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TEORIA GERAL DO PROCESSOCarga Horria Total: 80 horas
UNIDADE I TEORIA GERAL DO PROCESSO (4H)
1 IntroduoO direito processual uma cincia autnoma no campo da dogmtica jurdica.
Em face da clssica dicotomia que divide o direito em pblico e privado, o direito processual est claramente includo no primeiro, uma vez que governa a atividade jurisdicional do Estado.
2 Conceitos bsicosSuas razes principais prendem-se estreitamente ao tronco do direito constitucional, envolvendo-se as suas normas com as de todos os demais campos do direito. O direito processual, por sua vez, inclusive por meio de disposies contidas no prprio texto constitucional, cria e regula o exerccio dos remdios jurdicos que tornam efetivo todo o ordenamento jurdico, em todos os seus ramos, com o objetivo precpuo de dirimir conflitos interindividuais, pacificando e fazendo justia em casos concretos.
2.1 Relao com o Direito Administrativo:Entre os rgos jurisdicionais e os rgos auxiliares da justia, de um lado, e o Estado, de outro, h vnculos regulados pelo direito administrativo.
2.2 Relao com o Direito PenalO direito processual prende-se ao direito penal porque este estabelece a tutela penal do processo ("dos crimes contra a administrao da justia" - CP, arts. 338-359). 2.3 Relao com o Direito CivilAo direito civil fazem frequente remisso as leis processuais, como, por exemplo, no que diz respeito capacidade processual, ao domiclio e qualificao jurdica da pretenso, com reflexo nas regras da competncia etc.
3 Diviso do direito processualComo una a jurisdio, expresso do poder estatal igualmente uno, uno tambm o direito processual, como sistema de princpios e normas para o exerccio da jurisdio.
Embora uno, o direito processual sofre grande bifurcao entre processo civil e processo penal, e ainda, processo do trabalho e processo administrativo.Assim o em razo das exigncias pragmticas relacionadas com o tipo de normas jurdico-substanciais a atuar.
Tanto uno que no direito comparado h exemplos de regulamentao unitria do direito processual civil e penal, em um s Cdigo ("Cdex iuriscanonici", de 1917; Cdigo Processual sueco de 1942; Cdigo do Panam e Cdigo de Honduras). A prpria Constituio Federal, discriminando a competncia legislativa da Unio e dos Estados (concorrente), refere-se ao direito processual, unitariamente (arts. 22, inc. I e 24, inc. XI).
Os principais conceitos atinentes ao direito processual, como os de jurisdio, ao, defesa e processo, so comuns a todo os ramos do processo.
3.1 Processo Penal x Processo CivilProcesso penal aquele que apresenta, em um dos seus polos contrastantes, uma pretenso punitiva do Estado.
Processo Civil o que no penal e por meio do qual se resolvem conflitos regulados no s pelo direito privado, como tambm pelo direito constitucional, administrativo, tributrio, etc.
As normas que regem cada um espelham as caractersticas prprias dos interesses envolvidos no litgio civil e na controvrsia penal.
Tais caractersticas se esbatem e quase se desvanecem no campo do chamado processo civil "inquisitrio", que gira em torno de interesses indisponveis, e da ao penal privada, que se prende a interesses disponveis da vtima.
UNIDADE II DIREITO PROCESSUAL (8H)
1.1 Introduo : Distino entre as diversas funes estatais
1.2 Direito Material e Direito ProcessualDireito material o complexo de normas garantes aos indivduos direitos e obrigaes, isto disciplinam as relaes jurdicas da sociedade. Ex. Dt. Comercial, Dt. Civil, Dt. Penal, Trabalhista, Tributrio.Direito instrumental o direito processual cuida das relaes entre os sujeitos processuais, da posio, atos e procedimentos de cada um deles no processo judicial.1.3 Direito Criminal x Direito CvelO direito civil o principal ramo do direito privado. Trata-se do conjunto de normas jurdicas (regras e princpios) que regulam as relaes jurdicas entre as pessoas, sejam estas naturais ou jurdicas, que comumente encontram-se em uma situao de equilbrio de condies. O direito civil o direito do dia a dia das pessoas, em suas relaes privadas cotidianas.Direito penal o ramo do direito pblico dedicado s normas para reprimir os delitos cominando penas com a finalidade de preservar a sociedade e de proporcionar o seu desenvolvimento. Tradicionalmente, entende-se que o direito penal visa a proteger os bens jurdicos fundamentais, como a vida, o patrimnio, a sade, a integridade fsica e moral1.4 Autonomia do direito processualO direito processual como ramo autnomo da cincia do Direito relativamente recente, possuindo pouco mais de cem anos.Foi em Roma que se iniciou o desenvolvimento do processo.A histria do Direito Processual assim delineada:a) Romab) Bolonhac) Revoluo Francesa e Codificao napolenicad) Blowe) KleinNICETO ALCAT-ZAMORA Y CASTILLO estabelece cinco etapas da evoluo da autonomia do Direito Processual:a) Perodo Primitivob) Escola Judicialistac) Praxismosd) Procedimentalismoe) Direito Processual Cientfico - Processualismo modernoa) Perodo PrimitivoInicia com os tempos passados at o Sc. XI.No havia processob) Escola Judicialista (Recepo Romanista)Nasceu em Bolonha, com a criao da Universidade de Bolonha (1088 d.C).No existia estudo especializado para o Direito Processual.c) PraxismosSurge na Espanha, no comeo do Sc. XVI ao comeo do Sc. XIX.Praxismo vem de prxis, que significa aquilo que habitualmente se pratica, rotina.Neste perodo o Direito Processual foi considerado um conjunto de recomendaes prticas sobre o modo de se proceder em juzo.Cuidavam da forma de se realizar o processo, sem se preocupar com os estudos tericos sobre o processo., mas apenas questes de ordem prtica.d) ProcedimentalismoSurgiu na Frana, na metade do Sc. XIX. O mtodo utilizado era meramente descritivo de fenmenos processuais, sem teoria acerca das noes essenciais. um meio termo entre o praxismo e a fase do Direito Processual Cientfico.A causa poltica deste novo movimento foi a Revoluo Francesa e a causa jurdica foi o Cdigo Civil de Napoleo.O Processualismo transcende a Frana e invadiu Itlia, Espanha, Alemanha e Inglaterra.Constitui um importante passo na evoluo do Dt Processual, pois o processo deixou de ser realizado segundo a praxe e passou a encontrar na lei a sua regulamentao.Fez com que o praxismo perdesse a influncia na Europa.e) Direito Processual Cientfico - Processualismo modernoTeve incio em 1868, na Alemanha, quando Oscar von Blow publicou o livro Teoria das excees processuais e os pressupostos processuais.No se trata mais de conhecer o processo segundo a praxe (praxismo), nem abord-lo segundo as leis que o regulamenta (procedimentalismo), mas tomar como ponto de partida o estudo do prprio processo, segundo sua natureza jurdica e todos seus institutos basilares.Blow concebe o processo como uma relao jurdica de natureza pblica. Distingue processo de procedimento. Antes dele, o processo era visto como de natureza privada, pois tinha-se como foco no o processo em si, mas as relaes de direito privado que eram solucionadas por intermdio deste.Sendo assim o Direito Processual era considerado um compartimento do Direito Privado. Era disciplinado pelos princpios do Direito Civil.1.5 Instrumentalidade do processoAs Perspectivas contemporneas do direito processual so: instrumentalidade, efetividade e acesso justia1.6 Fontes do Direito lato sensuEsta matria ser estudada no captulo a seguir.
UNIDADE III NORMA PROCESSUAL (4H)
1. Conceito
As normas do Direito Positivo dividem-se em normas materiais ou instrumentais.
Como dito, as materiais so aquelas que disciplinar as relaes sociais, enquanto que as instrumentais so o instrumento do direito material, tendo carter puramente tcnico.
2. Classificao
As normas processuais dividem-se em trs categorias:a) Normas De Organizao Judiciria: tratam da criao, estrutura e funcionamento dos rgos judicirios.b) Normas Processuais em Sentido Estrito: cuidam do processo, atribuindo direitos e deveres.c) Normas Procedimentais: diz respeito apenas composio do processo
3. Natureza
de direito publico, portanto passvel de relao de subordinao.
4. Lacunas da Lei
O legislador no consegue prev todos os atos que surgiro na sociedade a fim de lhes proteger juridicamente.
A lei deve ser aplicada pelo Julgador, independente de haver lacunas ou obscuridade, portanto esgotados os meios de interpretao, sem que se obtenha resultado, o aplicador da lei deve recorrer a outros mtodos para suprir a lacuna ou omisso da lei a fim de poder adequ-la ao fato concreto. (Art. 126, CPC)
Art. 126, CPC - O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. (Redao dada pela Lei n. 5.925/73).
Tambm a LICC Art. 4 reza que diante de uma situao em que a lei for omissa o juiz dever decidir conforme a analogia, os costumes ou os princpios gerais do direito.
As Lacunas da lei devem ser preenchidas atravs da analogia e dos princpios gerais do direito.
5. Analogia
A analogia consiste em aplicar ao caso concreto para o qual no existe lei que o preveja, lei que tutele caso semelhante.
Para a aplicao da analogia preciso a verificao de 3 requisitos:1. o fato concreto no pode ser previsto por outra lei2. existncia de uma norma que regule situao semelhante quela no prevista.3. O ponto em comum entre as duas situaes, tenha sido o fundamento para a criao da lei a ser aplicada por analogia.
O recurso da analogia limitado. No pode ser usada: 1. nas leis penais. Dado ao princpio de que no h crime sem lei anterior que o previna, nem pena sem prvia cominao legal2. nas leis excepcionais: pois se tratam de normas aplicadas a excees e no se admite uma aplicao a algo semelhante3. nas leis fiscais. Por causa do fato gerador dos tributos, etc.
6. Princpios Gerais do Direito.
Quando a analogia no permitir a soluo da lacuna da lei, recorrer-se- aos princpios gerais do direito.
Quais so os princpios gerais do Direito campo bastante controvertido.
Para alguns interpretes os princpios gerais do direito constitui o direito romano, para outros o direito natural, para outros so os ensinamentos da jurisprudncia
Os princpios gerais do direito so a manifestao do prprio esprito da legislao.
Ao se estudar o direito processual se observa que o princpio da ampla defesa est sempre presente, etc.
7. Fontes
As fontes do Direito so as leis, os costumes, e a jurisprudncia..
A lei tem supremacia sobre as demais fontes, pois somente se aceita os costumes e a jurisprudncia que no for contrria lei.
8. Fontes Norma Processual
Sos as mesmas fontes diretas do Direito: lei, costumes e jurisprudncia.
Novamente a lei tem supremacia sobre as demais.
Em primeiro lugar cabe a lei constitucional Federal com todos os seus preceitos e princpios.
As Constituio Estaduais tambm podem ser fontes da norma processual.
Outras fontes so as leis ordinrias, lei complementar (art. 93, 121) e lei delegada.
No mesmo plano das leis esto os tratados e convenes internacionais.
Doutrinadores dividem as fontes da norma processual em Fontes Abstratas (as mesmas fontes do Direito) e Fontes Concretas (aquelas que efetivamente atuam no sistema jurdico)
8.1 Fontes Concretas da Norma Processual
As fontes so: fontes constitucionais legislao complementar CF legislao ordinria.
A CF contm: normas de criao e organizao dos rgos jurisdicionais. Normas relativas a direito, garantias e princpios do processo. Normas dispondo sobre remdio constitucionais
As normas complementares CF so vrias. Em primeiro lugar est o Estatuto da Magistratura, onde contm: normas sobre a carreira de magistrados normas sobre os tribunais de segundo grau normas sobre cursos de aperfeioamento e preparao de magistrados normas sobre os vencimentos normas sobre aposentadoria normas sobre remoo normas que impe a publicidade dos atos e a motivao das decises
Em nvel de legislao ordinria existem: CPC CPP CLT Cdigo de Processo Civil Militar ECA Lei 9.099/95.
9. Interpretao
A lei uma norma abstrata pois deve ser adequada aos fatos sociais, dando ensejo a interpretaes para fixa-lhe o exato teor e sentido
A todo o momento necessita-se da interveno do intrprete para que busque o verdadeiro significado de leis de m redao, imperfeitas ou com falta de tcnica
Outras vezes o legislador no feliz na redao das leis, e em muitas vezes ele diz menos do que pretendia ou vice-versa.
As regras de interpretao constituem a hermenutica jurdica.
Existem vrios modos de interpretao:1. Quanto s Fontes2. Quanto aos Meios3. Quanto aos Resultados.
9.1 Quanto as Fontes:
a) Autentica: a interpretao fornecida pelo mesmo poder que criou a lei a ser interpretada. Em geral, esta interpretao fornecida por lei interpretativa. Assim, promulga-se outra lei (lei interpretativa) que determina o verdadeiro teor, sentido da lei controvertida.
b) Jurisprudencial: a interpretao ministrada pelos Tribunais, atravs da reiterao de seus julgados, em que a lei apreciada na direta aplicao ao fato concreto. A jurisprudncia no tem fora obrigatria, mas em geral, so observadas e acatadas.
c) Doutrinal: a interpretao oriunda de juristas, que interpretam a lei usando de seus conhecimentos tcnicos sobre o Direito. A autoridade de uma interpretao doutrinal proporcional ao merecimento do intrprete.
9.2 Quanto aos Meios:
a) Gramatical: a interpretao fundada em regras de lingusticas, examinando-se literalmente cada termo do texto, quer isoladamente, quer sintaticamente, atentando sobre pontuao, expresses, etc. Ex. certa lei acha-se controvertida dada uma colocao de virgula.
b) Lgica: a interpretao oriunda de um estudo do conjunto orgnico, do sistema jurdico em geral, a fim de resultar perfeita coerncia e harmonia. Ex. controvrsia sobre 1.595, I se havia necessidade de condenao e 183, VII, VIII
c) Histrica: a interpretao se funda nas necessidades jurdicas do instante da elaborao da lei.
d) Sistemtica: h uma comparao da lei controvertida com a anterior que regulamentava a mesma matria.
No tocante aos resultados da interpretao, podem ser:1. declarativo: quando a interpretao revela o exato sentido do significado das palavras2. extensivo: 3. restritivo: limita o ngulo de aplicao da lei4. abrogante: quando a interpretao conclui que a lei no pode ter aplicabilidade.
10. Eficcia da lei processual no tempo e no espao.
10.1 Eficcia da Lei Processual no Espao
O princpio adotado pelo sistema jurdico brasileiro o da territoriedade absoluta.
Se a legislao processual trata da atividade jurisdicional, no h sentido a aplicao de uma lei estrangeira.
CPC Art. 1 A jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes, em todo o territrio nacional, conforme as disposies que este Cdigo estabelece.
CPP Art.1oO processo penal reger-se-, em todo o territrio brasileiro, por este Cdigo, ressalvados:I-os tratados, as convenes e regras de direito internacional;II-as prerrogativas constitucionais do Presidente da Repblica, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da Repblica, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituio, arts. 86, 89, 2o, e 100);III-os processos da competncia da Justia Militar;IV-os processos da competncia do tribunal especial (Constituio, art. 122, no 17);V-os processos por crimes de imprensa.
10.2 Eficcia da Lei Processual no Tempo
A vigncia da lei processual segue os ensinamentos da LICC, isto de 45 dias depois da data da publicao, salvo disposio em contrario.
Problemtica de conflito de lei no tempo quando um processo se inicia sob a vigncia de uma lei, e surge outra, enquanto esta ainda est em andamento. Neste caso a lei nova no atinge os atos passados nem seus efeitos mas se aplica aos atos processuais a praticar.
CPC Art. 1.211. Este Cdigo reger o processo civil em todo o territrio brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposies aplicar-se-o desde logo aos processos pendentes.CPP Art.2o A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior.
Unidade IV Principais Princpios Gerais do Processo (12h)
1. IntroduoA cincia processual moderna traou os preceitos fundamentais que do forma e carter aos sistemas processuais. Alguns princpios gerais tm aplicao diversa no mbito do processo civil e do processo penal, muitas vezes, com feies ambivalentes. Vige no sistema processual penal, por exemplo, a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade; a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto no processo penal domina a verdade real. Outros princpios, contudo, tm aplicao idntica em ambos os ramos do direito processual.
2. Princpios ConstitucionaisI - Devido Processo LegalCF Art. 5. LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;1. Acepes do princpio do devido processo legal.O devido processo legal caracteriza-se pelo trinmio vida liberdade propriedade. Tudo o que disser respeito proteo da vida, liberdade ou propriedade, est sob a tutela do devido processo legal.Em consonncia a este princpio, por exemplo, determina o CPC:Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:I - em que o exigir o interesse pblico;Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores.
Art. 347. A parte no obrigada a depor de fatos:I - criminosos ou torpes, que lhe forem imputados;II - a cujo respeito, por estado ou profisso, deva guardar sigilo.Pargrafo nico. Esta disposio no se aplica s aes de filiao, de desquite e de anulao de casamento
Art. 217. No se far, porm, a citao, salvo para evitar o perecimento do direito:I - a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso; II - ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consanguneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral em segundo grau, no dia do falecimento e nos 7 (sete) dias seguintes; III - aos noivos, nos 3 (trs) primeiros dias de bodas; IV - aos doentes, enquanto grave o seu estado.
Art. 218. Tambm no se far citao, quando se verificar que o ru demente ou est impossibilitado de receb-la
Art. 591. O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei.
Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.
Art. 701. Quando o imvel de incapaz no alcanar em praa pelo menos 80% (oitenta por cento) do valor da avaliao, o juiz o confiar guarda e administrao de depositrio idneo, adiando a alienao por prazo no superior a 1(um) ano.a) Devido processo legal em sentido material: substantive due process.O princpio do devido processo legal no significa apenas a tutela processual.Apresenta forma bipartida, atendendo tanto o direito material (substantive due process) como o direito processual (procedural due process).O devido processo legal, sob aspecto substancial, est presente em todos os ramos do Direito. No Direito Administrativo impe a legalidade; a anterioridade e legalidade, para o Direito Tributrio; No Direito Civil determina a atipicidade dos negcios jurdicos. responsvel ainda pela garantia de respeito ao direito adquirido, da irretroatividade da lei penal, etc.b) Devido processo legal em sentido processual: procedural due process.O devido processo legal concede aos litigantes as seguintes garantias, dentre outras:- direito citao e ao conhecimento da acusao;- direito a um processo pblico e rpido;- direito ao contraditrio;- direito igualdade de tratamento entre a defesa e a acusao;- direito assistncia jurdica gratuita- direito contra a auto-incriminao.II - Princpio Da IsonomiaCF Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:I - homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;
CPC Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe:I - assegurar s partes igualdade de tratamento;1. Introduo Isonomia significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na exata medida da desigualdade.Para manter a igualdade, a legislao prev certos tratamentos desiguais.2. Inverso do nus da prova nas relao de consumo.CDC Art. 4. A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;Trata o dispositivo da possibilidade de inverso do nus probandi em favor do consumidor, caracterizando uma forma de facilitao da defesa da parte vulnervel e mais fraca na relao jurdica material. notrio que, na relao de consumo, o consumidor parte mais fraca se comparado ao fabricante. Essa desigualdade resulta de fatores econmicos, tcnicos etc.3. Foro privilegiado da mulher e do alimentandoCPC Art. 100. competente o foro:I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento; II - do domiclio ou da residncia do alimentando, para a ao em que se pedem alimentos;O CPC estabelece a competncia do foro do domiclio da mulher para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, assim como para a de anulao de casamento. Trata-se de foro privilegiado da mulher para responder s aes que o preceito especifica.Indaga-se sobre a constitucionalidade do dispositivo, tendo em vista o disposto no art. 5, inc. I, da Constituio Federal, assim como o art. 226, 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.A doutrina e jurisprudncia no se pacificaram a respeito da matria. Uns verificam permanncia do foro privilegiado, sob o fundamento de que a ruptura da relao matrimonial provocaria na mulher uma certa hipossuficincia, por representar naquele momento a parte da relao mais sacrificada. Outros sustentam a no recepo do dispositivo, por forca do comando imperativo constitucional que vedaria o tratamento desigual. bem verdade que necessrio proceder a uma reflexo sobre as mudanas na ordem social ocorrida nos ltimos tempos. No se pode afirmar peremptoriamente a inconstitucionalidade do dispositivo por violao regra da isonomia. Na moderna ordem social, caberia verificar qual dos cnjuges seria merecedor do for privilegiado.4. Prioridade ao IdosoArt. 70. O Poder Pblico poder criar varas especializadas e exclusivas do idoso.Art. 71. assegurada prioridade na tramitao dos processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instncia.III Princpio do Juiz e do Promotor NaturalCF. Art. 5o. XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;CF. Art. 5o LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente.Para assegurar a imparcialidade e a independncia do juiz que a maioria das Constituies contemporneas consagra o Princpio do Juiz Natural, exigindo que a designao do julgador se d anteriormente ocorrncia dos fatos levados a julgamento e feita de forma desvinculada de qualquer acontecimento concreto ocorrido ou que venha a ocorrer.Juiz Natural, assim, aquele que est previamente encarregado como competente para o julgamento de determinadas causas abstratamente previstas.A garantia do juiz natural tridimensional. Significa:- no haver juzo ou tribunal ad hoc (= tribunal de exceo) - todos tm o direito de submeter-se a julgamento perante um juiz competente, pr-constitudo na forma da lei.- juiz competente tem de ser imparcialDiz que o Tribunal de exceo quando de encomenda, isto , criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar algum, tudo acertado previamente.Juzo especial, permitido pela Constituio e no violador do principio do juiz natural aquele previsto antecedentemente, abstrato e geral, para julgar matria especfica, prevista em Lei.CF Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;No se pode admitir a existncia de mais de um juiz natural.IV Principio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional (Principio Do Direito De Ao)CF Artigo 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Projeto CPC Art. 3 No se excluir da apreciao jurisdicional ameaa ou leso a direito, ressalvados os litgios voluntariamente submetidos soluo arbitral, na forma da lei.1. Contedo e AbrangnciaEm razo de o Estado, proibir a autotutela, surge, em contrapartida, a necessidade de armar o cidado com um instrumento capaz de levar a cabo o conflito intersubjetivo em que est envolvido. Esse direito exercido com a movimentao do Poder Judicirio, que o rgo incumbido de prestar a tutela jurisdicional.Dessa forma, o exerccio da ao cria para o autor o direito prestao jurisdicional, direito que um reflexo do poder-dever do juiz de dar a referida prestao jurisdicional. O dever do Estado-juiz fazer atuar a jurisdio e to rigoroso que sua omisso configura causa de responsabilidade judicial. O direito de ao garantido a todos, pessoas fsicas ou jurdicas e entes despersonalizados.2. Direito de Ao e ArbitragemO fato de as partes constiturem conveno de arbitragem no significa ofensa ao princpio constitucional do direito de ao, isto porque somente os direitos disponveis podem ser objeto de conveno de arbitragem, as partes que o celebram abrem mo da faculdade de fazerem uso da jurisdio estatal, optando pela jurisdio arbitral.3. Direito de Ao e Assistncia Jurdica GratuitaLXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. decorrncia do direito de ao, a atribuio de assistncia jurdica gratuita e integral aos necessitados. A assistncia jurdica possui abrangncia maior do que assistncia judiciria, pois abarca a consultoria a atividade jurdica extrajudicial em geral.A garantia constitucional de acesso justia no significa que o processo deve ser gratuito. No entanto, se a taxa for excessiva, de nodo a constituir um obstculo, passa a ser inconstitucional.4. Direito de Ao e esgotamento das vias administrativasA Emenda 7/77 Constituio de 1967 criou a instncia administrativa de curso forado pela qual, satisfeitos certos requisitos constitucionais, exigia-se do interessado que primeiro percorresse a instncia administrativa. Atualmente no h mais a obrigatoriedade de esgotamento da instncia administrativa para que a parte possa acessar o Judicirio. O direito constitucional jurisdio impede de criar, em nvel infraconstitucional, qualquer rgo de tipo administrativo contencioso, no qual se esgote o debate, sobre qualquer leso sofrida ou afirmada pelo interessado. certo que a lei poder criar rgos administrativos diante dos quais seja possvel apresentarem-se reclamaes contra decises administrativas. A lei poder igualmente prever recursos administrativos para rgos monocrticos ou colegiados. Mas estes remdios administrativos no passaro nunca de uma mera via opcional. Os contenciosos administrativos so necessrios no Estado Democrtico de Direito, por ensejarem a oportunidade de uma autocorreo pela administrao de seus prprios atos, sem impor ao particular os nus de uma ao judicial; mas o que fundamental que a entrada pela via administrativa h de ser uma opo livre do administrado e no uma imposio de lei ou de qualquer ato administrativo.5. Direito de Ao e Justia Desportiva.CF Art. 217. dever do Estado fomentar prticas desportivas formais e no-formais, como direito de cada um, observados: 1 - O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 2 - A justia desportiva ter o prazo mximo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para proferir deciso final.A Lei Federal n 9.615/98 institui normas gerais sobre desporto. A Constituio Federal, ao mesmo tempo em que limitou o acesso ao Judicirio, fixou o prazo de sessenta dias, contados da instaurao do processo, para que seja proferida deciso definitiva pelas instncias da Justia Desportiva. Antes desse prazo, no pode haver interveno do Poder Judicirio. O Poder Judicirio, apenas ser competente para julgar demandas relativas disciplina e s competies desportivas aps o esgotamento das instncias da justia desportiva.A limitao do Poder Judicirio est adstrita s hipteses de competies e disciplina desportivas; sendo assim, as demais questes envoltas ao direito desportivo podero passar diretamente pelo crivo do Poder Judicirio, se de interesse da parte. Ex. dano moral.V - Princpio do Contraditrio e da Ampla DefesaLV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.Projeto CPC. Art. 5 As partes tm direito de participar ativamente do processo, cooperando entre si e com o juiz e fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia1. Contedo e AlcanceAda Pellegrini Grinover entende indispensvel o contraditrio, como mtodo de busca da verdade baseado na contraposio dialtica. do contraditrio que brota a prpria defesa, atravs da informao e possibilidade de reao.O contraditrio no pode ser considerado como mera expresso jurdica de iguais possibilidades conferidas aos sujeitos do processo. Plenitude e efetividade do contraditrio devem indicar a necessidade de se utilizarem todos os meios necessrios para evitar que a disparidade de posies no processo possa incidir sobre o seu xito, condicionando-o a uma distribuio desigual de foras. A quem agir e a quem se defender em Juzo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razes.2. Relao entre Contraditrio e Ampla defesaA ampla defesa e a bilateralidade do processo so fundamentos lgicos do contraditrio.A defesa e o contraditrio guardam ntima conexo entre si, pois do contraditrio que brota a prpria defesa, que desdobra-se em dois momentos: a informao e a possibilidade de reao.A defesa no pode ser vista to-somente no seu aspecto de oposio ou resistncia, mas tambm como possibilidade de agir ativamente sobre o desenvolvimento e o xito do juzo.A doutrina em geral, no costuma diferenar o contraditrio da ampla defesa, de forma a delimitar cada um dos princpios.- Ada Pellegrini Grinover: Num determinado enfoque, inquestionvel que do contraditrio que brota a prpria defesa. Desdobrando-se o contraditrio em dois momentos a informao e a possibilidade de reao no h como negar que o conhecimento, nsito no contraditrio, pressuposto para o exerccio da defesa. Mas, de outro ponto de vista, igualmente vlido afirmar que a defesa que garante o contraditrio, conquanto nele se manifeste. Isto porque a defesa representa, na realidade, um aspecto integrante do prprio direito de ao, quais face e verso da mesma medalha, at porque no se pode falar em ao seno com relao defesa, baseando-se a atuao de ambas as garantias sobre componentes idnticas.- Alexandre de Moraes:Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao, caber igualmente direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor- Ruy PortanovaO contraditrio obrigatrio, significando o direito de informao, enquanto a ampla defesa facultativa, significando a possibilidade de reao. Os dois conceitos so estanques, mas ao mesmo tempo conexos, porque no adianta permitir a defesa se a parte no tem conhecimento dos atos processuais; de outro, de nada vale dar conhecimento dos atos processuais e no se possibilitar a defesa.VI - Princpio da Durao Razovel Do Processo.LXXVIII: "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao".Projeto CPC. Art. 4 As partes tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral da lide, includa a aFitividade satisfativa.1. Contedo e AlcanceNo basta a tutela formal do direito. necessrio que sejam colocados disposio os meios concretos que permitam que a norma venha atingir o efeito desejado.Cumpre registrar que no se estabeleceu o que e quanto seria exatamente o prazo razovel de um processo. Dilaes indevidas devem ser entendidas como atrasos ou delongas que se produzem no processo por no observncia dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas mortas que separam a realizao de um ato processual do outro.Trata-se de uma das "projees" do due process of law.Durao razovel do processo conceito vago, que depende da anlise de critrios como:- a complexidade da causa, - o comportamento das partes - a atuao dos rgos jurisdicionais diretamente envolvidos em um dado processo, - atuao das autoridades administrativas e legislativas, a quem incumbe a responsabilidade de criar um sistema judicial gil.Da resulta o carter dplice desse direito fundamental, pois se manifesta como direito e, simultaneamente, dever prestacional, conforme a dico do inciso LXXVIII: "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao".HUMBERTO THEODORO JUNIOR: "A lentido da resposta da Justia, que quase sempre a torna inadequada para realizar a composio justa da controvrsia. Mesmo saindo vitoriosa no pleito judicial, a parte se sente, em grande nmero de vezes, injustiada, porque justia tardia no justia e, sim, denegao de justia".2. Concretizao do direito fundamental durao razovel do processoUma caracterstica essencial dos direitos fundamentais a sua aplicabilidade imediata (art. 5 1). Da porque a concretizao do direito fundamental durao razovel do processo prescinde da edio de novos diplomas legislativos e se impe em face da legislao infraconstitucional, contrria s garantias por ele asseguradas.Haver, assim, trs possibilidades de violao do principio:a) Se a demora ocasionada por uma das partes, o juiz dever, coercitivamente, impedir sua conduta e puni-la; CPC Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente.
CPC Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofcio ou a requerimento, condenar o litigante de m-f a pagar multa no excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou
CPC art. 267. 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.
b) Se a demora ocasionada por omisso do magistrado, caber parte, alm das medidas processuais, outras que considerar adequada no mbito do controle administrativo do rgo que ocasionou o prejuzo (corregedorias dos tribunais e Conselho Nacional de Justia);LOMAN Art. 49 - Responder por perdas e danos o magistrado, quando:I - no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude;Il - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providncia que deva ordenar o ofcio, ou a requerimento das partes. Pargrafo nico - Reputar-se-o verificadas as hipteses previstas no inciso II somente depois que a parte, por intermdio do Escrivo, requerer ao magistrado que determine a providncia, e este no lhe atender o pedido dentro de dez dias
CPC Art. 688. No se realizando, por motivo justo, a praa ou o leilo, o juiz mandar publicar pela imprensa local e no rgo oficial a transferncia.Pargrafo nico. O escrivo, o porteiro ou o leiloeiro, que culposamente der causa transferncia, responde pelas despesas da nova publicao, podendo o juiz aplicar-lhe a pena de suspenso por 5 (cinco) a 30 (trinta) diasc) Se a demora for resultado da falta de aparato material do rgo jurisdicional, dever a parte prejudicada voltar-se contra o Estado, uma vez que tal situao consequncia da omisso dos demais poderes constitudos na concretizao da estrutura necessria garantia da celeridade processual.Quando a lentido processual resultar em danos significativos parte, restar ainda aos jurisdicionados recorrer ao sistema de proteo internacional dos direitos humanos, por meio da Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), da Organizao dos Estados Americanos (OEA), com base no Art. 8. do Pacto de San Jose da Costa Rica.VII - Princpio da PublicidadeArt. 93. IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e seus advogados, ou somente a estes; Art. 5. LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte1. Contedo e AlcanceA prestao jurisdicional constitui-se, tambm, em modalidade de prestao de servio pblico que o Estado foi encarregado de prestar. A garantia da publicidade permite o controle da opinio pblica nos servios da Justia. A qualidade dos servios da justia, que um servio pblico fundamental, deve ser constantemente aferida pela prpria justia e por seus clientes.BARBOSA MOREIRA: "No basta que se faa justia: preciso que se veja que est sendo feita justia" No significa o princpio da publicidade a efetiva presena do pblico e/ou dos meios de comunicao aos atos judiciais, no obstante reclame mais do que uma simples potencialidade abstrata.Jos Afonso da Silva: A publicidade sempre foi tida como um princpio administrativo, porque se entende que o Poder Pblico, por ser pblico, deve agir com a maior transparncia possvel, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os administradores esto fazendo.ARRUDA ALVIM: A publicidade garantia para o povo de justia, que nada tem a esconder; e, por outro lado, tambm garantia para a prpria Magistratura diante do povo, pois agindo publicamente, permite a verificao de seus atos.Rui Portanova: a abertura para o conhecimento pblico dos atos no uma qualidade s do processo, mas de todo e qualquer sistema de direito que no se embase na fora, na exceo e no autoritarismo. A democracia no se compraz com o secreto, com o que no notrio.2. Previso e Excees Infra constitucionalA lei enumera os casos, nada impedindo que o juiz confira a outros, ao seu critrio, em virtude de interesse pblico, processamento em segredo de justia, hiptese em que dever justificar o seu proceder:CPC Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:I - em que o exigir o interesse pblico;Il - que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menoresCPC, art. 444: A audincia ser pblica; nos casos de que trata o artigo 155, realizar-se- a portas fechadas.3. Excees ConstitucionaisLX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;O princpio da publicidade obrigatria do processo fruto do direito discusso ampla das provas, da obrigatoriedade de motivao da sentena, bem como da faculdade de interveno das partes e seus procuradores em todas as fases do processo.3. Audincias televisionadas Ada Pellegrini adverte que o Estado deve tomar cuidados contra a exasperao do princpio da publicidade. Os modernos canais de comunicao de massa podem representar um perigo to grande como o prprio segredo. As audincias televisionadas tm provocado em vrios pases profundas manifestaes de protesto. No s os juzes so perturbados por uma curiosidade social, como as prprias partes e as testemunhas vem-se submetidas a excessos de publicidade que infringem seu direito intimidade, alm de conduzirem distoro do prprio funcionamento da Justia atravs de presses impostas a todos os figurantes do drama judicial.VIII - Princpio da motivao das decises Art. 93. IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e seus advogados, ou somente a estes.1. Direito Comparado Existem quatro sistemas com relao a motivao de decises judiciais: a) ordenamentos em que a motivao tem fonte em norma constitucional (Itlia, Brasil e pases da Amrica Latina); b) ordenamentos em que a motivao tem fonte em legislao ordinria (Frana, Alemanha e ustria); c) ordenamentos em que a motivao se consolida no costume jurisprudencial, sem que haja previso legal ou constitucional (Inglaterra, Canad, Esccia); d) ordenamentos em que sequer existe costume, havendo omisso legal e constitucional a respeito do tema (Estados Unidos): embora o costume de motivar tenha sido adotado enquanto o pas era colnia britnica, acabou sendo abandonado aps a independncia .2. Contedo e alcance. A regra no apenas exige a fundamentao das decises proferidas pelos rgos do Poder Judicirio, como as declara nulas se desatenderem a esse comando.Motivar todas as decises significa fundament-las, explicar as razes de fato e de direito que implicam no convencimento do juiz, devendo esta fundamentao ser substancial e no meramente formal.A motivao das decises til tambm para enriquecer e uniformizar a jurisprudncia, servindo como valioso subsdio queles que contribuem para o aprimoramento e aplicao do direito. A importncia jurdico-poltica do dever estatal de motivar as decises judiciais constitui inquestionvel garantia inerente ao Estado Democrtico de Direito. Ademais, por ser fator condicionante da prpria validade dos atos decisrios, a exigncia de fundamentao reflete uma expressiva prerrogativa individual contra abusos eventualmente cometidos pelos rgos do Poder Judicirio. 3. A motivao na Legislao infraconstitucionalCPC Art. 131 - O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento;
CPC art. 165 - As sentenas e acrdo sero proferidos com observncia do disposto no artigo 458; as demais decises sero fundamentadas, ainda que de modo conciso;
CPC Art. 458. So requisitos essenciais da sentena:I - o relatrio, que conter os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do ru, bem como o registro das principais ocorrncias havidas no andamento do processo;II - os fundamentos, em que o juiz analisar as questes de fato e de direito;III - o dispositivo, em que o juiz resolver as questes, que as partes lhe submeterem.
Art. 459. O juiz proferir a sentena, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito, o juiz decidir em forma concisa.Pargrafo nico. Quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida.O CPP e a CLT tambm preveem este principio.4. Razoes do dever de Motivar as decises A exigncia de fundamentao das decises judiciais firma-se basicamente em trs razes fundamentais:a) melhor estruturao dos eventuais recursos; b) excluso do carter voluntarstico e subjetivo do exerccio da atividade jurisdicional e abertura do conhecimento da racionalidade e coerncia argumentativa dos juzes; c) controle da administrao da justia.IX - Princpio do duplo grau de jurisdio1. O status de garantia constitucional do duplo grau de jurisdio A doutrina diverge em considerar o duplo grau de jurisdio como um princpio de processo inserido na Constituio Federal, j que inexiste a sua previso expressa no texto constitucional. Negam: MANOEL ANTNIO TEIXEIRA FILHO, ARRUDA ALVIM, TUCCI e CRUZ E TUCCI.Admitem: HUMBERTO THEODORO JNIOR e NELSON NERY JNIOR: Segundo a Constituio vigente, h previso para o princpio do duplo grau de jurisdio, quando se estabelece que os tribunais do pas tero competncia para julgar causas originariamente e em grau de recurso.Aqueles que acreditam que o duplo grau de jurisdio um princpio processual constitucional, inclusive de processo civil, fundamentam a sua posio, na competncia recursal estabelecida na Constituio Federal.Art. 5 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.O Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, assegura a toda pessoa o direito de recorrer da sentena para juiz ou tribunal superior. Desta forma, ou em razo do Pacto ou por compreender este principio presente no inciso LV, no resta dvida de que se trata de direito fundamentalArgumenta-se ainda que o duplo grau de jurisdio estaria inserido no princpio que assegura o devido processo legal. Todavia, a doutrina adverte que os princpios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio, apesar de ligados entre si, no traduzem relao de dependncia ou continncia. Isso porque possvel assegurar o devido processo legal sem o duplo grau de jurisdio e vice-versa.Quanto s garantias do contraditrio e da ampla defesa, muito embora o inciso LV do artigo 5 garanta o contraditrio e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes, no se pode desconsiderar o fato de que nem todo o recurso implica reexame por rgo diverso daquele que proferiu a deciso, no garantindo assim necessariamente o duplo grau de jurisdio. Decises proferidas pelo STF tm firme orientao no sentido de que o duplo grau jurisdicional no garantia constitucional.2. Contedo e alcance Cabe destacar que princpio do duplo grau de jurisdio no imposto pela Constituio Federal com a exigncia de ser invariavelmente observado pela lei. A CF garante o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, ou seja, no diz que todo e qualquer processo no qual se assegura a ampla defesa deve ser submetido a um duplo juzo. MARINONI: Os recursos nem sempre so inerentes ampla defesa; (...) nas hipteses das causas denominadas de menor complexidade que sofre os efeitos benficos da oralidade-, ou em outras, assim no definidas, mas que tambm possam justificar, racionalmente, uma nica deciso, no h inconstitucionalidade na dispensa do duplo juzo. Todo ato decisrio do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrvel, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que so inerentes aos julgamentos humanos; e, tambm, como ateno ao sentimento de inconformismo contra julgamento nico, que natural em todo ser humano.O princpio do duplo grau de jurisdio visa assegurar ao litigante vencido, total ou parcialmente, o direito de submeter a matria decidida a uma nova apreciao jurisdicional, no mesmo processo, desde que atendidos determinados pressupostos especficos, previstos em lei.X - Princpio da proibio de prova ilcita Art. 5 LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;CPC Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa1. Contedo e Alcance a doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito desta garantia.O princpio da proibio de prova ilcita tambm definido como a garantia da legitimidade das provas. Este princpio no absoluto, pois a ilicitude do meio de obteno da prova pode ser afastada quando houver justificativa para a ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilcita.A doutrina alem tem se posicionado pela no aplicao, em toda a sua inteireza, do princpio da busca da verdade real, devendo ser impostas algumas restries obteno da prova.No devem ser aceitos os extremos: nem a negativa de eficcia qualquer prova obtida de forma ilcita, nem a admisso pura e simples.3. Prova ilegal, ilegtima e ilcitaA prova ilegal toda vez que sua obteno caracterize violao de normas legais ou de princpios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibio for colocada por uma lei processual, a prova ser ilegtima.Quando a proibio for de natureza material, a prova ser ilcita.Ex. Provas ilcitas: colhidas mediante tortura ou maus-tratos (artigo 5, inciso III, da CF); colhidas com desrespeito intimidade (artigo 5, inciso X, da CF); colhidas com violao do domiclio (artigo 5, inciso XI, da CF); obtidas com violao ao sigilo das comunicaes (artigo 5, inciso XII, da CF).4. Provas ilcitas por derivao.So lcitas em si mesmas, no entanto, foram extradas de uma prova obtida por meio ilcito.O nosso ordenamento jurdico adota de forma majoritria a teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree), consoante a qual o vcio da planta se transmite a todos os seus frutos.Ex. Em uma interceptao telefnica clandestina, as autoridades policiais descobrem o autor de um delito e o prendem em flagrante delito. A priso em flagrante foi realizada de acordo com os ditames legais, no entanto, o fator que a ocasionou foi uma prova ilcita, o que acaba por contaminar o prprio flagrante, tornando-o ilcito da mesma forma.A teoria dos frutos da rvore envenenada possui algumas limitaes, reconhecidas pelo prprio STF. Entendem a doutrina e os tribunais que excepcionam-se da vedao probatria as provas derivadas das ilcitas, quando a conexo entre umas e outra tnue, de modo as provas derivadas da ilcita poderiam de qualquer modo ser descobertas por outra maneira. Fala-se, no primeiro caso, em independent source e, no segundo, na inevitable discovery. Isso significa que se a prova ilcita no foi absolutamente determinante para o descobrimento das derivadas, assim, no ficam contaminadas e podem ser produzidas em juzo2.3 Princpios Infraconstitucionais
I Principio da Economia ProcessualSegundo Ada Pellegrini Grinover, preconiza o mximo resultado na atuao do direito com o mnimo emprego possvel de atividades processuais. Exemplo da aplicao desse princpio encontra-se no art. 105, que trata da ocorrncia da conexo e continncia. II - Princpio Lgico
Visa a sequncia de atos e meios para oferecer segurana com o fim de descobrir a verdade e evitar erros.
Segundo este principio, a logica do processo e aproximar o juiz da verdade a partir de uma sequencia ordenada de atos, a qual possibilite uma justa composio aos conflitos de interesses apresentados. So exemplos, em que pode se visualizar o principio logico: a apresentao de peticado inicial e resposta do ru antes da sentena; a interposio de recurso aps a prolao de pronunciamento jurisdicional.
III - Princpio Jurdico
Proporciona s partes no processo igualdades de tratamento na demanda e justia na deciso atribuindo o direito a quem for seu titular.Este principio determina que todo processo deve atender estritamente as disposies legais, desenvolvendo os seus atos em conformidade a lei vigente. Evita-se que o processo se torne um jogo cheio de surpresas.
E exemplo, em que pode se visualizar o principio jurdico, a necessria apresentao do rol de testemunhas no prazo fixado pelo juiz ou, em caso de omisso judicial, em ate 10 dias antes da audincia de instruo e julgamento.
IV - Princpio Poltico
Proporciona a garantia social dos direitos, visando a pacificao social. Tem como correspondendentes o princpio da lealdade processual e o do duplo grau de jurisdio.
Para este principio, as regras processuais devero estar em conformidade ao regime politico adotado pelo sistema. O processo deve ter o maior rendimento possvel, cumprindo sua instrumentalidade sem grandes sacrifcios as partes.
O rgo julgador deve resolver as lides que lhe so apresentadas, mesmo no caso de lacunas no ordenamento jurdico, garantindo assim a sua completude.
E exemplo, em que pode se visualizar o principio politico, a conduo da execuo com escolha do meio menos oneroso ao ru, se ele for capaz de proporcionar igual resultado aquele proporcionado pelo meio mais oneroso.
V - Princpio da Inrcia
CPC Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
A atividade jurisdicional se desenvolve somente quando provocada
VI - Princpio Inquisitivo
Neste o Juiz tem a liberdade da iniciativa, tanto na instaurao da relao processual como no seu desenvolvimento. Por todos os meios o juiz procura descobrir a verdade real, independentemente da iniciativa ou colaborao das partes. Trata-se de um princpio relativo e no absoluto.
VII - Princpio da Persuaso Racional
CPC Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que lhe formaram o convencimento.
O juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos (quod non est in actis non est in mundo), mas a sua apreciao no depende de critrios legais determinados a priori.
O juiz s decide com base nos elementos existentes no processo, mas os avalia segundo critrios crticos e racionais (CPC, art. 131 e 436)
VIII - Princpio da Disponibilidade
As partes so os sujeitos processuais que se acham em condies ideais de averiguar quais so os meios de provas vlidos e eficientes para provar suas alegaes. A iniciativa das provas deve partir delas. A lei concede ao Juiz de "ex officio" poder para escolher outras provas, caso sinta necessidade.
IX - Princpio da Lealdade
As partes defendem interesses privados, o PJ procura um objetivo maior, a paz social, mediante a justa composio do litgio e a prevalncia do imprio da ordem jurdica.
O Judicirio, como um dos poderes do Estado apresenta-se profundamente empenhado em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, til ao seu elevado desgnio.
A lei no tolera m-f e fraude processual.
Ex. Art. 15. defeso s partes e seus advogados empregar expresses injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofcio ou a requerimento do ofendido, mandar risc-las.Pargrafo nico. Quando as expresses injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertir o advogado que no as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra.
Ex. Art. 599. O juiz pode, em qualquer momento do processo: I - ordenar o comparecimento das partes;II - advertir ao devedor que o seu procedimento constitui ato atentatrio dignidade da justia.
Ex. Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que: I - frauda a execuo; II - se ope maliciosamente execuo, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente s ordens judiciais; IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores.
X - Indeclinabilidade
O juiz no pode recusar-se de aplicar a lei, nem a alei pode excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ao direito.
XI - Indelegabilidade:
A tutela jurisdicional s pode ser exercida pelos rgos do poder competente, por meio de seus membros legalmente constitudos. No permitida a atribuio de funo ao rgo administrativo ou legislativo.
vedada delegao de atribuies
UNIDADE V AO (16H)
1. Etimologia da AoDo L. ACTIO, ato de colocar em movimento, de fazer, de realizar, de AGERE, fazer2. Fundamentos da Ao - Conceito e natureza jurdicaVedada em princpio a autodefesa e limitadas a auto composio e a arbitragem, o Estado moderno reservou para si o exerccio da funo jurisdicional, como uma de suas tarefas fundamentais. Mas a jurisdio inerte e no pode ativar-se sem provocao, de modo que cabe ao titular da pretenso resistida invocar a funo jurisdicional.Assim fazendo, o sujeito do interesse estar exercendo um direito, que a ao. Ao, portanto, o direito ao exerccio da atividade jurisdicional.Quando houve a ruptura entre o estudo do direto civil e do processo civil, o tema ao foi o mais discutido.A palavra ao compreendida em vrias acepes:I No Direito Romano no havia distino entre o direito material e o direito processual, da, ainda hoje se percebe, no Direito Civil, uma confuso entre o direito material e o direito processual.Ex. CC Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, no tem o credor, que o aceitou, ao regressiva (= direito de reembolso) contra o primeiro, salvo se este obteve por m-f a substituio.Ex. CC Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que, recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, deixou prescrever a pretenso ou abriu mo das garantias que asseguravam seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra o verdadeiro devedor e seu fiador.II Ao como direito de provocar a jurisdio. Trata-se de pretenso jurisdio.Esta acepo divide a ao em duas teorias: teoria concreta e teoria abstrata da ao.Teoria Concreta da Ao: embora esta acepo de ao a veja como elemento autnomo do direito material, os concretistas afirmam que s existe o direito de ao quando h tambm o direito material. Como justificar ento toda a demanda processual quando ao final ela julgada improcedente?Teoria Abstrata da Ao: o direito de ao existe sempre, independente do resultado. Da causa, isto , independente da existncia ou no de direito material. Esta teoria prevaleceu e a adotada no sistema brasileiro, com alguns arremates da teoria ecltica de Liebman. Esta consagrada na CF art. 5o. XXXV. (a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;)III - Ao como o exerccio do direito abstrato de agir. Trata-se da ao processual propriamente dita, ao exercida, demanda.O estudo dos elementos de ao, cumulao de aes, concurso de aes, classificao de aes est vinculado a esta acepo de ao, ao exercida.3. Caractersticas do Direito de Ao : Autonomia do direito de aoO direito subjetivo, que o particular tem contra o Estado e que se exercita atravs da ao, no se vincula ao direito material da parte, pois no pressupe que aquele que o maneje venha a ganhar a causa. Mesmo o que ao final do processo no demonstra ser titular do direito substancial que invocou para movimentar a mquina judicial, no deixa de ter exercido o direito de ao e de ter obtido a prestao jurisdicional, isto , a definio estatal da vontade concreta da lei.Com essa concepo do direito de ao, estabelece-se uma ntida diferena entre o direito subjetivo substancial e o direito subjetivo processual (ao).4. ClassificaoVrias so as classificaes doutrinrias das aes. Seguindo a orientao adotada pelo CPC tem-se:a) ao de cognio;b) ao de execuo;c) ao cautelar.4.1 Ao de CognioA ao de cognio, que provoca a instaurao de um processo de conhecimento, busca o pronunciamento de uma sentena que declare entre os contendores quem tem razo.Pode a ao de cognio ser desdobrada em:a) ao condenatria: a que busca no apenas a declarao do direito subjetivo material do autor, mas tambm a formulao de um comando que imponha uma prestao a ser cumprida pelo ru (sano). Tende formao de um ttulo executivo;b) ao constitutiva: a que, alm da declarao do direito da parte, cria, modifica ou extingue um estado ou relao jurdica material;c) ao declaratria: aquela que se destina apenas a declarar a certeza da existncia ou inexistncia de relao jurdica, ou de autenticidade ou falsidade de documento4.2 Ao de execuoA ao de execuo, ou execuo forada, a que gera o processo de execuo, no qual o rgo judicial desenvolve a atividade material tendente a obter, coativamente, o resultado prtico equivalente quele que o devedor deveria ter realizado com o adimplemento da obrigao. 4.3 Ao CautelarA ao cautelar dirigida a assegurar, a garantir o eficaz desenvolvimento e o profcuo resultado das outras duas funes (execuo e cognio). Com a ao cautelar no se compe a lide e apenas se afasta o perigo de dano ao eventual direito subjetivo a ser tutelado jurisdicionalmente no processo principal.5. Relao processual x Relao substancialA relao processual distinta da relao de direito material que gerou a demanda, porm guarda grande afinidade.Os elementos de uma de outra esto diretamente relacionados.Na relao de direito material tem-se: sujeitos, negcio jurdico e objeto. Na relao processual tem-se: partes, causa de pedir e pedido.Ex. Em uma locao tem-se: sujeitos (inquilino e senhorio), negcio jurdico (locao) e objeto (apartamento). Na ao de despejo tem-se: partes (inquilino e senhorio), causa de pedir (inadimplemento) e pedido (resciso da locao)6. Condies da Ao
6.1 Anlise crticaArt. 3o Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.Projeto CPC Art. 16. Para propor a ao necessrio ter interesse e legitimidade.O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a concepo ecltica sobre o direito de ao, segundo a qual o direito ao julgamento do mrito da causa, julgamento esse que fica condicionado ao preenchimento de determinadas condies, aferveis a luz da relao jurdica material deduzida em juzo. So as chamadas condies da ao, desenvolvidas na obra de Enrico Tullio Liebman.a) Condio de Ao x Requisitos para o provimento final
A realizao do Direito de ao alcanada quando se consegue o objeto desse mesmo direito. a obteno da tutela jurisdicional do Estado, seja esta favorvel ou no ao autor. Se no estiverem preenchidas as condies da ao a causa no receber sentena de mrito, sem implicar isto em ofensa ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. So limitaes naturais e legtimas ao exerccio do direito de ao a necessidade de serem preenchidas as condies da ao (CPC, art. 267, VI) e os pressupostos processuais (CPC, art. 267, IV), bem como a observncia dos prazos para o exerccio do direito de ao e a obedincia as formas dos atos processuais.Tais condies, quando ausentes determinam o desatendimento ao pedido de tutela, e, desde que presentes, abrem caminho para que se busque, por meio do instrumento processual, uma sentena de mrito, que preste a tutela requerida, decidindo sobre o objeto da pretenso.Deve-se ressaltar que mesmo sendo condies de ao, at que elas sejam verificadas pelo juiz, que decidir por sentena terminativa, j houve a atuao do Estado-juiz.Por esta razo que BARBOSA MOREIRA afirma que as condies de ao no so requisitos de existncia do direito de ao, mas requisitos do exerccio do direito de ao. O direito de ao pode ser usado de forma legitima ou abusiva, e as condies servem para caracterizar o legtimo exerccio do direito de ao.ALEXANDRE FREITAS CAMARA j considera as condies de ao como requisitos para o provimento final.O CPC adotou a teoria abstrata de ao, com alguns arremates de Liebman, tornando uma teoria ecltica, em o direito de ao o direito ao julgamento do mrito.Para se chegar a este julgamento de mrito necessrio a presena de certas condies, so as condies de ao: legitimidade para a causa, interesse de agir, possibilidade jurdica do pedido.Esta teoria bastante criticada pela doutrina moderna. Questiona-se em caso de carncia de ao, no teria havido direito de ao? Como explicar todo o andamento processual entre a petio inicial e a sentena? Haveria um termo final para a apreciao da presena das condies de ao?H uma dificuldade em diferenciar aquilo que simples condies de ao daquilo que mrito da causa, porm importante esta distino, pois quando no se verifica a presena das condies de ao, h a extino do processo sem julgamento do mrito, sem formao da coisa julgada material, enquanto que quando se aprecia o mrito, h a formao da coisa julgada material.Ex. Na ao de despejo, para se verificar a legitimidade para a causa, dever se apreciar quem so as partes da locao, que mrito; Para se verificar o interesse de agir, dever se apreciar se houve o inadimplemento que motivou a demanda (mrito), Para se verificar a possibilidade jurdica do pedido, ter que se apurar se a locao (resciso da locao, despejo) so possveis, o que mrito.Alguns processualistas (Fredie Didier) defendem a abolio das condies de ao como categoria processual.6.2 Teoria da Assero.Ante esta estreita ligao entre o mrito e as condies de ao, possvel que para se apurar a presena das condies de ao seja necessrio a produo de provas.Ex. Para verificar numa locao comercial se quem firmou o contrato era scio da empresa ou apenas funcionrio.Sendo assim, embora possvel pela exegese do art. 267, no desejvel que aps toda a dilao probatria se verifique que a parte no legtima e se extinga o processo sem a formao da coisa julgada material.Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: 3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl (Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual); todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.Para atenuar isto, foi criada a teoria da assero, defendida inclusive por processualistas mais tradicionais como Candido Rangel Dinamarco.Para esta teoria, a verificao da presena das condies de ao deve ser feita como elementos estranhos ao mrito da causa, apurvel apenas no momento da admissibilidade da ao, ou seja, a partir dos elementos apresentados pelo autor.No se trata de um exame sumrio ou de um exame provisrio, que dever ser confirmado a posteriori. A deciso sobre a presena das condies de ao ser sempre definitiva.Se depois de positivo o exame da admissibilidade, for verificado que a parte no legtima, por exemplo, isto ensejaria o julgamento do mrito.Alguns processualistas (Fredie Didier) defendem a abolio das condies de ao como categoria processual. Para ele, ao se verificar a falta de alguma condio de ao, dever sempre ensejar uma deciso de mrito. A natureza de uma questo no muda de acordo com o momento em que se examinado.Para o legislador, carncia de ao diferente de improcedncia do pedido. Sendo assim, prope-se que a analise das condies da ao, como questes estranhas ao mrito da causa, fique restrita ao momento de prolao do juzo de admissibilidade inicial do procedimento.Deve o juiz raciocinar admitindo, provisoriamente, e por hiptese, que todas as afirmaes do autor so verdadeiras, para que se possa verificar se esto presentes as condies da ao. O que importa a afirmao do autor, e no a correspondncia entre a afirmao e a realidade, que j seria problema de mrito.No se trata de um juzo de cognio sumaria das condies da ao, que permitiria um reexame pelo magistrado, com base em cognio exauriente. O juzo definitivo sobre a existncia das condies da ao far-se-ia nesse momento: se positivo o juzo de admissibilidade, tudo o mais seria deciso de mrito, ressalvados fatos supervenientes que determinassem a perda de uma condio da ao. A deciso sobre a existncia ou no de carncia de ao, de acordo com esta teoria, seria sempre definitiva.6.3 Estudo das Condies de Ao.A no obedincia as condies de ao denomina-se carncia de ao.6.3.1 Possibilidade Jurdica do Pedido.
a) condio de ao?Art. 3 Para propor ou contestar ao necessrio ter interesse e legitimidade.Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;A possibilidade jurdica do pedido um inveno nacional. a mais polemica das condies de ao.Embora no esteja prevista no art. 3o., est prevista no art. 267, VI.O prprio Liebman, depois que o Divrcio passou a ser admitido na Itlia (1970), passou a excluir a possibilidade jurdica do pedido dentre as condies de ao. b) Possibilidade Jurdica do Pedido ou Possibilidade Jurdica da Causa de Pedir?No se trata da mera previso em abstrato no ordenamento jurdico, mas da inexistncia no ordenamento jurdico vigente de previso que torne a ao invivel.Trata-se da formulao da pretenso que caiba no ordenamento jurdico brasileiro.Muitos doutrinadores no consideram a possibilidade jurdica do pedido como uma condio em especial, pois se o autor busca por um pronunciamento juridicamente impossvel no se pode esperar que lhe tenha utilidade.Art. 295. A petio inicial ser indeferida: Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: III - o pedido for juridicamente impossvel A rejeio da ao por falta de possibilidade jurdica do pedido deve se restringir a hipteses claramente vedadas por lei, para no se cometer o erro de apreciar o mrito da ao. Candido Rangel Dinamarco afirma que no se deve restringir o estudo desta condio de ao possibilidade jurdica do pedido, mas tambm dos outros elementos da ao: causa de pedir e partes. Ex. Cobrana de dvida de jogo. O pedido (cobrana) possvel, a causa de pedir (dvida de jogo) que no possvel.Ex. Execuo contra a Fazenda Pblica. A penhora prevista no ordenamento jurdico, s no possvel quando a parte for a Fazenda Publica.Ex. Revogao de adoo (pedido)6.3.2 Legitimidade ad causamArt. 6o Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.Projeto CPC Art. 17. Ningum poder pleitear direito alheio em nome prprio, salvo quando autorizado por lei.A legitimidade tambm esta exigida pelo art. 3 do CPC.Somente o titular de um direito pode discuti-lo em juzo e a outra parte da demanda deve ser o outro sujeito titular do mesmo direito. (Art. 6 CPC.).A legitimao das partes deve ser ativa e passiva.A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) e condio da ao que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. a pertinncia subjetiva da ao, segundo celebre definio de Alfredo Buzaid.Parte legitima aquela que se encontra em posio processual (autor ou ru) coincidente com a situao legitimadora. Toda legitimidade se baseia em regras de direito material.6.3.2.1 Classificao.a) Legitimidade passiva.O CPC determina que se a ao for proposta em face de outrem que no seja o sujeito da relao de direito material, o juiz no poder julgar o mrito, apenas extinguir o processo (art. 329 c/c 267, VI).A redao do art. 3 ao mencionar a legitimidade passiva como sendo a necessria para contestar no foi muito feliz, pois no se pode confundir legitimidade passiva com legitimidade para contestar.Se fosse aplicar o entendimento do CPC o ru que no tem legitimidade passiva no poderia nem sequer contestar para justamente demonstrar que no tem legitimidade.b) Legitimidade ativa.Existem casos excepcionais, expressamente previstos em lei, em que outra pessoa est autorizada a agir em nome de outrem.Pode acontecer, em casos excepcionais previstos em lei, de algum litigar em nome prprio sobre direito alheio. Ex. sindicato que representa o interesse de seus associados (art. 8, III CF).Ex. mandado de segurana coletivo.Ex. MP em ao civil pblicaLegitimidade Extraordinria diferente de representao. Na representao o sujeito atua em nome de outrem sobre direito de outrem, enquanto que na substituio, ele atua em nome prprio sobre direito de outrem.Ex. Representao: me que representa filho em ao de alimentos.c) Legitimidade para Causa e Legitimidade para o Processo.Tambm no se pode confundir estes dois institutos. A legitimidade para o processo (legitimatio ad processum) refere-se ao processo, relao processual, um pressuposto processual, enquanto que a legitimidade para a causa (Ilegitimatio as causam) diz respeito ao direito de ao.Ex. menor de 18 anos tem direito de ao para promover pedido de alimentos (Iegitimidade para a causa), mas no tem legitimidade para o processo, pois precisa de algum para assisti-lo no processo, porque no pode praticar sozinho atos processuais vlidos.d) Legitimidade Ordinria e ExtraordinriaTrata-se de classifica~taoque se baseta na rela9ao entre o legitimado e o objeto litigioso do processo.Legitimado ordinaria e aqu~leq~e~efendeemJmzo_mt~resse proprio.Legitimado extraordimirio e aquele que defende em nome proprio interesse de outro sujeito de direito. Epossivel que, nestes casos, o objeto litigioso tambem lhe diga respeito, quando entiio o legitimado reunini as situa
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