UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A INDÚSTRIA DO DANO MORAL
Por: Renata Raymundo Moura
Orientador
Prof. William Lima Rocha
Rio de Janeiro
2012
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
A INDÚSTRIA DO DANO MORAL
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada
como requisito parcial para obtenção do grau de especialista
em Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil.
Por: Renata Raymundo Moura
3
Agradeço primeiramente a Deus; Aos meus pais que
sempre me motivaram; Aos amigos, em especial meus
companheiros de turma Tuli, Renata e Vinicius; Aos
Professores sempre dedicados e solícitos, em especial
meu professor e orientador William Lima Rocha.
4
Dedica-se aos meus pais, familiares, amigos e
meu querido namorado.
5
RESUMO
Moura, Renata Raymundo, Indústria do dano moral. Monografia (Pós Graduação em Direito do Consumido e Responsabilidade Civil) - Universidade Cândido Mendes - Pós Graduação “Lato Sensu” – AVM Faculdade Integrada , Rio de Janeiro, 2012 O presente trabalho tem por objetivo abordar o estudo do instituto do dano moral nas
relações de consumo, dando ênfase principalmente na chamada industrialização deste
instituto nos dias atuais. Nunca houve no Brasil tanta preocupação com a defesa do
consumidor ou com a proteção da personalidade humana. Esta monografia nasceu
exatamente do ponto de contato entre essas amplas, atuais e importantíssimas
temáticas. Seu objetivo é trazer à discussão o importante tema da banalização do dano
moral nas relações de consumo, alguns julgados de nossos tribunais,bem como a
questão da sua valorização no momento do arbitramento pelo juiz ao caso concreto,
salientando em nosso primeiro capítulo toda a evolução histórica desse instituto que
tanto vem ganhando importância no mundo do Direito. Como se vê, o enfoque da obra
é eminentemente prático, sem que se descuidasse, no entanto, dos aspectos teóricos
pertinentes.
.
Palavras-chave: Dano moral- Direitos da personalidade- Imprescritibilidade-
Intransmissibilidade - Reparação – Industrialização.
6
METODOLOGIA
O desenvolvimento do trabalho se deu através de leitura de doutrinas de
Direito do Consumidor, entre outras, livros específicos do tema em questão, lei, código
de defesa do consumidor comentado, casos concretos, jurisprudências acerca do tema,
referências bibliográficas, entre outras fontes.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
9
CAPITULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA
10
1.1- Evolução histórica nos tempos antigos 10
1.1.1- Código de Ur-Nammu 10
1.1.2- Código de Hammurabi 11
1.1.3- Lei das XII Tábuas 13
1.1.4- Dano moral no Código de Manu 13
1.1.5- Dano moral na Bíblia Sagrada 14
1.1.6- Dano moral no Direito Comparado
15
1.2- A Evolução do dano moral no Direito Brasileiro 16
CAPÍTULO II- O DANO
20
2.1- Conceito de dano
20
2.2- Requisitos e elementos do dano
23
26 2.3- Espécies de dano
2.4- Pessoas obrigadas a reparar o dano 28
CAPÍTULO III- O DANO MORAL
30
3.1- O dano moral 30 3.2- Bens lesados e a configuração do dano moral
34
8
3.3- Os direitos da personalidade
36
3.3.1- Imprescritibilidade e intransmissibilidade dos direitos da personalidade
37
3.4- A prova do dano moral
38
3.5- Objeções a reparação do dano moral
39
CAPÍTULO IV- A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL
40
4.1- A questão da valorização do dano moral
44
CAPÍTULO V- A INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
47
5.1- Os princípios da relação contratual
48
5.2- Os transtornos advindos com o Código de Defesa do Consumidor
50
CONCLUSÃO
58
BIBLIOGRAFIA 60
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a ocorrência e valoração
do dano moral dentro da perspectiva da reparação civil abordando principalmente a
questão da sua industrialização, tendo em vista que nos dias atuais tornou-se comum o
ingresso de inúmeras ações na justiça, com o objetivo de indenização por danos
morais. Ocorre que na maioria das vezes o efetivo dano moral não chegou a ocorrer,
não passando assim o dano pleiteado pelo autor da ação da esfera do mero
aborrecimento.
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor e com a criação dos
Juizados Especiais Cíveis, os consumidores cada vez mais se aproveitam da sua
condição hipossuficiente na relação de consumo para ingressar na Justiça com ações
infundadas.
Vale citar que o principal objetivo deste trabalho é o estudo do dano moral em si,
abordando as espécies de dano existentes em nosso ordenamento jurídico, dando
ênfase a importante questão da industrialização no Brasil. Não podemos deixar de levar
em consideração que para a ocorrência do dano moral deverão ser analisados vários
fatores e requisitos que serão estudados nos capítulos seguintes.
Por fim, a presente monografia está calcada numa estrutura de fácil
compreensão, onde busca mostrar ao leitor que o tema abordado envolve questões até
então desconhecidas pela nossa sociedade e que muitas vezes passam
10
desapercebidas, porém nos dias atuais é muito grande a importância do instituto do
dano moral e da sua grande demanda.
CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DANO MORAL
1.1- Evolução Histórica nos tempos antigos
É importante contextualizar onde ocorreu historicamente o surgimento do dever
de reparar o dano. Para isso, devemos regressar aos anos primórdios da sociedade até
os dias atuais, tanto no ordenamento jurídico brasileiro, como no Direito Comparado.
1.1.1-Código de UR-Nammu:
Voltando aos tempos passados, bem antes da era Cristã, na mais antiga
codificação de que se tem notícia na história da humanidade, que é o CÓDIGO DE UR-
NAMMU, no século XXIII a.C. Na verdade, este código apresentava apenas algumas
idéias abstratas sobre a reparação por danos morais, embora também admitisse a
reparação por pena pecuniária.
O Código de Ur-Nammu, embora com textos incompletos, tratava da contenção
vingativa através do modelo de compensação econômica, como observa-se nos
seguintes textos: "Se um homem, a um outro homem, com uma arma,os ossos de...tiver
quebrado: 1 mina de prata deverá pagar. [...]” e “Se um homem, a outro homem, com
11
um instrumento Geshpu, houve decepado o nariz, 2/3 de uma mina de prata deverá
pagar."
Vale lembrar que os povos primitivos não se baseavam em leis para reparar os
danos causados, pois para eles valia o “direito de vindita”, que é o direito de vingança,
que era a Lei de Talião, também conhecida como retaliação, pois consistia em infligir ao
delinqüente um dano ou mal inteiramente idêntico ao que ele causara à sua vítima,
assim sendo, era aplicado castigo semelhante à ofensa que se punia, como por
exemplo, decepar a mão de quem a cortara de outrem. Tal castigo provinha da
legislação mosaica, onde no Êxodo (Cap. XXI, 22-25), existia a expressa cominação de
“olho por olho, dente por dente”. É importante lembrar que a lex talionis1 não mais
vigora entre os povos civilizados.
1.1.2-Código de Hamurabi:
A primeira grande codificação normativa foi instituída no século XXI a.C, o
chamado CÓDIGO DE HAMURABI, com 282 artigos, onde muitos de seus dispositivos
legais abrangiam as responsabilidades civis de reparar um dano causado a outrem.
Desde essa época, já era demonstrado, no caso pelo rei Hamurabi, uma
preocupação em conferir ao lesado uma reparação por conta de ofensas, incluindo-se o
pagamento de valor pecuniário. Seu principio geral era a idéia que o “forte não
prejudicará o fraco”.
O capítulo IX deste Código fazia menção à injúria e difamação da família, em seu
art. 127 “in verbis”2:
1 NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 13.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 1024. 2 BOUZON, E. O Código de Hammurabi. Petrópolis: Vozes, 1976, p. 61-97.
12
Art. 127 - Se um homem livre estendeu o dedo contra
uma sacerdotisa, ou contra esposa de um outro e não
comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-
ão a metade de seu cabelo.
Saliente-se que no Capítulo XIV fica estipulado o pagamento de uma multa,
como podemos vislumbrar no art. 241, “in verbis”:
Art. 241- Se alguém seqüestra e faz trabalhar um boi,
deverá pagar um terço de mina.
Já naquele tempo há aproximadamente 5.000 anos atrás, a lei determinava o
dever de indenizar. No primeiro exemplo, observe-se que aí está uma reparação de
dano moral, que não se refere a dinheiro ou a qualquer outra coisa econômica, donde
se conclui, de maneira clara e insofismável, que àquela época já se reconhecia o dano
moral, cuja reparação em alguns casos nada tinha com pecúnia. No segundo exemplo
já podemos vislumbrar pecúnia como forma de reparação, tendo em vista que uma
multa de 1/3 de mina, era fixada para o caso de descumprimento daquela norma.
Como observa o autor Clayton Reis3, a noção de reparação de dano encontra-se
claramente definida no Código de Hamurabi. As ofensas pessoais eram reparadas na
mesma classe social, à custa de ofensas idênticas. Sendo assim, verificamos que este
Código buscava indubitavelmente, a reparação das lesões ocorridas, materiais ou
morais, condenando o agente lesante a sofrer ofensas idênticas, com a aplicação da
“Lei de Talião”, ou pagar importâncias em prata m que era a moeda vigente à época.
Encontra-se nesse Código centenas de outros exemplos da reparação de dano
moral, entretanto, o objetivo primordial é demonstrar que já àquele tempo reconhecia-se
3 REIS, Clayton. Dano Moral. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 81.
13
o dano moral e lhe era aplicada à reparação caso houvesse alguém ocasionado um
dano a outrem.
1.1.3- Lei das XII Tábuas:
A lei das XII Tábuas4, foi outra grande compilação de leis nos registros da
Antigüidade, escrita em 450-451 a.C, também aludiu o dever de reparar um dano a
outrem. Foi um importante documento não apenas da História de Roma, mas para toda
a posteridade. Foi o primeiro documento legal escrito do Direito Romano, pedra angular
onde se basearam praticamente todos os corpos jurídicos do Ocidente
Segundo o art. 9° na Tábua II5, in verbis: “Se alguém, sem razão, cortar árvores
de outrem, que seja condenado a indenizar à razão de 25 asses por árvore cortada.” e
art. 2° da Tábua VII, in verbis: “Se alguém causa um dano premeditadamente que o
repare”.
1.1.4- Código de Manu:
O Código de Manu, outro documento histórico de origem Hindu, escrito entre
1.300 e 800 a.C, contendo 12 livros, também previa a obrigação da reparação do dano,
quando ocorriam lesões, era arbitrado um certo valor pecuniário pelo legislador, eis que
preceituava em seu parágrafo 239 do Livro IX , in verbis: “O rei na revisão do processo
imporá aos ministros ou juízes responsáveis pela condenação injusta do inocente uma
pena de mil panas."
Preconizava desta forma, já à época, a responsabilidade judiciária, assim sendo,
não existe dúvida de que com a reparação do dano pelo pagamento de um valor
4 ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano, Forense, 6.ed., 1987. 5 GUIMARÃES, Affonso Paulo - Noções de Direito Romano - Porto Alegre: Síntese, 1999.
14
pecuniário, evitou-se que o lesionador fosse alvo de fúria vingativa da vítima., não
permitindo assim que houvesse a reparação do dano pelo lesado com a aplicação da lei
de talião.
Na Roma Antiga já era positivada a reparação do dano moral, pois o causador do
dano era obrigado pelo juiz a indenizar o lesado, conforme a actio injuriarum
aestimatoria6, onde este fixava um valor em dinheiro que servia para aliviar ou minorar
o dano causado.
1.1.5- Dano moral na Bíblia Sagrada
Não podemos deixar de lembrar que o tema abordado no presente trabalho
encontra-se na Bíblia Sagrada, mais precisamente no Antigo Testamento, em
Deuteronômio7, que traz a seguinte citação nos versículos 28 a 30:
Se um homem encontrar uma donzela virgem, que não
tem esposo, e tomando-a a força a desonrar, e a causa
for levada a juiz,o que a desonrou dará ao pai da
donzela cinqüenta ciclos de prata, tê-la-á por mulher,
porque a humilhou, não poderá repudiá-la em todos os
dias da sua vida.
6 VALLE, Christino Almeida do. Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 16. actio injuriarum aestimatória, aplicável aos casos de ofensa à personalidade e físicas, proibindo-se contudo, a pena de Talião, ficando a ressarcibilidade a critério do Pretor. 7 Deuteronômio – palavra grega, e que significa exatamente segundas leis. Um dos cinco livros do Pentateuco, que é a parte principal do Velho Testamento, sendo este, o que mais teve importância, representando a última fase legislativa do estadista bíblico. (PINHEIRO, Ralph, Lopes, op, cit, p. 35).
15
Os históricos códigos citados acima, foram apenas alguns dos que aduziram a
obrigação de reparar um dano causado, contudo, foi no Direito Romano que foi
demonstrada a exata noção da reparação pecuniária do dano, eis que todo ato
considerado lesivo ao patrimônio ou a honra de alguém implicava em uma reparação,
porém, os romanos não questionavam a que título o dano havia sido perpetrado,
bastava apenas a sua ocorrência para evidenciar a obrigatoriedade de reparar, o que
demonstra que o povo Romano aceitava a reparação do dano moral ainda que
primariamente. É imperioso ressaltar que até os dias atuais, o Direito Romano continua
a exercer grandes influências.
Desde os primórdios das Civilizações, conforme exposto, a responsabilidade de
reparar o dano causado a outrem esteve no ordenamento jurídico, desta forma
vislumbramos a ocorrência e a reparação do dano moral desde àquela época.
1.1.6- Dano moral no Direito Comparado:
Comparadamente ao Direito Lusitano (Portugal), poucas são as referências
sobre a instituição do dano moral, porém nas Ordenações Manuelinas, Livro III, Título
71, parágrafo 31, Filipinas, Livro III, Título 86, parágrafo 16, podemos encontrar a sua
existência:
16
...E se o vencedor quiser haver, não somente a
verdadeira estimação da cousa, mas segundo a
afeição que ella havia, em tal caso jurará elle sobre a
dita afeição; e depois do dito juramento pode o juiz
taxá-lo,e segundo a dita taxação, assim condenará o
réu, e fará execução em seus bens, sem outra citação
da parte..
Recentemente, em 1983 com a adoção do Novo Código Canônico, promulgado
pelo Papa, D. João II, caracterizada ficou a indenização por danos morais, como
podemos observar: "Cân. 220 - a ninguém é lícito lesar ilegitimamente a boa fama de
que alguém goza, nem violar o direito de cada pessoa de defender a própria intimidade"
1.2- A evolução Histórica do dano moral no Direito Brasileiro
No Direito Brasileiro, tem-se a indenização por dano moral já integrada em nosso
ordenamento jurídico de forma tácita, pois mesmo antes da criação da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 já existia no Código Civil de 1916 no seu artigo
1598, caput, de forma bem abrangente a reparabilidade do dano moral.
Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar
prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A admissibilidade da reparação por dano moral durante a vigência do Código
Civil de 1916 era “quase pacífica” na doutrina, algumas divergências eram inevitáveis
quando alguns entendiam como regra geral e outros como admissível só nos casos
expressos na lei.
8 Código Civil de 1916, art. 129 caput.
17
Este Código previa a responsabilidade pelo dano moral filiando-se à teoria
subjetiva da reparação civil, ou seja, de acordo com esta teoria, era necessário
demonstrar a culpa ou dolo do causador do dano para que este fosse reparado.
Posteriormente ao Código Civil de 1916 e bem antes da CRFB/88, ampliaram-se
o número de legislações esparsas prevendo a reparação por dano moral, porém, a
consagração constitucional do instituto do dano moral deu-se com a CRFB/889, em seu
art. 5°, incisos V e X:, “in verbis”.
V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem;
X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
Dano moral à luz da Constituição vigente, nada mais é do que a violação do
direito à dignidade. E foi justamente por considerar inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição
inseriu nos artigos acima a plena reparação do dano moral.
Assim sendo, a jurisprudência hesitante, inclusive do próprio STF, passou a
admitir juntamente com a maior parte da doutrina que a Constituição de 1988 é o
grande marco que veio a consagrar definitivamente a reparabilidade do dano moral.
Após a CRFB/88, ainda surgiram várias legislações que trazem o dano moral de
forma expressa, tais como a lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor10), que em
9 Constituição da República Federativa do Brasil instituída em 05 de Outubro de 1988. 10 Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990, dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
18
seu art. 6°, incisos VI e VII, prevê como direito básico do consumidor a efetiva
prevenção e reparação de danos morais, “in verbis”:
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
VII- o acesso aos órgãos judiciários e administrativos
com vistas à prevenção ou reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou
difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa
e técnica aos necessitados;
Salienta-se que este instituto, mesmo antes da CRFB/88, já estava previsto de
forma tácita no Brasil, eis que o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº
4.117/62), a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já
consagravam a reparabilidade por danos morais. Por fim, com o advento do Código Civil
de 200211, não restam mais controvérsias no tocante a admissibilidade da reparação por
dano moral no Brasil, pois agora segundo a doutrina e a jurisprudência, predominante, o
dano moral deve ser reparado, pois podemos observar cristalinamente positivado o
dano moral em seu art. 127, que estabelece que “Aquele que por ato ilícito, causar dano
a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
A leitura deste artigo depende de complementação, tendo em vista que devemos
compreender o que seria ato ilícito que gera a obrigação de indenizar, vejamos então o
que diz o art. 186 do Código Civil de 2002:
Art. 186- Aquele que por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito ou causar
11 Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, o Novo Código Civil
19
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Como podemos obsercar, este instituto só ganhou força com o passar do tempo,
porém nos dias atuais já existem diversas normas claras positivadas que prevêem a
reparação do dano moral, como por exemplo na Lei Maior, que é a nossa Constituição
de 1888, bem como no Código Civil de 2002 e em muitas outras leis, tais como a lei
8.078/90, que é o Código de Defesa do Consumidor, conforme já abordado.
Uma vez superada esta discussão, atualmente o direito brasileiro assim como de
outros países, enfrentam uma polêmica, da qual no passar do tempo se constituíram
diversas teses no que se refere à quantificação do dano moral, cujas peculiaridades
contribuem para o exagero e exorbitância em detrimento à própria essência do direito.
Tal realidade é a chamada ”Indústria do dano moral”, que abordaremos mais adiante.
20
CAPÍTULO II
O DANO
2.1- Conceito de dano:
Dano pode ser conceituado como toda diminuição de patrimônio, de acordo com
o autor Silvio Venosa12, sendo certo que este dano engloba vários conceitos e
significados. Assim sendo, não há como dar um conceito unitário de dano. Para o nosso
tema, devemos falar do dano indenizável, aquele que traduz no prejuízo, na diminuição
do patrimônio em decorrência deste.
Para o autor Agostinho Alvim, o termo dano, em sentido amplo, vem a ser lesão
de qualquer bem jurídico, e aí inclui-se o dano moral. Mas em sentido estrito, o dano,
como já exposto, é a lesão do patrimônio, e patrimônio é o conjunto das relações
jurídicas de uma pessoa, desde apreciáveis em dinheiro, ou seja, para que ocorra dano
à alguém, faz-se necessário que o seu patrimônio seja lesado, e este patrimônio deverá
obrigatoriamente ter um valor econômico. Desta forma, vislumbramos que a matéria do
dano está diretamente ligada à indenização. Enneccerus13, conceituou o dano como
toda desvantagem que experimentamos em nossos bens jurídicos (patrimônio, corpo,
vida, saúde, honra,crédito, bem-estar, capacidade de aquisição, etc.)
E acrescenta: Como, via de regra, a obrigação de indenizar se limita ao dano
patrimonial, a palavra DANO se emprega correntemente, na linguagem jurídica, no
sentido do dano patrimonial.
12 VENOSA, Silvio de Salvo, 3ª edição- Responsabilidade Civil- Editora Atltas, pág. 197 13 ENNECCERUS e LEHMANN, Derecho de obligaciones, v.1, parágrafo 10.- Barcelona, 1935
21
No Dicionário Aurélio da língua Portuguesa, o termo dano tem as seguintes
acepções:
DANO (do Latin damnu) S. m. 1. Mal ou ofensa
pessoal; prejuízo moral: Grande dano lhe fizeram as
calúnias. 2. Prejuízo material causado a alguém para
deterioração ou inutilização de bens seus. 3.
Estrago,deterioração, danificação: Com o fogo, o
prédio sofreu enormes danos. Dano emergente. Jur.
Prejuízo efetivo, concreto, provado. (cf lucro cessante).
Dano infecto. Jur. Prejuízo possível, eventual, iminente.
Desse verbete extraído do dicionário da língua portuguesa, podemos
vislumbrar como elemento essencial para a conceituação de dano, a noção de
"prejuízo", seja este de ordem material ou simplesmente moral.
Pontes de Miranda14 afirma que, para configurar o dano: tem-se de
considerar o patrimônio do ofendido no momento (momento em que ocorreu a ofensa)
mais qual seria a realidade se o ato (ou fato) não houvesse ocorrido e as perdas
ocorridas por este ato até o momento da indenização.
No mesmo sentido é a posição de José de Aguiar Dias15: O dano se estabelece
mediante o confronto entre o patrimônio realmente existente após o dano e o que
possivelmente existiria, se o dano não se tivesse produzido. O dano é expresso pela
diferença negativa encontrada nessa operação.
14 MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1958, p. 208. 15 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v.1, p. 709.
22
O autor Sérgio Cavalieri Filho16, com absoluta propriedade, em sua obra de
responsabilidade civil, salienta a inafastabilidade do dano nos seguintes termos:
“O dano é sem dúvida, o grande vilão da
responsabilidade civil. Não havendo que se falar em
indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse
o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas
não pode haver responsabilidade sem dano. Na
responsabilidade objetiva, qualquer que seja a
modalidade do risco que lhe sirva de fundamento- risco
profissional, risco proveito, risco criado, etc.-, o dano
constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim
que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a
conduta tenha sido culposa ou até dolosa.”
Na doutrina moderna, já podem ser encontrados conceitos mais abrangentes no
tocante ao dano, como por exemplo, o da autora Maria Helena Diniz17: Dano pode ser
definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre
uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou
moral.
O conceito da citada autora, continua trazendo a “lesão” como elemento do dano,
mas esta lesão não se refere apenas a ordem patrimonial, como no conceito dos outros
doutrinadores mais antigos. Maria Helena Diniz acrescenta que dano é aquela lesão
que a pessoa sofre contra sua vontade, tanto no seu patrimônio, quanto na esfera
moral. A partir daí, temos um conceito ampliado de dano. É importante citar que no
16 FILHO, Sérgio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed. São Paulo- Malheiros, 2000. 17 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro- Responsabilidade Civil, 16ª edição, São Paulo- Saraiva.
23
ordenamento jurídico existem 2 tipos de dano, que é o dano material e o dano moral,
ambos serão abordados nos próximos capítulos do presente trabalho.
2.2- Requisitos e elementos do dano
O Código Civil de 2002 prevê em seu art. 944 CC que a indenização é medida de
acordo com a extensão do dano causado.
Art.944 - A indenização mede-se pela extensão do
dano;
Par. Único - a possibilidade de redução eqüitativa da
indenização, no caso de desproporção;
Os requisitos do dano são: a certeza, que é a perda de uma chance, a atualidade
e subsistência. O art. 403 do Código Civil vislumbra que as perdas e danos serão
proporcionais ao efetivo prejuízo:
Art.403- Ainda que a inexecução resulte de dolo do
devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos
efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e
imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Vale lembrar que nenhuma indenização decorrente de dano será devida se o
dano não for “atual” e “certo”. Isto porque todo dano é ressarcível, mas somente o que
preencher os requisitos de certeza e atualidade.
Com efeito, podemos vislumbrar que somente o dano certo e efetivo é
indenizável pelo ordenamento jurídico brasileiro, eis que ninguém poderá ser obrigado a
compensar a vítima por dano abstrato ou hipotético. O fato de não poder mensurar o
dano que a pessoa sofreu não significa dizer que este não seja certo, tal exemplo
ocorre quando uma pessoa é caluniada, desta forma, ela é ofendida na sua honra
24
subjetiva, ainda que este não possa ser definido, pois é inviável estabelecer um valor
concreto para esse sentimento.
A doutrinadora Maria Helena Diniz18, em sua obra lembra que: a certeza do dano
refere-se à sua existência, e não à sua atualidade ou ao seu montante.
Segundo Lalou19:atual é o dano que já existe no momento da ação da
responsabilidade; certo, isto é fundado sobre fato preciso e não sobre uma hipótese.
Em princípio, acrescenta: um dano futuro não justifica uma ação de indenização. Porém, esta regra não é absoluta, pois este mesmo autor em sua obra ressalta
que uma ação de perdas e danos por um prejuízo futuro é perfeitamente possível,
quando este prejuízo é a conseqüência de um dano presente e que os tribunais tenham
elementos de apreciação para avaliar o prejuízo futuro.
O requisito da certeza do dano afasta a possibilidade de reparação do dano
hipotético ou eventual, tendo em vista que este poderá efetivamente não se concretizar.
Desta forma, para a apuração dos lucros cessantes, não basta a simples possibilidade
de realização do lucro que deixou de ganhar, embora não seja indispensável absoluta
certeza de que este teria verificado sem a interferência do evento danoso. Na verdade,
o que deve existir é uma probabilidade objetiva que resulte do curso normal das coisas,
como se infere no advérbio20 “razoavelmente”, colocado no art. 402 do CC, na
expressão “o que razoavelmente deixou de lucrar”. Tal advérbio não significa que se
pagará aquilo que for razoável e sim que se pagará se puder, razoavelmente, admitir
que houve lucro cessante.
18 DINIZ, Maria Helena, op cit. 19 LALOU, Henri. Traité pratique de la responsabilité civile, n° 137-40- Paris
25
Art. 402- Salvo as exceções expressamente previstas
em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que
razoavelmente deixou de ganhar.
Admite-se, preenchidos os requisitos da certeza do dano, a indenização do
chamado “dano em ricochete”, que se configura quando uma pessoa sofre o reflexo de
um dano causado a outrem, é o que acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que
deve à ex-mulher ou aos filhos uma pensão devida em conseqüência de separação,
vem a ficar incapacitado para prestá-la, em conseqüência de um dano que sofreu,
indaga-se que neste caso, o prejudicado tem ação contra no causador do dano, embora
não seja diretamente o atingido.
O autor Caio Mário21, discorre em sua obra a respeito deste tema:
“Se o problema é complexo na sua apresentação, mais
ainda será a sua solução. Na falta de um princípio que
o defina francamente, o que se deve adotar como
solução é a regra da ‘certeza do dano’. Se pela morte
ou incapacidade da vítima, as pessoas,que dela se
beneficiavam, ficaram privadas de socorro e causou-
lhes prejuízo certo. É o caso, por exemplo da ex-
esposa da vítima, que juridicamente, recebia dela uma
pensão. Embora, não seja diretamente atingida, tem
ação de reparação por dano reflexo ou em ricochete,
dês que seja certa a repercussão do dano principal, por
atingir a pessoa que lhe sofra a repercussão, e esta
seja devidamente comprovada.”
21 SILVA PEREIRA, Caio Mário da, Instituições de Direito Civil- Ed. Forense- Responsabilidade Civil, 2ª edição, 1990
26
O dano, em toda a sua extensão, há de abranger aquilo que efetivamente se
perdeu e aquilo que se deixou de lucrar: o dano emergente e o lucro cessante. Alguns
Códigos, como o francês, usam a expressão danos e interesses para designar o dano
emergente e o lucro cessante, a qual sem dúvidas foi melhor empregada pelo nosso
Código Civil: Perdas e danos, que são expressões sinônimas, que designam
simplesmente, o dano emergente.
2.3- Espécies de dano
A doutrina classifica o dano em 2 tipos: O dano patrimonial e o dano moral. O
dano patrimonial traduz lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis ao seu
titular, ocorrendo este tipo de dano quando a pessoa sofre alguma lesão em seu
automóvel ou sua casa, por exemplo. No que tange ao dano patrimonial ou material,
convém analisá-lo sobre 2 aspectos relevantes, o dano emergente e os lucros
cessantes. Ambos os institutos são espécies de dano patrimonial, porém o dano
emergente é aquele que corresponde ao efetivo prejuízo sofrido pela vitima em
decorrência do dano sofrido, ou seja, “o que ela perdeu”.
Os chamados lucros cessantes, no entanto, correspondem àquilo que a vitima
razoavelmente deixou de lucrar com o dano ocorrido, ou seja, “o que ela não ganhou”.
27
É notório que ao ajuizar uma ação de reparação por danos materiais tanto
pleiteando lucros cessantes quanto dano emergente, estes devem ser comprovados
para que seja demonstrada a culpa ou o dolo do agente causador do dano, sendo de
bom alvitre exortar os magistrados a impedirem que vítimas menos “espertas” e
incentivadoras da famigerada “indústria da indenização” tenham êxito em pleitos
absurdos, sem base real, formulados com o único propósito de obter lucros abusivos e
exorbitantes.
O dano, poderá atingir outros bens da vítima, de cunho personalíssimo, assim
deslocamos o nosso estudo para o denominado dano moral, que trata-se efetivamente
do prejuízo ou lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, e nem mensurado em
valores, como é o caso dos direitos à personalidade22.
Segundo Carlos Alberto Bittar23, qualificam-se como danos como morais em
razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em
que repercute o fato violador, havendo-se portanto, como tais aqueles que atingem os
aspectos mais íntimos da personalidade. Conforme já dito anteriormente o Código Civil
traz expressamente em seu art. 186 que aquele que causar dano é obrigado a reparar,
ainda que este seja exclusivamente de cunho moral, ou seja, o dano moral é aquele
que ofende a vitima em sua honra subjetiva.
22 Direitos da personalidade- Direito à vida, saúde, à integridade física, direito ao corpo vivo ou morto, à integridade psíquica, liberdade de pensamento, religioso, privacidade, honra, imagem e identidade. 23 BITTAR, Carlos Alberto, Reparação Civil por danos morais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
28
2.4- Pessoas obrigadas a reparar o dano
O responsável pelo pagamento da indenização é todo aquele que por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, haja causado prejuízo a outrem. No
Ordenamento Jurídico Brasileiro existem 2 teorias acerca da responsabilidade civil, a
objetiva e a subjetiva, encontradas no Código Civil.
Na responsabilidade objetiva, é aquele que assumiu o risco do exercício de
determinada atividade, é o chamado risco profissional, risco criado, ou risco proveito. A
responsabilidade é, pois em princípios individual, consoante se vê do art. 942 do Código
Civil.
No entanto, existem casos, em que a pessoa passa a não responder pelo ato
próprio, mas pelo ato de terceiro ou pelo fato das coisas ou animais. E pode acontecer,
ainda, o concurso de agentes na prática de um ato ilícito. Tal concurso se dá quando
duas ou mais pessoas praticam o ato ilícito. Surge então, a solidariedade dos diversos
agentes, assim definida no art. 942, 2ª parte do CC:
Art. 942, 2ª parte-”... se a ofensa tiver mais de um
autor, todos responderão solidariamente pela
reparação.”
A obrigação de reparar o dano se estende aos sucessores do autor. É o que
dispõe o art. 943 do CC, in verbis:
“Art.943- O direito de exigir reparação e a obrigação de
prestá-la transmitem-se com a herança.”
29
Estatui também o art. 5° XLV da CRFB/88:
“XLV- Nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e
a decretação do perdimento de bens ser, nos termos
da lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do patrimônio transferido.”
Entretanto, a responsabilidade do sucessor não pode ultrapassar as forças da
herança, nos termos do art. 1792 CC e do art. 5° XLV da CRFB/88. O sucessor, a título
particular, quer a tíulo gratuito, quer a título oneroso, ao contrário, não responde pelos
atos ilícitos do sucedido, salvo se o ato houver sido praticado em fraude a credores.
Pode, no entanto, não se saber qual dos envolvidos desencadeou o evento.
Desde que se apure, porém, a participação de todos em conduta perigosa, não haverá
necessidade de se descobrir qual veiculo foi o causador direto do dano, pois todos
serão responsabilizados solidariamente.
30
CAPÍTULO III
CONCEITO DE DANO MORAL
3.1- O Dano Moral
A Constituição Federal Brasileira de 1988, consagra em seu artigo 5º incisos V e
X, in verbis:
V - É assegurado o direito de resposta, proporcional ao
agravo, além da indenização por dano material, moral
ou à imagem".
X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurando o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação.
Anteriormente o Código Civil Brasileiro falava em reparação de danos, sem
restringir apenas aos danos materiais como equivocadamente era interpretado o art.
159 do CC/1916: aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou
imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.
A diferença, é que antes da Constituição Federal de 1988, os danos morais não
estavam normatizados em nenhum diploma legal, o que levava ao entendimento de que
não era um direito legalmente reconhecido. E, inexistindo direito reconhecido, não havia
que se falar em violação.
No entanto, Clóvis Bevilacqua, em suas notas ao artigo 76 do CC/1916, ao
enunciar que, para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse,
econômico ou moral, já consignava que se o interesse moral justifica a ação para
31
defendê-lo ou restaurá-lo, é claro que tal interesse é indenizável, ainda que o bem
moral não se exprima em dinheiro.
Define Maria Helena Diniz24. ser o dano moral a lesão de interesses não
patrimoniais de pessoa jurídica ou física, provocada pelo lesivo. Qualquer lesão que
alguém sofra no objeto de seu direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse.
Para Yussef Said Cahali25, dano moral:
“É a privação ou diminuição daqueles bens que têm um
valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a
tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a
integridade individual, a integridade física, a honra e os
demais sagrados afetos, classificando-se desse modo,
em dano que afeta a parte social do patrimônio
moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a
parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza,
saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou
indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante,
etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.).”
Em adequadas lições, ensina Inocêncio Galvão Telles26:
“O Dano moral se trata de prejuízos que não atingem
em si o patrimônio, não o fazendo diminuir nem
frustrando o seu acréscimo. O patrimônio não é
afectado: nem passa a valer menos nem deixa de valer
mais". "Há a ofensa de bens de caráter imaterial -
desprovidos de conteúdo econômico, insusceptíveis
verdadeiramente de avaliação em dinheiro. São bens
como a integridade física, a saúde, a correção estética,
24 DINIZ, Maria Helena. op. cit. . 25 CAHALI, Yussef Said. Dano e Indenização. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. 26 TELLES, Inocêncio Galvão, apud, SANTINI, José Raffaelli. Dano Moral. 3 ed. Campinas: Millennium, 2002.
32
a liberdade, a reputação. A ofensa objectiva desses
bens tem, em regra, um reflexo subjectivo na vítima,
traduzido na dor ou sofrimento, de natureza fisica ou
de natureza moral". "Violam-se direitos ou
interesses materiais, como se se pratica uma
lesão corporal ou um atentado à honra: em primeira
linha causam-se danos não patrimoniais, quer dizer.,
os ferimentos ou a diminuição da reputação, mas em
segunda linha podem também causar-se danos
patrimoniais, isto é, as despesas de tratamento ou a
perda de emprego.”
Cabe observar que o dano moral atinge também não somente a pessoa física,
mas também poderá atingir a pessoa jurídica, ou seja, uma empresa.
Assim, os tribunais adotam, hoje, o entendimento de que:
“E não tem mais lugar a tese de que a pessoa jurídica,
por não ter sentimentos, nem sentir dor, não possua
honra, fama, moral, enfim os atributos que a
distinguem no universo dos negócios de outras tidas
por contumazes descumpridoras de suas obrigações.
O Bom conceito no mundo dos negócios constitui, sem
dúvida, patrimônio imaterial da pessoa jurídica que,
uma vez maculado injustamente, assegura-lhe o direito
à reparação do dano moral.27”
E, mais:
“Possuindo a pessoa jurídica interesse de ordem
imaterial, faz jus à indenização por dano moral,
assegurada no art. 5º, X, da Carta Magna em
decorrência do protesto de título efetivado
27 TAMG, Ap. 223.146-3, ac 20.02.97, rel. Juiz Francisco Bueno, apud, SANTINI, José Raffaelli, op, cit, p. 22.
33
posteriormente a quitação da dívida, por acarretar
abalo de seu conceito no mercado em que atua.28”
“Admissível a indenização por dano moral causado à
pessoa jurídica, em decorrência de manifestações que
acarretam abalo de seu conceito no mercado em que
atua, uma vez que o direito à honra e a imagem é
garantido pela Carta Constitucional, em seu art. 5º, X,
cuja interpretação não há de se restringir às pessoas
naturais.29”
De Plácido e Silva30 em seu dicionário jurídico, conceitua ser dano moral, a
ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos, de uma
pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que referem à sua liberdade,
à sua honra, à sua pessoa ou à sua família.
Clayton Reis31 vislumbra estar o dano moral intrínseco a personalidade do
indivíduo:
“A personalidade do indivíduo é o repositório de bens
ideais que impulsionam o homem ao trabalho e à
criatividade. As ofensas a esses bens imateriais,
redundam em dano extra patrimonial, suscetível de
reparação. Afinal, as ofensas a esses bens causam
sempre no seu titular, aflições, desgostos e mágoas
que interferem grandemente no comportamento do
indivíduo.”
28 TAMG, Ap. 106.196-1,6, Câm. Cív., rel. Juíza Maria Elza Zettel, ac. De 19.03.03, apud, SANTINI, José Raffaelli, obra citada. 29 TAMG, Ap. 164.750-1, 2ª Câm. Cív., rel. Juiz Almeida Mello, ac 21.12.03, apud, SANTINI, José Raffaelli, op, cit, p. 22. 30 SILVA, de Plácido e. Vocabulário Jurídico. 12 ed. 2 v. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 31 REIS, Clayton, op. cit.
34
Orlando Gomes32 entende só existir dano moral quando o agravo não produzir
qualquer efeito patrimonial. Para este doutrinador dano moral é o constrangimento que
alguém experimenta em conseqüência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente
produzida por outrem. Arnaldo Medeiros da Fonseca33 entende que dano moral, na
esfera do direito, é todo sofrimento resultante de lesão de direitos estranhos ao
patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.
Convém ressaltar que o dano moral não afeta o patrimônio do ofendido. O dano
moral não é a dor, angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo
que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o
conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano. A dor que experimenta os pais pela
morte de seu filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a
humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e
variáveis em casa caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara
qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação
de um bem jurídico sobre o qual a vitima teria interesse jurídico reconhecido.
3.2- Bens lesados e a configuração do dano moral
No tocante aos bens lesados e à configuração do dano moral, malgrado os
autores no geral entendam que a enumeração das hipóteses previstas na Constituição
Federal, seja meramente exemplificativa, não deve o julgador afastar-se das diretrizes
32 GOMES, Orlando. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 33 FONSECA, Arnaldo Medeiros,, DEDA, Artur Oscar de Oliveira. A Reparação dos Danos Morais. São Paulo: Saraiva, 2000.
35
nela traçadas, sob pena de considerar dano moral pequenos incômodos e
desprazeres que todos devem suportar na sociedade em que vivemos.
Para evitar excessos e abusos, o autor Sérgio Cavalieri Filho34, com toda razão,
recomenda que só se deve reputar como dano moral:
“A dor, vexame, sofrimento ou a humilhação que,
fugindo da normalidade, interfira intensamente no
comportamento psicológico do individuo, causando-lhe
aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, magoa, irritação ou
sensibilidade exarcebada estão fora da órbita do dano
moral, porquanto, além de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no
transito, entre os amigos e até no ambiente familiar,
tais situações não são intensas e duradouras,a ponto
de romper o equilíbrio psicológico do individuo.”
Nessa mesma linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo35: ”Dano moral.
Banco. Pessoa presa em porta detectora de metais. Hipótese de mero aborrecimento
que faz parte do quotidiano de qualquer cidadão de uma cidade grande. Ação
improcedente.”
Vale lembrar que do mesmo modo não se incluem na esfera do dano moral
certas situações, que muito embora sejam muito desagradáveis, mostram-se
necessárias ao desempenho de certas atividades, como por exemplo o exame de malas
e bagagens de passageiros nas alfândegas.
O Código Civil Português em seu art. 496 ressalta, in verbis: Na fixação da
indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade,
34 CAVALIERI FILHO, Sérgio, op. cit. 35 Ap. 101.697-4, SP, 1ª Cam. Julgamento em 25-07-2000
36
mereçam tutela do direito. Assim, vislumbramos que somente o dano moral
razoavelmente grave deve ser indenizado.
3.3- Os direitos da personalidade
Os direitos da personalidade possuem como escopo os atributos físicos,
psíquicos e morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, na defesa da
essência do ser, no início, chegaram a ser negados como direitos subjetivos, sob
alegações de que não poderia existir direito do homem sobre ele mesmo. Contudo
através de estudos foi reconhecido que o homem é a origem e razão de ser da lei e do
direito. Como diz Capelo de Souza: "o homem passou a ser tido como origem e
finalidade da lei e do direito, ganhando, por isso, novo sentido os problemas da
personalidade e da capacidade jurídica de todo e cada homem e dos seus inerentes
direitos da personalidade".
Assim sendo, foi precisamente com o advento da Constituição Federal de 1988,
que os direitos da personalidade foram acolhidos, tutelados e sancionados, tendo em
vista a adoção da dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da
República Federativa do Brasil.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), por sua vez, em consonância com
o já prescrito de longa data pelas constituições brasileiras e com as novas relações
sociais que reclamam a necessidade da tutela dos valores essenciais da pessoa,
elencou em seu art. 6º, inciso VII que:
São direitos básicos do consumidor:
(...)
37
VII – o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas a prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteção jurídica, administrativa e técnica aos
necessitados.
Portanto, os direitos da personalidade são disciplinados e protegidos, pela
Constituição Federal, pelo Código Civil em seus arts. 11 ao 21 e ainda, em legislação
especial, como a Lei do Consumidor.
3.3.1- Imprescritibilidade e intransmissibilidade dos direitos da personalidade
No tocante a instrasmissibilidade do dano moral, observa-se a autora Maria
Helena Diniz36 preceitua:
“ Como a ação ressarcitória do dano moral funda-se na
lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto
inerentes à sua personalidade, em regra, só deveria ser
intentada pela própria vítima, impossibilitando a
transmissibilidade sucessória e o exercício dessa ação
por via sub-rogatória. Todavia, há forte posição
doutrinária e jurisprudencial no sentido de se admitir
que pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam
reclamar a sua reparação...É preciso não olvidar que a
ação de reparação comporta transmissibilidade aos
sucessores do ofendido, desde que o prejuízo tenha
sido causado em vida da vítima, pelo Código Civil no
art. 1526, esse direito transmite-se com a herança aos
sucessores.”
36 DINIZ, Maria Helena, op. cit..
38
Nesse mesmo sentido, manifesta-se Carlos Alberto Bittar37:
” Ajunte-se, por derradeiro, que é perfeitamente
possível a transmissão do direito à reparação,
operando-se a substituição processual com a habitação
incidente, em caso de falecimento do lesado no curso
da ação, como, de resto, ocorre com os demais direitos
suscetíveis de translação.”
Desta forma, visualizamos que os direitos da personalidade em sua essência são
intransmissíveis, porém no caso de ofensa a esses direitos, o direito a exigir a sua
reparação pecuniária são transmissíveis a seus sucessores, nos termos do art. 943 do
Código Civil, in verbis.:
Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de
prestá-la transmitem-se com a herança
Conforme abordaremos no capítulo a seguir, algumas pessoas possuem
legitimidade para substituir a vítima em uma ação de reparação por danos morais.
3.4- A prova do dano moral
Salvo em casos excepcionais, a prova do dano moral, como o inadimplemento
contratual, em que se faz mister a prova da perturbação da esfera anímica do lesado,
dispensa prova em concreto, pois se passa no interior da personalidade e existe in re
ipsa. Trata-se presunção absoluta.
37 BITTAR, Carlos Alberto- op. cit.
39
3.5- Objeções a reparação do dano moral
Muitas são as objeções que se levantaram contra a reparação do dano
puramente moral. Argumentava-se principalmente que era imoral procurar arbitrar um
valor monetário à dor, ou que seria impossível determinar o numero de pessoas
atingidas, bem como mensurar a dor. Porém nos dias atuais todas essas objeções
foram derrogadas pela doutrina e jurisprudência pátria. Tem-se entendido que as
indenizações por danos morais são formas de compensação, ainda que pequena, pela
tristeza infligida injustamente à vítima.
40
CAPÍTULO IV
A CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL
Segundo a doutrina e a jurisprudência, predominante, o dano moral deve ser
reparado.
Cabe lembrar mais uma vez, que no Brasil, mesmo antes da Constituição Federal
de 1988, o Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei nº 4.117/62), a Lei de Imprensa
(Lei nº 5.250/67) e a Lei dos Direitos Autorais, já consagravam o dano moral.
Discutem-se os pressupostos necessários para o ressarcimento dos danos
morais, existindo duas correntes acerca do tema.
A primeira corrente afirma que não se pode restringir apenas aos fatos, deve-se
se demonstrar a extensão da lesão sofrida, para que assim se tenha um parâmetro para
a fixação do quantum indenizatório.
A segunda corrente defende apenas a violação de um direito previsto na
Constituição, não havendo necessidade a prova do prejuízo.
Essa corrente vem encontrando guarida no Superior Tribunal de Justiça, que
assim já decidiu:
“A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido
de que a responsabilização do agente causador do
dano moral opera-se por força do simples fato da
violação (damnum in re ipsa), não havendo que se
cogitar da prova do prejuízo" (REsp nº 23.575-DF,
Relator Ministro César Asfor Rocha, DJU 01/09/97).
"Dano moral - Prova. Não há que se falar em prova do
dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a
dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que os ensejam
41
(...)" (REsp nº 86.271-SP, Relator Ministro Carlos A.
Menezes, DJU 09/12/97).”
Cabe ao julgador analisar os fatos narrados em cada caso.
Maria Helena Diniz, assim se posiciona38:
“O dano moral, no sentido jurídico não é a dor, a
angústia, ou qualquer outro sentimento negativo
experimentado por uma pessoa, mas sim uma lesão
que legitima a vítima e os interessados reclamarem
uma indenização pecuniária, no sentido de atenuar, em
parte, as conseqüências da lesão jurídica por eles
sofridos.”
No que concerne a legitimidade para propor a ação de reparação de danos
morais, assim segundo Gabba39:ante a circunstância de que, em sede de danos morais,
não somente a vítima, mas também seus parentes próximos e mesmo seus parentes
mais afastados e amigos seriam titulares da reparação de jure próprio.
Assim expõe Wesley de Oliveira Louzada Bernardo40:
“Não se concebendo a dignidade como um direito
subjetivo, entendemos que não se pode colocar a
dignidade da vítima acima da dignidade de seus
familiares, funcionando, assim, em uma relação de
exclusão. Ao contrário, devem todos os lesados em
sua dignidade ser objeto de reparação, concorrendo a
legitimidade da vítima e de seus familiares próximos”.
38 DINIZ, Maria Helena, op.cit. 39 GABBA, apud, BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano Moral: Critérios de Fixação de Valor. São Paulo: Renovar, 2005. 40 Idem nota 41
42
Assim, conforme cada caso concreto o juiz deverá que avaliar quem é legítimo
para pleitear a indenização por danos morais e quem terá direito a indenização. Temos
por exemplo excepcional, a decisão prolatada pela 13ª Câmara Cível do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro que condenou a Universidade Estácio de Sá a pagar R$ 400
mil por danos morais e estéticos, além de pensão vitalícia de um salário mínimo, a
Luciana de Novaes baleada no campus do Rio Comprido da instituição na qual
estudava vindo a ficar tetraplégica, como também condenou a instituição a pagar os
pais dela o valor de R$ 100 mil cada e que, a cada um de seus três irmãos, sejam
pagos R$ 50 mil por danos morais41.
Segundo o autor Aguiar Dias42, afirma que: a ação de indenização se transmite
como qualquer outra ação ou direito aos sucessores da vítima. A ação que transmite
aos sucessores supõe o prejuízo causado em vida da vítima.
Expõe Antônio Jeová Santos43:
“Neste caso, não pairam dúvidas de que, além da
vítima que sobreviveu, também sua família sofreu
danos, por alguns denominados “perda da serenidade
familiar”. Esse fato não pode passar despercebido,
podendo sim ensejar dano moral a outra pessoa que
não aquela que foi alvo da lesão. A serenidade familiar
dá lugar a forte sentimento de perda, como por
exemplo quando o ente querido era perfeito e por uma
fatalidade torna-se paraplégico.”
Neste mesmo posicionamento encontra Sergio Cavalieri Filho44, que analisou o
julgado da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 122.573), tendo o
41 JORNAL EXTRA. Estácio de Condenada. Parte Geral. 23 de jul. de 2005. 42 AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade civil, Rio de Janeiro, Forense; 10 ed- 1997, pagina 854. volume 2 43 SANTOS, Antônio Jeová; apud, BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada, op.cit.
43
entendimento que são pessoas legítimas para impetrar a ação de indenização de danos
morais, não só a vítima, mas os demais entes familiares próximos da vítima, que
passaram a sofrer junto com aquela.
Com mesmo entendimento, Caio Mario45: “independentemente, ou
conjuntamente com a vítima, reconhece-se legitimamente para a causa, aos parentes
segundo o grau de afeição real ou presumida: ascendentes, descendentes, cônjuge.”
Podemos verificar a inocorrência do dano moral no caso concreto: “Ação Cível:
Acidente Ferroviário. Morte de cônjuge do qual a autora era separada de fato. Dano
Moral. Improcedência (STJ – Res. 254418/RJ).
A doutrina controverte-se a respeito da possibilidade de crianças amentais
serem vítimas de dano moral, já que para alguns autores a não capacidade de sentir a
dor espiritual não implica na conclusão de que essas pessoas não possam ser
ressarcidas por danos morais. A autora Maria Helena Diniz46 afirma que:
“Poderão apresentar-se por meio de seus
representantes legais, na qualidade de lesados os
direitos de dano moral, os menores impúberes, os
loucos, os portadores de arteriosclerose47, porque
apesar de carecerem de discernimento, o
ressarcimento do dano não é considerado como a
reparação do sentimento, mas como uma indenização
objetiva de um bem jurídico valorado.”
44 CAVALIERI FILHO, op.cit.. 45 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 103. 46 DINIZ, Maria Helena- O problema da liquidação do dano moral e o critério de fixação do “quantum” indenizatório. Atualidades Jurídicas, Saraiva
44
Parece-nos que não se pode admitir ou deixar de admitir de forma irrestrita e
absoluta que tais pessoas sejam vítimas de dano moral. Faz-se necessário examinar
cada caso concreto, especialmente quando se trata de vítima menor ou portadora de
qualquer deficiência mental.
Por último, cabe mencionar a questão da pessoa jurídica ser ou não vítima de
dano moral, vejamos a súmula 227 do STJ 48proclama que a pessoa jurídica pode sofrer
dano moral, e portanto está legitimada a pleitear a sua reparação. No entanto, não
possui direito ao dano moral subjetivo, por não possuir capacidade afetiva, pode sim
sofrer o dano moral objetivo, por ter atributos sujeitos à valoração extra patrimonial da
sociedade, como o conceito, bom nome e boa reputação
4.1- Da Questão da Valorização do Dano Moral
A questão da reparabilidade por dano moral existe controvérsias, mas, é tarefa
árdua do juiz quando, verifica a existência desse dano, restando-lhe especificar o
quantum debeatur.
Hermenegildo de Barros49, já acentuara que:
“Embora o dano moral seja um sentimento de pesar
íntimo da pessoa ofendida, para o qual se não
encontra estimação perfeitamente adequada, não e
isso razão para que se lhe recuse em absoluto uma
compensação qualquer. Essa será estabelecida, como
e quando possível, por meio de uma soma, que não
importa uma exata reparação, todavia representara a
48 STJ Súmula nº 227 - 08/09/1999 - DJ 20.10.1999 A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. 49 BARROS, Hermenegildo, apud, SANTINI, José Raffaelli, op.cit..
45
única salvação cabível nos limites das forças humanas.
o dinheiro não os extinguirá de todo; não os atenuará
mesmo por sua natureza; mas pelas vantagens que
seu valor permutativo poderá proporcionar,
compensando, indiretamente e parcialmente embora, o
suplício moral que os vitimados experimentam”
A indenização por dano moral, pela lesão sofrida, serve de consolo para reduzir
o irreparável ou diminuir de alguma forma o mal que padeceu.
Maria Helena Diniz50, por sua vez, com propriedade, fala da importância do juiz
na fixação do quantum reparatório.
“Grande é o papel do magistrado, na reparação do
dano moral, competindo, a seu prudente arbítrio,
examinar cada caso, ponderando os elementos
probatórios e medindo as circunstâncias, preferindo o
desagravo direto ou compensação não econômica à
pecuniária sempre que possível ou se não houver
riscos de novos danos.”
Deve-se sempre lembrar, acerca da fixação da indenização por dano moral, o
ensinamento proferido por Wilson Melo da Silva51: Para a fixação, em dinheiro, do
quantum da indenização, o julgador haveria de atentar para o tipo médio do homem
sensível da classe.
Quando no exercício da função juridicamente, sempre procura-se agir com maior
critério para a averiguação da indenização, para que os danos morais sejam
efetivamente apurados.
50 DINIZ, Maria Helena, op. cit.. 51 SILVA, Wilson Melo, apud, SANTINI, José Raffaelli, op. cit..
46
Eis a posição da José Raffaelli Santini52, a respeito:
“Ao contrário do que alegam os autores na inicial, o
critério de fixação do dano moral não se faz mediante
um simples cálculo aritmético. O parecer a que se
referem é que sustenta a referida tese. Na verdade,
inexistindo critérios previstos por lei, a indenização
deve ser entregue ao livre arbítrio do julgador que,
evidentemente, ao apreciar o caso concreto submetido
a exame, fará a entrega da prestação jurisdicional de
forma livre e consciente, a luz das provas que forem
produzidas. Verificará as condições das partes, o nível
social, o grau de escolaridade, o prejuízo sofrido pela
vítima, a intensidade da culpa e os demais fatores
concorrentes para a fixação do dano, haja vista que
costumeiramente a regra de direito pode se revestir de
flexibilidade para dar a cada um o que é seu (...).”
O que prepondera, tanto na doutrina como na jurisprudência, é de que a fixação
do dano moral seja prudentemente arbitrado pelo Juízo.
52 SANTINI, José Raffaelli, op. cit...
47
CAPÍTULO V
A INDUSTRIALIZAÇÃO DO DANO MORAL FACE AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O século XX pode ser chamado de “o século dos novos direitos”. Hoje têm-se,
uma variedade de novos direitos, tais como: direito espacial, direito empresarial, direito
ambiental, todos em prol a satisfazer as novas necessidades de uma sociedade em
mudança. Os novos não surgiram por acaso, mas sim em decorrência das profundas
modificações sociais operadas pelo desenvolvimento tecnológico e científico do século
XX, principalmente no pós-guerra, que abrangem áreas do conhecimento humano
sequer imaginadas pelas grandes codificadores. Cabe consignar que essas
modificações sociais reflete-se no ordenamento jurídico, que por sua vez não pode ficar
obsoleto, assim, ao legislador cabe à obrigação de criar novas leis, para que não ocorra
um descompasso entre o social e o jurídico.
Com essa finalidade, foi criada a Lei 8.078/90 – Código de Defesa do
Consumidor, com o escopo de eliminar as desigualdades criadas nas relações de
consumo pela Revolução Industrial, fenômeno internacional, tendo acontecido de
maneira gradativa, a partir de meados do século XVIII. A partir daí, mudanças profundas
ocorreram nos meios de produção humanos até então conhecidos, afetando
diretamente nos modelos econômicos e sociais de sobrevivência humana.
O claro objetivo do legislador constituinte com a implantação do CDC, foi de
tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores. Dando uma nova
roupagem aos contratos, no qual a autonomia da vontade, não é mais seu único e
essencial elemento, mas também, e principalmente, os efeitos sociais que esse contrato
vai produzir e a situação econômica e jurídica das partes que o integram. Assim, ao
48
Estado cabe a intervenção quando verificado que uma das partes esta agindo de má-fé
em face da outra.
O que se busca através desse intervencionismo estatal na relação de consumo –
repita-se - é o restabelecimento do equilíbrio entre consumidor e fornecedor e não a
proteção do consumidor. O legislador, não se restringiu à função de dar mais “poder” ao
consumidor na relação de consumo. Mais sim, de criar uma política nacional para reger
as relações de consumo.
Tanto se faz presente essa pretensão pelo Estado, ou seja, o equilíbrio entre as
partes, que o CDC trouxe em seu bojo, os princípios da boa-fé e da equidade, que
devem ser visualizados por ambas as partes, sob pena de aquele que agir com má-fé
venha a sofrer algum tipo de sanção.
5.1- Os Princípios da Relação Contratual
Antes de adentrar ao estudo dos princípios específicos da relação contratual,
mister se faz um estudo sobre os princípios de um modo geral.
Assim sendo, segundo as elucidativas palavras Francisco Amaral53, pode-se
considerar os princípios:
“São normas fundamentais ou generalíssimas do
sistema, as normais mais gerais que informam o
ordenamento jurídico, ou enunciações normativas de
valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico, que para sua
aplicação e integração, quer para a elaboração das
normas. Significa dizer que os princípios gerais do
direito são conceitos básicos de diversa gradação ou
53 AMARAL, Francisco, op. cit..
49
extensão, pois alguns cobrem o campo toda da
experiência jurídica universal, outros se referem aos
ordenamentos jurídicos pertencentes a alguns países,
outros são próprios do direito pátrio.”
Mediante, este breve comentário da importância dos princípios gerais do direito,
pode-se expor sobre os princípios que devem norteia todos os tipos de contrato. Sendo
estes o princípio da boa-fé e o princípio da equidade.
Os contratos, como forma de circulação de bens e serviços, estão presentes nas
mais diversas situações do cotidiano. Sabe-se que a convivência em uma sociedade
industrializada importa necessariamente na existência de diferenças sociais, sendo
imprescindível a tutela do Estado na busca da concretização de justiça. Para tanto,
prima-se por uma relativização da autonomia individual da vontade, de modo a evitar
que interesses particulares sobreponham-se aos interesses sociais. Essa constitui uma
das diretrizes adotadas pelo Código Brasileiro de Direito do Consumidor, expressa, no
mínimo, pela exigência de aplicação do princípio da boa-fé em todas as fases do
contrato.
O Código do Consumidor, assim adotou o princípio da boa-fé, com a finalidade
de que ambas as partes de um contrato venham a agir com lealdade, com
respeitabilidade.
A boa-fé apresenta-se como pilar dos mais importantes na sustentação da teoria
contratual moderna. Assim, muitos países, por seus sistemas de leis, contemplam,
expressamente, este princípio, consignando que os contratos devem ter interpretação e
também execução, atrelados ao "comportement réflechi à l’égard d’autrui”, feixe de
deveres que induzem a um mandamento bilateral de conduta.
50
Marcelo Gomes54. afirma também que: a proteção da legislação é um direito, e
não um privilégio. O código de proteção e defesa do consumidor e a legislação sobre o
consumo não satanizam o fornecedor e enaltecem o consumidor em um altar.
Caracteriza-se o princípio da eqüidade contratual como o respeito ao equilíbrio
entre deveres e direitos e com a finalidade de encontrar a justiça contratual. Significa
vedação na utilização, por parte do fornecedor, de cláusulas que assegurem vantagens
desproporcionais - as denominadas cláusulas abusivas - resultando conflitantes
também com a boa fé que deve existir em torno de qualquer contrato, principalmente o
de consumo. E, para o consumidor, que não utilize erroneamente de qualquer contrato
de forma ilícita para receber vantagens indevidas.
5.2- Os Transtornos Advindos com o CDC
Como mencionado, o CDC adotou em seu bojo, o princípio da boa-fé, com a
finalidade de que ambos os contratantes, fornecedor e consumidor possam agir na fase
pré-contratual, na consumação do contrato e na fase pós-contratual com lealdade e
respeitabilidade.
Contudo, observa-se que fatos verídicos estão ocorrendo na sociedade em que
consumidores estão procurando a máquina judiciária, não com a finalidade de ver seu
problema solucionado junto ao fornecedor, mas fazendo desta um industrialização de
danos morais.
Assim expõe Joaquim55:
54 GOMES, Marcelo Kokke, apud, BRITTO, Marcos Roberto Socoowski. Disponível em:<A importância da boa-fé como norma de conduta e instrumento de harmonização entre as partes na relação de consumo>. Acesso em 03/11/2005.
51
“O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu
dentre os direitos dos consumidores as garantias da
prevenção e da reparação dos danos patrimoniais e
morais. Com base nessas garantias um número cada
vez maior de consumidores têm incluído o pleito de
reparação por danos morais em todas as ações que
movem em decorrência das relações de consumo.
A verdade é que os autores das ações que contêm
pedidos de reparação por danos morais muitas vezes
têm usado o instituto como forma de aumentar os
valores das indenizações por dano patrimonial mesmo
quando o fornecedor não lhes causa nenhum dano.”
Débora Caldas56 assim comenta:
“É inegável o benefício trazido pelo CDC ao
consumidor. Porém, isso trouxe, também, a chamada \
"indústria da indenização\", um passaporte para a
riqueza de pessoas que simulam situações que
supostamente trariam danos, mesmo não provados,
ante a inversão do ônus da prova. O que fazer para
equilibrar isso? (Frank Robson) Resposta: O Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, com vigência
desde 11 de março de 1991, veio legislar uma garantia
constitucional do artigo 5.º, XXXII e um preceito de
ordem econômica do artigo 170, V. Dessa forma, pode-
se afirmar que a defesa do consumidor se origina
sempre da constituição e visa um reequilíbrio das
relações entre fornecedores e consumidores. Embora o
artigo 1.º da lei consumerista traga, expressamente,
55 MOREIRA, Joaquim Magalhães. Industrialização dos Danos Morais. Consultor Jurídico. Disponível em:<http://conjur.estadao.com.br/static/text/31628,1>. 15/10/2005. 56 CALDAS, Débora. Caderno jurídico. disponível em <http://www.alternet.com.br/canal/direito_fs.html>. Acesso em 25/10/2005.
52
que o referido código destina-se à defesa e proteção
do consumidor, o legislador objetivou, em verdade,
proteger as relações de consumo, inclusive
possibilitando a punição do consumidor quando este
agir de má-fé. O que ocorre, na maioria das vezes, é
que o consumidor é a parte mais fraca, assim, protege-
se a ele. O equilíbrio entre os benefícios trazidos pela
Lei n. 8.078/90 e o mau uso que dela pode ser feito por
consumidores desonestos, caberá aos próprios
aplicadores do Direito, no sentido de coibir tais práticas
negativas, punindo, de forma severa, uma vez
constatada a má-fé da parte em juízo.”
Paulo Sanseverino57, buscando na jurisprudência situações de aplicação do
princípio da boa-fé com intuito de afastar pretensões indenizatórias por danos morais de
consumidores que fizeram uso de seu direito assegurado pelo CDC com fins distintos
dos previstos pelo legislador, em desconformidade com a função social que o
ordenamento lhes conferiu, cita acórdão da 9.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul. O referido julgado trata de uma consumidora que, após
pagar reiteradas vezes, com atraso as suas prestações, ingressou com ação
indenizatória contra loja, pois esta não atualizou de maneira correta, nos cadastros de
devedores inadimplentes a prestação que estaria de fato atrasada. Naturalmente, a
demanda indenizatória foi julgada improcedente tendo a aplicação do princípio da boa-
fé constituído um ponto de equilíbrio dentro das relações de consumo.
Outro fato que pode ser citado como abuso, ou melhor, má-fé do consumidor foi
o caso julgado pelo Tribunal do Rio de Janeiro, onde um consumidor alegou que, com
intenção de promover uma festa adquiriu dezenas de garrafas de refrigerante, sendo 57 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira.
53
que, quando foi abrir a 40.ª notou um corpo estranho no interior do vasilhame. Tratava-
se, na verdade, de um mínimo pedaço de material de vedação das "chapinhas" das
garrafas. Diante do acontecido, o consumidor buscou ampla indenização junto à
empresa fabricante dos refrigerantes que, agindo de boa-fé e consoante às regras do
CDC entendeu ser responsável pelo vício do produto dispondo-se, a efetuar de pronto a
troca do produto. Não satisfeito, o consumidor, que se julgou "abalado moralmente",
buscou o judiciário pretendendo uma vultuosa indenização por dano moral e material. O
terceiro grupo de Câmaras cíveis do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acolheu por
maioria os embargos infringentes interpostos pelo réu, reconhecendo sua
responsabilidade pelo vício do produto nos termos do art. 18 do CDC, mas indeferindo a
pretensão do autor que, nitidamente buscava exercer suas prerrogativas de consumidor
com fins diversos dos pretendidos pelo legislador consumerista58.
Observa-se mediante essa sentença a má-fé do consumidor, pois conforme art.
18 do CDC, tem o fornecedor o direito de:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo
duráveis ou não duráveis respondem solidariamente
pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo a que se
destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitária, respeitadas as variações
decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor
exigir a substituição das partes viciadas.
58 Rio de Janeiro. 3.º Grupo de Câmaras Cíveis. AI 1994.005.177. Rel. Des. Ralph Lopes Pinheiro. Acórdão de 23-05-95.
54
§ 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de
trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente
e à sua escolha:
I - a substituição do produto por outro da mesma
espécie, em perfeitas condições de uso;
II - a restituição imediata da quantia paga,
monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais
perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço.
§ 2° Poderão as partes convencionar a redução ou
ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não
podendo ser inferior a sete nem superior a cento e
oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de
prazo deverá ser convencionada em separado, por
meio de manifestação expressa do consumidor.
§ 3° O consumidor poderá fazer uso imediato das
alternativas do § 1° deste artigo sempre que, em razão
da extensão do vício, a substituição das partes viciadas
puder comprometer a qualidade ou características do
produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto
essencial.
§ 4° Tendo o consumidor optado pela alternativa do
inciso I do § 1° deste artigo, e não sendo possível a
substituição do bem, poderá haver substituição por
outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante
complementação ou restituição de eventual diferença
de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III
do § 1° deste artigo.
Trata-se deste artigo do direito do fornecedor face à possibilidade da ocorrência
de má-fé por parte do consumidor. Tanto que o legislador abriu para o consumidor
opções para que ele possa ver seu problema sanado sem a intervenção do Poder
55
Judiciário. Ao fornecedor de boa-fé cabe a oportunidade de sanar o problema do
consumidor no prazo máximo de 30 dias.
Não sendo sanado o vício, no prazo legal, o consumidor por opção poderá:
substituir o produto com defeito, pedir a restituição imediata da quantia paga
monetariamente atualizada ao fornecedor, bem como poderá pedir o abatimento do
preço da mercadoria.59
No que diz respeito ao inciso que trata da substituição do produto, assim
comenta Ada Pellegrini60:
“A substituição do produto por outro da mesma
espécie, deve ser interpretado no sentido de permitir a
substituição por outro da mesma espécie, marca e
modelo. Não seria razoável exigir do fornecedor,
inalteradas as condições de preço, a substituição de
veículo (espécie) de uma marca por outra de maior
renome.”
No que se refere ao inciso que trata sobre a segunda alternativa que possui o
consumidor, ou melhor, o segundo direito que possui o fornecedor, que determina a
restituição imediata da quantia paga, quer dizer, que cabe ao fornecedor mediante ao
pedido do consumidor lhe devolver o valor pago pelo produto viciado, com correção
monetária.
Não quer dizer com isso, que em certas circunstancias o consumidor não terá
direito ao “dano moral”, mas irá depender de cada caso concreto e conforme as
peculiaridades.
59 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código Comentado de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, p. 42. 60 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p.187.
56
E, no que se refere ao terceiro inciso, cabe ao consumidor pleitear junto ao
fornecedor o abatimento da mercado que encontra-se com vício. Mas, o fornecedor
deve se precaver e lavrar, de comum acordo com o consumidor, um termo de
abatimento proporcional do preço avençado, evitando, assim, a reiteração de uma
postulação indenizatória61.
Cabe ao consumidor esperar o transcurso de 30 dias estabelecido no art. 18,
ou o prazo pactuado entre ambos, para que seja sanado o vício, caso não ocorra o
pleiteado, aí sim, cabe ao consumidor procurar seu direito perante o judiciário, pleiteado
um dos direitos elencados no artigo supra mencionado. Mas, sempre respeitando o
prazo estipulado entre eles62.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Vício de
qualidade. Automóvel. Não sanado o vício de
qualidade, cabe ao consumidor a escolha de uma das
alternativas previstas no art.18, § 1º, do CDC.
Recurso conhecido e provido para restabelecer a
sentença que dera pela procedência da ação,
condenada a fabricante a substituir o automóvel.
(REsp 185.836/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23.11.1998,
DJ 22.03.1999 p. 211)
Como observa João de Lima Teixeira Filho63:
“Não há negar que a compensação pecuniária domina
nas condenações judiciais, seja por influxos do cenário
61 GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit.. 62 ALVIM, Arruda, et al. Código do Consumidor Comentado. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 148. 63 TEIXEIRA FILHO,João de Lima. O dano moral no Direito do trabalho, Revista Ltr, n° 9
57
econômico, antes instável e agora em fase de
estabilização, seja pela maior liberdade do juiz em fixar
o “quantum debeaur”. Deve fazê-lo embanhado em
prudência e norteando por algumas premissas, tais
como a extensão do fato; permanência temporal;
intensidade; antecedentes do agente; situação
econômica do ofensor e a razoabilidade do valor.”
Insta salientar que dois são os sistemas que a dogmática jurídica oferece para
a reparação pecuniária dos danos morais, o sistema tarifário e o sistema aberto.
No primeiro caso, há uma predeterminação legal ou jurisprudencial, do valor da
indenização, aplicando o juiz a regra a cada caso concreto, observando o limite do valor
ora estabelecido pela parte em cada situação, assim ocorre Nos Estados Unidos.
Já no tocante ao sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o
quantum subjetivamente correspondente à reparação/compensação do lesado, sendo
este o sistema adota pelo ordenamento jurídico brasileiro.
58
CONCLUSÃO
Este trabalho demonstrou ao longo de seus capítulos que o dano moral já existe
desde a época antiga, quando já havia casos de indenização decorrente de uma
violação ao dano de outrem. Logo depois, discutimos as diversas posições de
doutrinadores diferentes no tocante ao conceito do dano propriamente dito, onde já no
âmbito moral, vimos que, o dano moral é a lesão de interesses não patrimoniais de
pessoa física, provocada pelo lesivo. Qualquer lesão que alguém sofra no objeto de seu
direito repercutirá, necessariamente, em seu interesse.
Quando lesionado, caberá ao juiz verificar os elementos objetivos dos fatos
ocorridos, procurando a priori estabelecer uma classificação, o mais possível despida
de qualquer critério subjetivo, para que seja estabelecida a classificação que lhe servirá
de parâmetro orientador quando prolatar o decisum, sendo de suma importância que
estabelecendo o grau em que ocorreu a culpa, também seja analisada a intensidade do
dano que em decorrência foi provocado. Se a culpa foi classificada como leve (simples)
ou grave. A classificação leve por certo terá que ser levada em consideração para que o
quantum indenizatório com maior razão não venha ultrapassar ou até mesmo desprezar
os critérios e princípios objetivos e subjetivos da eqüidade quando de sua fixação. Se
porém, o grau de culpa for grave; por certo o seu potencial ofensivo terá repercutido
com maior intensidade no ofendido, ocasionado-lhe danos de maiores montas.
Ocorre que com o advento da lei 8.078/90, “a moral” estar sendo utilizada para
um enriquecimento ilícito, onde os consumidores, por não terem pleno conhecimento
desta lei e entende-se que nem os juizes, pois, estão valorizando tanto esse direito da
personalidade que talvez, não demore muito tempo para que o legislador tenha que
59
criar uma lei para o fornecedor, pois este em determinados casos encontra-se
vulnerável perante o consumidor.
Deve-se ater que o se busca através desse intervencionismo estatal na
relação de consumo é o restabelecimento do equilíbrio entre consumidor e fornecedor e
não a proteção do consumidor. O legislador, não se restringiu à função de dar mais
“poder” ao consumidor na relação de consumo. Mais sim, de criar uma política nacional
para reger as relações de consumo.
Tanto se faz presente essa pretensão pelo Estado, ou seja, o equilíbrio
entre as partes, que o CDC trouxe em seu bojo, os princípios da boa-fé e da equidade,
que devem ser visualizados por ambas as partes, sob pena de aquele que agir com má-
fé venha a sofrer algum tipo de sanção.
O dano moral encontra-se consagrado na Constituição de Federal de
1988 em seu artigo 5º inciso X, in verbis: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a
honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material
ou moral decorrente de sua violação.”, conforme exposto ao longo do trabalho.
Atualmente, não mais se discute sobre a necessidade e a possibilidade da
reparação dos danos morais causados diretamente a pessoa. Contudo, torna-se
nebuloso, entre os juristas a questão da fixação do valor indenizatório, pois alguns
juristas entendem que a reparação por danos morais é um meio ilícito para o
enriquecimento, para outros a reparação e um meio de compensar um sofrimento.
60
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