UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE DERECHO
EL PERDON DE LA CAUSAL: EXPRESION CREATIVA DE DERECHO QUE
CUMPLEN LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL
ORDENAMIENTO LABORAL NACIONAL.
JAIME GALLARDO CASANOVA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS
Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: PABLO ARELLANO ORTIZ
VALDIVIA CHILE
2012
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INDICE
I. INTRODUCCIN 3
II. UNA APROXIMACIN AL PERDN DE LA CAUSAL 5
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL 12
III.1 Principio protector o pro operario 18
III.2 Irrenunciabilidad de derechos 19
III.3 Continuidad de la relacin laboral 20
III.4 Primaca de la realidad 21
III.5 Razonabilidad o racionalidad 26
III.6 Buena fe 27
IV. EL PERDN DE LA CAUSAL COMO MANIFESTACIN DE LOS 29
PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO
V. CONCLUSIONES 32
VI. BIBLIOGRAFA 33
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I. INTRODUCCION.
En el marco de las exigencias previstas para la obtencin del ttulo de abogado,
esta tesis reflexiona sobre una institucin de carcter peculiar presente en el derecho
laboral nacional. Nos referimos al perdn de la causal.
Tal institucin, desde una perspectiva fenomenolgica, nos impresiona en tanto
su existencia no est asociada a norma legal alguna que le d sostn. Tal hecho de por s
ya resulta curioso en un contexto jurdico marcado por el influjo positivista donde el
derecho se nos deviene siempre acotado a la ley.
A pesar de la dominancia ideolgica anteriormente explicitada, el perdn de la
causal no slo existe en nuestro ordenamiento laboral sino que adems funciona
adecuada y eficazmente, particularmente en lo que se refiere a la defensa del trabajador.
La institucin forma parte del discurso jurdico de quienes interactan en el foro
laboral. Su reconocimiento queda en evidencia en los fallos de los tribunales, no
importando la jerarqua de stos.
Parte importante, luego, de esta tesis se construye sobre la base de referencias a
fallos que la reconocen. Todos ellos han sido extractados desde el banco de datos de la
pgina web del poder judicial.
A partir del examen de algunos fallos, as como de la revisin de la escasa
doctrina que aborda el tema; desarrollamos como hiptesis de trabajo que el perdn de la
causal debe ser entendido como una manifestacin del rol creativo de derecho que
cumplen los principios del derecho laboral en el rea.
Partiendo del reconocimiento de la existencia de principios del derecho del
trabajo, la tesis enfrenta el perdn de la causal como una expresin de los mismos. Si as
acontece es por la existencia de un sustrato comn. Sustrato que resulta evidente a la luz
del examen de las principales caractersticas del perdn de la causal. Nos parece, luego,
que la institucin no debe ser tratada de manera aislada e inorgnica. Su desvinculacin
con los principios del derecho del trabajo, entre otros aspectos, parece ser el resultado de
la existencia de un paradigma metodolgico que naturalmente no tiene a la vista la
existencia de esta institucin, no habiendo tampoco merecido el perdn de la causal
mayor atencin y tratamiento por parte de la doctrina nacional (1).
(1) Con el concepto paradigma, tomado de Thomas S. Kuhn, La Estructura de las Revoluciones
Cientficas. Editorial Fondo de Cultura Econmica, Santiago de Chile, 2004, hacemos referencia al fuerte
influjo que en la materia tiene la obra del profesor Pl Rodrguez: Los Principios del Derecho del
Trabajo. Ediciones Depalma , Buenos Aires, 1978.
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Metodolgicamente hemos optado por iniciar la tesis examinando las principales
caractersticas del perdn de la causal para luego examinar los principios del derecho del
trabajo reconocidos por el profesor Pl Rodrguez en la obra antes citada. Hecho lo
anterior reflexionamos respecto de la trascendencia de determinar cules son los
principios del derecho del trabajo como tema que subyace a la aspiracin de una rama
jurdica independiente asentada en principios que le son exclusivos.
La tesis finaliza estudiando el sustrato comn que permite afirmar que el perdn
de la causal debe ser estudiado como una manifestacin de los principios del derecho del
trabajo.
En la tesis destacamos las distintas conexiones que tiene el perdn de la causal
con uno u otro principio.
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II. UNA APROXIMACIN AL PERDN DE LA CAUSAL.
De conformidad al principio de estabilidad relativa del empleo (2) que informa
nuestra legislacin laboral, el empleador para poner trmino a la relacin laboral debe invocar
algunas de las causales establecidas en los artculos 159, 160 y 161 del Cdigo del Trabajo. De
conformidad al artculo 168 del Cdigo del ramo, el trabajador que estime que la aplicacin de
alguna de las causales comprendida en los artculos antes referidos resulta injustificada,
indebida o improcedente o que no se haya invocado ninguna causal legal podr deducir accin
de despido injustificado ante tribunal competente.
El ejercicio de la demanda de despido injustificado se encuentra dirigida a la obtencin
por parte del tribunal de una declaracin que califique el despido como injustificado,
condenando subsecuentemente al empleador al pago de indemnizacin sustitutiva de aviso
previo, si correspondiere de conformidad al inciso 4 del artculo 162, o/y al pago de
indemnizaciones por aos de servicio, aumentadas estas ltimas de la manera prevista en el
referido artculo 168.
Sin perjuicio de las diversas teoras del caso que puede adoptar la defensa del
trabajador para efectos de configurar la improcedencia o lo injustificado que resulte el despido;
la invocacin del perdn de la causal constituye una herramienta importante de defensa, de
configurarse sta.
La Corte Suprema en fallo causa Rol 4.100-2004, fallo que es referido por otros
sentenciadores como fallo emblemtico, define la institucin en los siguientes trminos:
prerrogativa del empleador en orden a no poner trmino a la relacin laboral cuando el
trabajador ha incurrido en una causal que justifique su despido (3).
De la definicin dada se colige, entonces, la existencia de un componente subjetivo: la
voluntad del empleador de no hacer uso de la facultad de despedir al trabajador si es que
concurre el componente objetivo, esto es, la presencia de una causal de despido.
En lo que respecta al componente subjetivo, ste no es sino el estudio de la voluntad
con algunas particularidades.
(2) Respecto del concepto estabilidad relativa del empleo y su diferencia con el concepto estabilidad
absoluta, Luis Lizama Portal: Derecho del Trabajo, Ediciones LexisNexis, Santiago de Chile, 2004.
(3) La misma definicin es utilizada, entre otras, por la Corte de Apelaciones de Arica en fallo de fecha
30/9/ 2010 dictado en causa rol 50-2010. Por Corte Suprema en fallo de fecha 1/7/2010 dictado en causa
Rol 1627-2010.
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Cuando se aborda el estudio de la voluntad, en el mbito civil, se seala que sta debe
reunir 3 requisitos copulativos. Debe: a) manifestarse, b) ser libre y c) seria.
En lo que respecta a la manifestacin de voluntad se seala que sta puede ser expresa
o tcita, advirtindosenos que el silencio en derecho nada significa, para a rengln seguido
plantearse que el silencio puede ser significativo si es que el legislador, las partes o el juez as lo
estiman. La ltima de las hiptesis es conocida en doctrina como silencio circunstanciado.
Una de las particularidades de la institucin dice relacin justamente al papel que en
ella desempea el silencio como manifestacin de voluntad. Por lo mismo en las lneas
siguientes nos centramos en l, no sin antes sealar que el perdn de la causal puede igualmente
manifestarse de manera expresa o tcitamente. En el primer caso, el empleador har saber al
trabajador que, en conocimiento de los hechos que configuran la causal de despido, perdona la
causal optando por mantener el vnculo contractual.
La misma manifestacin de voluntad de perdonar puede ser tcitamente entendida en
situaciones como en el de amonestacin del trabajador, o la aplicacin de cualquier otra medida
sancionatoria, que no sea el despido.
En este ltimo aspecto resulta ilustrativo lo afirmado por la Corte Suprema, en
considerando 7, fallo de fecha 9/12/2010, en el que acoge recurso de casacin en el fondo.
Como antecedente previo, la Corte de Apelaciones en fallo de fecha 23/5/2010, dictado en causa
10.343-2009, haba sealado respecto de 5 diversas amonestaciones al trabajador, que en
cada una de esas oportunidades qued consumado el poder sancionatorio inherente a la
conduccin de la empresa por parte del empleador, lo que import perdn de la causal N 7 del
artculo 160
Respecto de lo aseverado por la Corte de Apelaciones, la Corte Suprema en fallo antes
citado seal Esta Corte ha sostenido con anterioridad que si la reiteracin de la conducta
del trabajador no produjeron un cambio de actitud, no puede entenderse que se haya graduado
la falta o agotado la facultad sancionatoria del empleador, por el contrario, la reiteracin de
una conducta que ya ha sido reprochada por ste, slo lleva a que se produzca un quiebre de la
relacin laboral y que el empleador opte por finalizar los servicios de su dependiente
Cualquiera sea la forma en que se manifieste el perdn de la causal, ste presupone el
conocimiento de los hechos por parte del empleador, situacin que profundizamos ms adelante.
En la perspectiva del silencio como expresin de voluntad sealemos que como
antecedente previo y fuera del mbito del Cdigo Civil, el silencio en cuanto manifestacin de
voluntad ha sido abordado de manera ms frtil no slo por nuestro constituyente en nuestra
carta poltica sino tambin por el legislador en la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.
7
En este ltimo cuerpo normativo, el legislador da forma en el artculo 64 y siguiente al silencio
positivo y al silencio negativo (4).
En lo que respecta al Cdigo del Trabajo, el legislador en diversas oportunidades
aborda el silencio como expresin de voluntad. Uno de los casos ms significativos, desde la
perspectiva de la estabilidad del empleo, lo constituye el artculo 159 N 4. La norma en
comento establece como causal de trmino del contrato laboral el vencimiento del plazo
convenido en el contrato. La continuidad de servicios por parte del trabajador ms all de la
fecha de vencimiento del mismo, lo transforma en contrato de duracin indefinida. El
precepto exige que la continuidad de servicios sea con conocimiento del empleador
Dicho lo anterior, reafirmemos que en el caso del perdn de la causal las proyecciones
que alcance el silencio vienen dadas por un modelo atributivo que depende en gran parte de la
valoracin que de los hechos haga el sentenciador; ello, como queda dicho, con prescindencia de
cualquier articulado respecto de la materia.
El modelo incluye un supuesto sobre el que descansa la institucin. La invocacin de la
causal de despido por parte del empleador debe operar de inmediato. Tal inmediatez no se
encuentra establecida en el Cdigo del Trabajo. En el ttulo V, De la terminacin del Contrato
de Trabajo y Estabilidad en el Empleo, no existe norma alguna que as lo exija. Forzando stas,
podra derivarse tal inmediatez de la exigencia de envo de carta de aviso de despido dentro del
plazo de tercero da prevista en el artculo 162 inciso 2.
La fuente de tal inmediatez tendra histricamente su explicacin en la existencia de un
articulado del antiguo Cdigo del Trabajo que habra planteado la exigencia de hacer valer la
causal de despido en cuanto ella hubiere acontecido. Derogada la norma, no obstante
mantendra vigencia la institucin hasta nuestros das. Tal aserto, sin embargo, no ha podido ser
corroborado por este tesista. Luego la sobrevivencia, o la existencia de la institucin, no puede
entenderse sino ligada a la facultad de los jueces de recurrir a principios en la resolucin de las
controversias, tal como lo establece el artculo 459 N 4 del cdigo del ramo.
La labor del tribunal resulta determinante, entre otros aspectos, en la ponderacin del
plazo que debe transcurrir para darle significancia al silencio. Caso a caso, y de conformidad a la
apreciacin de la prueba que supone la sana crtica, el tribunal juzgar si determinado silencio
resulta o no significativo. (5)
(4) Al respecto Luis Cordero Vega: El Procedimiento Administrativo. Editorial LexisNexis. Santiago de
Chile, 2003.
(5) Artculo 456 del Cdigo del Trabajo consagra como modelo de apreciacin de la prueba, la sana
crtica.
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En un fallo de la 4 Sala de la Corte Suprema, Rol 6.161-2010, conociendo de recurso
de casacin de fondo, sta establece, en considerando quinto, como argumento para confirmar
declaracin de despido injustificado Que en efecto, los sentenciadores de fondo para decidir
que el despido fue injustificado consideraron que haba operado el perdn de la causal porque
transcurrieron ms de 30 das entre la fecha en que el empleador tuvo conocimiento de la
detencin, optando por la mantencin del vnculo contractual y vigencia del contrato. No
siendo lcito que ms de un mes despus invoque la inasistencia como fundamento del trmino
de los servicios
Haciendo referencia a un plazo similar, considerando 1 de fallo Corte de Apelaciones
de Rancagua, Primera Sala, Rol N 76-2010, establece Que el argumento proporcionado en el
estrado por la parte demandada para impugnar el perdn de la causal a que alude la jueza
del grado en considerando sexto de sentencia en examen relativa a que la demora de ms de un
mes para decidir el despido del actor se habra debido a la gran cantidad de trabajadores que
laboran para la empresa y a la lentitud subsecuente de su proceso interno no resulta atendible,
no slo porque dicho plazo resulta excesivo en cualquier caso, sino porque adems considerar
que tales factores pudieran tener la incidencia pretendida redundara en una discriminacin
favorable al tamao de la empresa y la inoperancia de su gestin
En un fallo de segunda instancia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N 166-
2008, en considerando 6 respecto del plazo seala que No parece prudente exigirle a una
empresa que el despido sea instantneo, inmediato a la falta, pues en el tal caso habra que
concluir que en la mayora de las terminaciones de los contratos de trabajos realizadas por
empresas con un Departamento de Recursos Humanos o con alguna burocracia interna habra
un perdn de la causal, pues la decisin nunca es instantnea. Cabe agregar e insistir que en la
especie, la orgnica administrativa de la demandada slo dej transcurrir 1 da
Como se observa en los considerandos transcritos, la evaluacin del tiempo que debe
mediar para considerar significativo el silencio no transcurre nicamente en una dimensin
cronolgica. En lo que respecta a esta ltima dimensin, y teniendo presente los fallos
transcritos, debemos concluir que no siendo razonable exigir que el despido sea de inmediato o
instantneo; el intervalo puede ir desde el da subsiguiente a los hechos y en ningn caso ms
all de 30 das, ya que ello resulta excesivo.
En efecto, la ponderacin del silencio va asociada a otros factores distintos al
cronolgico, los que no slo complementan ste, sino que determinan la concurrencia de la
institucin.
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En la lnea anterior, a la exigencia de la libertad que supone la voluntad, diversos fallos
hacen hincapi en el factor cognitivo que presupone por parte del empleador la concurrencia del
perdn de la causal.
El empleador debe estar en conocimiento de los hechos que configuran la causal de
despido. De esa manera su voluntad cumple con el requisito de ser libre.
En otros trminos, si en conocimiento de los hechos que justifican la invocacin de una
causal de trmino de contrato de trabajo, el empleador deja transcurrir un tiempo razonable sin
invocar dicha causal. Se entiende que la perdon.
El conocimiento, entonces, debe ser oportuno, pero tambin cabal. En fallo de la Corte
Suprema de fecha 1 de junio de 2010, en causa Rol 1627-2010, considerando sptimo se
establece a propsito de haber mediado 3 aos entre los hechos (julio de 2005) y el trmino del
sumario (junio de 2008) que concluy con la medida de trmino de contrato de trabajo, que
este perodo no puede entenderse como un perdn de la causal porque para ello se requiere
que el empleador renuncie a una posicin ventajosa permitiendo que los dependientes continen
prestando servicios siempre que tenga un cabal y oportuno conocimiento de los hechos, el que
slo se verific con la conclusin del sumario administrativo
Que el conocimiento sea cabal faculta al empleador a investigar los hechos con la
prolijidad del caso. El tiempo que transcurra en dicho proceso no puede ser entendido como
perdn de la causal si es que, como consecuencia de ste, se llega a determinar la existencia de
hechos que configuran la causal de despido, y que hayan sido desconocidos por l al momento de
la ocurrencia de los hechos.
En otros trminos, el empleador no podra justificar el intervalo de tiempo entre la
ocurrencia de los hechos y la invocacin de la causal si es que los hechos en que funda el
despido eran conocidos cabalmente por l desde un primer momento.
Como ha podido observarse la mirada jurisprudencial del perdn de la causal es
deudora en gran parte del paradigma civilista (6).
Para Ugarte Cataldo, en artculo antes citado, el pancivilismo, entre otros aspectos,
se manifiesta en la minimizacin de los argumentos laborales o en una lectura restrictiva de los
mismos.
La expresin transcrita del ltimo fallo citado en orden a que el perdn de la causal
(6) Al respecto resulta interesante la lectura del artculo de la autora de Jos Ugarte Cataldo: La
argumentacin jurdica laboral acorralada en Revista Laboral Chilena, N 193, enero 2011, pp. 83-
85. De l tomamos el concepto pancivilismo entendido como la influencia del pensamiento civilista
en materia laboral.
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requiere que el empleador renuncie a una posicin ventajosa permitiendo que los
dependientes continen prestando servicios est ms prxima a una
argumentacin jurdica laboral en tanto sita la institucin en el plano de la
desigualdad que caracteriza la relacin jurdica trabajador, empleador.
La facultad de administrar la empresa, propia del empleador, conlleva el derecho de
poner trmino al contrato de trabajo de concurrir causal para ello. Tal facultad es expresin de
la dependencia y subordinacin en la que presta servicios el trabajador, segn refiere el
artculo 7 del Cdigo del Trabajo.
Puesto en la situacin de poder que conlleva la facultad de poner trmino al contrato de
trabajo, el empleador no lo hace. Este no hacer es calificado como una renuncia an cuando
claramente el concepto perdn calza de mejor manera con la institucin penal, en cuanto
trasunta de manera ms clara el acto volitivo que tal accionar conlleva. De all tambin que la
institucin no pueda ser tampoco subsumida en el concepto prescripcin.
El concepto perdn remite, como sealamos precedentemente, ms bien al mbito
penal, entendido ste como causal de extincin de responsabilidad en los delitos de accin penal
privada.
Luego, el concepto perdn deja al descubierto el acto volitivo, expresin de poder,
que supone el no hacer, el no despedir, teniendo el empleador todas las condiciones para
hacerlo.
Por cierto, el acto de perdn de la causal presupone que el empleador est en situacin
de poder manejar los acontecimientos, situacin que no acontece en la hiptesis del artculo 161
del Cdigo del Trabajo. Las necesidades de la empresa se presentan como situaciones
objetivas, externas, que le son impuestas al empleador.
Genera controversia en la aplicacin de la institucin, la posibilidad de que sta pueda
ser utilizada no slo por el trabajador sino que tambin por el empleador. La situacin se
presenta a propsito de la accin de despido indirecto o auto despido consagrado en el artculo
171 del Cdigo del Trabajo. El artculo faculta al trabajador a poner trmino al contrato de
trabajo en el caso que el empleador incurra en las causales previstas en el artculo 160 nmeros
1 (conductas indebidas de carcter grave), 5 (actos, omisiones o imprudencias que afecten la
seguridad del establecimiento, de los trabajadores y la salud de stos) 7 (incumplimiento
grave de las obligaciones que impone el contrato). En tales hiptesis el trabajador podr
concurrir al tribunal competente solicitando as se declare y consecutivamente demandando el
pago de las indemnizaciones que correspondiere.
11
Junto a otras situaciones de hecho se ha entendido que el no pago de cotizaciones, en
un sentido amplio, por parte del empleador constituye un incumplimiento grave de las
obligaciones que impone el contrato. Puesto en tal situacin, el trabajador demanda auto
despido fundado en el hecho que el empleador no pag cotizaciones correspondientes al perodo
octubre 2011 a marzo de 2012, por ejemplo. La demanda ingres en el mes de mayo de 2012.
Puede en tal evento el empleador invocar el perdn de la causal fundado en el hecho que el
trabajador tuvo conocimiento oportuno del incumplimiento dejando transcurrir un tiempo ms
que razonable antes de invocar la causal?
La controversia se manifiesta en la presencia de principios en pugna, y no de leyes.
Luego los criterios de temporalidad, especialidad y jerarqua no sirven para resolver el conflicto.
Desde una perspectiva sistmica, el perdn de la causal no puede ser invocado por el
empleador ya que los derechos del trabajador son irrenunciables. Principio, por lo dems,
consagrado en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo. Al trabajador no le es disponible renunciar a
los derechos establecidos en leyes laborales mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo.
La otra posicin ve en tal imposibilidad una afectacin al principio de igualdad
establecido en el artculo 19 N 2 de nuestra carta poltica.
En un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, de fecha 10 de mayo de 2010,
establece en considerando 3 Que la relativa tardanza en que pudiera haber incurrido el actor
para efectos de formular reclamo por el incumplimiento derivado del pago extemporneo de
comisiones de renta del ao 2007, no le impide invocar ste, como una de las causas para poner
trmino al contrato de trabajo, pues a diferencia de lo que pudiera argumentarse sobre la
procedencia del perdn de la causal de despido cuando del empleador se trata, en el caso de los
trabajadores no es admisible pues debe recordarse que sus derechos durante la vigencia de la
relacin laboral son irrenunciables como lo dispone el artculo 2 del Cdigo del Trabajo (7)
Voto de minora de Ministro Claudio Gutirrez Garrido da cuenta de la afectacin que
la negativa conlleva en cuanto ello contraviene el derecho a la igualdad. (8)
La controversia antes descrita se resuelve por la va de la prevalencia de principios que
informan el derecho laboral, ello de conformidad a un razonamiento laboralista.
(7) El fallo fue dictado en causa rol 557-2009.
(8) Textualmente el voto de minora seala: Se previene que el Ministro Sr. Gutirrez no comparte lo
razonado en el motivo dcimo sptimo de la sentencia que se revisa y en el fundamento tercero de este
fallo en la parte que sostiene que el perdn de la causal no opera en los despidos indirectos pues, en su
opinin, debe primar la aplicacin de la garanta constitucional de igualdad ante la ley.
12
III. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL.
El tema de los principios del derecho del trabajo, al entender de este tesista, tiene
especial relevancia por dos razones. La primera porque en torno a su existencia y alcance, de
algn modo, se juega la tesis de un derecho del trabajo como un continente distinto y autnomo
al de otros mbitos del derecho, particularmente respecto del derecho civil. En esa lnea, la
existencia de principios propios con alcance vinculante sera el sello que acreditara la presencia
de una rama independiente del saber jurdico.
Posesionados en el polo de la relevancia de los principios del derecho del trabajo, nos
parece que la exigencia antes indicada tensiona inadecuadamente una disciplina en curso y una
temtica no suficientemente abordada.
La especificidad del derecho del trabajo debe buscarse no slo en los principios. Al
respecto, resulta sugerente lo afirmado por el profesor Garca Morente a propsito del
desprendimiento de disciplinas con pretensin de autonoma desde el seno de la filosofa,
entendida sta como saber totalizante. (9) Tal desgajamiento acontece histricamente cuando
efectivamente las nuevas disciplinas son capaces de recortar como objeto de estudio un mbito
especfico del saber.
En nuestro caso, el objeto de estudio nos viene dado ms que por la existencia de un
cuerpo de leyes por la presencia de unas relaciones jurdicas caracterizadas por sujetos ubicados
en situacin de desigualdad evidente. Tal aspecto constituye un rasgo de especificidad respecto
del cual se requiere hacer mayor hincapi contribuyendo de esta manera a la generacin de un
metalenguaje propio o segundo lenguaje, requisito siempre asociado al desarrollo de toda
disciplina. (10)
La segunda razn por la cual los principios del derecho del trabajo constituyen un
tema relevante es ms bien de carcter prctico u operacional. El artculo 459 N 5 del cdigo
del ramo hace referencia explcita a ellos a propsito de la estructuracin de la sentencia
definitiva. La misma debe contener los preceptos constitucionales, legales o los contenidos en
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, las consideraciones
jurdicas y los principios de derecho o equidad en que el fallo se funda.
(9) Garca Morente: Lecciones Preliminares de Filosofa. Editorial Losada, S.A., Buenos Aires, 1957.
(10) El concepto metalenguaje hace referencia a un lenguaje que se usa para hablar de otro lenguaje. Al respecto
tngase presente la distincin entre lenguaje objeto y metalenguaje propuesta por Bertand Russell.
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Un anlisis sucinto del artculo permite afirmar que el legislador laboral establece
como base del razonamiento jurdico formal expresado en una sentencia, las siguientes
categoras o fuentes: a) los preceptos: constitucionales, legales o contenidos en tratados
internacionales ratificados por Chile, b) las consideraciones jurdicas y c) los principios de
derecho o equidad en que el fallo se funda.
El artculo es cualitativamente distinto al 170 N 5 del CPC que, como se recordar,
seala que las sentencias definitivas de primera o nica instancia, y las segundas que modifiquen
o revoquen en lo dispositivo los fallos de otros tribunales, debern contener La enunciacin de
las leyes, y en su defecto los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el
fallo
El distinto tratamiento viene dado no slo por la referencia a las fuentes en que debe
fundarse el fallo sino tambin por la relacin que tales fuentes tienen entre s.
Por una parte, el Cdigo Procesal Civil incluye leyes y principios de equidad
como fuente legitimadora del fallo. El nfasis, en ste caso, est puesto en la ley hecho que se
infiere no slo por el orden de enunciacin sino por la utilizacin de la expresin y en su
defecto. Esto es, slo a falta de ley se podr recurrir a principios. La referencia a los principios
de equidad, entonces, ms parece ser una exigencia derivada del principio de inexcusabilidad
que de una autntica valoracin del rol de los principios.
A diferencia del CPC, el Cdigo del Trabajo no slo hace referencia a las leyes,
ampliando el catlogo de las mismas a tratados internacionales ratificados por Chile, sino que
tambin incorpora las consideraciones jurdicas y los principios de derecho o equidad
La diferencia ms significativa, no obstante, viene dada por la relacin en que se
encuentran tales fuentes. La enunciacin en primer trmino de los preceptos constitucionales
denota la sujecin del derecho laboral a nuestra carta poltica, sin perjuicio, de la apertura al
ordenamiento internacional que presupone la referencia a los tratados internacionales. Ms all
de su evidente relevancia, los preceptos, sin embargo, interactan en un plano de igualdad con
las consideraciones jurdicas y los principios de derecho o equidad. Su vinculacin formal se
verifica a travs de la utilizacin de la coma y de la conjuncin copulativa y. En consecuencia,
preceptos, consideraciones jurdicas y principios de derecho estn ubicados en un plano de
igualdad, donde cada una de ellas concurre de acuerdo a su pertinencia, y no en defecto de la
otra. Cosa distinta acontece en materia procesal civil, como queda dicho.
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Ntese que hemos utilizado indistintamente el concepto fuente y categora para
referirnos a la invocacin que se hace de los principios como parte componente de la sentencia.
En doctrina se suele distingue entre fuentes del derecho en un sentido amplio y fuentes
formales del derecho. Entre las primeras se menciona la ley, la costumbre, la jurisprudencia y los
principios generales del derecho. En los marcos de la norma jurdica, el segundo concepto
enfatiza el estudio de las diversas categoras a travs de las cuales se exteriorizan stas. (11)
Mayoritariamente se seala que los principios del derecho no constituyen fuente formal
del derecho en cuanto no puede drsele el valor de derecho objetivo en la resolucin de
controversias. Su funcin es eminentemente integradora e interpretativa en cuanto operan
integrando derecho para el caso de ausencia de norma o bien interpretando las mismas.
El anlisis del artculo 459 N 5 del Cdigo del Trabajo, a lo menos genera ruido
respecto de lo antes dicho. Su enunciacin indica que los principios del derecho se encuentran en
un mismo plano que los preceptos no limitando su presencia a la ausencia de norma o a
consideraciones interpretativas para el caso de conflictos o ambigedad de normas. Lo anterior
con prescindencia de cmo opera el 459 N 5 del Cdigo del Trabajo en la prctica.
La siguiente situacin nos sirve para ilustrar lo antes dicho. El artculo 8 del Cdigo
del Trabajo hace presumir la existencia de contrato de trabajo si concurren las circunstancias
previstas en el artculo precedente. En la prctica, no obstante, acreditndose la existencia de
dependencia y subordinacin los tribunales superiores no reconocen la existencia del contrato del
trabajo cuando ha mediado simulacin a travs de emisin de boleta de honorarios. En tal caso y
fundados en la teora o principio de los actos propios, el tribunal desecha la pretensin del
trabajador (12).
En el caso antes indicado la teora del acto propio tiene mayor fuerza vinculante que
normas determinadas (13). Sea ello argumento para destacar el rol de los principios en materia
laboral.
Como fuere un anlisis de lo que sean los principios del derecho del trabajo exige
metodolgicamente contar con una definicin de stos. La misma no nos es entregada por el
(11)Miriam Henrquez Vias. Las Fuentes Formales del Derecho. Editorial Legal Publishing. Santiago de Chile,
2009.
(12) Al respecto tngase presente fallos de la Corte Suprema dictados en Causas Roles N 913 ao 200; N 771 y N
2450 ao 2005; N 5687 ao 2006; N 2320 ao 2008.
(13) Al respecto Eduardo Caamao Rojo: Anlisis crtico sobre la aplicacin de la doctrina de los actos propios en
materia laboral en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, N 32, Valparaso,
2009.
15
legislador. Tal silencio es suplido por la doctrina, siendo 2 las definiciones que
despiertan mayor adhesin.
Como antecedente previo, el legislador en ningn momento utiliza la expresin
principios del derecho del trabajo. La referencia a ellos, no obstante, se entiende practicada en el
artculo 459 N 5 del Cdigo del Trabajo. El hecho que el legislador omita calificar tales
principios como privativos del trabajo permitira, por otra parte, sostener que la referencia a los
mismos es abierta no sindole dable al intrprete acotar los mismos al derecho laboral de
conformidad al adagio donde el legislador no distingue no debe hacerlo el intrprete.
La primera definicin de los principios del derecho del trabajo la tomamos de Amrico
Pl Rodrguez para quien stos son lneas directrices que informan algunas normas e inspiran
directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y
encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes y resolver
los casos no previstos (14)
La segunda definicin la tomamos de Manuel Antonio Garca. Para este autor los
principios son aquellas lneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas
laborales y configuran la regulacin de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho (15)
Ambas definiciones comparten la utilizacin de la expresin lneas directrices. Con
ella se enfatiza el carcter general y universal que tienen los principios. Tal universalidad
contrasta con la especificidad que supone la norma o precepto. En esal direccin aviene de mejor
manera a su naturaleza el hecho que los principios no se encuentren escriturados, debiendo ser
derivados del ordenamiento.
El legislador laboral opt por escriturar en el Cdigo del Trabajo a lo menos 3
principios: irrenunciabilidad de los derechos (artculo 5, inciso 2), continuidad de la empresa
(artculo 4 inciso 2) y libertad sindical (artculo 212).
La definicin de Pl Rodrguez remite a las funciones que desempean los principios.
Estas clsicamente corresponden a tres: funcin informadora, integradora e interpretativa.
La primera se entiende de mejor manera a partir de la imagen utilizada del derecho
como un edificio. Los cimientos que sostiene el edificio son los principios del derecho. La
(14) Op. citada
(15) Derecho del Trabajoop. citada por Pl Rodrguez
16
funcin informadora ha sido puesta en duda en tanto ms bien cumplira un rol ms
moral que jurdico, ya que nada impide que el legislador cambie de orientacin (16).
La segunda funcin es de integracin. En tal direccin los principios del derecho
cumplen una funcin supletoria en cuanto integran las lagunas o vacos existentes en el
ordenamiento. En otros trminos, su presencia se encuentra acotada a la inexistencia de norma
para el caso.
La ltima funcin es la interpretativa. El tribunal recurrir a los principios para aclarar el
verdadero sentido y alcance que tengan las normas.
Como queda dicho, el artculo 459 N 5 del Cdigo del Trabajo da un tratamiento a los
principios que las funciones que clsicamente se le asignan no permiten cubrir.
La segunda definicin de Manuel Antonio Garca nos permite indagar respecto de la
especificidad de los principios del derecho del trabajo.
La definicin resulta ms ambiciosa en tanto destaca la existencia de criterios
distintos de los que pueden darse en otras ramas del derecho. As, como queda dicho, en torno
a los principios se entrelaza la existencia del derecho laboral como disciplina independiente.
As como en el derecho civil y en el derecho pblico se reconoce la existencia de
principios que le son propios; as tambin el derecho laboral cuenta con principios que informan
la disciplina.
Referencia obligada en la materia es el aporte del profesor Pl Rodrguez para quien los
principios del derecho del trabajo son el principio protector, irrenunciabilidad de derechos,
continuidad de la empresa, primaca de la realidad, razonabilidad y buena fe.
Antes de un examen sucinto de cada uno de ellos, resulta pertinente abordar algunas
problemticas previas. Los principios del derecho del trabajo son privativos de la disciplina o
pueden coexistir con otros? Se trata de una enumeracin cerrada? , etc.
A la primera pregunta ya hemos sostenido que la redaccin del artculo 459 N 5 del
Cdigo del Trabajo no resulta restrictiva por lo que es posible la utilizacin de principios
provenientes de otras disciplinas del derecho, particularmente del derecho civil. Que as
acontezca tiene que ver ms con la consistencia de la disciplina y con la legitimacin que de tales
(16) Vase al respecto Sergio Gamonal Contreras: Fundamentos del Derecho Laboral. Edit. Legal
Publishing. Santiago de Chile, 2009.
17
principios hagan preferentemente los tribunales de superior jerarqua, quienes, por
cierto, han sido formados bajo el paradigma civilista.
La utilizacin del principio protector o de primaca de la realidad en el mbito del
derecho civil no se ve factible desde que para la comunidad jurdica civilistas tales principios
nada tienen que ver con esa rea del conocimiento jurdico.
El reconocimiento del principio de la buena fe en el mbito del derecho laboral afirma
la coexistencia de principios. La presencia o exclusin de otros, por otra parte, se justifica en el
marco de especializacin que supone la disciplina de conformidad a las relaciones jurdicas que
tienen a la base. As, el principio protector debiera primar respecto del de la autonoma de la
voluntad en tanto el segundo supone relaciones entre iguales. Por ejemplo, el contrato debiera
reputarse laboral probada la dependencia y subordinacin, en tanto la parte ms dbil no se
encuentra en posicin de exigir la escrituracin del contrato debiendo, en muchos casos, aceptar
el contrato simulado de honorarios.
La segunda pregunta dice relacin al nmero de tales principios. Al respecto hay que
constatar que la tensin va entre aquellos que afirman la existencia de un solo principio, como lo
es el principio protector, a aquellos que afirman que el listado es ms amplio que el explicitado,
en su oportunidad, por el profesor Pl Rodrguez, quien para efectos metodolgicos constituye
nuestra referencia en la materia. En la ltima direccin, en doctrina nacional, Gamonal en obra
citada incluye el principio de Libertad Sindical, el que comprende 3 derechos: organizacin
sindical, negociacin colectiva y huelga (17).
Planteada la existencia de diversos principios surge la pregunta respecto de cmo stos
interactan. Existe jerarqua entre ellos?
La afirmacin que el principio protector es el nico principio del derecho laboral es una
respuesta esperable atendida la desigualdad de base que caracteriza la relacin jurdica fundante
que supone el derecho del trabajo. El principio protector forma parte del basamento del derecho
laboral, de all su trascendencia. De conformidad a ello, tal principio prevalece de existir otros.
La exclusividad de su existencia o preeminencia del principio de proteccin respecto de
otros principios genera interrogante respecto de la situacin en que quedara el empleador. El
principio protector busca el cobijo de la parte ms dbil: el trabajador. Luego, los principios de
quedar acotados slo al principio antes enunciado, operaran en beneficio exclusivo del
trabajador. Tal hecho, a la larga, generara una friccin qua atentara contra la disciplina.
(17) Gamonal. Op. Cit.
18
La tensin antes indicada, por cierto, se encuentra instalada en el rea. Al respecto
tngase presente el voto de minora de fallo trascrito - Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol
N 557-2009- en orden a que la imposibilidad de alegar perdn de la causal en beneficio del
empleador afectara el principio de igualdad previsto en el artculo 19 N 2 de la Constitucin
Poltica. El rechazo de tal argumentacin, en la lgica de la disciplina, tiene como teln de fondo
el hecho que la irrenunciabilidad de los derechos protege la parte ms dbil estableciendo la
relacin de equiparidad que justamente el precepto constitucional pretende asegurar.
Para el profesor Pl Rodrguez los principios del derecho del trabajo, como queda
dicho son el : 1)protector, 2) irrenunciabilidad de los derechos, 3) continuidad, 4) primaca de la
realidad, 5) buena fe, 6) razonabilidad.
III.1. El principio Protector o Pro Operario. El principio en comento se proyecta como
un principio fundamental del rea en tanto se identifica con la propia naturaleza tuitiva del
derecho del trabajo (18). Por su parte Radbruch, citado por Pl Rodrguez, precisa que el
derecho social se inspira no en el ideal de igualdad entre las personas sino en la nivelacin de las
desigualdades que existen entre ellas.
El tratamiento metodolgico del principio conlleva el reconocimiento de 3 reglas bsicas.
A saber: a) indubio pro operario, b) la regla de la norma ms favorable y c) la regla de la
condicin ms beneficiosa.
Para Gamonal, en obra citada, no obstante el principio de proteccin se manifiesta no slo
en las 3 reglas antes dichas sino tambin en la irrenunciabilidad de derechos, la continuidad o
estabilidad laboral y la primaca de la realidad. As, para el autor, tales enunciados no tienen el
carcter de principios de la disciplina, correspondiendo ms bien a extensiones del principio de
proteccin.
Respecto de la regla indubio pro operario, el profesor Pl Rodrguez seala que el
intrprete debe preferir el sentido ms favorable al trabajador de entre aquellas interpretaciones
posibles de la norma.
(18). Al respecto tngase presente la definicin del derecho del trabajo aportada por William Thayer Arteaga:
Introduccin al Derecho del Trabajo. Editorial Jurdica de Chile, 2 edicin, Santiago de Chile, 1984. Para el autor
es la rama del derecho que, en forma principal, se ocupa de regular tuitivamente la situacin de las personas
naturales que obligan total o parcialmente su capacidad de trabajo, durante un perodo de tiempo apreciable, a un
empleo sealado por otra persona, jurdica o natural, que remunera los servicios, p. 177. As, el carcter tuitivo
del derecho laboral es de su esencia. Entre sus caractersticas destaca igualmente el rasgo de inconcluso ya que
busca nuevas normas que reparen el desajuste social que le ha dado origen, as como el carcter de garantizador
de derechos bsicos irrenunciables, p. 191-192.
19
Luego, el requisito a la base es que la norma genere dudas respecto de su verdadero sentido
y alcance. Tal aserto concurre si es que ello no pugna con la voluntad del legislador.
El profesor Mario de la Cueva, citado por Francoise Etcheberry Pars, enfatiza la existencia de
una verdadera duda sobre el valor de una clusula de un contrato individual o colectivo o de
la ley, pero no debe ser aplicado por las autoridades judiciales para crear nuevas instituciones
(19)
En la enunciacin de la regla subyace un supuesto restrictivo respecto del ejercicio
interpretativo. La interpretacin queda limitada al caso de ambigedad de la norma lo que no se
condice con el hecho lgico argumental que la aplicacin al caso concreto de toda norma de
alcance de suyo general, conlleva un acto interpretativo.
Junto con la limitacin antes indicada se establece que la regla no puede aplicarse a la
apreciacin de la prueba ya que los hechos, a diferencias de las normas, son situaciones
objetivas apreciables de manera precisa.
En cuanto a la regla de la norma ms favorable se precisa que en caso de existir ms de una
norma aplicable al caso concreto, debe optarse por aquella que resulte ms favorable al
trabajador, con prescindencia de los criterios sobre la jerarqua de las normas. El lmite viene
dado por la existencia de norma prohibitiva sobre la materia.
El hecho que la norma ms favorable no se corresponda necesariamente con la mayor
jerarqua de la norma, debe entenderse igualmente referido a la preeminencia de esta regla sobre
los criterios de especialidad y temporalidad a los que se recurre para resolver controversias entre
normas.
La regla de la condicin ms beneficiosa supone que la aplicacin de una nueva norma
laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que se encuentre el
trabajador. La regla no es aplicable a beneficios transitorios.
III.2. La Irrenunciabilidad de Derechos. Al respecto Pl Rodrguez seala que por tal debe
entenderse la imposibilidad jurdica de privarse voluntariamente de una o ms ventajas
concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. La renuncia equivale a un acto
voluntario por el cual una persona se desprende y hace abandono de un derecho reconocido a
su favor (20)
(19) Francoise Etcheberry Pars. Derecho Individual del Trabajo. AbeledoPerrot, legal, 2 edicin, Santiago de
Chile, 2011, p.37. El autor Mario de la Cueva es referenciado como autor del libro Derecho Mexicano del Trabajo,
Editorial Porra S.A, Mxico, 1967.
(20) Pl Rodrguez. Op cit., p.67.
20
Como queda dicho, el artculo 5, inciso 2, del Cdigo del Trabajo consagra el principio de la
siguiente manera: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables,
mientras subsista el contrato de trabajo.
La norma es clara al sealar que la irrenunciabilidad obliga en tanto el contrato se mantenga
vigente.
Para Gabriela Lanata Fuenzalida la irrenunciabilidad tiene una fundamentacin jurdico
pblico y tutelar. En el primer sentido, las normas laborales han sido establecidas en beneficio de
la sociedad toda y no slo en beneficio del trabajador y de su familia. En lo que respecta al
fundamento tutelar, las normas del derecho del trabajo buscan la proteccin de la parte ms dbil
(21).
Pl Rodrguez pormenorizadamente revisa los fundamentos de la institucin, pasando revista
a diversas teoras: indisponibilidad, imperatividad de las normas laborales, orden pblico de las
normas laborales y vicios del consentimiento.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un rasgo distintivo de la disciplina
que deja en evidencia sus diferencias con el derecho comn, en especial con el derecho civil. Al
respecto tngase a la vista el artculo 12 del Cdigo Civil.
III.3. El Principio de Continuidad de la Relacin Laboral. Al respecto se enfatiza que
el contrato de trabajo es de tracto sucesivo haciendo hincapi con ello en la continuidad que
supone las prestaciones a que da origen.
La idea de continuidad o estabilidad, al decir de Pl Rodrguez, queda claramente
establecida en las palabras de Alonso Olea para quien el contrato de trabajo es, por as decirlo,
un negocio jurdico de una extrema vitalidad, de una gran dureza y resistencia en su duracin
(22).
El principio est establecido a favor del trabajador por lo que para algunos es una
manifestacin del principio protector.
Con una acuciosidad y erudicin que le es propia, el profesor Pl Rodrguez distingue
6 expresiones relevantes de este principio: 1) preferencia por contratos de duracin indefinida, 2)
amplitud para la admisin de las transformaciones del contrato, 3) facilidad para mantener el
contrato a pesar de los incumplimientos, 4) resistencia a admitir la rescisin unilateral del
contrato por voluntad personal, 5) interpretacin de las interrupciones de los contratos como
(21) Gabriela Lanata Fuenzalida: Contrato Individual del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2003.
(22) Pl Rodrguez.Op. cit. 154.
21
simples suspensiones y 6) prolongacin de los contratos en caso de sustitucin del empleador
(23).
En doctrina nacional, Gamonal ordena tales manifestaciones sealando que este
principio se manifiesta en 3 fases de la relacin de trabajo: (1) en la tipologa contractual, (2) en
el dinamismo contractual y 3) en el trmino del contrato.
Lo cierto es que el principio resulta mucho ms frtil que la mera referencia al inciso
2 del artculo 4 del Cdigo del Trabajo, que como se recordar seala que Las
modificaciones totales o parciales relativas al dominio, posesin o mera tenencia de la empresa
no alterarn los derechos y obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos
individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrn su vigencia y
continuidad con el o los nuevos empleadores
En la nomenclatura de Gamonal la continuidad de la empresa dice relacin al
dinamismo contractual. Forma parte del mismo tpico, al decir de este autor, la amplitud para la
admisin de las transformaciones del contrato.
La preferencia por el contrato de duracin indefinida dice relacin bsicamente a su
tendencia a proyectarse en el tiempo, a la procedencia del pago de indemnizaciones y obliga
menos al trabajador que el contrato de duracin determinada.
En nuestra legislacin, el artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo deja de manifiesto
lo antes dicho. El contrato de plazo a fijo se encuentra limitado a no ms de 1 ao de duracin.
La renovacin por segunda vez de un contrato a plazo fijo lo transforma en uno de duracin
indefinida, as como el hecho de seguir prestando servicios el trabajador, con conocimiento del
empleador, ms all del plazo previsto para su trmino. Se presume la existencia de contrato
indefinido, por otra parte, en la hiptesis del inciso 2 del artculo 4.
Los aspectos 3, 4 y 5 de la enunciacin de Pl Rodrguez son tratadas bajo el enunciado
trmino de contrato, en la nomenclatura de Gamonal.
De conformidad al principio de estabilidad laboral relativa del empleo, el empleador
slo puede poner trmino al contrato de trabajo de concurrir las causales referidas en los
artculos 159, 160 y 161 del Cdigo del Trabajo. Tales normas tienen el carcter de orden
pblico.
III.4. El Principio de la Primaca de la Realidad. En trminos de Pl Rodrguez tal
principio se expresa en la frase siguiente: en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
22
(23) Pl Rodrguez. Op.cit. p. 157
prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (24)
Citando a de la Cueva, seala Pl Rodriguez que el contrato de trabajo es un contrato-
realidad puesto que existe no en el acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la
prestacin de servicios y que es sta y no aquel acuerdo lo que determina su existencia (25)
As, la finalidad protectora de la disciplina supone estarse ms a la prestacin efectiva
de la tarea, por lo que el contrato de trabajo, en la direccin indicada, no es consensual en tanto
no basta el simple acuerdo de voluntades. Por otra parte, la expresin contrato-realidad hace
referencia a la prevalencia de los hechos por sobre los acuerdos formales.
El desbarajuste entre los hechos y la forma procede del intento deliberado de simular
una situacin jurdica distinta de la real, deriva de un error, de una falta de actualizacin de datos
o de la falta de requisitos formales. Cualquiera sea el caso, los hechos prevalecen sobre la
forma.
La aplicacin del principio viene asociada a lo menos a dos grandes temticas que son
de nuestro inters. La primera dice relacin a la presencia de contratos de trabajos que son
simulados por contratos de honorarios: simulacin relativa. La resolucin de la controversia
desde el punto de vista jurisprudencial viene asociada, en este caso, al ascenso de la doctrina de
los actos propios que conlleva un desconocimiento de este principio. En las prximas lneas
pasamos revista a tal temtica para luego abordar un segundo aspecto de inters que dice
relacin a las denominadas clusulas tcitas como afirmacin de este principio.
Con el nimo de eludir la aplicacin de los derechos que emanan de la relacin laboral,
constituye una prctica del empleador el simular la existencia del contrato de trabajo por un
contrato aparente como lo es el contrato de honorarios.
A diferencia de lo que acontece con la simulacin de contratos indefinidos de trabajo
por contratos de plazo o de obra o faena; en el caso del contrato de honorarios su existencia nos
remite a un estatuto distinto, al derecho civil: contrato de prestacin de servicios o
arrendamientos de servicios. Ello tiene trascendentes consecuencias.
En el plano de la autonoma de la voluntad que orienta el derecho civil, las partes gozan
de libertad contractual que les permite, en un plano de igualdad, contratar con quien les plazca,
(24) Pl Rodrguez. Op.cit. p.243
(25) Pl Rodrguez. Op. cit. p.244.
23
fijando tanto la oportunidad como los contenidos del contrato.
Las consecuencias jurdicas de un contrato u otro son diversas. La existencia del
contrato de trabajo conlleva la proteccin del trabajador a travs de la aplicacin del estatuto
laboral en su integridad: estabilidad laboral, pago de indemnizaciones en el caso de despido
injustificado, pago de remuneraciones, feriados, etc. Por la otra, sujecin a los derechos y
obligaciones establecidas en el contrato de trabajo.
En la lgica del principio en comento, el legislador hace frente a la posibilidad de
desconocer la existencia de la relacin laboral a travs del artculo 8 del cdigo del ramo, el
que presume legalmente la existencia de un contrato de trabajo de verificarse las condiciones
establecidas en el artculo 7 del mismo cuerpo normativo. Esto es: a) prestacin de servicios
personales, b) bajo dependencia y subordinacin y c) remuneracin.
Comparten los contratos las caractersticas de prestacin de servicios personales
asociados al pago de una remuneracin, en un sentido amplio.
La diferencia queda radicada en el concepto de dependencia y subordinacin. Tales
conceptos al no ser definidos por el legislador han supuesto el establecimientos de sus contornos
a travs de jurisprudencia administrativa y judicial, as como tambin aportes provenientes de la
doctrina.
El cumplimiento de horarios, el pago peridico de sumas similares de dinero, la entrega
de instrucciones, etc. han sido reconocidos tradicionalmente como hechos que permiten inferir la
existencia de un vnculo de dependencia y subordinacin. (26)
Hasta el avenimiento de la doctrina de los actos propios en materia laboral, la
declaracin judicial de reconocimiento de la existencia del vnculo laboral se encontraba sujeta a
la presencia de prueba que, de conformidad al principio de la sana crtica, permitiera darla por
acreditada.
La doctrina de los actos propios viene a alterar la situacin antes enunciada, ello por las
razones que pasamos a enunciar.
Deudora principalmente del derecho civil, la doctrina de los actos propios ha sido
definida de la siguiente manera: A nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin
con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente segn la ley, las
buenas costumbres o la buena fe justifica la conclusin que no se har valer el derecho, o
24
(26) Al respecto Luis Lizama Portal. Op. cit. p. 19.
cuando el ejercicio posterior choque contra le ley, las buenas costumbres o la buena
fe (27).
Al decir de Mara Fernanda Ekdahl Escobar, el principio de los actos propios supone
copulativamente la presencia de los siguientes elementos: 1) la observancia por parte de un
sujeto de una conducta jurdicamente relevante, inequvoca y eficaz, 2) que el sujeto pretenda
luego contradecir dicha conducta a travs de un derecho subjetivo formulado o materializado en
una pretensin objetivamente contraria al sentido que de la conducta anterior se derive o infiere,
3) que un tercero modifique su propia situacin confiando en la conducta original del agente, 4)
que exista identidad de sujetos. Cada uno de estos supuestos es abordado metodolgicamente a
travs del examen: a) la conducta vinculante; b) la pretensin contradictoria; c) el perjuicio de
terceros y d) identidad de partes.
Por conducta vinculante ha de entenderse, al decir de Ekdahl Escobar, toda forma de
proceder que conlleva una variacin del mundo externo, que en definitiva denote una posicin
determinada del sujeto, su agente, en un campo, materia o intereses tambin determinados.
(28)
La conducta que no puede contrariarse debe cumplir, a su vez, ciertos requisitos: debe
ser relevante, inequvoca, eficaz y manifestada con anterioridad a aquella otra mediante la cual
se pretende contradecir.
Para efectos de esta tesis el hincapi lo ponemos en la necesidad que la conducta sea
eficaz, esto es, vlido ante el derecho. En ocasiones, no obstante, afirma Mara Ekdahl Escobar
a pesar de tratarse de un acto ineficaz, se impide al interesado intentar su nulidad por haber
sido l mismo el causante de la irregularidad. Nos referimos con ello a la mxima nemo auditor
propiamturpitutudinem allegans: nadie puede ser odo cuando alega su propia torpeza; a
travs de esta regla el ordenamiento priva al agente de los medios de impugnacin del acto que
carece de eficacia jurdica, cuando l ha creado o contribuido a crear dicha situacin (29).
La exigencia de una pretensin contradictoria conlleva un acto petitorio destinado a
obtener de otro sujeto un determinado comportamiento. Declaracin de voluntad configurada
(27) Definicin de Enneccerus, citada por Mara Fernanda Ekdahal Escobar. La Doctrina de los Actos Propios. El
deber jurdico de no contrariar conductas propias pasadas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1989,
p.29.
(28) Op. Cit. p. 105
(29) Op. Cit. p. 110
25
como una reclamacin contradictoria con el sentido objetivo que se deriva de la
anterior conducta del agente y ha de implicar por lo dems un conflicto de intereses (30).
Busca evitarse la contradiccin pues ella redundara en beneficio del agente y en el
perjuicio de otro sujeto que ha confiado de buena fe en la conducta anterior.
El perjuicio de terceros conlleva la prevencin por parte de la doctrina de los actos
propios de evitar que actos contradictorios provoquen perjuicio, por la va de favorecer
comportamientos coherentes que no afecten la buena fe.
La identidad de partes supone la identidad del agente de la conducta vinculante y el
sujeto de la pretensin. La identidad, por cierto, puede ser tanto fsica como jurdica.
De la manera antes dicha, la doctrina de los actos propios es utilizada por nuestros
tribunales superiores para rechazar la pretensin del trabajador cuando sta tiene como
fundamento la existencia de un contrato de honorarios simulado.
En el caso antes dicho se critica la utilizacin de una doctrina de carcter civilista, la
que trasplantada al derecho del trabajo, conlleva un desconocimiento de las peculiaridades de
ste, particularmente del carcter protector del mismo, habida consideracin de la desigualdad
de base que caracteriza al trabajador respecto del empleador.
As, no es aplicable la doctrina de los actos propios cuando la existencia justamente del
contrato de honorarios obedece las ms de las veces a la imposicin de la parte empleadora para
efectos de eludir la aplicacin del estatuto laboral rebajando con ello significativamente el valor
de la mano de obra. Por la otra, claramente se vulnera el principio de irrenunciabilidad de los
derechos laborales y el de primaca de la realidad, ambos principios con consagracin legal en
nuestro cdigo de conformidad a lo ya indicado.
A las razones antes indicadas habra que agregar que la utilizacin de la doctrina de los
actos propios resulta igualmente cuestionable a la luz del primer requisito, esto es, que la
conducta que se contrara debe ser eficaz, esto es, conforme a derecho. Si bien es cierto el
requisito de eficacia se ve amagado por el nemo auditor consistente en que el trabajador no
podra a su beneficio alegar su propio dolo, no es menos cierto que ello ha sido consecuencia de
la renunciabilidad de sus derechos situacin que resulta insalvable.
As la doctrina de los actos propios se levanta como un constructo que pone en cuestin
el principio de primaca de la realidad.
(30) Op. Cit. P.113.
26
Un segundo aspecto que nos resulta interesante en el abordaje del principio en comento
es el reconocimiento de la existencia de las llamadas clusulas tcitas en el contrato de trabajo,
entendidas stas como aquellas clusulas no escrituradas que dan cuenta de la existencia de
condiciones de trabajo o beneficios que el empleador ha entregado al trabajador por un perodo
prolongado de tiempo. El efecto de tales clusulas es que el empleador no puede dejarlas sin
efecto unilateralmente.
El reconocimiento de la existencia de clusulas tcitas en el contrato de trabajo es
consecuencia del carcter consensual que ste tiene. En la realidad, las partes incorporan nuevas
clusulas al contrato manifestando su consentimiento de forma no necesariamente escriturada.
La manifestacin de voluntad tcita es una de las formas que reviste el consentimiento.
Perfeccionado el contrato o la modificacin de ste; es, por cierto, aplicable el artculo
1545 del Cdigo Civil que consagra el contrato ley. De conformidad a l, el contrato no puede
ser modificado unilateralmente por una de las partes. En materia laboral, no obstante, constituye
una excepcin relevante a tal principio la potestad de variacin o ius variandi consagrada en el
artculo 12 del Cdigo del Trabajo (31).
La puesta en ejercicio de nuevos derechos contractuales no puede ser entendida como
meras concesiones otorgadas por el empleador en beneficio del trabajador. Ellas son en
propiedad derechos adquiridos por el trabajador, y, en consecuencia, no pueden ser retiradas sin
ms por el empleador.
Una situacin distinta la constituye la aplicacin prctica que las partes hagan de las
clusulas del contrato. De conformidad al artculo 1564 del Cdigo Civil, el sentido y alcance
que tengan los contratos se determinar por la aplicacin prctica que hagan las partes de ste o
una parte de ellas con la aprobacin de la otra. La aplicacin prctica es conocida como regla de
conducta
III.5.El Principio de la Razonabilidad o Racionalidad. Este principio es tratado en un
tono menor por la doctrina debido a la resistencia que provoca el hecho que no sea un principio
privativo del derecho laboral. Tal situacin es advertida por Pl Rodrguez en los siguientes
trminos: los principios del derecho del trabajo no tienen por qu ser necesariamente
peculiares a esta rama jurdica (32).
El principio se expresa en la afirmacin esencial de que el ser humano, en sus
relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razn.
(31) Respecto del ius variandi o potestad de variacin consltese Luis Lizama Portal. Op. Cit. Pp.79, 80.
(32) Pl Rodrguez. Op.cit., p.284
27
En el mbito laboral el principio cobra relevancia prctica en dos situaciones. La
primera se manifiesta al medir la verosimilitud de determinadas aplicaciones o soluciones. La
segunda como cauce, lmite o freno de ciertas facultades cuya aplicacin puede prestarse a
arbitrariedad.
En la primera situacin, el profesor Pl Rodrguez da ejemplos de situaciones prcticas
referidas a la contratacin mediata y la contratacin autnoma. En la segunda situacin establece
como ejemplos el ejercicio del ius variandi, el poder disciplinario y la apreciacin de notoria
mala conducta.
III.6. El Principio de la Buena Fe. En nuestro ordenamiento, el artculo 1546 del
Cdigo Civil le da consagracin legal a este principio. En materia laboral tiene particular
relevancia dada la dimensin personal que conlleva la relacin laboral.
Al decir de Pl Rodrguez el llamado principio del rendimiento estara subsumido el
deber de actuar de buena fe, entendida sta en un sentido objetivo. El principio del rendimiento
se expresa en la idea que ambas partes deben realizar el mximo esfuerzo en aumentar,
acrecentar o impulsar la produccin racional en cuanto dependa de la empresa (33).
Al igual que el principio antes abordado, se cuestiona su inclusin en el catlogo de
principios del derecho del trabajo ya que la buena fe es una exigencia presente en todo el derecho
y no exclusivamente en el derecho laboral.
Por otra parte, se seala que ms que un principio es un elemento necesario para el
adecuado cumplimiento del derecho.
En doctrina nacional es relevante el aporte efectuado en la materia por Thayer y Novoa,
quienes distinguen en todo contrato de trabajo, tres contenidos diversos, siendo uno de ellos el
contenido tico-jurdico con manifestaciones jurdicas concretas. Los otros dos contenidos son el
patrimonial, referido a las obligaciones subsecuentes de prestar servicios y pagar
remuneraciones; y, el contenido jurdico-institucional referido a la facultad de mando y al deber
de obediencia que conlleva la relacin jurdico laboral (34).
El contenido tico jurdico encuentra fundamento justamente en la buena fe objetiva
consagrada en el artculo 1546 del Cdigo Civil.
(33) Pl Rodrguez. Op. Cit., p. 302
(34) William Thayer y Patricio Novoa. Manual del Derecho del Trabajo. Tomo II, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago de Chile, 1989, p.167.
28
En el libro Dao Moral en el Contrato de Trabajo, su autor Sergio Gamonal Contreras
distingue como expresin del contenido tico jurdico, desde la perspectiva del empleador, el
deber de respeto de la persona y dignidad del trabajador, el deber general de proteccin del
empleador, el deber de higiene y seguridad, el deber de previsin, el deber de ocupacin efectiva
y adecuada, y el deber de capacitacin y educacin.
Al decir del mismo autor, desde la perspectiva del trabajador, constituyen
manifestacin del contenido tico jurdico del contrato: el deber de diligencia y de colaboracin,
el deber de fidelidad y el deber de lealtad (35).
El tema del contenido tico jurdico cobra relevancia particularmente en la situacin de
caducidad del contrato de trabajo prevista en el artculo 160 N 1 del Cdigo del Trabajo. Como
se recordar la norma se estructura sobre la base de hiptesis mltiples, expresin las mismas de
conductas indebidas de carcter grave. A saber: falta de probidad, acoso sexual, vas de hecho,
injurias y conducta inmoral.
Respecto de la aplicacin de la causal falta de probidad, Daniel Nadal Serri hace
referencias a un conjunto de fallos que permiten ilustrar el accionar de nuestros tribunales en la
materia (36)
Para Sergio Gamonal Contreras, finalmente, esta vez en su texto Fundamentos del
Derecho del Trabajo, seala que son proyecciones de este principio en materia laboral la
doctrina de los actos propios y la doctrina sustentada por nuestros tribunales denominada el
perdn de la causal de despido (37)
(35) Dao Moral en el Contrato de Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.
(36) Daniel Nada Serri. El Despido en el Cdigo del Trabajo. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2003.
(37) Gamonal Contreras. Op. Cit. P. 129
29
IV. EL PERDN DE LA CAUSAL COMO MANIFESTACIN DE LOS PRINCIPIOS
DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Habiendo abordado en los captulos anteriores tanto el perdn de la causal como
los principios del derecho del trabajo, estamos en condiciones ahora de avanzar en la
direccin de la hiptesis sostenida en esta tesis y que no es otra que el perdn de la
causal constituye una manifestacin del valor creativo que tienen los principios del
derecho en materia laboral.
Parte del sustrato comn que vincula el perdn de la causal con los principios del
derecho del trabajo est dado por el origen no normativo de ambas instituciones. Ms all
de la consagracin positiva de alguno de los principios del derecho del trabajo, stos
tienen una existencia no supeditada a norma legal alguna. Misma caracterstica se
observa en el perdn de la causal, con la salvedad referida en su momento en orden a que
sta habra tenido en su oportunidad consagracin positiva.
La existencia, luego, de los principios, y del perdn de la causal como
manifestacin de los mismos, est determinada por el reconocimiento que de ellos
hacen los diversos actores en el proceso jurisdiccional, particularmente jueces y
abogados. Este aspecto resulta relevante y guarda coherencia con el marco de
expectativas que abre efectivamente el artculo 459 N 5 del Cdigo del Trabajo.
Enfatizamos lo anterior haciendo ver que para el sentenciador no debe pasar
inadvertido el hecho que la modificacin del procedimiento laboral trajo aparejado la
modificacin del artculo 459 N 5 del cdigo del tramo, de la manera antes explicitada.
A mayor abundamiento, el antiguo precepto estableca en el artculo 458 N 6,
que la sentencia deba contener los preceptos legales o, a falta de stos, los principios
de equidad en que el fallo se funda
La mayor libertad que supone el nuevo precepto en comento debiera traducirse en
una mayor utilizacin de los principios como fuente de resolucin de conflictos.
La prescindencia de consagracin positiva favorece el carcter general que
conllevan los principios. Al respecto Enrique Alcalde Rodrguez en su obra Los
Principios Generales del Derecho, distingue los principios de las normas, sealando
respecto de los primeros al carecer de una descripcin precisa del hecho tpico
destinado a regular, podra decirse que en s mismo lleva envuelta su indeterminacin.
Por ello, este ltimo constituye ms bien una gua, pauta, criterio, o, incluso, la
causa o justificacin de una norma o precepto en particular (38).
(38) Op. Cit. Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 1 edicin, 2002, p. 55.
30
Encontrndose la existencia del perdn de la causal acotada al mbito del despido
no es menos cierto que sta funciona de un modo igualmente general. Prueba de ello es la
discusin respecto de quin resulta legitimado activo para oponerla, los plazos en que
ella se verifica, etc.
El sesgo de generalidad que conlleva el perdn de la causal, no obstante no tiene
la proyeccin que alcanzan los principios. El perdn de la causal ms bien se ubica a
medio camino entre la norma y el principio. Acotada a un campo particular, carente de
norma que le d sostn, el perdn de la causal parece escurrirse en la liquidez propia del
principio, antagnica a la solidez que conlleva la norma.
La vinculacin del perdn de la causal con los principios del derecho del trabajo
no resulta ser un proceso lineal que permita afirmar taxativamente que ste es expresin
unvoca de uno u otro principio.
Segn la doctrina nacional tenida a la vista, slo el autor Gamonal vincula el
perdn de la causal con los principios del derecho del trabajo, en particular con el
principio de la buena fe (39).
Tal lectura del perdn de la causal, sin embargo, no resulta excluyente. Hay
poderosas razones igualmente para vincular el perdn de la causal con el principio de la
primaca de la realidad y, con mayor razn, con el principio protector.
En efecto, el perdn de la causal puede ser entendido como expresin del
principio de primaca de la realidad desde que la inactividad consciente del empleador de
no hacer valer la causal de despido dentro de un plazo razonable no puede sino
entenderse como un juicio realidad que ha implicado la renuncia a hacerla valer.
Dada su ligamen con la razonabilidad, tambin es posible manifestar que el
perdn de la causal puede ser entendido como una manifestacin de ste. El no ejercicio
oportuno de la causal de despido puede ser entendido razonablemente como el perdn de
la misma.
Sin duda, con mayor razn el perdn de la causal es posible ligarla con el
principio protector, en su variante in dubio pro operario.
No obstante lo dicho y teniendo como referencia el tratamiento que de los
principios del derecho del trabajo hace el profesor Pl Rodrguez, nos parece que el
perdn de la causal igualmente responde a la lgica del principio de continuidad o
estabilidad de la relacin laboral.
Mezquinamente vinculamos el principio de continuidad con una de sus
expresiones, como lo es la continuidad de la empresa a pesar del cambio de propietarios,
(39) Gamonal. Fundamentos del Derecho Laboral. Op. Cit. p.129. Otra expresin del principio de la buena
fe para el autor la constituye la doctrina de los actos propios en el reglamento interno de la empresa.
31
ello como una forma de garantizar los derechos laborales. No obstante, el
principio igualmente se expresa en la facilidad para mantener el contrato a pesar de los
incumplimientos o nulidades en que se haya incurrido.
El principio de continuidad dice relacin igualmente a lo que denominamos
estabilidad del empleo. En nuestro ordenamiento nacional, como queda dicho, tal
estabilidad es relativa.
Dada la trascendencia social del empleo, el legislador laboral protege tal bien
jurdico por la va de establecer causales definidas de despido que deben ser invocadas
necesariamente por el empleador al momento en que se verifique ste.
Tratndose las causales de despido de normas de orden pblico, a las partes le
est vedado convenir causales no establecidas por el legislador.
Tratndose el despido de una medida de ltima ratio, la doctrina y la
jurisprudencia destacan el sesgo de gravedad que conlleva cada una de ellas.
El perdn de la causal torna injustificado el despido, ello debiera tener como
consecuencia lgica el mantenimiento de la fuente laboral, hecho que en nuestro sistema
no acontece.
El vincular el perdn de la causal con el principio de continuidad permite dar
cuenta del ruido existente en nuestro ordenamiento.
La aplicacin del principio de continuidad lleva concluir que el perdn de la
causal, y ms an, la constatacin que el despido es injustificado, debiera generar como
consecuencia lgica el mantenimiento del empleo, dado la proyeccin social que ste
tiene.
Como se sabe en nuestro ordenamiento, la declaracin de despido injustificado no
provoca el efecto de reincorporar el trabajador a su empleo.
Sin perjuicio de lo antes indicado no es menos cierto que los principios del
derecho del trabajo constituyen por regla general abstracciones categricas que han
tenido como referencia directa el ordenamiento jurdico. En el proceso de inteligibilidad
de los principios le cabe protagnica participacin a la doctrina, es ella la que de manera
metdica va delineando los contornos principales de los principios. Tngase a la vista el
aporte de Pl Rodrguez en materia de principios del derecho del trabajo.
Por cierto, mientras ms reputado sea el autor mayor aceptacin tendr su mirada
terica respecto de la materia.
A diferencia de lo que acontece con los principios, el valor argumental que tiene
el perdn de la causal no deriva del valor que a la institucin le ha dado la doctrina.
Tngase presente al respecto el escaso sino nulo tratamiento que la doctrina nacional le
ha dado al perdn de la causal. Como se seal, el aporte a la institucin viene dado por
la jurisprudencia.
32
V. CONCLUSIONES.
La modificacin del actual artculo 459 N 5 del Cdigo del Trabajo abre un marco de
expectativas respecto del rol que pueden jugar los principios del derecho del trabajo en la
resolucin de las controversias de carcter laboral.
El marco de expectativas que ella supone se prefigura en la actualidad, entre otras
formas, en el reconocimiento por parte de los tribunales, y de los diversos actores presentes en el
foro laboral, de una institucin denominada el perdn de la causal.
Carente de norma que le d sostn y, por lo mismo, sin la precisin de un articulado; el
perdn de la causal se proyecta con la liquidez propia del principio y no la materialidad que suele
distinguir la norma.
El perdn de la causal acotado al mbito del despido, demuestra la fertilidad propia del
principio como estndar de resolucin de controversia. La no definicin de sus contornos
precisos no es bice para que los actores del foro laboral, particularmente los tribunales, definan
sus rasgos caso a caso, aportando de esa manera a una proyeccin general del instituto.
A medio camino entre una norma y la lgica de un principio, el perdn de la causal ha
sido escasamente estudiado en nuestro ordenamiento. Ello ha favorecido el que se le entienda
como una institucin aislada y no como una manifestacin de los principios que informan el
derecho laboral.
En esa ltima perspectiva, la vinculacin del perdn de la causal con los principios del
derecho del trabajo no es un acto lineal. Por cierto, resulta evidente su vinculacin con el
principio protector, para algunos nico principio del derecho laboral en tanto accin remedial a
la desigualdad de base que caracteriza la relacin trabajador/empleador.
No obstante el perdn de la causal igualmente se relaciona con el principio de primaca
de la realidad, con el principio de la razonabilidad y con el principio de la buena fe.
En la tesis examinamos la vinculacin del perdn de la causal con el principio de
continuidad. En la lgica del tal principio queda en evidencia la fractura presente en nuestro
ordenamiento laboral. Resulta lgico que habindose acreditado lo injustificado del despido, el
trabajador pudiera recuperar su empleo, situacin que no acontece en nuestro ordenamiento.
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PORTADAInforme de Memoria de Prueba
NDICEI. INTRODUCCINII. UNA APROXIMACIN AL PERDN DE LA CAUSALIII. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORALIV. EL PERDN DE LA CAUSAL COMO MANIFESTACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJOV. CONCLUSIONESVI. BIBLIOGRAFA