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OH QUE SERA, QUE SERA

(A propósito de la reparación sistémica en la

Ley de Riesgos del Trabajo)

Por

Carlos Alberto TOSELLI

1. Introducción

La sanción de la ley 24.557, allá por la lejana década perdida, trajo como

primera consecuencia un alto impacto en el mecanismo prescripto para la

reparación de lo que se daba en llamar pomposamente “los riesgos

laborales” aspecto éste que ameritaría un cuestionamiento hasta a partir de

su misma denominación, ya que el riesgo presupone la idea de “azar” o

“albur” y no de acaecimiento causal, como veremos que en la realidad de las

hipótesis acontece, variando en todo caso y según los supuestos el

generador de la causalidad. Así, a modo de ejemplo nadie podría

válidamente sostener la responsabilidad causal del empleador en los

supuestos de accidentes in itinere, que merecen la cobertura de la norma en

análisis, pero tampoco nadie difícilmente sostendría que existe un hecho

fortuito, sino que en todo caso el responsable del evento resulta ser un

tercero, que eventualmente deberá soportar las consecuencias de una

acción de repetición.

Por el contrario cuando el dependiente padece un siniestro por estar

utilizando una maquinaria en deficiente estado de conservación o sin que se

hayan adoptado los recaudos suficientes conforme a la normativa de higiene

y seguridad en el trabajo, difícilmente se podría hablar de hechos

imponderables sino que necesariamente existe una cadena causal que los

han determinado.-

Más difícil para acreditar resultan ser aquellos casos en que efectivamente

interviene el paso del tiempo en la producción de la patología y la reiteración

de tareas generadoras de microtraumatismos como serían por caso las

2

afecciones óseas o de situaciones de tensión generadoras de stress,

problemas cardíacos y/o psiquiátricos.-

Es por ello que el legislador de la ley de accidentes de trabajo

originariamente ideó un esquema que supuestamente ameritaba una rápida

respuesta para dar una solución acorde a la situación crítica del dependiente

que ya sea, accidentado o enfermo, veía cómo se afectaban sus ingresos

por vía de reducción de su capacidad de ganancia, eufemismo, que en un

mercado con sobreoferta laboral implicaba lisa y llanamente la pérdida del

puesto laboral por el siniestrado que quedaba con incapacidad, más allá que

portara capacidad residual, ante la competencia frente a mano de obra más

joven y en óptimas condiciones psicofísicas.-

Sobre este particular merece citarse el voto de la Dra. Carmen Argibay

cuando sostiene: “las prestaciones que establece la Ley de Riesgos del

Trabajo no son indemnizaciones tarifadas sino prestaciones por riesgos

laborales corrientes que no son producto de acciones ilícitas, pues éstas no

están comprendidas dentro del riesgo asegurado. En segundo lugar, porque

la constitucionalidad de topes indemnizatorios no puede afirmarse en

abstracto, sino que debe examinarse cuál es su impacto en el derecho de

propiedad del damnificado, particularmente en lo que se refiere a la

posibilidad que tenga de consentir riesgos o resignar derechos al entrar en

ciertos vínculos contractuales. Por último, el fin que inspira y configura

constitucionalmente a las leyes laborales impide presumir que, por el sólo

hecho de establecer un contrato de trabajo, el empleado ha resignado

derechos; todo el derecho laboral se ha asentado en la ilegitimidad de tales

renunciamientos y ello ha quedado plasmado en letra del artículo 14 bis,

CN.”1

No parece ocioso recordar que la ley 24.557 nace bajo la inspiración del

Acuerdo Marco para la Productividad, el Empleo y la Equidad Social2, que

entre sus postulados expresamente incluyó la necesidad de la reforma de la

1 C.S.J.N. – Voto de la Dra. Carmen Argibay en autos: “Díaz Timoteo Filiberto c/ Vaspia S.A.”, Sentencia de fecha 7 de marzo de 2.006

2 Punto 9 del Acuerdo suscripto con fecha 25 de julio de 1.994.

3

Ley de Accidentes de Trabajo y la formulación de un nuevo sistema de

protección de los riesgos laborales, porque el vigente hasta ese momento, a

juicio de los firmantes del aludido Pacto Social, se había probado ineficaz y

costoso.

Lo que no se dijo, o al menos no se explicitó para los supuestos beneficiarios

era que en la redacción de la norma intervendrían los cerebros (think tanker)

de sectores económicos ligados al negocio financiero y especulativo, que de

hecho terminaron desplazando en su confección a quienes habían sido

legítimamente elegidos por el pueblo para tal tarea (los legisladores3) e

introducen por primera vez en la normativa nacional a entes gestores

(sociedades privadas con fines de lucro) con un doble objetivo o propósito:

brindar las prestaciones médicas y farmacéuticas y hacerse cargo de abonar

las prestaciones dinerarias. Se señala ello por cuanto si bien se autoriza al

autoseguro, las condiciones para lograr la habilitación por parte de la

Superintendencia de Riesgos del Trabajo inevitablemente condujeron a la

afiliación obligatoria.-

2. El Sistema Original

El esquema reparatorio dentro del sistema ideado por la ley 24.557 se

estructuró sobre la base de tres ejes fundamentales:

a) Un sistema cerrado de enfermedades profesionales que no admitía fugas,

ya que la norma del art. 6 inc. 2 a) párrafo final era categórica en su

redacción: “Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus

consecuencias, no serán consideradas resarcibles...”

3 Este corset impuesto al proyecto de marras, fue reconocido expresamente en el debate parlamentario cuando el Diputado Borda, miembro informante del dictamen de mayoría expresó: “Lo planteado por el diputado que acaba de hacer uso de la palabra, me permite formular algunas aclaraciones. Esta es una norma que ha sido discutida por los sectores involucrados y los acuerdos logrados, obligan a que lo estipulado en ella no sea modificable.- Por tal motivo la comisión ratifica el texto original”.-Esta cruda confesión del miembro informante del Proyecto desmitifica bastante el concepto de voluntad legislativa en la sanción de la ley.-

4

En ese esquema también se considera resarcible al accidente in itinere y el

accidente de trabajo, conforme art.. 6 inc. 1, ello más allá de la deficitaria

redacción normativa que podría dar lugar a exclusiones absurdas4.-

b) Un modo de determinación del daño que excluía o pretendía excluir la

judicialización del conflicto, ya que en ese esquema exclusivamente tal

posibilidad se fijaba a través de un mecanismo administrativo con la

intervención de Comisiones Médicas5 que incluso tenían que compatibilizar

sus resultados con idénticos órganos con actuación previsional6.

Un rápido descrédito rodeó a los organismos aquí creados, esencialmente en

dos aspectos: 1) las enfermedades sistémicas que prontamente comenzaron

a generar el rechazo de este órgano administrativo con la calificación

reiterada y casi metódica de que la afección detectada era preexistente e

inculpable, sin que realmente se verificaran tales hipótesis de exclusión7 y 2)

la persistencia en descalificar las secuelas de los accidentes de trabajo

sufridos, señalando que el daño detectado no guardaba relación con el

hecho padecido por el trabajador.

En ese sentido he sostenido: “no resulta entendible que la Comisión Médica

Nro. 5 asuma la postura jurídica de la accionada, en clara violación del

dispositivo del decreto 717/96, siendo actitudes como las mencionadas las

que han teñido de cuestionamiento a la labor de estas comisiones

administrativas, cuyo objetivo declamado era acelerar el proceso para lograr 4 Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento súbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo.- Tomando literalmente esa definición una muerte de un trabajador ocurrido por asfixia por emanaciones de gas o del empleado de un frigorífico que hubiera quedado encerrado en una cámara de frío y falleciera por congelamiento, no encuadrarían en la calificación, lo que resulta un despropósito jurídico.5 Incapacidad Laboral Permanente. Art. 8 inc. 3): “El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por las comisiones médicas de esta ley..”6 Art. 50: Sustitúyese el art. 51 de la ley 24.241 por el siguiente: “Las comisiones médicas y la Comisión Médica Central estarán integradas por cinco médicos que serán designados: tres por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y dos por la Superintendencia de Riesgos del Trabajo”7 El art. 6 inc. c) apartado b expresa: “Están excluidas de esta ley ... b) Las incapacidades del trabajador preexistentes a la iniciación de la relación laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado según las pautas establecidas por la autoridad de aplicación”. La Comisión Médica Nro. 5 (para hablar de la que opera en la Provincia de Córdoba) ignoró sistemáticamente este aspecto que determinaba un modo de exclusión jurídica y procedió a realizar una exclusión de hecho basada en criterios médicos de “probabilidad” de existencia anterior de patologías detectadas y de esa manera frustró un gran número de expectativas de trabajadores de lograr (dentro del sistema) la prestación dineraria acorde al daño detectado.

5

que el trabajador pudiera obtener una rápida solución al problema derivado

de los accidentes que pudiera sufrir en su relación laboral, situación que

como vemos se encuentra totalmente distorsionada en autos, donde no ha

recibido ningún tipo de prestaciones de la A.R.T. no obstante estar

plenamente demostrado que el accidente, conforme definición legal

aconteció y que le produjo daño a la salud del trabajador.- Es importante

señalar una errónea interpretación legal que realiza la demandada y que la

Comisión Médica convalida, quizás justamente por la impropiedad de

pretender otorgarle atribuciones derivadas del conocimiento de derecho, a

quienes no tienen incumbencias para ello.- En efecto la demandada dice que

del accidente se derivaron enfermedades no incluidas en el listado y ello

constituye un claro concepto erróneo. Las secuelas de un accidente de

trabajo médicamente determinadas son las que deben ser indemnizadas y es

irrelevante que esas secuelas incluyan patologías que no pueden ser

consideradas “enfermedades profesionales” por carecer de los atributos de

la triple columna requerida por la ley de riesgos, ya que aquí el hecho causal

determinante es un accidente de trabajo y todas sus consecuencias

disvaliosas deben ser reparadas, pues de lo contrario se podría llegar al

absurdo de sostener que un trabajador que padece un accidente que le deja

severas lesiones en su columna vertebral no obtendría reparación alguna

porque en la tarea que estaba desarrollando al momento del accidente no

estaba previsto como enfermedad profesional ninguna afección columnaria.-

Esta absurda interpretación legal es otro elemento más que motiva la

posibilidad del trabajador de recurrir en cuestionamiento a la decisión médica

de la Comisión Médica Local por ante los tribunales de justicia competentes

en función de la materia y del territorio, en un juicio de conocimiento pleno a

intentar revertir estas actuaciones administrativas, que en el caso concreto

de autos, se presentan como absolutamente arbitrarias y contrarias al mismo

esquema diseñado por la propia ley 24.557”8.

8 C. Trab. Córdoba, Sala X, voto unipersonal del suscripto en autos: "BALDI PATRICIA C/ LA CAJA ART INDEM." (Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.002)

6

Este lamentable accionar de los órganos encargados de dar celeridad a las

prestaciones, fue uno de los motivos centrales de la judicialización

persistente que se comenzó a generar con trabajadores insatisfechos por la

nula o ínfima respuesta a daños reales que minaban su salud.

c) Un esquema de prestaciones dinerarias, con un modo gradual de puesta

en vigencia, que demostró su notoria insuficiencia, ya que en su primera

etapa se determinó (para financiar al sistema) que el trabajador víctima de

siniestro iba a percibir el 55% de su Ingreso Base Mensual durante el

período de Incapacidad Laboral Temporaria, lo que luego se eleva al 70%.-

Es decir, para que quede claro, si un trabajador percibía un salario mensual

de $ 1.000 durante el período de la ILT que podía ser de hasta un año iba a

percibir un IBM de $ 541,50 ($ 1.000 x 13 : 365 x 30.4 x 55%), lo que

claramente determinaba una especie de “castigo” para la víctima de un

accidente o enfermedad profesional que veía notablemente disminuidos sus

ingresos mientras durara su incapacidad temporaria. En cuanto a las

prestaciones dinerarias por incapacidad definitiva, la utilización del

coeficiente 43 determinó una clara disminución de la cuantía con relación a

las indemnizaciones que se derivaban de la derogada ley 24.028.- A más de

ello el diseño estipulado que para incapacidades superiores al 20% de la t.o.

exigía la implementación del mecanismo de renta periódica, terminó dejando

a los trabajadores en una situación de incapacidad de hecho, al consagrar

una verdadera capitis diminutio en la administración de su patrimonio,

aspectos éstos que iban a merecer el reproche constitucional de nuestro

máximo tribunal en la causa “Milone”.

3, El Decreto 1278/00

La creciente insatisfacción que se iba generando en los proclamados

beneficiarios en lo que hace a los aspectos centrales de la reparación

sistémica, motivó que por una vía bastante cuestionada en su

7

constitucionalidad, el Decreto de Necesidad y Urgencia 1278/009, se

reformaran varios de estos aspectos.

Así respecto en los tres ejes centrales que se señalaron supra se produjeron

reformas con importancia e incidencia dispar:

a) Con relación a las prestaciones dinerarias: se cambió el coeficiente de

repotenciación, que pasó de ser 43 como estaba fijado en el esquema

primigenio a 53; se elevó el monto que se percibía como Incapacidad

Laboral Temporaria (ILT) del 70% al 100% del Ingreso Base Mensual y se

incorporaron para las consecuencias de mayor entidad, es decir cuando

se generaba incapacidad superior al 50% de la t.o., incapacidad total o la

muerte del trabajador, pagos compensatorios de $ 30.000, $ 40.000 y $

50.000 respectivamente.-

b) Referido al listado cerrado de triple columna se trató de fijar un

mecanismo de apertura parcial en el cual quién sostenía el padecimiento

de alguna patología no listada, pero que entendía que guardaba relación

con el desempeño de las tareas cumplidas a las órdenes del empleador,

podía realizar un trámite tendiente a su reconocimiento, con validez

únicamente para su caso, es decir sin modificar el listado.-

La reglamentación de dicha disposición por el decreto 410/01 minó

prácticamente su operatividad ya que las exigencias allí dispuestas

tornaron en letra muerta lo dispuesto en la norma reglamentada, en

especial al exigir causalidad exclusiva en la generación del daño, aspecto

éste que científicamente no resulta factible de ser constatado y teniendo

presente que en otros fueros que deben analizar este aspecto, la cuestión

se dirime con la existencia de causalidad adecuada.-

9 Cuya improlijidad fue notoria, tanto es así que se había establecido que su fecha de vigencia era al mes subsiguiente de su publicación, lo que aconteció en Enero de 2.001 (B.O.N. 3-1-2001), hasta que alguien advirtió que conforme los términos de la Real Academia Española, “subsiguiente”, era lo inmediato posterior, ya que significa: “que sigue inmediatamente a aquello que se expresa o sobreentiende”, lo que implicaba que entraba en vigencia en el mes de Febrero de 2.001, todo lo cual debió ser zanjado por el decreto 410/2001 que finalmente estableció dicha fecha para el 1 de marzo de 2.001 (art. 8, reglamentario del art. 19 del decreto 1278/00). Las contingencias cuya primer manifestación invalidante fue el mes de febrero de 2.001, se dirimieron en la justicia con la importante incidencia de los nuevos montos.-

8

Con relación a ese tema, en voto disidente en causa que me tocó

intervenir he sentado el siguiente criterio: “respecto de las (patologías)

que peticionó su inclusión dentro del decreto 1278/00 no se admitió su

presentación por carecer de estudios complementarios que acreditaran el

carácter de sus dolencias y su relación con la actividad laboral.- Estas

exigencias resultan un despropósito desde todo punto de vista. En efecto,

en lugar de darle trámite y ordenar la realización de los estudios médicos

a costa del sistema, Comisión Médica pretende que sean realizados por

su cuenta y cargo económico por un trabajador normalmente sin empleo

y que denuncia portar severas incapacidades y que cuenta con un

certificado médico de un médico laboral que certifica que posee las

patologías que denuncia en su presentación.- Por otra parte la relación de

causalidad en patologías fuera del listado corresponde que sea

determinada por los jueces de la causa que entre otras cosas deberán

analizar los testimonios de quienes han sido compañeros de trabajo del

accionante para verificar si se da el presupuesto fáctico.- Pero y no puedo

dejar de señalarlo, al igual que cuando sostuve que la hipótesis de la

responsabilidad pura del 1.072 (sin la interpretación realizada por el

T.S.J. al respecto en “Gangi”) correspondía a una hipótesis de

laboratorio, impracticable en la vida judicial, tanto es así que no ha

existido en el país ninguna condena con la aplicación de tal normativa,

del mismo modo, afirmo de manera categórica, que no conozco ningún

caso que Comisión Médica haya habilitado ni tan siquiera la presentación

a los fines del encuadramiento dentro del decreto 1278/00 convirtiendo a

tal disposición en letra muerta y en un gatopardismo, en el que se

modificó alguna forma, para que nada cambiare.- Ignorar esa realidad es

como diría el maestro Capón Filas pretender tapar el sol con las manos.-

Y este caso es exactamente el mismo que todos los demás que he

debido analizar cuando el trabajador ha sostenido que las patologías que

su médico tratante le ha detectado debían ser consideradas, para su

caso, como enfermedades profesionales, sistemáticamente el sistema lo

9

ha rechazado, sin que posea ninguna opción, según el criterio de la Vocal

Preopinante10.-.

c) Referido al rol de las comisiones médicas se incorporó la necesidad de

contar con dictamen jurídico previo a la resolución cuando se encontrare

cuestionada la naturaleza laboral del accidente.- Como ha sostenido de

manera categórica la doctrina y jurisprudencia ello no ha evitado la

consideración de inconstitucional de este trámite previo obligatorio a la

acción judicial.-

En ese sentido quien escribe ha expresado: “...a) el rol de las

Comisiones Médicas: Conforme el precedente de la Corte en Castillo,

las Comisiones Médicas revisten carácter federal (... máxime cuando las

comisiones mencionadas son "organismos de orden federal" (Fallos:

322:1220) – Considerando 2), razón por lo cual resulta contradictorio

otorgarle carácter de tribunal administrativo de primera instancia, ya que

si ello fuera así, necesariamente debería recurrirse ante la instancia

federal, lo que fuera expresamente descalificado por nuestro máximo

Tribunal Nacional.- Es cierto que el mecanismo previsto por la ley 24.557

prevé la intervención de la Comisión Médica tanto para las patologías

listadas como para aquellas consideradas extrasistémicas pero que, por

imperio del decreto 1278/00, puedan ser consideradas como

enfermedades profesionales válidas para el caso del accionante, pero el

punto está en dilucidar cuál es el alcance de tal intervención.- Sostengo y

así lo he dicho en numerosos pronunciamientos, previos y posteriores a

Castillo, que la actuación de dicho “organismo de orden federal” sólo

provee una decisión médica cuyo propósito es activar el sistema en aras

a beneficiar a las víctimas de siniestros laborales ya que esa es la única

razón que debería motivar al sistema creado, al menos conforme al

discurso explícito de sus instrumentadores y defensores.- Y cómo se

benefician las víctimas: obteniendo lo que la Corte Suprema de Justicia

10 C. Trab. Córdoba, Sala VI, Autos: "DENING HECTOR DANIEL C/ LA CAJA ART SA –Ley 24.557" Sentencia de fecha 31 de agosto de 2.005.-

10

de la Nación ha señalado de manera contundente en la causa “Aquino”,

al expresar: “En segundo término, la solución alcanzada no acarrea la

frustración de los elevados propósitos de automaticidad y celeridad del

otorgamiento de las prestaciones perseguidas por la LRT. En efecto,

es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido que la

mentada prestación de la LRT origine la eximición de responsabilidad civil

del empleador (art. 39, inc. 1), no se sigue que las Aseguradoras de

Riesgos del Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que

han contraído en el marco de la citada ley. De tal suerte, este

pronunciamiento no sólo deja intactos los mentados propósitos del

legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador pueda encontrar

protección en la medida de su aseguramiento”.- La automaticidad de las

prestaciones estará dada en el hecho de que obtenido dictamen

favorable al trabajador, conforme listado de triple columna, la A.R.T. está

obligada a satisfacer de manera prácticamente inmediata, las

prestaciones dinerarias y en especie que resulten de tal declaración,

siendo la posibilidad recursiva que le otorga el sistema de mero efecto

devolutivo.- Si esto es así, reitero, el trámite ante la Comisión Médica

tiene como único objetivo la activación del sistema prestacional y en

última instancia está previsto para beneficio del siniestrado, ya que no

hay que olvidar que como lo expresa contundentemente la Corte

Suprema de Justicia de la Nación desde los autos: “Gorosito” .”..el bien

jurídico protegido es la indemnidad psicofísica del trabajador

dependiente; desde tal perspectiva se impone otorgar primacía a la

circunstancia de que, en definitiva, el daño llegue a ser reparado”

(Considerando 6).- b) El carácter de la apelación presentada: al ser el

dictamen de la Comisión Médica Nro. 5 simplemente eso, no se exige

realizar una crítica concreta y razonada del mismo, como si fuera una

sentencia judicial, ya que de lo contrario lo transformaríamos en un

tribunal de justicia, lo que reitero, por si alguna duda queda, no lo es; es

simplemente a juicio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, un

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mero organismo administrativo federal.- Si esto es así cuál ha de ser para

el Juzgador el modo de determinar la prevalencia de uno u otro dictamen:

la cientificidad de sus conclusiones, la participación de los peritos de

control que garanticen la adecuada defensa de los intereses de las

partes, la realización de estudios médicos en organismos estatales que

ofrezcan plenas garantías al Tribunal, entre otras razones a verificar”11.-

En fallo reciente y sobre la intervención de Comisiones Médicas se ha

señalado: “Si bien nuestro más Alto Tribunal no se expidió concretamente

acerca de la constitucionalidad de las normas de la L.R.T. y del dec.

717/96 que atribuyen competencia a las comisiones médicas, teniendo en

cuenta las consideraciones vertidas en los párrafos que anteceden, es

altamente probable que la lógica del criterio de descalificación del art. 46,

inc. 1 de la ley 24.557, conduzca irremediablemente a la misma solución

con relación a las normas que someten al conocimiento de aquellos

órganos nacionales las materias mencionadas en los arts. 21, 22 y ccds.

de la ley citada12. Esa probabilidad fue concretada recientemente, cuando

la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró aplicable la doctrina

del precedente “Castillo”, y revocó una sentencia de la Cámara Nacional

de Apelaciones del Trabajo que, confirmando un pronunciamiento de

primera instancia, se había declarado incompetente y ordenado la

remisión de la causa a la Cámara Federal de la Seguridad Social, en un

caso en el cual el trabajador había iniciado una demanda contra la

aseguradora de riesgos del trabajo a fin de que se la condenara al pago

de las prestaciones dinerarias previstas en la ley 24.557, en virtud de la

minusvalía producida por un accidente de trabajo, solicitando en el mismo

escrito la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la ley citada, del

dec. 717/96, de la res. S.R.T. 45/97 y del art. 2º del dec. 1.278/2000 13. En 11 C. Trab. Córdoba, Sala X, Autos: "DIAZ, RAUL HORACIO C/ OMEGA A.R.T. S.A. – LEY 24557 – 924/37", (Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2.005).-12 Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 59, sent. nº 4.307 dictada por el Dr. Oscar Zas el 7/07/2005, “Aguirre, Liliana Ester c/A.R.T. Interacción S.A.”; C.N.A.T., Sala V, sent. nº 68.087, 27/12/2005, “Cacace, Gustavo Daniel c/Provincia A.R.T. S.A.”, disidencia del Dr. Oscar Zas.13 C.S.J.N., V.159.XLI, 13/03/2007, “Venialgo, Inocencio c/Mapfre Aconcagua Aseguradora de Riesgo del Trabajo”.

12

este contexto, la doctrina de los precedentes “Castillo” y “Venialgo”

constituye un todo armónico que conlleva la descalificación constitucional

de los arts. 21, 22, 46, inc. 1, y de las normas pertinentes del dec. 717/96

y demás normas reglamentarias y complementarias14”15.-

4. El Caso “Silva”

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un precedente con alto

impacto sobre el esquema sistémico dicta el 18 de diciembre de 2.007

sentencia en los autos: “SILVA FACUNDO JESUS C/UNILEVER DE

ARGENTINA S.A.”, dejando sin efecto la decisión de la Sala VIII de la

Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había rechazado la

demanda de un trabajador por entender que la patología reclamada se

encontraba no listada y por lo tanto no existía posibilidad de resarcimiento al

amparo de la ley de riesgos del trabajo.-

En dicho precedente el máximo tribunal expresa: “3°) Que la sentencia es

arbitraria, toda vez que lo resuelto no constituye una derivación razonada del

derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa. La cámara

rechazó la demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin

advertir que la acción se fundó en el derecho civil. En virtud de esta falsa

premisa, resolvió que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en

cuanto a las enfermedades resarcibles, en el que no estaba contemplada la

situación del actor. Para la procedencia de la acción de derecho común debe

probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. Por lo

tanto si se demuestra que una enfermedad está vinculada causalmente a un

hecho antijurídico, la acción procede con independencia del listado que

prevea la ley de riesgos del trabajo, que obedece a un régimen especial,

diferente del derecho común”.-

14 En un caso substancialmente análogo, nuestro más Alto Tribunal ratificó la doctrina de "Venialgo" (C.S.J.N., Competencia Nº 804.XLIII, 4/12/2007, "Marchetti, Néstor Gabriel c/La Caja A.R.T. S.A.").15 C.N.A.T: SALA V. AUTOS: "GONZÁLEZ, PROTACIO C/ BERKLEY INTERNATIONAL ART S.A. S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”, Voto del Dr. Oscar Zas. – Sentencia de fecha 31 de marzo de 2.008.

13

Con esa interpretación de la Corte Nacional se deja de lado, en una especie

de declaración de inconstitucionalidad tácita, el art. 1 inc. 1 de la ley 24.557

cuando la misma dispone: “La prevención de los riesgos y la reparación de

los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas

reglamentarias”.-

Adviértase que en dicho precedente no se declaró ni la inconstitucionalidad

del sistema de lista cerrada del art. 6 inc. 2 in fine, ni tampoco la veda a la

posibilidad de la acción civil prevista por el art. Art. 39 inc. 1 de dicha

normativa.

Comentando a dicho fallo se ha expresado: “Este rechazo que se evidencia

tanto en el dictamen, como más tarde en el fallo bajo análisis, de la tipicidad

rígida y monocausalista del daño que prescribe la LRT, es cambiado a

partir de la doctrina de la Corte con el moderno derecho de daños que

impone la atipicidad del daño, y así se aplica un criterio que mira a la víctima

y al perjuicio injustamente sufrido por ésta, que la rigidez dogmática de la

norma y del fallo de la Excma. Cámara del Trabajo Sala VIII (en su antigua

composición) omiten”16.

Es decir, que a partir de dicho precedente, basta para establecer la

responsabilidad resarcitoria de la A.R.T., dentro del esquema tarifario de la

ley 24.557, conforme texto de la reforma del decreto 1278/00 que se haya

demostrado la causalidad extrajurídica del daño padecido y la atribución de

responsabilidad al causante para que el mismo llegue a ser reparado, por

quien por subrogación legal, remplaza al empresario en tal obligación

patrimonial, salvo supuestos de empresa autoasegurada.-

5. La Reforma del Decreto 1694/09

La falta de consenso entre los sectores interesados (representantes

gremiales de los trabajadores, empresarios y Aseguradoras de Riesgos del

Trabajo) llevó a que se dictara los primeros días de Noviembre de 2.009 un

16 PEREYRA, Alejandro Fabio: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación cierra el ciclo de la inconstitucional ley de riesgos de trabajo”, La Ley on Line 7-2-2008

14

decreto por parte del Poder Ejecutivo Nacional, que basándose en el art. 11

inc. 3 de la ley17 introduce importantes modificaciones en las prestaciones

dinerarias del sistema, aunque sin avanzar sobre los restantes aspectos,

más allá de reconocer la vigencia plena de la teoría del cúmulo, al permitir a

partir de ahora la posibilidad del aseguramiento de las empresas por el

remanente de responsabilidad civil, para así alcanzar la reparación integral

no cubierta por la reparación sistémica.-

Como aspectos relevantes, en primer lugar y recogiendo las críticas de la

jurisprudencia se elimina el sistema de topes (tanto parcial como total) que

se habían mantenido constante desde la sanción del decreto 1278/00. En

ese sentido el suscripto había señalado: “En el caso de autos, la fijación del

tope en cuestión ocurrió en diciembre de 2.000, es decir cuando entre otros

aspectos el dólar y el peso mantenían su equivalencia monetaria y el salario

mínimo estaba fijado en la suma de $ 200, mientras que en la actualidad está

en $ 1.200 es decir seis veces más, pero lo que es más importante es que

habiendo renacido con fuerza la negociación colectiva y en especial la

discusión salarial se han producido incrementos convencionales que en la

actualidad han determinado que con salarios apenas superior al mínimo legal

ya se encuentre comprendido dentro de la limitación fijada por el tope al

aplicar la fórmula legal para determinar la cuantía a resarcir. Adviértase que

en el caso de autos, el actor tiene un Ingreso Base Mensual de $ 1.795,56

con lo cual se demuestra la irrazonable limitación a su cuantía resarcitoria

por carencia de un modo adecuado de reparar el perjuicio padecido.- El

mecanismo de topes legales no puede constituir una valla que afecten

derechos constitucionales y de ese modo privar a trabajadores dañados de

un resarcimiento acorde, máxime cuando los mismos se mueven dentro de la

tarifa legal, que al utilizar el parámetro salarial para fijar el Ingreso Base

Mensual toma en consideración –aunque en forma acotada- justamente los

17 Cuando dispone: “El Poder Ejecutivo Nacional se encuentra facultado a mejorar las prestaciones dinerarias establecidas en la presente ley, cuando las condiciones económicas

15

incrementos producidos en el salario de la víctima en el período en cuestión

fijado por la ley18.-

En segundo lugar dichos antiguos topes pasan a ser los pisos mínimos

indemnizatorios, es decir el trabajador percibirá como prestación dineraria

mínima $ 1.800 por punto de incapacidad en los supuestos de incapacidad

parcial, es decir hasta el 65,99% de la t.o. y directamente tendrá un mínimo

de $ 180.000 cuando padezca una incapacidad total.-

En tercer lugar se elevan de manera importante las compensaciones

adicionales de pago único, cuando se determine el carácter definitivo de la

incapacidad o cuando se produzca la muerte del trabajador siniestrado

pasando a ser de $ 80.000 para aquellas incapacidades parciales que se

sitúen en el rango entre el 50,01% y el 65,99% de la t.o.; de $ 100.000 para

las incapacidades totales, es decir las que originen un porcentaje de

incapacidad igual o superior al 66% de la t.o. y de $ 120.000 cuando del

siniestro acaeciere el fallecimiento del trabajador.-

En cuarto lugar se modifica el absurdo monto que se venía liquidando en

concepto de asignación de pago mensual al gran inválido, es decir a la

persona que necesita asistencia permanente para sus actos cotidianos de la

vida de relación, que estaba fijado en un monto equivalente a tres MOPRES,

lo que significaba $ 240 ($ 80 el valor del MOPRE, fijado en el año 1.997 por

decreto 833/97), que resultaba absolutamente irrisorio e insuficiente para

abonar el salario de al menos una de las personas externas encargadas de

cuidarlo, que constituía la justificación de tal cuantía.- Actualmente se elevó a

$ 2.000 actualizable conforme se incrementen los haberes jubilatorios, de

conformidad con lo prescripto por la 26.417 de movilidad previsional.

En quinto lugar para el pago de las prestaciones por incapacidad laboral

temporaria o permanente provisoria se deja de lado el perverso mecanismo

del Ingreso Base Mensual y se pasa a utilizar el salario del trabajador

conforme los términos del art. 208 de la L.C.T., dando así respuesta a lo que

18 C. Trab. Córdoba, Sala X, Voto del suscripto en autos: “CASTELLANO EZEQUIEL C/ CNA ART S.A. – ORDINARIO – OTROS” EXPTE. 64472/37 – Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2.008.-

16

los jueces veníamos requiriendo. En ese sentido el suscripto había

expresado: “la actora no está cuestionando la corrección o incorrección del

monto liquidado por la A.R.T., que sostiene es inferior al que le hubiera

correspondido si no hubiera estado accidentado y consecuentemente solicita

la declaración de inconstitucionalidad de tal parámetro y la utilización para

los mismos fines de lo prescripto por el art. 208 de la L.C.T.- Entiendo que le

asiste razón a la parte actora. En efecto no encuentro razones más allá de

las que fundamentan la ecuación económico financiera del sistema que el

trabajador que ha padecido de un accidente por causas ajenas a su relación

laboral perciba durante el período de licencia paga por parte de su

empleador una suma igual a la que debería percibir si estuviera prestando

tareas, mientras que el trabajador que padeció un siniestro en cumplimiento

de su débito laboral va a percibir por parte del ente gestor, A.R.T., una suma

significativamente inferior, valorada conforme a un promedio de

remuneraciones del año anterior a la fecha del siniestro y sin ningún

mecanismo de adecuación con respecto del sueldo del activo durante el

período de pago de la misma, que puede extenderse en supuestos de gran

invalidez hasta a seis años (un año de I.L.T. más 36 meses prorrogables por

24 meses más de provisoriedad en el período de la incapacidad

permanente).- Sobre ese aspecto el suscripto ya se ha pronunciando

descalificando tal posibilidad de congelamiento del Ingreso Base Mensual en

la causa “Taborda c/ Color Living S.A.”.- En efecto, allí con relación a este

aspecto señalé: “Adviértase que conforme lo dispuesto por el art. 12 de la ley

el ingreso base se fija en atención a las cotizaciones efectuadas durante el

año anterior al siniestro, es decir que para el caso concreto del Sr. Taborda

se van a tomar en consideración las remuneraciones del año 2.003 (al

menos en la parte proporcional reconocido como trabajado durante dicho

año) y ello se trasladará hasta el 22 de Enero del año 2.008, con posibilidad

incluso de ser prorrogado hasta el 22 de Enero del año 2.010 y sin que se le

abone hasta esa fecha la compensación dineraria adicional de pago único de

Pesos Cuarenta Mil. Y lo que es más grave aún es que todo este esquema,

17

que está armado para un país de inflación cero, muy distante del real que

tenemos después del año 2.001, no prevé ningún tipo de mecanismo de

actualización en base al salario vigente de un operario de idénticas

calificaciones al momento de los pagos de las prestaciones dinerarias

periódicas, por lo cual el Sr. Taborda como mínimo hasta el año 2.008

percibirá la suma de $ 324,85, sin tener en consideración que en la

actualidad el salario mínimo asciende ya a pesos setecientos ochenta y que

en el mes de noviembre será de pesos ochocientos y que previsiblemente en

los próximos meses y años se seguirá incrementando con lo que a no dudar

se producirá la pulverización de su crédito alimentario y asistencial,

generando justamente la situación que nuestra Corte Suprema de Justicia de

la Nación ha remediado en la causa “Vega Humberto Atilio c/ Consorcio de

Propietarios del Edificio Loma Verde y otro” (Sentencia de fecha 16-12-

1993)... sostengo que en el presente, se debe hacer lugar a la demanda

condenado a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo a abonar a la actora, la

diferencia entre el sueldo que le correspondía percibir conforme su categoría

y antigüedad en el período Enero de 2.005 a Julio de 2.005, si se hubiera

encontrado en actividad en la empresa donde aconteció el siniestro,

incluyendo en dicho monto lo correspondiente a antigüedad, premios, tickets

canasta, adicionales no remunerativos y cualquier otro concepto que hubiera

venido percibiendo con normalidad en el período anterior al siniestro y los

que se hubieran determinado que debían ser percibidos por los trabajadores

en actividad de conformidad a normas legales o convencionales para el

período de reclamo y en un todo de acuerdo con lo prescripto por los arts. 7

y 8 de la L.C.T.-19.-

En sexto lugar se modifica el sistema de intermediación prescripto para el

pago de las prestaciones dinerarias disponiendo que las mismas deben ser

depositadas, con la autorización del Ministerio de Trabajo, Empleo y

Seguridad Social en cuentas bancarias abiertas a nombre del damnificado,

19 C. Trab. Córdoba, Sala X, Voto del suscripto en autos: “MOLINA NORMA GRACIELA C/ LIBERTY ART S.A. LEY 24557” (Expte Nro 31175/37) – Sentencia de fecha 10 de abril de 2.007.-

18

salvo supuestos excepcionales, con lo que se debería generar una

disponibilidad inmediata de las prestaciones dinerarias, sin costo alguno para

el trabajador siniestrado, ya que dichas operaciones quedan excluidas del

impuesto sobre los créditos y débitos en cuentas bancarias y otras

operatorias, establecidos por la ley 25.413 y modificatorias.-

En séptimo lugar se prevé la posibilidad de creación de entidades sin fines

de lucro, de seguros mutuos, que tengan a su cargo las prestaciones y

demás acciones previstas en la L.R.T. en tono similar a lo que acontece con

las mutuas chilenas.

En octavo lugar se instruye a la Superintendencia de Seguros de la Nación

para que se permitan que las empresas puedan requerir seguros de

responsabilidad civil por accidentes de trabajo y enfermedades laborales,

conforme se señalara supra.

En noveno lugar se determina como fecha de corte y entrada en vigencia de

la nueva normativa, la de su publicación en el Boletín Oficial de la Nación, lo

que ocurrió el día 6 de Noviembre de 2.009, conforme al criterio de primera

manifestación invalidante.-

6. Las Incógnitas que quedan

En este acápite señalamos aquellos aspectos de la Ley de Riesgos del

Trabajo que mantienen su operatividad en lo que refiere al mecanismo

establecido para obtener la reparación sistémica, lo que no implica su

validez constitucional. Simplemente estos aspectos siguen siendo el modo

de activación del sistema legal y en muchos casos han sido descalificados

por tribunales inferiores, por lo que trataremos de desentrañar de algún

modo la razón de ser de estos dispositivos y su viabilidad normativa.

A. El tránsito por Comisiones Médicas

Si bien en la causa “Castillo” el Tribunal Nacional no se pronunció

puntualmente sobre la validez constitucional de los arts. 21 y 22 de la ley

19

24.557 (más allá que pudiera inferirse su cuestionamiento), lo que queda del

sistema instaurado se activa a partir de la intervención de la Comisión

Médica local, ya sea por el rechazo de la A.R.T., por la divergencia con el

porcentaje de incapacidad asignado al trabajador o bien por la discrepancia

respecto de las prestaciones en especie.-

Hoy, de conformidad con la jurisprudencia mayoritaria, conforme se señalara

supra, al tratar dicho aspecto, dicho tránsito es opcional y en beneficio de la

víctima. En ese sentido el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha

expresado: “II. Reclamadas las prestaciones de la ley 24.557 por una

contingencia allí prevista, el proceso de transición generado por la

declaración de inconstitucionalidad de numerosas normas de aquel sistema

justifica que en el particular no se priorice el paso por la instancia

administrativa –arts. 21 y 22 íb.-. Es que el acaecimiento del infortunio no

resultó controvertido por la ART –fs. 287 vta.- y le brindó asistencia médica

al reclamante desde el accidente –fs. 17 vta.-. De tal modo, la pretensión

corresponde se someta a un nuevo pronunciamiento para evitar un mayor

desgaste jurisdiccional, proteger el derecho de defensa, como asegurar la

instancia recursiva”20.-

B. El Ingreso Base Mensual como módulo de resarcimiento para las

incapacidades permanentes definitivas

El art. 12 de la ley 24.557 conforme la reforma operada por el decreto

1278/00 especifica que “a los efectos de determinar la cuantía de las

prestaciones dinerarias se considera ingreso base la cantidad que resulte

de dividir la suma total de las remuneraciones sujetas a aportes y

contribuciones con destino al Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones, devengadas en los doce meses anteriores a la primera

manifestación invalidante…por el número de días corridos en el período

considerado”, debiendo luego ese número ser multiplicado por 30.4 para

20 T.S. de Justicia Córdoba, Sala Laboral: Autos: “FERREYRA JUAN SILVANO C/ OMEGA A.R.T. –DDA– REC/S DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD" – Sentencia 204 del 24 de octubre de 2.007.-

20

obtener el I.B.M. que tendrá impacto en la fórmula que se vaya a utilizar

para determinar el pago de las prestaciones dinerarias por incapacidad

permanente definitiva, ya que ese aspecto no ha sido modificado por el art.

6 del decreto 1694/09.-

Indudablemente ello afecta a aquellas incapacidades que no ingresan en

período de provisoriedad, es decir las que generen una disminución de la

total obrera del 50% o menos y cuya cuantía se determinará luego de

vencido el período de ILT (que por ficción legal puede ser de hasta un año)

y tomando salarios devengados en el año anterior a la primera

manifestación invalidante.

De igual modo la fórmula para el pago de las incapacidades parciales y

totales luego de concluido el período de provisoriedad (que puede ser de

hasta 36 o 60 meses según el caso) contemplará salarios de entre 4 y 5

años atrás o entre 6 y 7 dependiendo del supuesto, ya que no hay que

olvidar que para llegar a ese estado estuvo un año con Incapacidad Laboral

Temporaria y tres años como mínimo como Incapacidad Permanente

Provisoria (ya sea parcial o total) y que los salarios a considerar se

corresponden con el año anterior a la primera manifestación invalidante

como ya hemos señalado supra.-

C. La Renta Periódica

Si bien tal mecanismo ha sido descalificado por la Corte Nacional cuando

se han producido los cuestionamientos constitucionales esencialmente en

los casos “Milone”21 y “Suárez Guimbard”22, la realidad es que las A.R.T.

siguen utilizando ese modo de pago si no hay cuestionamiento judicial.- Si

bien se ha eliminado la intervención de las Compañías de Seguro de Retiro

(al igual que había pasado con las A.F.J.P. con la creación del S.I.P.A. y la

desaparición del régimen de capitalización previsional) para la percepción

de la renta y ahora se debe depositar en la cuenta abierta a nombre del

21 C.S.J.N. autos: “Milone, Juan A. c/Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688. – Sentencia de fecha 26 de octubre de 2.004.-22 C.S.J.N. Autos: "Suárez Guimbard, Lourdes c/ Siembra A.F.J.P. S.A. s/ indemn. por fallecimiento – Sentencia de fecha 24 de junio de 2.008.-

21

trabajador siniestrado, el mecanismo sigue vigente como regla general de

la reparación sistémica.-

7. Conclusiones

a) Un sistema que nació con la idea de terminar con lo que denominaba “la

industria del juicio laboral” y que confió la implementación de

prestaciones que se definían como de la seguridad social a entidades

con fines de lucro, revelaba ab initio inconsistencia e incompatibilidades

que prontamente se fueron mostrando.-

b) La mezquindad de las prestaciones dinerarias en el esquema originario

fue determinante en la insatisfacción de sus beneficiarios y la reforma del

decreto 1278/00 no alcanzó a cubrir las expectativas reparatorias, por lo

cual más allá de haber generado una mejora patrimonial importante, no

logró desactivar la cascada de litigios que se estaban iniciando.-

c) El incremento dispuesto por el decreto 1694/09 resuelve favorablemente

varios de los aspectos que la jurisprudencia venía criticando con dureza,

en especial la actualización del Ingreso Base Mensual, la eliminación de

los topes legales y la elevación de la compensación dineraria adicional de

pago único.-

d) El mecanismo ideado para establecer un piso mínimo indemnizatorio,

más allá de su razonabilidad, resulta de dudosa justificación dentro del

marco constitucional, al avanzar so pretexto de reglamentación sobre

aspectos centrales de la ley,

e) Subsiste en el esquema vigente la intervención administrativa de las

Comisiones Médicas, aspecto este que ha merecido también numerosos

cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales.

f) El haber dejado vigente para el cálculo de las prestaciones dinerarias por

Incapacidad Permanente Definitiva el mecanismo de determinación del

Ingreso Base Mensual, en supuestos que puede acontecer hasta seis

años después del siniestro, en momentos de importante nivel de inflación

22

pueden generar planteos de inconstitucionalidad que difícilmente superen

el test de razonabilidad a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación.

g) El mantener el mecanismo de renta periódica para lograr su percepción

por parte de las A.R.T. ya ha merecido la declaración de

inconstitucionalidad del máximo Tribunal Nacional y no parece que pueda

variar en atención a los fundamentos dados en la causa “Suárez

Guimbard”, en lo que hace a la utilización de dicha indemnización en

función del proyecto de vida de la víctima del siniestro o de sus

causahabientes

h) La falta de inclusión de nuevas patologías como enfermedades

profesionales seguirá determinando un alto nivel de litigiosidad para

lograr su reconocimiento para el caso particular, ya que Comisiones

Médicas no las admiten y las ART se niegan a habilitar su pago, lo que

inexorablemente conducirá a la justicia del trabajo.-