Tribunal de Contas da União
Dados Materiais:
Decisão 85/96 - Segunda Câmara - Ata 12/96
Processo nº TC nºs 013.430/94-7; 013.431/94-3 e 013.432/94-0
Entidade: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS
Interessados: TC 013.430/94-7 - José Mario Taliassachi, Maristela
Domeni Navarro, Newton Eomeisel Cardoso, José Antônio Martins,
Carlos Henrique Dias, Luizio Ricardo Lopes da Costa, Paulo Roberto
Lopes Febelles, Augusto Arika Watanaer, Benedito Luis Fayan, José
Pedro de Freitas, Marcelo Fornasari, Meyer Mesel de Castro Lobo,
Chan Siu Yuen Watanabb, Imaculada Negri, Rosa Maria Fouguieri
Marcussi Silveira, Carlos Alberto Previdelli, Claudir Antônio
Moretti, Emerson Leo Argondizio, Fátima Izumi Orata, José Marcos
Gonçalves, Sandra Lis de Arruda Fortes Granado, Akiko Hayashi
Yochikawa, Astarte Maria Barbile, Beatriz Cardoso Mamede Bernardi,
Érica Massumi Samezima, Luís Fernando de Melo Campos, Maria
Cristina Serocco Figueiredo, Miriam Aparecida Genovez, Rogério
Rabelo Peixoto, Silvana da Silva Costa Perego, Orestes Pinton
Júnior, David George Alexandre, Bruno Levantezi Junice, Cristina
Helena Alves de Oliveira, Dirlei Marion, Fabiano Enrico Luchesi,
Adelino Manuel de Oliveira Cabral, Dino Prado Zamarton, Armando
Alves Pereira Júnior e Antonio Carlos Rimoli Júnior;
TC 013.431/94-3 - Armando Hiroshi Yoshida; TC 013.432/94-0 - Enio
Calcavara Júnior, Luiz Carlos Gonçalves, Marcio Augusto Berenguel,
Marcos Aurelio Pegobeti, Ana Maria de Farias Rio Branco, Fernando
Ituo Higaschie, Renato Marche, Celso Luis Lacroux, Cleide Helena
Silva, José Bonati Júnior, Maria Lúcia Simões de Oliveira, Wilson
Renato Balardini, Fabiano Roberto Carneiro, Marcus Aurélio Ribeiro
Manhaes, Cláudio Alexandre Febragut, Edson José Bonon, Júlio Cesar
Martins, Nobberto Carlos David, Ronaldo Teixeira Bernegozzi,
Trajano Dias de Souza Júnior, Dilson Fonseca, Ilton Duarte de
Oliveira, Edson Bortolli Júnior, José Roberto Elias, Paulo
Cardibbi, Roberto Yoshibiro Nakamura, Wilson Garrote Porcei Júnior,
Rita de Cassia Maciel Costa, Milton Natal Antunes Faria, Lúcia
Goretti de Araújo Guedes, Cláudio Luiz de Figueiredo Santos,
Heloisa Helena Gomes, Isabel Cristina Luiz Gandara Ferreira, Neusi
Aparecida Ferreira Laranja, Charles Rehder Carvalho Moreira, Túlio
Ibanez Nunes, Aloisio dos Santos Espindola, Márcio Luiz Pires
Júnior, Rita de Cássia Pinheiro Lemgruber e Plínio de Andrade.
Relator: Ministro Fernando Gonçalves
Representante do Ministério Público: Dr. Jatir Batista da Cunha
Unidade Técnica: 2ª SECEX
Especificação do quorum:
Ministros presentes: Paulo Affonso Martins de Oliveira (na
Presidência), Fernando Gonçalves (Relator) e Iram Saraiva.
Assunto:
Pedido de Reexame - Admissão de Pessoal em sociedade de economia
mista.
Ementa:
Admissão de Pessoal. TELEBRÁS. Pedido de reexame de decisão que
considerou nulo o ato de admissão de pessoal sem concurso público e
determinou a instauração de Tomada de Contas Especial para apuração
de responsabilidade. Provimento. Juntada dos autos às contas.
Data DOU:
25/04/1996
Declaração de Voto:
A Decisão do TCU, em 15 de maio de 1990 e publicada em 06 de junho
do mesmo ano no DOU determinou a regularidade das situações
existentes naquela data. Contudo, observa-se agora, que neste
Recurso de Reexame, a referida Decisão não esclareceu a real
situação existente, qual seja, teria um número maior de empregados
contratados, que o número de vagas. Isto ocorre porque a Empresa
Telebrás não tem autonomia para elevar o número de empregados nela
própria e nas suas subsidiárias. Tal competência está entregue ao
Comitê de Coordenação das Empresas Estatais (CCE). Portanto, só
foram regularizadas a situação de parte dos empregados, ficando
outros com situação suspensa, até que se abrissem novas vagas. Fato
este que foi ocorrendo a partir da referida Decisão, isto é, 6 de
junho de 1990 quando, em momentos diversos, eram os contratos
regularizados.
Somente quando o CCE elevou o número de empregados na Telebrás
e subsidiárias foi possível a regularização de todos aqueles que
foram legitimamente contratados antes da Decisão da Corte.
Nestas condições e com os elogios merecidos ao eminente
Relator pela fundamentação jurídica de seu voto, o acompanho porque
estarei, e estou convencido disto, fazendo justiça e cumprindo, aí
sim, plenamente a Decisão do Tribunal de 06.06.90.
Página DOU:
7051
Data da Sessão:
11/04/1996
Relatório do Ministro Relator:
GRUPO II - CLASSE IV - 2ª CÂMARA
TC 013.430/94-7
TC 013.431/94-3
TC 013.432/94-0
Natureza: Pedido de Reexame
Interessada: Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS
Vinculação: Ministério das Comunicações
Ementa:
- Pedido de Reexame das Decisões nºs 111/95 e 115/95 - 2ª Câmara.
Novo enfoque da matéria. Reconsideração das Decisões indicadas.
Legalidade dos atos de admissão. Ratificação do entendimento
consubstanciado na Sessão Plenária de 15.06.90. Orientação geral
para as Unidades Técnicas. Determinações.
Trata-se de Pedido de Reexame das Decisões nºs 111/95 e
115/95, proferidas pela E. 2ª Câmara na Sessão de 11/05/95,
oportunidade em que o ilustre Relator, Ministro Paulo Affonso
Martins de Oliveira , teve acolhida sua proposta de declarar nulos
atos de admissão de pessoal ocorridos na Telecomunicações
Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, ante a vedação constitucional ínsita
no § 2º, inciso II do art. 37. Na mesma Decisão foi determinada à
CISET do Ministério das Comunicações a instauração de Tomada de
Contas Especial com vistas à apurar responsabilidades e quantificar
o prejuízo causado ao erário.
Anteriormente à formulação do presente Pedido de Reexame , o
Sr. Secretário de Controle Interno do Ministério das Comunicações
interpôs Embargos de Declaração contra o item 8.2. da Decisão nº
111/95 que determinara àquele Órgão a instauração de Tomada de
Contas Especial com vistas à apuração de responsabilidades. Na
Sessão de 14/09/95, este Colegiado conheceu dos referidos Embargos
para, no mérito, rejeitá-los em face do não atendimento dos
pressupostos legais de admissibilidade, mantendo, assim, a Decisão
nº 111/95, em todos os seus termos.
A Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, pretende na
peça recursal que ora se examina a revisão do decidido na Sessão de
11/05/95, para que sejam consideradas legais as admissões em
comento e determinar o registro dos atos correspondentes. Para
tanto, alinha razões de justificativas que iniciam por identificar
o surgimento da chamada Mão-de-Obra Contratada (MOC), na
Administração Pública - daí estendendo-se às empresas estatais -
com a edição do Decreto-Lei nº 200/67, que no parágrafo 7º do seu
art 10 assim determinava:
"Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenação, supervisão, e controle, e com o objetivo de impedir o
crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração
procurará desobrigar-se da realização material de tarefas
executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta,
mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos
de execução."
Assim, para dar cumprimento à determinação supra-referida a
estatal passou a contratar firmas especializadas na prestação de
serviços de guarda e vigilância, de limpeza e conservação e ,
posteriormente, de fornecimento de mão-de-obra temporária e
especializada.
Com a crescente demanda por serviços na área de sua atuação e
a falta de autorização para o aumento do quadro de pessoal , a
recorrente teve de valer-se da contratação de mão de obra
temporária, bem como de contratos de prestação de serviços para as
suas atividades-fim, sob pena de ver comprometido o desempenho de
sua atribuição fundamental. Segundo informa a TELEBRÁS, tais
medidas foram sempre adotadas em caráter provisório, no aguardo dos
novos quadros necessários às empresas e as conseqüentes
regularizações de situações funcionais.
Assim, instada pelo Tribunal de Contas da União a abster-se de
utilizar mão-de-obra contratada de empresas prestadoras de serviço
para o desempenho de atividades inerentes às categorias funcionais
abrangidas pelo seu Plano de Classificação de Cargos e Salários -
PCCS, e, por outro lado, acossada pelos Sindicatos e Federações dos
Empregados em Telecomunicações, as empresas do Sistema TELEBRÁS se
comprometeram formalmente a eliminar a Mão-de-Obra Contratada (MOC)
nas atividades-fim, na forma especificada em cláusulas constantes
de Acordos Coletivos de Trabalho desde 1988. Afirma a recorrente
que "tais compromissos não foram cumpridos na época oportuna pelas
empresas, basicamente por falta de autorização para aumento do
quadro dos órgãos governamentais, CISE/CCE, apesar da forte pressão
das entidades sindicais, de modo que, após exaustivas negociações,
foi pactuado com os Sindicatos e Federações, no Acordo Coletivo de
1992/93, o seguinte:
`A TELEBRÁS se compromete a constituir uma comissão com o
objetivo de acelerar, junto aos órgãos governamentais responsáveis,
as autorizações para o aumento de quadro e eliminação de mão de
obra contratada.
Parágrafo Primeiro - No prazo de 45 (quarenta e cinco dias),
após as autorizações previstas nesta cláusula, a empresa efetuará
os procedimentos de seleção e contratação. Caso este prazo não
possa ser cumprido as partes negociarão outro prazo.
Parágrafo Segundo - Com o objetivo de assegurar a
transparência do processo, a empresa se compromete a apresentar ao
Sindicato, após a autorização governamental para aumento do quadro,
listagem contendo os nomes, funções e demais dados pertinentes à
MOC, prevista para seleção e contratação'.
Dessa forma, estava estabelecido o compromisso firmado pela
empresa com os organismos de classe objetivando a eliminação da mão
de obra contratada. Tal providência teve a aprovação das
autoridades competentes (CISE/CCE) e o conteúdo do acordo, sua
eficácia e validade, por se tratar de ato jurídico perfeito, seriam
protegidas por norma constitucional (Art. 7º, inciso XXVI ).
A pré-falada autorização governamental para o aumento do
quadro de pessoal somente veio a acontecer em 12/04/93, por via da
Resolução nº 004, do Comitê de Coordenação das Empresas Estatais -
CCE, quando então, segundo aduz a estatal, foram fixados novos
limites de pessoal próprio das empresas do Sistema TELEBRÁS e
autorizadas - obedecidas as normas legais -- a realizar admissões e
outros atos de gestão. Tal fato, observa a recorrente, juntamente
com o Acordo Coletivo de Trabalho, constituem novos elementos
trazidos aos autos, ainda não considerados pelo Tribunal em suas
decisões, "o que certamente contribuirá para as regularizações das
contratações realizadas e às por se realizar, visto que se tratam
de Regularizações, e não de Admissões/Contratações Novas, como até
agora vem entendendo o Tribunal".
A peça recursal assinala mais adiante que a TELEBRÁS baseou
suas orientações às empresas do Sistema na esteira do que dispunha
a Decisão do Tribunal de 06/06/90, proposta pelo eminente Ministro
Luciano Brandão Alves de Souza e, ainda, respaldadas no Parecer
CONJUR/MC nº 205, que preconizava a regularização da Mão- de - Obra
Contratada (MOC) a partir de 12/04/93, data de publicação da
Resolução nº 004 -CCE dentro dos limites das vagas então
estabelecidas e desde que fosse respeitada a data 06/06/90, data da
publicação da Decisão do Tribunal no D.O.U. para o ingresso do
contratado no Sistema TELEBRÁS.
Enfatiza, por último, que "as decisões reiteradas da Justiça
do Trabalho, declarando a relação de emprego e determinando a
retificação da Carteira de Trabalho e Previdência Social, quanto à
verdadeira empregadora, além dos compromissos repetidamente
firmados em sede de Acordos Coletivos dos anos de 1988 a 1992, os
quais fazem lei entre as partes, face à garantia contida no art.
7º, inciso XXVI da Constituição Federal, e, por fim a conclusão a
que chegou o Ministério das Comunicações, órgão a que esta
recorrente está vinculada, através do já mencionado PARECER/CONJUR
nº 205/93, obrigaram esta requerente e suas controladas a
regularizarem o seu contingente de mão-de-obra contratada- MOC, sob
pena de, em não o fazendo, incidirem em :
a) descumprimento de decisão judicial;
b) rescisão do contrato de prestação de serviço, o que
redundaria na perda de pessoal especializado e vital para a
continuidade das atividades essenciais;
c) como conseqüência do item anterior, aumento das ações
judiciais, com fundamento na primazia do princípio da realidade na
configuração da relação de emprego, além da violação ao direito
adquirido e outros princípios constitucionais, e, como corolário,
aumento do passivo trabalhista que, àquela altura dos
acontecimentos, já era grande.
Em face de todas as considerações aqui sintetizadas, pretende
a Telecomunicações Brasileiras S.A. - TELEBRÁS, por si e suas
controladas, o acolhimento do Pedido de Reexame das Decisões nºs
111/95 e 115/95, a fim de que sejam considerados legais os atos de
admissão consolidada objeto dos processos já identificados no
início deste Relatório.
Caso não seja esse o entendimento do Tribunal, requer sejam
deferidas as seguintes providências:
"1- Suspensão de todos os processos com idêntico objeto,
relativos às empresas do Sistema TELEBRÁS;
2- Concessão de prazo de 180 dias para a realização de
concurso público, contados a partir do deferimento da
excepcionalidade do contido na Resolução nº 009, do CCE, de 19 de
maio de 1995, anexa."
A instrução do processo, a cargo da 2ª SECEX, posiciona-se
uniformemente pelo conhecimento do Pedido de Reexame e pelo seu
provimento de modo a "que as admissões em exame sejam consideradas
legais e determinado o registro dos atos correspondentes". Sustenta
suas razões de convicção em três pontos fundamentais, quais sejam:
- a acertada e jurídica convalidação por esta Corte das
admissões efetivadas sem concurso até a data de 06/06/90, o que
teria sido motivado pelas "consistentes razões contrárias ao
entendimento do Tribunal acerca da necessidade de concurso público
pela administração indireta para efetuar contratações;
- a certeza comprovada de que a TELEBRÁS sempre almejou o
interesse público ao levar a efeito as contratações questionadas; e
- o princípio da isonomia, que estaria sendo violado caso não
se concedesse o benefício da convalidação das admissões não
precedidas de concurso efetivadas até 06/06/90, também aqueles que
já tinham de fato estabelecido o vínculo empregatício com a estatal
anteriormente a essa data e que apenas por algum outro óbice
tiveram a sua regularizada apenas em data posterior.
O Ministério Público, representado pelo ilustre
Procurador-Geral em exercício, Dr. Jatir Batista da Cunha dissente
da proposta alvitrada pela Unidade Técnica. Reproduzo o inteiro
teor da manifestação de S.Exa.
"Cuida-se de Pedido de Reexame formulado pela TELEBRÁS
buscando a reformulação da Decisão que considerou ilegais os atos
de admissão por serem contrários às disposições constitucionais
relacionadas com a matéria.
A insatisfação do requerente centra-se na negativa deste
Tribunal em considerar as admissões ocorridas em 1993, sem a
realização de concurso público, como simples regularização de
situações já existentes no Sistema.
Os atos de admissão recusados são referentes a empregados
contratados como mão-de-obra contratada (MOC), via interposta
empresa, para suprir deficiências de pessoal ante a expressa
proibição de contratação imposta pelo Governo Federal.
A solução encontrada, mesmo com a proibição existente, foi
socorrer-se do artifício da contratação indireta.
A Segunda Secex, em minucioso parecer da lavra do Assessor Ney
Soares Sette, manifesta-se pela legalidade das admissões e pelo
registro dos atos correspondentes, sugerindo que fique assente a
possibilidade de convalidação de admissões sem concurso público
ocorridas após a data de 06.06.90, desde que o vínculo de fato do
admitido com a entidade contratante tenha ocorrido em tempo
anterior à data retrocitada.
Em que pese a abundância de argumentos apresentados pela
TELEBRÁS (secundados pela SECEX), esta Procuradoria dissente da
solução alvitrada.
Cumpre, de início, separar as várias situações existentes nos
processos para uma melhor visualização do problema.
Há, em primeiro lugar, empregados que foram contratados em
datas anteriores ao surgimento da atual Constituição Federal,
quando ainda não havia exigência de ingresso via concurso público.
Em segundo, encontra-se um grupo que foi contratado após
outubro de 1988 e antes da Decisão desta Corte que deixou firmado o
entendimento (confirmado pelo Supremo Tribunal Federal) de que a
admissão só poderia acontecer, por determinação constitucional,
mediante concurso público (TC 6658/89-0, anexo II, Ata 21/90,
Plenário).
Observe-se que em todos os casos constantes dos presentes
processos a admissão só veio a concretizar-se em dezembro de 1993,
data muito posterior a junho de 1990.
O primeiro grupo foi contratado e prestou serviço num momento
em que não havia a exigência constitucional de concurso público.
Não eram, entretanto, empregados do Sistema. Por isso, entendemos
que somente os que obtiveram ganho de causa na Justiça estarão
protegidos, desde que com sentença transitada em julgado.
A esses, reconhecido o vínculo mediante decisão judicial, não
haveria a necessidade de prestar concurso público vez que o regime
constitucional da época não previa tal exigência.
A rigor, sendo reconhecido o vínculo desde o início da
prestação de serviço e não havendo necessidade de concurso,
desnecessário o exame por esta Corte de casos que se enquadrem
nesta hipótese.
Repise-se, apenas, que deverá haver prova de decisão com
trânsito em julgado reconhecendo o vínculo e que a relação
empregatícia tenha iniciado anteriormente ao advento da atual
Constituição.
Para o segundo grupo o tratamento sofre alguma modificação.
Sendo também originários de mão-de-obra contratada por empresa
interposta, em princípio não há que se falar em vínculo com o
Sistema.
O vínculo só poderia ser reconhecido mediante sentença
judicial. Ocorre, no entanto, que há no novo ordenamento
constitucional a exigência inafastável do ingresso mediante
competição pública.
Alguns empregados obtiveram o reconhecimento pela Justiça
Trabalhista de vínculo empregatício diretamente com a TELEBRÁS
determinando, inclusive, assinatura da carteira de trabalho.
Constam por cópia peças de processos trabalhistas com ganho de
causa pelos empregados. Constam, também, os recursos ajuizados pela
Empresa objetivando a revisão dos julgados, ainda que sem sucesso.
Há, finalmente, cópia de recurso extraordinário para o Supremo
Tribunal Federal sem, entretanto, ser possível saber-se o resultado
e sem constar o número que permita uma consulta ao STF.
A base do referido RE está na Súmula 331 do Colendo Tribunal
Superior do Trabalho que, com redação de 1993, fixa de modo
inequívoco a impossibilidade de a contratação por empresa
interposta gerar vínculo empregatício ante a exigência
constitucional de concurso público.
Seria fundamental saber-se o resultado do Recurso
Extraordinário interposto junto ao Supremo Tribunal Federal, vez
que a decisão judicial está afrontando o entendimento sumulado do
TST:
'I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos
serviços, salvo no caso de trabalho temporário.
II- A contratação irregular de trabalhador, através de empresa
interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da
Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II,
da Constituição da República).'
A este segundo grupo somente estaria garantida admissão sem
cumprir a exigência do art. 37, II, na hipótese de não provimento
do RE interposto, valendo a decisão apenas para os que fizeram
parte da ação.
Baseado na vitória obtida por alguns de seus empregados junto
à Justiça Trabalhista, a TELEBRÁS resolveu fazer acordos diretos
com os empregados em situação idêntica, reconhecendo o vínculo
empregatício em troca de renúncia de outras ações na justiça.
Em face da Súmula mencionada, torna-se questionável a validade
dos acordos firmados pela Empresa com os empregados. A alegada
proteção constitucional aos acordos não pode ser entendida como
sustentáculo para que, através deles, se burlem exigências também
constitucionais.
Do contrário, validar-se-iam acertos que tornariam letra morta
os comandos e determinações constitucionais.
Melhor solução seria acertar a situação pretérita do
empregado, ante a efetiva prestação de serviço e a impossibilidade
de devolver-se a energia dispendida pelo empregado, jamais o
reconhecimento de vínculo com afronta ao comando constitucional.
O procedimento adotado pela Empresa, portanto, não pode ser
aceito. O fato de não ter vaga no quadro de pessoal à época somente
evidencia a impossibilidade de considerar-se como simples
regularização as admissões questionadas, como pretende a requerente.
A TELEBRÁS agiu irregularmente ao utilizar-se de mão de obra
contratada (ainda que haja argumentos de ordem econômica ou
gerencial), não sendo isto motivo razoável para que se pretenda ver
afastada a exigência de concurso.
Deverá, em nosso entendimento, abrir concurso público para o
preenchimento das vagas relacionadas a este processos, sendo
razoável o prazo de 90 dias para atendimento do decidido por este
E. Tribunal. Tal procedimento, além de atender aos ditames
constitucionais, em nada prejudica os empregados vez que, mercê de
sua capacidade e treinamento já terá maior possibilidade de
conquistar sua vaga por merecimento.
À vista do exposto, a Procuradoria opina:
I -pela manutenção da decisão recorrida em seus exatos termos;
II - que o preenchimento das vagas relativas às admissões ora
questionadas obedeça aos ditames constitucionais." É o Relatório.
Voto do Ministro Relator:
Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos para a sua
admissibilidade. Com efeito, aprecia-se aqui um Pedido de Reexame,
espécie de recurso que, na sistemática da Lei Orgânica deste
Tribunal, a teor do disposto no parágrafo único do seu art. 48,
observa o disciplinamento próprio do Recurso de Reconsideração
cabível contra as decisões proferidas em processo de tomada ou
prestação de contas. É dizer, recurso cuja interposição não depende
do atendimento de algum outro requisito além daqueles inerentes a
todas as espécies recursais.
Inicio o enfrentamento do mérito pedindo licença aos meus
pares para recapitular por ora sem formular qualquer juízo
valorativo os fatos que se me afiguram relevantes para a
consistente apreciação de pleito que objetiva reformular a decisão
deste Colegiado que, acolhendo voto do eminente Ministro Paulo
Affonso, considerou nulos os atos pelos quais a Telecomunicações
Brasileiras S.A. - TELEBRÁS admitiu empregados em seu Quadro de
Pessoal sem a realização de concurso público, determinando,
ademais, a instauração de Tomada de Contas Especial, com vistas à
apuração de responsabilidades.
Seguindo esse encaminhamento, cumpre, desde logo, observar que
as pessoas a quem se referem os atos ora impugnados já prestavam
serviços àquela estatal anteriormente à formalização das suas
admissões, correspondendo a uma pequena parcela do expressivo
contingente de trabalhadores que atendiam e atendem às diversas
empresas integrantes do Sistema TELEBRÁS com base em contratos de
fornecimento de mão-de-obra celebrados com empresas interpostas. Na
maior parte dos casos, a utilização dessa força de trabalho por
parte daquelas entidades públicas teve início a partir de 1985, com
algumas exceções anteriores. Particularmente no caso dos empregados
envolvidos nestes processos, todos tiveram o seu vínculo iniciado
até a data de 06.06.90.
A gênese histórica desse quadro se prende à conjugação de dois
fatores: de um lado, a crescente expansão dos serviços de
telecomunicações, seja no sentido da diversificação das modalidades
de serviços oferecidos, seja no sentido do seu incremento
quantitativo; de outro lado, as restrições impostas pelo Governo
Federal à conseqüente e necessária ampliação do contingente de
empregados alocados à prestação desses serviços, principalmente a
partir de 1985, com a edição do Decreto nº 91.404/85. Assim é que,
a um só tempo premidas pela obrigação de atender à demanda de
expansão dos serviços de telecomunicações e impossibilitadas de
ampliar o seu quadro de empregado de modo a adequá-lo a esse
acréscimo de atribuições, restou às empresas integrantes do Sistema
TELEBRÁS, para suprir as suas necessidades de recursos humanos, a
opção de valer-se da contratação de mão-de-obra indireta.
Considerando, todavia, as pressões no sentido da regularização
dessas contratações efetivadas por parte dos próprios sindicatos
representantes de seus empregados, os Acordos Coletivos de Trabalho
celebrados a partir de 1988 entre as empresas do Sistema TELEBRÁS e
aqueles sindicatos passaram a conter disposições atinentes a essa
denominada mão-de-obra contratada (MOC), nos termos seguintes:
"A TELEBRÁS se compromete a submeter aos órgãos governamentais
competentes, em 1988, um programa visando a substituição
progressiva da mão-de-obra contratada nas atividades fim, de modo
que, até o final de 1989, aquelas atividades estejam sendo
executadas exclusivamente com pessoal próprio das empresas
operadoras" (Cláusula 19ª do Acordo para o ano de 1988).
"No preenchimento de vagas referentes à ampliação dos quadros
e/ou reposição de pessoal na atividade fim (exclusive expansão)
será assegurada pela TELEBRÁS o recrutamento e aproveitamento, pela
ordem:
a) omissis
b) aos empregados de empreiteiras e empresas prestadoras de
serviços à TELEBRÁS, atendidos os critérios seletivos e
admissionais pertinentes.
PARÁGRAFO ÚNICO - A TELEBRÁS reafirma o compromisso constante
do Acordo Coletivo para 1988, no sentido de dar prosseguimento às
ações com objetivo de que as atividades-fim, até final de 1989,
venham a ser executadas exclusivamente com o pessoal do próprio
quadro" (Cláusula 21ª do Acordo para 1989, equivalente à Cláusula
23ª dos Acordos para 1990 e 1991).
"A TELEBRÁS se compromete a eliminar mão-de-obra contratada
nas atividades fim da empresa, e para isto, iniciará o processo no
decorrer de 1992, de conformidade com os critérios para absorção de
mão-de-obra, no prazo de 90 (noventa) dias após a aprovação dos
procedimentos de seleção, pelos órgãos governamentais responsáveis.
PARÁGRAFO PRIMEIRO - O término dos contratos de prestação de
mão-de-obra, vigentes à época, estabelecerá o prazo final para todo
o processo" (Cláusula 23ª do Acordo para 1992).
Entretanto, o cumprimento dessas obrigações não pôde ser
concretizado, uma vez que, por força das já mencionadas restrições
para a ampliação dos seu efetivo de pessoal, as empresas do Sistema
TELEBRÁS não dispunham em seus Quadros de vagas para comportar o
ingresso desses empregados até então caracterizados como MOC. Esse
cenário somente se modificaria em 13.04.93, com a publicação no
D.O.U. da Resolução nº 04 do Comitê de Coordenação das Empresas
Estatais fixando novo limite de pessoal para as empresas do Sistema
TELEBRÁS, autorizando a adoção das medidas necessárias ao
preenchimento das vagas e determinando a redução dos dispêndios com
serviços de terceiros no mesmo montante do incremento dos
dispêndios com pessoal próprio.
A par disso, ao longo de todos esses anos, foram sucedendo-se
casos de ajuizamento de reclamatórias trabalhistas por parte de
prestadores de serviços recrutados como MOC nas quais
freqüentemente se cumulavam aos pleitos de reconhecimento do
vínculo de emprego diretamente com a entidade pública tomadora dos
serviços com os seus conseqüentes reflexos financeiros pedidos de
pagamentos de diferenças salariais decorrentes dos diversos Planos
Econômicos implementados em nosso país.
Desse modo, no bojo das medidas levadas a efeito para
equacionar a situação da MOC medidas essas que culminaram com a
admissão dos prestadores de serviços nos quadros de empregados das
empresas do Sistema TELEBRÁS , passaram a ser firmados acordos nos
quais as empresas reconheciam o seu vínculo empregatício com esses
trabalhadores, exigindo em contrapartida a renúncia dos pleitos de
pagamento de parcelas retroativas, devidas por conta dos serviços
prestados anteriormente aos acordos.
Concluo essa imprescindível apresentação da matéria de fato
ressaltando que todos os profissionais envolvidos nos atos de
admissão de que cuida este processo são lotados no Centro de
Pesquisa e Desenvolvimento da TELEBRÁS, localizado em Campinas.
Como aludido no Relatório, a 2ª SECEX, em manifestação
uniforme, inclinou-se pelo conhecimento do recurso e pelo seu
provimento, de modo a "que as admissões em exame sejam consideradas
legais e determinado o registro dos atos correspondentes". Para
assim posicionar-se, buscou amparo em três pontos: a acertada e
jurídica convalidação por esta Corte das admissões efetivadas sem
concurso até a data de 06.06.90, o que teria sido motivado pelas
"consistentes razões contrárias ao entendimento do Tribunal acerca
da necessidade de concurso público pela administração indireta para
efetuar suas contratações"; a certeza, conferida pela análise dos
elementos dos autos, de que "a TELEBRÁS sempre almejou o interesse
público ao levar a efeito as contratações questionadas"; e o
princípio da isonomia, que estaria sendo violado caso não se
concedesse o benefício da convalidação das admissões não precedidas
de concurso efetivadas até 06.06.90 também àqueles que já tinham de
fato estabelecido o vínculo empregatício com a estatal anteriomente
a essa data e que apenas por algum outro óbice tiveram a sua
situação regularizada apenas em data posterior.
Dissentindo desse posicionamento, o Ministério Público, em
Parecer do Exmo. Senhor Procurador-Geral em exercício, opinou pela
"manutenção da decisão recorrida em seus exatos termos",
argumentando, em suma, a necessidade de se distinguirem duas
situações existentes nos processos a que diz respeito a decisão
atacada.
Isso porque, em primeiro lugar, haveria um grupo de empregados
que foram contratados em datas anteriores ao surgimento da atual
Constituição Federal, quando ainda não havia exigência de ingresso
via concurso público. Esse primeiro grupo embora tenha sido
contratado e prestado serviço num momento em que não havia a
exigência constitucional de concurso público não se constituiriam
de "empregados do Sistema", razão pela qual somente os que tiverem
obtido "ganho de causa na Justiça estarão protegidos, desde que com
sentença transitada em julgado".
O segundo grupo se refereria àqueles prestadores de serviços
que foram contratados após outubro de 1988 e antes da Decisão desta
Corte que deixou firmado o entendimento de que a admissão só
poderia acontecer mediante concurso público. Para esses
trabalhadores o tratamento sofreria alguma modificação, vez que,
sendo também originários de mão-de-obra contratada por empresa
interposta, não teriam em princípio vínculo com o Sistema TELEBRÁS.
Esse vínculo só poderia ser reconhecido mediante sentença judicial,
o que, no entanto, encontraria óbice inafastável no novo
ordenamento constitucional, qual seja, a exigência do ingresso
mediante competição pública.
Assim, nesse segundo grupo, mesmo aqueles contratados que
obtiveram o reconhecimento judicial de vínculo empregatício
diretamente com a TELEBRÁS só teriam garantida a admissão sem
cumprir a exigência do art. 37, II, da Constituição na hipótese de
não provimento do Recurso Extraordinário interposto pela estatal
junto ao STF. É que a aludida decisão judicial estaria afrontando a
Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho que, com redação de
1993, fixou "de modo inequívoco a impossibilidade de a contratação
por empresa interposta gerar vínculo empregatício ante a exigência
constitucional de concurso público".
Passo a expor o primeiro dos fundamentos em que assento o meu
entendimento no tocante ao tema em apreço, enfrentando um ponto que
foi usado como carro-chefe tanto das teses favoráveis ao
acolhimento do recurso quanto daquela contrária a essa pretensão: a
questão da preexistência aos atos de admissão de vínculo
empregatício da MOC com as entidades públicas, do que decorreria
caracterizarem-se como mera regularização as admissões em exame.
De rigor, dizer o direito acerca dessa matéria não se
compreenderia no âmbito da competência desta Corte, vez que para
esse precípuo fim constituiu o nosso ordenamento jurídico órgãos
especializados do Poder Judiciário, nos termos do art. 114 da
Constituição da República. Todavia, considerando que o juízo
atinente à matéria, essa sim, inquestionavelmente inserida na
competência deste Tribunal a apreciação, para fins de registro, da
legalidade dos atos de admissão de pessoal na administração direta
e indireta (CF, art. 71, III) se inclina numa ou noutra direção
segundo se reconheça ou não a existência de vínculo empregatício
diretamente entre prestadores de serviços contratados mediante
empresa interposta e a entidade pública, não vislumbro como
prescindir-se de sua abordagem.
Nesse passo, julgo necessário, desde logo, afastar a
possibilidade de se invocar o entendimento inserto na Súmula 331 do
Tribunal Superior do Trabalho para avaliar o enlace jurídico
existente anteriormente a 05.10.88 entre esses trabalhadores
designados como "mão-de-obra contratada" e as empresas do Sistema
TELEBRÁS.
Certo que essa Súmula vedou a possibilidade de formação de
vínculo de emprego entre trabalhador contratado via empresa
interposta e "órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou
Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República)", não menos
certo, por outro lado, que essa orientação jurisprudencial encontra
a sua razão jurídica de ser, como aliás expressamente se menciona
no seu enunciado, no comando firmado na Constituição de 88 segundo
o qual "a investidura em (...) emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos".
Portanto, segundo penso, mero corolário do que se vem de
afirmar é que a formulação de um juízo no tocante à decisiva
questão da existência ou não de vínculo empregatício entre as
empresas estatais e esses trabalhadores haverá de considerar, no
que diz com os prestadores de serviços contratados antes da
promulgação da Carta de 05.10.88, o quadro normativo e o correlato
contexto jurisprudencial então prevalecentes.
Nesse sentido, cumpre observar que, já àquela época,
coerentemente com o sentimento generalizado dos povos de repulsa à
intermediação da força de trabalho humana o chamado marchandage , a
nossa Legislação Trabalhista, em regra, reprimia a possibilidade de
utilização do esforço dos trabalhadores mediante a celebração de
contratos, pretensamente de natureza civil, com empresas
fornecedoras de mão-de-obra, tolerando duas únicas exceções: o
trabalho temporário e serviço de vigilância.
Houve, é verdade, de parte da doutrina, com repercussão em
algumas decisões judiciais, crítica a essa orientação, qualificada
como um injustificado entrave à evolução sócio-econômica da
comunidade, pois não poderia haver nada de ilícito no fato de uma
empresa celebrar um contrato de trabalho com um empregado,
adquirindo, assim, direito a prestações por parte dele, e fornecer
a um terceiro a prestação desses serviços, mediante outro negócio
jurídico. A discussão tomou vulto, levando o Plenário do Tribunal
Superior do Trabalho a apreciar um Incidente de Uniformização de
Jurisprudência no qual, sob a brilhante relatoria do Ministro Marco
Aurélio, proferiu Acórdão cuja ementa merece ser aqui parcialmente
transcrita:
"Contrato de Trabalho - Interposta pessoa - Posição do Tomador
dos Serviços.
1. A regra conduz à existência da relação jurídica, do vínculo
empregatício, com o tomador dos serviços, porquanto 'considera-se
empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviços' (art. 2º da Consolidação das Leis do
Trabalho) (...).
2. A exceção e, por isso mesmo, os preceitos que a prevêem são
merecedores de interpretação restrita indica a possibilidade de o
tomador dos serviços não assumir, direta e imediatamente, os ônus
trabalhistas, valendo-se, para tanto, de contrato de natureza
civil, formalizado com outrem e esta limitada ao trabalho
temporário e ao de vigilância.
3. O marchandage: os primeiros movimentos contrários à
exploração do homem pelo homem surgiram em França, após a vitória
da Revolução. Em primeiro de março de 1848, na primeira sessão da
Comissão de Governo para os Trabalhadores, pleitearam estes e
obtiveram a abolição da triste figura, (...) porque a maior queixa
contra o marchandage vem precisamente disto '... o lucro do
intermediário nada mais é do que uma retirada antecipada sobre o
salário ...' (Salle).
4. A fraude a direitos trabalhistas: no corpo da Consolidação
das Leis do Trabalho, tem-se salutar preceito: 'serão nulos de
pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação'.
5. Os princípios regentes do Direito do Trabalho: conforme Pla
Rodriguez, reinam o da proteção ao hipossuficiente, o da
irrenunciabilidade, o da continuidade do vínculo e os da
razoabilidade e boa-fé.
6. (...)
7. A conseqüência da fraude: salvo os casos previstos em lei,
é ilegal a contratação de trabalhadores, por empresa interposta,
exsurgindo o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos
serviços" (Acórdão do Pleno nº 2.208, de 04.09.86 - D.J., 10.10.86).
Dessa decisão resultou a edição pelo órgão superior do
Judiciário Trabalhista do seu Enunciado de Súmula 256, "verbis":
"Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de
vigilância, previstos nas Leis nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e
7.102, de 20 de junho de 1983, é ilegal a contratação de
trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo
empregatício diretamente com o tomador dos serviços".
Note-se, então, que, sob aquele contexto jurídico, era
incontrastável que o relacionamento mantido pelas empresas do
Sistema TELEBRÁS com a mão-de-obra contratada importava na
existência de um vínculo de emprego direto e imediato entre as
partes, ainda que essa não fosse a intenção daquelas empresas.
Note-se também e aqui a distinção é fundamental a forma
absolutamente diversa de regulação das situações jurídicas sob a
égide do Enunciado de Súmula nº 256 em relação à que posteriormente
seria fixada na Súmula nº 331: àquela época o Tribunal Superior do
Trabalho não ressalvava do ônus da caracterização do vínculo
empregatício direto as contratações ilegais de trabalhadores
mediante empresa interposta levadas a efeito por órgão ou entidade
da Administração Pública, e isso pela singela razão de que, àquele
contexto, a Constituição não reclamava a prévia aprovação em
concurso público para a admissão de empregados nessas entidades.
Assim da mesma forma que reconheço que, a partir da edição da
Súmula 331, o TST opôs obstáculo dificilmente superável à formação
de vínculo empregatício entre as entidades públicas e os
trabalhadores contratados junto a empresas interpostas , não posso
deixar de reconhecer que, sob o regramento do quadro jurídico cuja
substância está concretizada na Súmula 256, o relacionamento
existente entre as empresas do Sistema TELEBRÁS e a assim
denominada mão-de-obra contratada configurava de fato a ocorrência
de um vínculo de emprego direto e real entre as duas partes e, mais
ainda, que a admissão desses prestadores de serviços no Quadro de
Pessoal daquelas empresas sem a realização de concurso público
caracteriza um ato absolutamente legítimo de regularização desse
vínculo.
Mas replicar-se-á ainda que o contexto fático fosse de ordem a
configurar o vínculo de emprego diretamente entre as entidades
públicas e os prestadores de serviços, ainda que o direito à
admissão nessas entidades indubitavelmente assistisse aos
prestadores dos serviços, a inconteste realidade é que não se
efetivou o reconhecimento jurídico desse vínculo ao tempo em que
vigorante aquele regramento jurídico, tanto assim que, na hipótese
destes autos, somente em dezembro de 1993 é que foram adotados os
procedimentos de admissão desses trabalhadores nas entidades
públicas. E, a essa ocasião, a par de sua posterioridade à data
limite estabelecida por esta Corte para a convalidação das
admissões não precedidas de concurso público, já se fixara a
multicitada Súmula do TST que impunha a impossibilidade de formação
de vínculo empregatício com entidades públicas quando não realizado
o certame competitivo.
Tenho para mim que essa consideração não é de acolher-se e
assim penso à conta de algo que se me apresenta revestido de
especial relevância: refiro-me às razões que levaram uma parte
significativa desses prestadores de serviços a decidir não ajuizar
as reclamações trabalhistas que possibilitariam o reconhecimento
judicial do seu vínculo de emprego com aquelas entidades, o que,
pelo seu presumível desfecho favorável, traria segurança jurídica a
esses trabalhadores, resguardando-os, ademais, das situações
adversas que ora enfrentam.
Quero ponderar que foi a confiança depositada por alguns
desses prestadores de serviços no cumprimento das obrigações
assumidas pelas entidades públicas nos já mencionados Acordos
Coletivos que fez com que eles considerassem desnecessária a
invocação da prestação jurisdicional para fazer valer os seus
direitos, levando-os a não propor as ações judiciais.
E, já agora com respeito àqueles que até chegaram a ajuizar as
ações, observo que foi também a boa-fé de alguns deles no
adimplemento dos novos compromissos firmados por essas entidades
públicas em acordos que fez com que eles ao preço da renúncia de
outros pleitos deduzidos em juízo trocassem um certo mas demorado
reconhecimento judicial do seu vínculo de emprego pela esperança de
um imediato reconhecimento desse vínculo por parte dessas
entidades. E entre os que se encontravam nessa situação, estão os
profissionais a que se referem os processos ora em apreciação.
É fato que, para uma certa concepção do fenômeno jurídico,
essas circunstâncias dirão respeito apenas a uma apreciação moral
do problema, aos juízos que o intérprete ou aplicador das regras de
Direito formula segundo a sua percepção do que seja ético ou
segundo a corrente filosófica ou ideológica a que adira, sem,
todavia, se constituírem condicionamentos ao entendimento e à
aplicação dessas regras.
Assim pensam todos aqueles que se filiam ao positivismo
jurídico de Hans Kelsen, para quem "embora as normas jurídicas,
como prescrição de dever-ser, constituam valores, a tarefa da
ciência jurídica não é de forma alguma uma valoração ou apreciação
do seu objeto, mas uma descrição do mesmo alheia a valores ". "Na
verdade, o conceito de 'bom' não pode ser determinado senão como 'o
que deve ser', o que corresponde a uma norma. Ora, se definimos o
Direito como norma, isto implica que o que é conforme-ao-Direito
(...) é um bem. (...) A tese de que o Direito é, segundo a sua
própria essência, moral, isto é, de que somente uma ordem social
moral é Direito, é rejeitada pela Teoria Pura do Direito (...). Com
efeito, a ciência jurídica não tem de legitimar o Direito, não tem
por forma alguma de justificar quer através de uma Moral absoluta,
quer através de uma Moral relativa a ordem normativa que lhe
compete tão-somente conhecer e descrever" (in Teoria Pura do
Direito, 4ª ed., págs. 75, 77 e 78).
Para outra compreensão, ao contrário, o lícito, o legítimo, o
bom, o ao menos razoável, não se exaure no que meramente prescreve
a norma jurídica positiva. No esforço de interpretar e aplicar o
Direito devem ser também considerados "acções, agentes, crenças e
valores, os quais num determinado momento são aprovados sem reserva
e deixam de ser discutidos (...). Estas acções, estes agentes,
estas crenças e estes valores fornecem casos de precedentes,
modelos, convicções e normas, que permitem a elaboração de
critérios para fins de crítica e de justificação de modos de
comportamento, de tendências e propostas" (Chaim Perelmann, apud
Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, 2ª ed., pág. 206).
E, segundo Zippelius, "a bússola da valoração do juiz (ou dos
agentes da Administração)" estaria "no ethos jurídico dominante na
comunidade, nas concepções dominantes de justiça" (Larenz, op.
cit., pág. 148).
No Direito Administrativo repercutiu essa abordagem no sentido
de fixar que "o fundamento jurídico de toda e qualquer ação
administrativa" é a legalidade, entendendo-se como tal não a óbvia
harmonia com a lei formal mas antes a "conformidade ao direito,
adquirindo então um sentido mais extenso" ("in" Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, 7ª ed., pág. 34). No Direito
Constitucional ofereceu-se ocasião a que se admitisse,
principalmente em decisões do Tribunal Constitucional Federal e de
outros tribunais alemães, a existência de um direito supralegal
vinculante mesmo para o legislador constituinte, abrindo caminho
para a possibilidade do reconhecimento de normas constitucionais
incompatíveis com a própria Constituição, assim consideradas
aquelas que violassem "em medida insuportável os postulados
fundamentais da justiça" ("in" Otto Bachof, Normas Constitucionais
Inconstitucionais?, 1ª ed., pág. 03).
A esses influxos que reputo positivos não ficou alheia a nossa
Lei Fundamental, que, já no seu Preâmbulo, firmou o compromisso dos
representantes da soberania popular de "instituir um Estado de
Direito, destinado a assegurar (...) a justiça" como um de seus
valores supremos; que estabeleceu como fundamentos do Estado
Democrático de Direito em que constitui a República Federativa do
Brasil "a dignidade da pessoa humana" e "os valores sociais do
trabalho" (art. 1º, incisos III e IV); que erigiu como um dos
objetivos fundamentais dessa República a construção de "uma
sociedade (...) justa" (art. 3º, I); que, enfim, impôs a todos os
Poderes do Estado, nas três esferas de governo, a obediência ao
princípio da moralidade (art. 37, "caput").
Em suma, a nossa Carta Política operou a constitucionalização
desses valores que, expressando as concepções dominantes na
sociedade do que é justo, bom, razoável etc, qualificam o Direito
como algo mais do que o domínio do tão-só legal. Conferiu, pois,
assim a nossa Constituição a esses valores o "status" de norma
jurídica, atribuindo-lhes, ademais, a preeminência no conjunto de
todas as suas disposições.
Comentando o retromencionado princípio da moralidade
administrativa, Bandeira de Mello assentou que, em face dele, "a
Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de
princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a
invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta
jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreende-se
em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade
e boa-fé (...). Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé a
Administração haverá de proceder em relação aos administrados com
sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento
astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir,
dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos
cidadãos" (op. cit., pág. 69).
Estou convencido de que, à luz de tais considerações, o não
cumprimento dos compromissos assumidos pelas empresas do Sistema
TELEBRÁS no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego com a
MOC configurou uma conduta ofensiva à moralidade jurídica,
ofensiva, por isso mesmo, a um dos valores prestigiados em nossa
Lei Fundamental.
Da mesma forma, estou convencido de que a boa-fé depositada
por esses trabalhadores no cumprimento desses compromissos é um
valor jurídico prestigiado por nossa Constituição com primazia,
importando a sua desconsideração por parte de entidades
constituídas pelo próprio Estado para expressarem a sua vontade
ofensa aos próprios fundamentos da ordem jurídica instituída e a
ser protegida pelos Poderes Públicos.
Assim, penso que a defesa da observância do requisito
constitucional de concurso público para admissão nas entidades
públicas não pode dar margem ao desrespeito a outras determinações
igualmente constitucionais, mormente quando às últimas se confere
uma preeminência no conjunto das normas inseridas na Constituição.
Portanto e assim concluo esse primeiro ponto , não verifico
qualquer contrariedade ao Direito nesses atos pelos quais se
regularizou o vínculo empregatício estabelecido antes da
Constituição de 88 entre essas entidades públicas e a MOC.
Passo então a analisar a situação dos prestadores de serviços
que iniciaram o vínculo com as empresas do Sistema TELEBRÁS após a
promulgação da Constituição de 88 mas antes de 06.06.90, data
limite fixada por esta Corte para convalidar as admissões não
precedidas de concurso público. Essa questão conduz ao segundo
fundamento do meu voto.
Nesses casos, já vigorava o quadro jurídico que ensejou a
edição da Súmula 331 do TST, razão porque em princípio não se
aplicariam com a mesma extensão as considerações precedentes.
Entretanto, penso que, à vista do entendimento já pacificado no
âmbito desta Corte acerca dessa matéria, não é possível cogitar-se
da aplicação dessa Súmula entre nós com o alcance que se preconiza.
É que tão rigorosa intelecção possibilitaria questionar a
legalidade da generalidade dos atos de admissão sem concurso já
convalidados pelo Tribunal, é dizer, aqueles ocorridos após
05.10.88 mas antes de 06.06.90. E, como sabemos, para todos os
efeitos práticos, este Tribunal só tem exigido o atendimento do
requisito inserto no art. 37, II, da Constituição Federal nas
relações de emprego com as estatais iniciadas após aquela data,
"ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei
de livre nomeação e exoneração".
Ora, se não é razoável valorar segundo aquela Súmula os casos
já convalidados pelo Tribunal, também não seria razoável fazê-lo
com respeito aos trabalhadores envolvidos nestes processos que se
encontram em idêntica situação jurídica, ou seja, tendo iniciado o
seu vínculo de emprego com aquelas empresas antes de 06.06.90. Em
conseqüência, a não concessão a esses trabalhadores do benefício da
convalidação das suas admissões ao pretexto da vedação fixada na
Súmula 331 acarretaria grave ofensa ao princípio constitucional da
isonomia (CF, art. 5º, "caput"), pois que para os demais empregados
cujas admissões já foram convalidadas essa restrição não foi nem
será considerada.
O Supremo Tribunal Federal já se deparou com essa
problemática, possibilitando ao eminente Ministro Celso de Mello
fazer considerações que reputo merecedoras de menção:
"Desejo registrar, finalmente (...) que se impõe refletir, em
tema de omissão parcial, sobre as possíveis soluções jurídicas que
a questão da exclusão de benefício, com ofensa ao princípio da
isonomia, tem sugerido no plano da doutrina e do direito comparado
(...): a) extensão dos benefícios ou vantagens às categorias ou
grupos inconstitucionalmente deles excluídos; b) supressão dos
benefícios ou vantagens que foram indevidamente concedidos a
terceiros (...).
Esse tema, que se impregna de relevo indiscutível, foi assim
analisado por Gilmar Ferreira Mendes (Controle de
Constitucionalidade Aspectos Jurídicos e Políticos, págs. 69/70,
1990, Saraiva), que lhe delineou, de modo autorizado, os aspectos
essenciais, "verbis": 'Outro tema que deve merecer a reflexão do
jurista brasileiro é aquele atinente à identificação, no juízo da
constitucionalidade, da exclusão de benefício incompatível com o
princípio da igualdade (...). O desprezo votado ao princípio da
igualdade, na elaboração das leis, o deferimento de vantagens
exclusivas a determinados segmentos da sociedade ou do
funcionalismo (...) parecem estar a exigir o estudo mais atento
dessa omissão parcial. (...). Todavia, tais vícios podem ser
reparados (...) reconhecendo-se o direito dos segmentos
eventualmente excluídos" (Mandado de Injunção nº 58-1-DF, in
Revista de Doutrina e Jurisprudência, maio/agosto 1991, v. 36,
págs.. 84/5).
Desse voto vencedor resultou Acórdão aliás, já referido no
parecer da 2ª SECEX que consagrou o entendimento de que "a
igualdade perante a lei (...) traduz imposição destinada aos demais
poderes, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la
a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório."
(idem, pág. 79).
Ora, se a inafastável observância do princípio da isonomia
impede que se oponha aos trabalhadores com vínculo iniciado após
05.10.88, mas antes de 06.06.90, a vedação emergente da Súmula 331
do TST, se, ademais, a eventual invocação dessa Súmula era o único
ponto que distinguia a situação jurídica desses trabalhadores
daquela verificada com respeito à mão-de-obra admitida antes de
05.10.88, tem-se, como lógica decorrência, que, afastada a
possibilidade de aplicação da Súmula, óbice algum haverá para que
se perfilhe o mesmo entendimento anteriormente alcançado. Assim de
concluir-se que, também com respeito a esse segundo grupo de
prestadores de serviços, o que se impugna como admissões ilegais
nada mais é que não um mero e defensável procedimento de
regularização.
Frise-se que não se está defendendo a alteração da data de
06.06.90 como limite para a convalidação das admissões contrárias
ao art. 37, II, da Constituição. Ao contrário, reafirma-se a
prevalência dessa orientação ao reconhecer-se que somente os
vínculos de emprego efetivamente iniciados até aquela data que,
como visto, em face do nosso ordenamento, têm o mesmo valor
jurídico da celebração de contrato de trabalho merecem a aceitação
por parte do Tribunal.
Aludo, por fim, ao terceiro fundamento do meu voto. Decorre
ele de uma importante circunstância fática, qual seja, a particular
natureza das atividades executadas pelos empregados envolvidos
nestes processos.
Com efeito, já foi registrado que todos eles estão lotados no
Centro de Pesquisa e Desenvolvimento-CPqD da TELEBRÁS, onde já
desenvolviam anteriormente as suas atividades, então como
mão-de-obra contratada. Trata-se, pois, de profissionais de
altíssima qualificação técnica, selecionados segundo rígidos
critérios de competência e aprimorados ao longo de extensos e
dispendiosos programas de treinamento e capacitação alguns deles
inclusive realizados em universidades estrangeiras , voltados à
aprendizagem e ao desenvolvimento de tecnologias de ponta,
imprescindíveis ao adequado funcionamento e à própria evolução do
Sistema Nacional de Telecomunicações.
Alguns desses empregados já desenvolvem atividades nos
laboratórios do CPqD há mais de 10 anos, outros tantos, em face da
experiência adquirida, assumiram funções de coordenação de projetos
de pesquisa, passando a conduzir áreas estratégicas daquele Centro.
Consta dos autos que 60% do pessoal do CPqD diretamente
envolvido com Pesquisa e Desenvolvimento é constituído por
empregados anteriormente contratados como MOC e que tiveram a sua
situação regularizada mediante atos como esses impugnados nestes
autos, o que torna a sua participação vital na quase totalidade dos
projetos. E, em alguns desses projetos, o quadro é particularmente
alarmante:
- no Projeto "Microeletrônica", em cujo âmbito foram
desenvolvidos circuitos eletrônicos integrados utilizados em
equipamentos de telecomunicações (ex.: Centrais de Comutação
Trópico, Telefone Público a Cartão), 100% dos profissionais
envolvidos é oriundo da MOC;
- no Projeto "Telefone Público a Cartão Indutivo", genuína
criação brasileira (já patenteada, despertando o interesse de
diversos países) que utiliza um cartão com tecnologia inovadora em
relação ao cartão magnético tradicional, e com evolução planejada
para cartão/telefone inteligente, esse número alcança 80% dos
profissionais;
- no Projeto "Sistema de Supervisão de Rede Óptica", que
permite a monitoração da rede de cabos ópticos de forma remota e
extremamente facilitada, os antigos MOC também representam 80% dos
profissionais envolvidos;
- no fundamental e vitorioso Projeto "Trópico", que permitiu
ao Brasil ingressar no seleto grupo de países que detém tecnologia
de fabricação de Centrais de Comutação (que realizam e direcionam a
chamada telefônica) controladas por computador, atualmente
utilizada em mais de 1/3 dos terminais telefônicos controlados por
computador em nosso país, 55% dos profissionais são ex-MOC.
Nos demais projetos, verifica-se um envolvimento de empregados
nessa condição de cerca de 67% dos profissionais. Esses projetos em
geral referem-se a tecnologias básicas, cujos resultados diretos
são utilizados no desenvolvimento de Sistemas Especializados que, a
sua vez, integram-se para implementar o Sistema de
Telecomunicações. Estão presentes nos autos exaustivas informações
sobre a importância, características, resultados práticos e
participação de ex-MOC em alguns desses outros projetos do CPqD,
além de mais detalhes daqueles expressamente referidos acima.
Alega a recorrente que "na hipótese de não se poder continuar
contando com a colaboração dos profissionais EX-MOC, inúmeros
projetos seriam afetados, o CPqD sofreria profundo abalo, com
conseqüências danosas à sua imagem de órgão exemplar de P&D em
nível nacional e internacional, acarretando prejuízos à
competitividade das Empresas Operadoras do Sistema Telebrás-STB,
que são os clientes mantenedores do CPqD, e ao próprio país,
privando-o de continuar criando riquezas internas".
Há ainda o aspecto de que em diversos desses projetos alguns
desses profissionais foram responsáveis por partes vitais do seu
desenvolvimento, passando a deter informações confidenciais e
estratégicas, o que acarretaria um risco enorme para o Sistema
TELEBRÁS na eventualidade de invalidação dos atos de regularização
do vínculo.
Já se disse que só se cumpre uma norma jurídica quando se
atende efetivamente à finalidade por ela almejada. E , tratando-se
de norma afeta à atividade da Administração, pode-se traduzir esse
princípio no sentido de que só se observa a regra de Direito quando
da sua aplicação resulta efetivamente o alcance do interesse
público.
A exigência do concurso público não representa uma obrigação
arbitrária, desarrazoada, mas o meio de assegurar a garantia da
ampla acessibilidade, em igualdade de condições, aos cargos e
empregos públicos. Assim, de ordinário, representa uma obrigação
jurídica que visa e efetivamente atende ao interesse público.
Mas, em casos como o presente, em que a sucessão de equívocos
praticados por parte da própria entidade pública conduziu ao quadro
que se vem de historiar, em que atividades essenciais para a
própria continuidade de serviços públicos que se impõem sempre
continuar a prestar são cometidas a agentes que se ligam ao Poder
Público por vínculos repudiados pelo próprio Direito, questiono
seja do interesse público reclamar a observância daquela exigência
a qualquer custo.
Com efeito, é difícil identificar um só benefício que possa
advir à TELEBRÁS em decorrência das demissões desses específicos
profissionais que se encontram envolvidos nessa kafkiana situação
relatada nestes autos. E, ao contrário, fácil é visualizar as
funestas conseqüências da abstrata afirmação do princípio em regra,
absolutamente legítimo da invalidade das admissões não precedidas
de concurso público no quadro concretamente vivenciado na TELEBRÁS:
paralisação de atividades vitais, perda de investimentos
significativos com o treinamento e a formação de empregados,
descontinuidade no processo, sempre permanente, de evolução
tecnológica. Em suma, tudo isso que o interesse público reclama
seja evitado.
Ante tais considerações, acolhendo o presente recurso, Voto no
sentido de que sejam considerados legais os atos de admissão em
exame, determinando-se o seu correspondente registro. Em
conseqüência, opino pela desconstituição da medida determinada no
item 2. da decisão recorrida, relativa à instauração de TCE para
apuração de responsabilidades.
Por fim, tendo em vista a relevância dessa matéria para as
atividades desta Corte, considero que as Secretarias de Controle
Externo devam ser orientadas a adotar o entendimento fixado nesta
Decisão quando da apreciação de outros processos análogos,
envolvendo as empresas do Sistema TELEBRÁS.
Em face de todas as considerações expendidas e pedindo vênias
ao douto Ministério Público, manifesto-me, acolhendo, no mérito, a
proposta formulada pela diligente 2ª SECEX, por que seja adotada a
decisão que ora submeto à consideração dos meus eminentes Pares.
Decisão:
A Segunda Câmara, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:
1 reconsiderar a Decisão nº 111/95, deste Colegiado, para
considerar legais as admissões em apreço, estender a presente
Decisão, no que couber, às situações idênticas , determinando o
registro dos atos correspondentes (TCs 013.430/94-7, 013.431/94-3 e
013.432/94-0);
2 determinar a juntada dos presentes Relatório, Voto e Decisão
aos processos TC 010.089/94-2 e TC 010.090/94-0, da controlada
Telecomunicações de Brasília S.A.- TELEBRASÍLIA, ora em tramitação
na 2ª SECEX, tendo em vista que se refere a assunto conexo;
3 ratificar o entendimento consubstanciado na Decisão
proferida na Sessão Plenária de 16/05/90, segundo a qual "as
entidades integrantes da Administração Indireta, nela compreendidas
as Autarquias, as Empresas Públicas, as Sociedades de Economia
Mista e as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público,
estão, em regra geral, sujeitas à exigência de concurso público,
prevista no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, para
admissão de seu pessoal, ressalvadas as exceções que menciona" (TC
006.658/89-0, "in" D.O.U. de 06/06/90);
4 determinar às Secretarias de Controle Externo nos Estados
que instruam os processos das empresas integrantes do Sistema
TELEBRÁS segundo o entendimento fixado na presente Decisão;
5 dar conhecimento ao Sr. Ministro de Estado das Comunicações,
ao Sr. Presidente da TELEBRÁS, aos Srs. Presidentes das empresas
pertencentes ao Sistema TELEBRÁS e ao Sr. Secretário de Controle
Interno do Ministério das Comunicações do inteiro teor desta
deliberação, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam.
Indexação:
TELEBRÁS; Admissão de Pessoal; Concurso Público; Empresa Pública;
Pedido de Reexame; Recurso; Pessoal; Ato Nulo; Anulação; Tomada de
Contas Especial; Instauração;