibilidade de discussao, mediante a interposicao de recurso de apelacao, Seja qual for 0 conteudo da tutela antecipada, a sistematica adotada pelo

Codigo de Processo Civil nao dispensa a ulterior prolacao da sentenca. To­

davia, nao ha duvida de que, se a sentenca simplesmente confirma decisao

interlocutoria concessiva da tutela antecipada sem acrescentar qualquer novo

argumento,o recurso de apelacao sobre tais pontos constitui questionamen­

to identico aquele oferecido por ocasiao do agravo de instrumento e muito

provavelmente tera 0 mesmo destino. No sistema brasileiro, a tutela sumaria

esta sujeita a urn duplo controle, pelo recurso de agravo de instrumento e pela

possibilidade de modificacao ou revogacao. A diferenca entre uma e outra

servi efIicacia nel caso di estinzione del processo sui merito, in quanto non revocato 0

modificato; d) previsione che la parte, contro la quale il provvedimento sia stato pronun­

ciato quando non vi e causa pendente per il mer ito 0 nel corso di un processo estinto,

possa chiederc in qualunque tempo l'accertamento dcll'inesisrcnza del diritto, a tutela del quale il provvedimento estato pronunciato; e) previsione che il provvcdimento non revo­

cato 0 modificato conservi efficacia sino a quando sia stata pronunciata sentenza, anche non passata in giudicato, italiana 0 straniera, 0 lodo arbitrale, che dichiari inesistente il

diritto a tutela del quale il provvcdimenro e stato ernesso" (Tarzia, Tcsto del diseono di 11'.l<.SZ1' dcleoa, p. %4).

3K Exposicao de motivos do Anteprojeto de lei de esrabilizacao da tutela antecipada, elabora­

do por Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe.jose Roberto dos Santos Bedaque e Luiz

Guilherme Marinoni. Entregue ao governo em fevereiro de 2007.

-663­

forma de controle eque a revogacao e a modificacao sempre dependem da alteracdo das circunsuincias.

A antecipacao da tutela diante de uma contestacao parcial e de suma importancia, sobretudo quando relacionada com valor pecuniario. Contes­tada parcialmente a demanda condenatoria de pecunia, nada pode impedir a tutela antecipada no sentido de propiciar ao dernandante, desde logo, os efeitos praticos da sentenca condenat6ria, ainda que em parte. Isso porque eventual e ulterior resistencia do demandado caracterizaria abuso do direito de defesa. Inicia-se entao a execucao da decisao interlocutoria do valor nao impugnado. Em determinados casos, a fim de nao prejudicar 0 desenvolvi­mento do processo cognitivo, eaconselhavel extrair-se carta de sentenca para a execucao provisoria da tutela antecipada.

Por fim, econveniente deixar claro que todos esses casos dizem respei­to a situacoes em que a contestacao eparcial, pois deixando de ser contesta­dos todos os faros alegados pelo demandante e sendo aplicavel a regra do art. 302, a causa estara completamente apta a ser julgada, sendo despicienda a utilizacao da tecnica da antecipacao,

TUTELA ANTEGIPADA EPARCIAL RECONHECIMENTO JlIRlDlCO

o reconhecimento juridico parcial dos pedidos deduzidos pelo de­mandante pode justificar 0 pedido de tutela antecipada.ja que nao sendo mais parte dos fatos controvertidos, 0 julgador esta diante de uma certe­za inequivoca e, portanto, considerada suficiente para a antecipacao de efeitos.

Eventual recurso de agravo contra a decisao concessiva da tutela antecipada nao podera sequer ser conhecido, pois afigura-se clara a pre­clusao logica. A irresignacao manifestada mediante recurso e incompati­vel com 0 ato anterior de reconhecimento juridico do pedido (CPC, art. 503).

Todavia, tal como ocorre na situacao descrita no item anterior, ao lon­go do area proccdimental, podera 0 juiz examinar os outros elementos da cau­sa e reapreciar a decisao concessiva da tutela antecipada com fundamento em parcial reconhecimento juridico do pedido.

-664­

acao sempre dependem da

testacao parcial e de suma valor pecuniario. Contes­

cunia, nada pode impedir a emandante, desde logo, os .que em parte. Isso porque cterizaria abuso do direito

interlocutoria do valor nao o prejudicar 0 desenvolvi­ir-se carta de sentenca para

os esses casos dizem respei­is deixando de ser contesta­ndo aplicavel a regra do art. lgada, sendo despicienda a

IMENTO JURII]IGO

edidos deduzidos pelo de­tecipada.ja que niio sendo esta diante de uma certe­

nte para a antecipacao de

cisao concessiva da tutela pois afigura-se clara a pre­iante recurso e incompati­

idico do pedido (CPC, art.

ita no item anterior, ao lon­os outros elementos da cau­

cipada com fundamento em

TU,TELA ANTEGIPADA EJULGAMENTO (ANTEGIPADO) PARGIAL DO

o legislador processual nao fixou urn momento para a concessao da tutela antecipada, 0 que significa que essa modalidade de protecao dos direi­tos do dernandante pode ser concedida ao longo do area procedimental de primeiro grau de jurisdicao, Quer dizer, em sintese, que as mais diversas situ­aiiies podem ser suscitadas a respeito do momenta da concessao da tutela antecipada. Mas algumas delas podem ser perfeitamente identificadas em consonancia com as fases, algumas vezes muito bern definidas, do processo civil brasileiro e, em particular, daquele cognitivo.

Na hipotese em comento, a antecipacao de tutela decorre de urn ver­dadeiro julgamento parcial e antecipado do merito, apos amplo contraditorio realizado durante a fase postulatoria.

o julgamento antecipado do merito tem por escopo precipuo perrnitir

um rapido resultado do processo.ja que as provas encartadas aos autos devem ser consideradas suficientes a possibilitar 0 julgamento definitivo da causa por dois fimdamentos distintos constantes dos dois incisos do art. 330 do Codigo de Processo Civil: "I - quando a questao de merito for unicamente de dire i­to, ou, sendo de direito e de fato, nao houver necessidade de produzir prova em audiencia";"]] - quando ocorrer a revelia (art. 319)".

Dessa forma, se parte do pedido (ou alguns deles, no caso de eventual curnulacao) estiver em condicoes de ser desde logo julgado diante das provas constantes dos autos e havendo 0 pedido de tutela antecipada por parte do demandante, nao ha como negar que houve de fato urn julgamento parcial do pedido passivel de ulteriormente tornar-se definitivo por forca de urn simples ato confirmador constance da sentenca. Esse ato ulterior teria 0 con­dao de apenas transformar 0 provimento antecipado em verdadeira sentenca de merito. Todavia, fica aqui 0 grave inconveniente de possibilitar i parte sucumbente novo recurso, contra decisoes com 0 mesmissimo teor.

Como ja observado, melhor seria se a tutela antecipada, em determina­das hip6teses previstas em lei, possibilitasse a efetiva reducao do thema deci­del/dum, maximizando com isso a atividade dos orgaos jurisdicionais.

A hip6tese aqui tratada refere-se i tutela antecipada parcial fundada em cognicao exauriente com 0 prosseguimento do processo para a solucao dos demais pontos controvertidos, mas nada impede que a antecipacao possa ser integral,fundada (I) em cognicao exauriente, sobre os pontos que independam

-665­

de prova, e (II) em cognicao sumaria, sobre os pontos controvertidos que de­

pendam ainda de urn melhor conjunto probatorio a ser ainda construido.

Alem disso, nao deve ser descartada a possibilidade de tutela antecipada

por ocasiao da sentenca nos casos de julgamento antecipado (integral, por­tanto) do mer ito:".

o direito de pedir a tutela jurisdicional para determinada pretensao

fundada em direito material reflete aquilo que a a~ao veicula.ja a excecao, como resposta proporcional a acao, espelha 0 dire ito do reu de pedir que a

tutela jurisdicional desejada pelo autor seja denegada por nao se conformar com 0 direito objetivo. Tal proporcionalidade e resultado do carater bilateral

do processo e determina que deve haver tratamento igual ao sujeito da a<;:ao e ao sujeito da excecao. Ede todo incornpativel com a isonomia e com os

proprios principios da tutela jurisdicional urn tratamento unilateral no pro­

cesso, sendo a excecao direito processual analogo aa<;:a040 .

Essas observacoes iniciais destinam-se a afastar a concepcao do processo civil do autor nos casos em que, sem fundamento suficiente, outorga-se a an­

tecipacao de tutela (CPC, arts. 273 e 461, § 32 ) , ou seja, 0 direito de obter a

antecipacao da tutela deve ser contrastado com 0 direito do reu de obter urn pronunciamento de rejeicao initio litis do pedido do autor. Como ja obser­

vado, a circunstancia, ocasional e exterior, de urn dos sujeitos do processo ter promovido sua demanda antes do demandado nao parece por si so suficien­

te a justificar a atribuicao a urn dos litigantes de armas diversas daquelas

w Como observado por Bedaque, "nada impede, porem, que, concomitantemente, estejam

presentes os requisites de arnbas, 0 que tornaria possive! cumula-las, ou seja,julgar anteci­padamente 0 Iitigio e antecipar seus efeitos' tTutc!« cautclar e tutela anteapada: tutelas suma­

rins e de lltgfflcia (tentativa de sistematiraiao), p. 345). Com 0 mesmo entendimento. Arruda Alvim, 7iltcla antecipatoria, p. 24.

411 Cfr. Liebman, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, p. 75; Cincra-Grinover-Dina­

marco, Teoria geral do p"1(e550, n. 166, p. 22H-229;Ada P. Grinover. Os prindpios constitucionais

co C6digo de Processo Civil, n. 9. I, p. 92.

-666­

tos controvertidos que de­

o a ser ainda construido.

ilidade de tutela antecipada

antecipado (integral, por-

ara determinada pretensao

acao veicula. Ja a excecao, eito do reu de pedir que a gada por nao se conformar sultado do carater bilateral

nto igual ao sujeito da acao com a isonomia e com os

tamento unilateral no pro­

aacao":

tar a concepcao do processo suficiente, outorga-se a an­u seja, 0 direito de obter a direito do reu de obter urn do autor. Como ja obser­

dos sujeitos do processo ter o parece por si so suficien­

de armas diversas daqueIas

ue, concomitanternente, estejarn

curnula-las, ou seja.julgar anteci­lare tutela antecipada: tutelas suma­o mesmo entendimento, Arruda

ne, p. 75; Cintra-Crinover-Dina­inover, Os principios constitucionais

conferidas a outro". Tal e a paridade de armas entre os sujeitos parciais do processo que se realiza por meio da observancia dos poderes e dos limites que 0 ordenamento lhe confere e impoe.

Para dizer 0 obvio, numa cognicao sumaria, os direitos das partes devem ser contrastados: 0 direito do autor que tem raziio deve ser contrastado com 0

direito do reu que tem raziio. 0 contraditor io esta precisamente no direito de participacao no processo, mediante a utilizacao de todos os meios legitimos e disponiveis destinados a convencer 0 julgador a outorgar uma decisao fa­voravel a quem tem um direito. A defesa em juizo e garantia do contradito­rio e a igualdade de armas assume 0 valor de coridicao de legitimidade constitucional da norma processual. Oa interpretacao do art. 273 do Codigo de Processo Civil, deve-se sempre ter em mente que 0 postulado do due process oj law, do qual os principios do contraditorio e da ampla defesa sao corolarios, ha de ser sempre observado".

Evitar injustificaveis diferencas de tratamento impoe aos pedidos de tutela antecipada a observancia do contraditorio sempre que nao houver prejuizo em decorrencia da bilateralidade do processo. Nao se pode conceber urn processo unilateral, em que somente uma parte age no sentido de obter vantagem em relacao ao adversario, sern que este apresente suas razoes ou, peIo menos, sem que se lhe de efetiva oportunidade de manifestar-se. Fun­damentalmente, 0 processo e caracterizado pelo contraditorio estabelecido no procedimento, sendo a participacao assegurada aos interessados por meio do exercicio das faculdades e poderes que integram a relacao juridica pro­

cessual".

o contraditorio traduz-se no binornio inJormm;iio-reariio, sendo reIevan­te a observacao de que a primeira esempre necessaria, sob pena de provocar nulidade dos atos e termos do processo e tornar ilegitimo 0 provimento final, e a segunda eapenas posslvel", Epressuposto da reacdo aos atos desfavoraveis a coinunicacao ou ci£1l1ci,l dos IltOS c ternios que ocorrem ao longo do processo. o culto aliberdade expresso na eventualidade da reacao torna 0 objeto do

" Nesse sentido, Andolina-Vignera, II modello costituzionale del processo civile italiano, p. 107. V tarnbem Habscheid, Introduzione al diritto proccssuale civile cornpararo, p. 132.

" Na mesma linha, 1Q TAC, 1" Cam., ago de inst. 689.493-7, rel. Juiz Ademir de Carvalho Benedito,j. 31.10.1')96, v.u., RT 736/256.

" V. Dinarnarco, A instrumcntalidadc do processo, n. 8, p. 67; Picardi, II principio del contradi­

torio, n. 4, p. 678; Tucci e Cruz e Tucci, Constituicdo de 1988 e processo, p. 65.

" Cfr. Dinarnarco, Principios e garantias no processo.

-667­

processo que se tem par escopo no pedido de tutela antecipada sujeito a diferentes situacoes juridicas: acolhimento, parcial au total, au ainda rejeicao da tutela antecipada. Dai a critica respeitosa que se faz ao culto exacerbado

da tutela antecipada ao enfocar a realidade a partir de um unico prisma.

A tutela antecipada, exatamente par antecipar as efeitos da decisao de

merito, produz a eficacia no todo au em parte de acardo com a que foi pedido pelo demandante na peticao inicial.A sua funcao instrumental reside precisamente na sua aptidao de dar a controversia "urna solucao provis6ria

que presumivelmente mais se aproxime daquela que sera a decisao definiriva?"'. Alern disso, apesar do limite impasto pelo § 32 do art. 273, consistente no

"perigo da irreversibilidade", nada impede que em determinadas situacoes excepcionais a tutela antecipada produza efeitos irreversiveis (p. ex., alimen­

tos provisionais)".

A irreversibilidade nao pode atuar como um limite intransponivel a tecnica da antecipacao, seja na tutela antecipada, seja na execucao provis6ria

da sentenca. Na verdade, compete ao juiz examinar as diferentes pesos dos va­lores que estao em jogo au, simplesmente, a proporcionalidade da provtdencia; sig­nifica que a 6rgao jurisdicional deve mostrar-se consciente, sempre par meio de decisao motivada, dos beneficios e maleficios da concessao e da denegacao". Em ambos as casas e nao apenas nos casas de concessao, a juiz deve explicar,

de modo muito claro e preciso, as razoes de seu convencimento: a motivacao

" Palavras de Calamandrei ao se referir aantecipacao de providencias decisorias tlntrodueio­

lie allo studio sistematico dei provvedinienti cautelari, n. 14, p. 187) .

• 1, lsso tambern ocorre em relacao as medidas cautelares conservativas, pois "tern uma poten­

cial idoneidade de provocar urn prejuizo, algumas vezes irreparavel. em relacao ao sujeito

que as tenha injustamente suportado" (Tornmaseo, I provuedimenti d'utyens:a, p. 149).

Rclativarnente aexpressao utilizada pelo art. 273, "perigo de irrcvcrsibilidade do provi­

mento antecipado", Carlos Alberto Alvaro de Oliveira sugere oportuna correcao, inserida

sutilmenre no rexto acima, para "irreversibilidade dos eieitos do provimentoa ser antecipado"

(Come/Illinos ao CcSdi.l!o de Processo Civil, n. 3, p. 6).

"' Cfr. Thereza Alvim, A tutela especifica do art. 461, do Codig» de Processo Civil, p. 80.

r -668­

~ tutela antecipada sujeito a at ou total, ou ainda rejeicao ~ se faz ao culto exacerbado

tir de um unico prisma.

~par os efeitos da decisao de t' de acordo com 0 que foi La funcao instrumental reside

ia "uma solucao provisoria ue sera a decisao definitiva"45.

do art. 273, consistente no em determinadas situacoes irreversiveis (p. ex., alimen­

urn limite intransponivel a seja na execucao provisoria

.nar os difererltes pesos dos va­ionalidade da providincia; sig­consciente, sempre por meio

concessao e da denega~a047.

ncessao, 0 juiz deve explicar, onvencimento: a motivacao

rovidencias decisorias (Illfrodllzio·

.187).

nservativas, pois "rein urna poten­

irreparavel, em relacao ao sujeito

vedimenti d'utyen:a, p. 149).

igo de irreversibilidade do provi­

ugere oponuna correciio, inserida

uos do provimenlo a ser antecipado"

igo de PrO(eS50 Civil, p. 80.

suficiente egarantia de um contraditorio efetivo, capaz de, por um lado, tu­telar a parte beneficiada de maneira adequada; por outro, possibilitar uma reacao da parte contraria com fundamentos mais solidos, se eles existirem.

A decisao, como ato de inteligencia, deve ser 0 resultado de um exer­cicio mental de ponderacoes dos valores em jogo. Nesse ponto reside 0 prin­cipio da proporcionalidade, cujo escopo e revelar qual dos interesses deve prevalecer sobre os dernais". Se a denegacao da tutela antecipada puder pro­vocar dano irreparavel ou de dificil reparacao ao autor, muito superior aque­le suportado pelo reu no caso de eventual concessao, a antecipacao dos efeitos do provimento de merito deve ocorrer. A irreversibilidade deve ser analisada por mais de um angulo, pois 0 processo nao tem por finalidade tutelar os interesses de apenas um dos sujeitos parciais. Todavia, havendo urgencia urgentissima, deve 0 juiz tentar verificar os efeitos negatives da denegacao sobre 0 direito da parte. Assim, convencendo-se do enorme risco que a parte podera sofrer no caso de eventual denegacao, deve ser concedida a tutela antecipada it/audita altera parte'",

A ideia fundamental na tecnica da antecipacao, tal como ocorre no processo cautelar, ea do equillbrio a ser buscado entre a situacao desfavoravel temida pelo demandante da medida e a situacao desfavoravel imposta ao de­mandado. Basicamente sao tres os raciocinios que devem ser seguidos na concessao ou negativa de toda medida visando aantecipacao de efeitos: um [uizo do mal maier, pelo qual 0 juiz investiga quem sofrera mais - se 0 deman­

.K Sobre 0 principio da praporcionalidade. v. Karl Larenz, Meiodolooi« dol (if/icia do direito, p.

411 et seq. No direito portugues, hi uma regra muito sensara que consolida a propor(itma. lidade dol providincia na disciplina das cautela res, pois, existindo 0 fu III us bon! iuris e 0 pericu­lunt in mora, "a providencia pode, nao obstante, ser recusada pelo tribunal, quando 0 preju­

izo resultante para 0 requerido exceda consideravelmente 0 dana que com ela 0

requerente pretende evitar" (C6digo de Processo Civil, art. 3872 , n. 2). Sobre a propottiona­

lidadc dos interessrs einiog«. a jurisprudencia des paises da WII1111011 law uriliza expressoes como

chechs and balances ou balances o{ interests ou ainda balance t1{ wlll'enien(e. Nesse sentido, faz

referencia aexpressao balasur oiconvcniencc na concessao da intedocutorv injtlllaion,jacob, The

[abric 4 Dlglish civiljustice, p. 134.

." Esse e 0 cor reto entendimento de Ovidio A. Baptista da Silva: "casos hi, de urgencia ur­

gentissima, em que 0 julgador eposto ante a alrernativa de prover ou pcre(cy 0 direito que,

no mornento, apresenra-se apenas provavel, ou confortado com prova de simples verossi­

milhanca't.Assim, "se 0 indice de plausibilidade do dire ito for suficicnremcnte consisrente

aos olhos do julgador - entre perrnitir sua irremcdiavel destruicao ou tutela-lo como

simples aparencia -, esta ultima solucao torna-se perfeitamente legirima" (A antecipaoio da tutela IW r{'(Cllfe reforma proccssual, p. 142).

-669­

dante em razao do mal temido pela denegacao, se 0 demandado em razao da propria situacao a ser criada pela decisao concessiva; urn juizo do mal mais

provauel, pelo qual 0 juiz sopesa probabilidades de dano para saber onde estao os maiores riscos - se e mais provavel 0 acontecimento temido pelo autor ou mais provavel 0 mal que a antecipacao causaria; urn juieo em torno do risco do direito naquele momento maisforte, pelo qual 0 juiz confronta a pretensao, 0 di­reito e os fatos trazidos pelas partes, para saber com quem e mais provavel estar a razao, A partir da conjugacao desses tres juizos de valor, sernpre con­substanciados na prova ate entao carreada aos autos, deve resultar a conclusao pela concessao ou denegacao da tutela pretendida. Tal estrutura de raciocinio permite urn seguro e responsavel comportamento do julgador, pois esta asso­ciado as dificuldades pelas quais passam ou podem passar as partes litigantes.

Admitida a excepcional possibilidade de provocar a tutela antecipada uma situacao irreversivel, e de se admitir a exigencia de caucao como forma de minimizar os riscos. Embora 0 § 32 do art. 273 nao faca referencia ao inc. I do art. 588 do Codigo de Processo Civil, uma interpretacao logico-siste­matica conduz a possibilidade, excepcional - destaque-se -, de se exigir a caucao do demandante na hipotese de a tutela antecipada provocar urn efei­to irreversivel. Nesses casos, a garantia tern natureza de contracautela processual, pois tern por escopo tutelar 0 eventual direito da parte contraria. Contudo, a caucao nao deve ser consequencia natural da irreversibilidade. Ou seja, em algumas situacoes, e de se admitir a tutela antecipada irreversivel sem que se exija a prestacao de caucao, 0 que sucede principalmente quando a anteci­pacao versar sobre obrigacao de natureza alimentar.

Portanto, a irreversibilidade passa a ser vista por urn outro prisma, capaz de autorizar a atuacao forcada dos direitos no curso do processo nas mais diversas situacoes.

ABl.aLWW.EJIIoI--------------­

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e 0 demandado em razao da essiva; urn jutzo do mal mais e dana para saber onde estao

ento temido pelo autor ou.. urn juizo em torno do risco do

confronta a pretensao, 0 di­com quem e mais provavel

juizos de valor, sempre con­tos, deve resultar a conclusao

da.Tal estrutura de raciocinio to do julgador, pois esta asso­m passar as partes litigantes.

provocar a tutela antecipada encia de caucao como forma 73 nao faca reterencia ao inc. a interpretacao 16gico-siste­

destaque-se -, de se exigir a antecipada provocar urn efei­reza de amtmcauteia processual. da parte contraria. Contudo, irreversibilidade. au seja, em ipada irreversivel sem que se cipalmente quando a anteci­

ntar.

ta por urn outro prisma, capaz curso do processo nas mais

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