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UNIVERSIDADE ESTÁCIO DE SÁ
HUGO LEONARDO PENNA BARBOSA
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO
Rio de Janeiro
2006
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HUGO LEONARDO PENNA BARBOSA
A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO
RAZOÁVEL DO PROCESSO
Dissertação apresentada como requisito para obtenção do título de Mestre em Direito, pela
Universidade Estácio de Sá.
ORIENTADOR: PROF DR HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO
Rio de Janeiro
2006
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VICEREITORIA DE PÓSGRADUAÇÃO E PESQUISA
A Dissertação: A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL
DURAÇÃO DO PROCESSO
Elaborada por Hugo Leonardo Penna Barbosa
E aprovada por todos os membros da Banca Examinadora foi aceita pelo
curso de Mestrado em Direito como requisito parcial para a obtenção do título
de Mestre em Direito.
Rio de Janeiro, xx de xxx de xxxx.
BANCA EXAMINADORA:
Prof Dr Presidente Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Universidade Estácio de Sá
Prof Dr Leandro Ribeiro
Universidade Estácio de Sá
Prof Dr Luiz Fux
Universidade do Estado do Rio de Janeiro
4
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho as pessoas que mais uma vez foram responsáveis por
mais esse degrau conquistado: meus pais Paulo e Beth, meu irmão Rodrigo, minha esposa
Samara, e ao meu amado tio Edson Maisonnette, fonte de inspiração para meu ingresso na
advocacia e no magistério.
Tudo que faço e, ainda que não tenha feito grandes coisas, estão como
objetivo orgulhar as pessoas citadas acima, mostrando a cada uma delas o valor que tiveram
na minha formação como pessoa. Não dedicar esse esforço a elas seria injustiça de minha
parte.
5
AGRADECIMENTOS
É chegada a hora de agradecer. Agradecer neste momento é mais que um
direito é um dever. Sem a participação dessas pessoas certamente eu não teria conseguido.
Vocês são também responsáveis por esse trabalho – muito obrigado.
Agradeço, em primeiro lugar, a Deus, por já ter me proporcionado tanta
alegria e realização. Sem sombra de dúvidas, todas as pessoas que serão lembradas a seguir
foram colocadas por Ele no meu caminho.
Agradeço aos meus pais pelo amor e pela educação que me foi dada. Tudo
que fiz e faço será sempre para orgulhálos; ao meu irmão Rodrigo pela amizade e apoio e,
em especial, pelo socorro tecnológico;
Agradeço a minha esposa pelo amor, companheirismo e paciência, além da
compreensão pelas noites em claro ao meu lado e pela eterna bagunça por mim causada em
nosso novo lar;
Agradeço aos meus sócios, Vilmar, Daniel e Camilo pela sincera amizade
que há muito já transcende a esfera profissional, pelas palavras e aconselhamentos nas
horas mais difíceis;
Agradeço ao meu orientador, Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho,
pelo incentivo constante, pelos emails de autoajuda e, sobretudo, pela confiança
irresponsavelmente depositada em mim;
Agradeço a todos os meus tios e primos, em especial, os meus tios Fausto,
Aparecida e Ana Maria e primos, Edson Jr, Daniel e Lívia, sempre presentes na minha vida.
Agradeço a minha grande amiga Eliane, exemplo de garra, luta e parceria;
6
Agradeço a todos os meus professores que serviram e servem de exemplo
para mim ao longo dessa trajetória;
Agradeço, ainda, aos meus demais colegas de mestrado; aos funcionários
do Mestrado da UNESA e aos meus estagiários Raphael e Daltro pela ajuda nas
intermináveis pesquisas;
Por fim e não menos importante agradeço aos meus alunos da graduação
da Universidade Cândido Mendes – Niterói.
7
EPÍGRAFE
“(...) o problema da justiça é um problema
especificamente humano e só pelo homem pode ser
pensado e apenas por intermédio dele será resolvido,
quer em sua dimensão individual, quer em termos
sociais” Calmon de Passos.
8
RESUMO
Este estudo teve o objetivo de debater o problema do acesso à justiça e a
morosidade da prestação jurisdicional em nosso país que acaba sendo refletido em todo o
Judiciário, criando uma grande instabilidade em nossa sociedade.
Para alcançar esse propósito, buscouse fundamento teórico na doutrina nacional e
internacional, em especial com enfoque nas alterações ocorridas tanto no plano
constitucional como no plano infraconstitucional.
Os principais resultados indicam que as modificações na legislação ainda
não foram suficientes para demonstrar avanços no problema da eficiência da prestação
jurisdicional. Acreditase que a relevância da pesquisa repouse também no fato de que
algumas reformas no sistema processual civil e no próprio Poder Judiciário vêm sendo
realizadas com o escopo de diminuir a angústia dos demandantes. A despeito disso, o
problema da demora na prestação jurisdicional é tema recorrente na doutrina, mas de
fundamental relevância para sociedade é o aprofundamento analítico das possibilidades de
superação do problema.
Ao final, apresentamse as recentes alterações introduzidas em nosso
ordenamento infraconstitucional, bem assim algumas sugestões pessoais, sempre
considerando a necessidade de adequarmos nosso ordenamento infraconstitucional aos
preceitos constitucionais do acesso à justiça e da prestação da tutela jurisdicional em um
prazo razoável.
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ABSTRACT
This study aims to debate the problem of the access to justice as well as
the slowness of the competent jurisdiction in our country which wind up reflecting in the
whole Judiciary creating great instability in our society.
In order to reach this purpose, the theoretical basis was obtained from
paternal doctrine and legislation specially focused on the alterations ocurred not only in the
constitutional ground but also in the infraconstitucional ground.
The main results denote that the modifications in the legislation are not
yet sufficient to demonstrate advances on the problem of the efficiency of competent
jurisdiction. It is also believed that the prominance of this study relies on the fact that some
of the reforms of the Procedural Law and of the Judiciary Power itself are being introduced
in order to diminish the claimants’ anguish. In this regard, the problem of the slowness of
the competent jurisdiction is a recurring theme in the doctrine, nevertheless a profound
analytical study of the possibilities to overcome this problem is a core point to the society.
In the end, recent alterations occured in our infraconstitucional system
are presented as well as some personal sugestions, which always take into consideration the
necessity to adapt our infraconstitucional system to the constitucional precepts of the access
to justice and of exercise jurisdiction at reasonable term.
Key words: Access to justice, Procedural Law, effectiveness, at reasonable term, competent
jurisdiction, slowness, Reform of the Judiciary Power.
10
SUMÁRIO
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Premissas Metodológicas......................................................................................................12
Vetores do Trabalho..............................................................................................................13
CAPÍTULO 1 – Os Postulados Gerais do Acesso à Justiça
1.1 A Doutrina de Mauro Cappelletti..............................................................................17
1.1.1 A Primeira Onda – A Assistência Judiciária.. ..........................................................19
1.1.2 A Segunda Onda – Os Interesses Difusos e Coletivos..............................................22
1.1.3 A Terceira Onda – Métodos Alternativos de Solução dos Conflitos........................27
1.2 Os Princípios do Acesso à Justiça.............................................................................33
1.3 O Processo Justo........................................................................................................36
CAPÍTULO 2 – A Repercussão do Princípio do Acesso à Justiça no Ordenamento Jurídico
Brasileiro
2.1 Do Plano Constitucional............................................................................................42
2.1.1 As Constituições que precederam à Constituição de 1988........................................46
2.1.2 A Constituição Federal de 1988................................................................................55
2.2 Do Plano Processual Civil.........................................................................................64
CAPÍTULO 3 – A Garantia da Duração Razoável do Processo
3.1 Terminologia.............................................................................................................72
11
3.2 O tempo e o processo................................................................................................75
3.3 Celeridade x segurança jurídica................................................................................89
3.4 A Emenda Constitucional n.° 45/2004 e o Pacto por um Judiciário mais célere e
republicano............................................................................................................................97
CAPÍTULO 4 – Aplicações Concretas da Garantia da Duração Razoável do Processo Pós
Emenda Constitucional n.º 45/2004
4.1 A Lei 11.187/2005 e a nova concepção do Agravo................................................108
4.2 A Lei 11.232/2005 e a sistemática do cumprimento de sentença...........................114
4.3 A Lei 11.276/2006 e a súmula impeditiva de recurso.............................................119
4.4 A Lei 11.277/2006 e a sentença liminar..................................................................126
4.5 A Lei 11.280/2006 e a declaração de ofício da prescrição, a cautelar e antecipação
de tutela na ação rescisória, entre outras alterações............................................................130
4.6 Os projetos de lei em curso e algumas sugestões....................................................138
CONCLUSÃO....................................................................................................................143
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................151
12
NOTAS INTRODUTÓRIAS
Premissas Metodológicas
Debater o problema da morosidade do processo e do acesso à justiça,
segundo a visão doutrinária e legislativa atual. Com esse escopo, procurouse, igualmente,
analisar o conjunto de reformas realizadas em nosso ordenamento jurídico com o propósito
de reduzir o tempo de duração do processo, garantindo que seja efetivado o real acesso à
justiça.
Nessa linha de intenções, pretendemos, igualmente, aprofundar a análise
da alteração da Constituição Federal realizada com a Emenda Constitucional n.º 45 de 8 de
dezembro de 2004, no que tange à celeridade processual e garantia da efetividade da
prestação jurisdicional em cotejo com as principais reformas do Código de Processo Civil.
A pesquisa mostrase relevante, uma vez que o aplicador do direito seja ele
magistrado, representante do Ministério Público, da Defensoria pública ou privada,
professores acadêmicos e seus estudantes de direito devem perceber a remodelação de
nosso ordenamento com a instituição desse novo princípio fundamental – o princípio da
celeridade.
A celeridade e o acesso à justiça devem sair urgentemente do plano da
previsibilidade para ingressar no campo da garantia. A urgência, na maioria das vezes,
significa mudanças, não apenas da legislação, pois isto talvez nem seja o mais imperioso
neste momento, mas, por igual, em alterações significativas de comportamento, que
impliquem a diminuição do tempo do processo, sua simplificação e maior objetividade.
Dada à amplitude do tema, o acesso à justiça e a morosidade da prestação
jurisdicional suscita discussões doutrinárias interessantes, sendo inúmeras, as perplexidades
13
e dúvidas acerca do tema. Por tal motivo, a delimitação preliminar do objeto da pesquisa
constituíase como um imperativo. Com esse cuidado, o presente trabalho limitouse ao
cotejo das principais doutrinas, que em nosso país enfrentam o tema, bem assim a pesquisa
de parte significante da evolução legislativa produzida com o objetivo de regulamentar a
efetividade do processo judicial e de garantir o mais amplo acesso à justiça.
Vetores do Trabalho
Partindo da premissa de que o objetivo principal do direito é alcançar a
paz social 1 , somos forçados a reconhecer que a solução dos conflitos deverá ocorrer com a
maior brevidade possível. É sempre oportuno relembrarmos a lição aprendida ainda nos
bancos escolares: justiça tardia representa uma forma de injustiça.
Ademais, é forçoso reconhecer que o atual modelo jurídico pátrio não
vem cumprindo esse papel pacificador de maneira satisfatória. Vivemos outro tempo, outra
realidade social, onde as relações pessoais ocorrem em simultaneidade com contatos entre
grupos, sem esquecer daquelas que se realizam sempre com maior freqüência no âmbito
coletivo. A esse respeito, cada vez mais, cumpre admitir que o desenvolvimento industrial
e tecnológico alterou significativamente as relações sociais que agora são massificadas, ao
1 “Por meio do Poder Judiciário, realiza o Estado a sua missão de assegurar, na sociedade, o império da justiça, isto é, de manter a ordem jurídica, pública e privada, pela efetiva observância e aplicação das leis destinadas a garantir a inviolabilidade dos direitos individuais reintegrandoos ou tutelandoos, quando lesados, desconhecidos ou ameaçados, e reprimindo, por meio da pena, as violações do direito, quando estas constituírem delitos definidos na lei penal. Mas, não podendo haver função sem um órgão a ela correspondente, necessária se torna a criação de funcionários especiais e idôneos que sejam os órgãos por meio dos quais deve ser exercida a atividade jurisdicional do Poder Judiciário”. Cf. GUSMÃO, Manoel Aureliano de. Processo Civil e Comercial. 3. Ed. Rio de Janeiro:Saraiva 1934, v. I. p. 47. No mesmo sentido, Cf. PINHO, Humberto Dalla Bernardino in A Dimensão da Garantia do Acesso à Justiça na Jurisdição Coletiva. Disponível em www.humbertodalla.pro.br. Acesso em 1º 10.2005 “É fato indubitável que o direito processual civil, em nível mundial, passou por enormes transformações até alcançar sua forma atual. Desde os primórdios da civilização organizada, até os dias atuais, os povos têm tido como preocupação constante a busca de um instrumento efetivo para a pacificação social”.
14
passo que o Direito, sempre em mora com a velocidade da evolução social, não
acompanhou devidamente tais mudanças.
A manutenção desse cenário irradiouse para o campo legislativo,
fazendo com que inúmeras normas fossem criadas para regulamentar situações que seriam
impensáveis a algumas décadas. A conseqüência imediata foi o crescimento do número de
demandas, culminando naquilo que se convencionou chamar de crise do Poder Judiciário 2 .
Nosso trabalho será desenvolvido com enfoque em dois vetores que a
todo o momento se mostram dependentes um do outro. Em primeiro lugar, abordaremos a
questão do acesso à justiça, como forma de garantia de reconhecimento à cidadania, tanto
do plano constitucional, quanto do plano processual civil. Em seguida, analisaremos um
dos principais problemas relacionados com a ampliação do acesso à justiça: a morosidade
da prestação jurisdicional.
Ao longo de nosso estudo apresentaremos algumas das reformas
processuais aprovadas e outras, ainda em curso, quiçá aprovadas no momento da nossa
apresentação. O objetivo de tantas reformas é um só: encontrar o caminho para que a
prestação jurisdicional seja tempestiva, garantindo, com isso, o amplo acesso à justiça.
Não obstante, mister termos em mente que a solução do problema da
morosidade do Poder Judiciário não surgirá de uma fórmula mágica, mas, sem dúvida,
depende da aplicação de nossa Constituição e da alteração de uma legislação processual
arcaica, criada em um período onde o que menos importava era a satisfação do
2 A dimensão do problema da morosidade da justiça motivou a assinatura do Pacto de Estado em favor de um judiciário mais rápido e republicano pelos presidentes de todos os Poderes que será objeto de capítulo próprio em nosso trabalho. “Poucos problemas nacionais possuem tanto consenso no tocante aos diagnósticos quanto à questão judiciária. A morosidade dos processos judiciais e a baixa eficácia de suas decisões retardam o desenvolvimento nacional, desestimulam investimentos, propiciam a inadimplência, geram impunidade e solapam a crença dos cidadãos no regime democrático”. publicado no DOU n.º 241, de 16 de dezembro de 2004, seção I, pág. 8.
15
jurisdicionado. Sob esse enfoque, de nada adianta permitir o acesso ao aparato
jurisdicional, se não forem criadas condições para garantir o julgamento célere e com
segurança 3 .
Num resgate da história recente, demonstraremos que a ampliação do
acesso ao Judiciário em nosso país decorreu, principalmente, das garantias constitucionais
asseguradas pela Carta Constitucional de 1988. Por seu turno, a legislação originária da
década de 90 e todo o processo reformista da época também contribuíram para a ampliação
desse acesso, sendo obrigatório destacar neste ínterim a Lei dos Juizados Especiais, o
Código de Defesa do Consumidor, além de reformas no próprio Código de Processo Civil.
É inegável reconhecermos a existência de uma crise: crise do Direito ou
crise do Poder Judiciário. Seja qual for a denominação escolhida, é imprescindível ao
estudioso do tema, apontar que o principal viés do problema está exatamente na pouca, ou
difícil efetividade, das normas existentes. Situação causada, muitas das vezes, pela demora
da prestação jurisdicional 4 .
Os problemas concernentes à celeridade do processo independem do
direito material ou do ramo do direito estudado. A morosidade ocorre tanto na área penal,
como na parte civil, trabalhista ou tributária. O processo deve ser finalizado dentro de um
prazo de tempo determinado ou, ao menos, razoavelmente esperado e o ramo do direito
3 Neste sentido, mister concordar com a opinião do Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo Aloísio Toledo César publicada no jornal O Estado de São Paulo do dia 1º de agosto de 2005: “Mas aquilo que o País realmente necessita, aquilo que o jurisdicionado de fato deseja, é a reforma das leis processuais, sem as quais não será possível aos juízes fazer o que mais desejam, ou seja, julgar rapidamente as causas. Sem essas leis o País continuará entupido de processos que se arrastam por anos e anos, acarretando uma compreensível insatisfação dos brasileiros quanto ao funcionamento do Judiciário”. 4 Para STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e Concretização dos Direitos FundamentaisSociais no Brasil. in A Constitucionalização do Direito: A Constituição como locus da hermenêutica jurídica. Organizador: André Gustavo Corrêa de Andrade. Lumen Júris. Rio de Janeiro. 2003, p. 5.: “Visivelmente há uma crise que, antes de mais nada, precisa ser descoberta como crise. Essa crise ocorre porque o velho modelo de Direito (de feição liberalindividualistanormativista) não morreu e o novo modelo (forjado a partir do Estado Democrático de Direito) não nasceu ainda.”
16
tratado pouco importa. No presente estudo, como forma de delimitarmos o tema,
abordaremos as questões relacionadas ao direito processual civil.
17
CAPÍTULO 1 – OS POSTULADOS GERAIS DO ACESSO À
JUSTIÇA
1.1 – A Doutrina de Mauro Cappelletti
A questão do acesso à justiça há muito tempo vem sendo discutida pela
doutrina nacional e estrangeira. O problema da (in)efetividade do processo e da insatisfação
da sociedade com relação a demora da prestação jurisdicional sempre motivou profundas
alterações nos ordenamentos jurídicos mundo afora.
O pioneiro na discussão do problema foi o jurista italiano Mauro
Cappelletti 5 , que, em 1971, em Florença, na Itália, reuniu estudiosos do processo de
diversos países para discutir os motivos que impedem que a prestação da tutela
jurisdicional seja efetiva. Naquele mesmo ano, Cappelletti publicou uma série de estudos
sobre o acesso à justiça. Na síntese desses estudos, denominados de “Projeto Florença”, o
ilustre professor italiano já apontava naquela época que o sistema jurídico deve, não apenas
ser acessível a todos, mas também, produzir resultados justos. A principal participação do
citado processualista, no entanto, diz respeito à indicação dos obstáculos ao acesso à justiça
e da maneira de superálos, denominados, por ele próprio, de ondas renovatórias.
As ondas renovatórias de Mauro Cappelletti representam exatamente a
influência ou a sua perspectiva para a solução do problema específico da inefetividade da
5 Carreira Alvim nos ensina que “não resta a menor dúvida de que a obra de Cappelletti foi um marco na busca de soluções para tornar a Justiça uma instituição acessível a todos, e a sua repercussão animou os operadores do direito a partir em busca de novos caminhos, reformulando as estruturas judiciárias, e, especialmente, as legislações processuais, com o propósito de alcançar esse objetivo.” Cf. CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Justiça: acesso e descesso. Disponível em http:\\ jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4078. Acesso em 16.12.2005.
18
jurisdição. Já naquela época, o jurista italiano foi perspicaz o suficiente para indicar
soluções inovadoras para uma série de problemas que enfrentamos até hoje 6 .
Cappelletti teve a capacidade e sabedoria de enxergar problemas que
ainda estavam em seu estágio inicial e que poderiam ser corrigidos antes de sua evolução.
As pessoas pobres sempre tiveram um acesso precário à justiça, independente do país ou da
época em que vivem. A ausência de recursos sempre impediu a contratação de bons
profissionais e dificultou na produção de provas.
A identificação de novos direitos e a passagem de um direito
individualista, focado unicamente nas partes, para um direito voltado para a coletividade
também deve ser destacado como mérito do mestre italiano e foi recebido com entusiasmo
pela doutrina brasileira 7 .
Por derradeiro, atribuise a ele a preocupação com a ineficiência da
jurisdição estatal, fazendo com que surjam novos caminhos para a solução dos conflitos. A
insatisfação da sociedade com os métodos tradicionais de justiça devem, seguramente, ser
apontados como o principal motivo da crise do direito que impulsiona as mudanças
ocorridas, não apenas no Brasil, mas no mundo todo.
6 O espírito do pensamento de Cappelletti pode ser sintetizado da seguinte forma:"o recente despertar de interesse em torno do acesso efetivo à Justiça levou a três posições básicas, pelo menos nos países do mundo Ocidental. Tendo início em 1965, estes posicionamentos emergiram mais ou menos em seqüência cronológica. Podemos afirmar que a primeira solução para o acesso a primeira ‘onda’ desse movimento novo foi a assistência judiciária; a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor; e o terceiro e mais recente é o que nos propomos a chamar simplesmente "enfoque de acesso à justiça" porque inclui os posicionamentos anteriores, mas vai muito além deles, representando, dessa forma, uma tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo". Cf. CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant [tradução de Ellen Gracie Northfleet]. Acesso à Justiça, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 31 e ss.). 7 Para Cândido Rangel Dinamarco, “um grito de alerta foi dado pelos juristaspensadores engajados no movimento que se intitulou Projeto Florença, que foi o berço da mais notável guinada metodológica da ciência processual em todos os tempos”. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A nova era do processo civil. Ed. Mallheiros. São Paulo. p. 12.
19
1.1.1 A Primeira Onda – A Assistência Judiciária
A primeira onda renovatória diz respeito à assistência judiciária, a partir
do pressuposto de que o acesso à justiça sempre teve a característica de ser onerosa, o que
dificultava/impedia o ingresso das pessoas desprovidas de recursos financeiros. Cumpre
notar, que além das despesas processuais, o demandante precisa estar preparado para arcar
com a contratação de um advogado e de pagar perícias, quando necessário.
A assistência judiciária deve ser entendida não apenas com a
participação judicial do advogado ou defensor, compreendendo também a orientação
jurídica, aconselhamentos acerca de situações fáticas e encaminhamento aos órgãos
públicos competentes.
O custo para mobilizar a máquina do Judiciário é elevado e, fora os
casos do benefício da assistência judiciária gratuita, caberá as partes prover as despesas dos
atos que realizam ou requerem no processo, com o pagamento antecipado das custas desde
o início da propositura. Deverão ser recolhidos também os honorários do advogado da parte
vencedora, além de outras despesas como disposto na legislação processual vigente 8 .
Aqueles que possuem melhores condições financeiras estão mais
preparados para o litígio e podem esperar o tempo que for necessário para a uma decisão
final. Possuem ao seu lado, profissionais competentes e bem remunerados que não medirão
esforços para que a solução favorável seja antecipada e que a solução prejudicial seja
retardada ao máximo.
8 Art. 20 do Código de Processo Civil. “A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria. § 1º O juiz ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido. § 2º As despesas abrangem não só as custas do processo, como também a indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração de assistente técnico”.
20
Razão assiste ao professor Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 9 , ao denunciar
que a evolução do significado de acesso à justiça no Brasil foi muito lenta. Somente em
1950, com a edição da Lei n.º 1.060 as pessoas economicamente necessitadas puderam
contar com a assistência judiciária gratuita. O próprio texto legal ficou encarregado de
definir o sentido da expressão necessitado como “aquele cuja situação econômica não lhe
permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do próprio
sustento”.
De acordo com a citada norma, as pessoas beneficiárias da gratuidade de
justiça serão isentadas do pagamento das taxas judiciárias, custas, despesas com
publicações de edital, indenizações devidas à testemunha, dos honorários de peritos e
advogados. Relevante apontar, que a parte fica isenta do pagamento não apenas do seu
advogado, como também do patrono da parte com a qual litiga, caso saia vencida 10 .
Outra forma de tornar o processo judicial acessível a todos, inclusive,
com a isenção de custas, podem ser facilmente verificadas nos procedimentos referentes à
ação popular (art.5º, LXXIII da Constituição Federal e Lei 4.717/65), na ação destinada a
tutelar direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (Lei 7.347/85) e na primeira
instância dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) 11 .
A Lei dos Juizados Especiais revoluciona à sistemática a tal ponto, que
dispensa até mesmo a presença de advogado nas causas de valor de até vinte salários
9 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública: uma nova sistematização da teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 34. 10 Neste sentido, entre outros, Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n.º 1999.01014140, Relator: Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, 3ª Turma, Diário de Justiça 01.10.2001, p. 208. “O beneficiário da justiça gratuita, quando vencido na ação, não é isento da condenação nos ônus da sucumbência, estando sujeito a condenação no pagamento da verba honorária; fica, entretanto, suspensa a obrigação pelo período de até cinco anos caso persista o estado de miserabilidade, após o que aquela se extingue. Inteligência do art. 12 da Lei n.º 1.060/50”. 11 Tanto para o procedimento da ação civil pública como para a ação popular e nos juizados especiais, a cobrança de custas e demais despesas será realizado se for comprovada a máfé do litigante.
21
mínimos. A dispensa do advogado ocorrerá apenas na 1ª instância do Juizado, tendo em
vista que por expressa previsão legal, a presença do procurador obrigatória na interposição
de recurso 12 .
Como já assinalado, a Constituição de 1988 garante o acesso à justiça
como direito fundamental, como se observa no art. 5º, LXXIV 13 que assegura a assistência
jurídica integral e gratuita. Outro destaque merecido pela Carta Constitucional, diz respeito
à instituição da Defensoria Pública, como órgão essencial à justiça 14 .
Entrementes, a realidade é que, em muitos Estados da Federação, a
Defensoria Pública 15 não se encontra devidamente organizada e estruturada para atender o
excessivo volume de pessoas que buscam a solução de conflitos individuais, tornando a
citada previsão constitucional, como tantas outras, mera retórica, sem efetividade.
Na mesma linha de pensamento, cabe ressaltar o ponto de vista de
Marinoni 16 , quando defende que a solene garantia de acesso à justiça não vale de nada,
enquanto boa parte da população não tem condições de pagar um advogado e não existe
uma assistência jurídica estruturada de modo a atender às necessidades do povo.
Outro ponto que deve ser comentado, diz respeito ao excesso de
formalidade encontrado no Poder Judiciário. As pessoas desprovidas economicamente não
podem se sentir à vontade em um lugar chamado de palácio da justiça, com pessoas
12 Art. 41 § 2º da Lei 9.099/95 13 “Art. 5.º, LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.” 14 “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindolhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. 15 Como observa Fábio Soares, “(...) em um país onde, segundo pesquisa do IBGE, 47,5% da população brasileira é formada por pessoas muito pobres (24%) ou pobres (23,5%), enquanto a classe média (...), monta a 26,9 %, o que significa que 74,4% da população brasileira vive grande dificuldade e apresenta pouco ou quase nenhum nível de instrução, afigurase inadmissível a persistente omissão do Poder Público na instalação das Defensorias Públicas no âmbito da União e de alguns Estados da Federação. (Cf. SOARES, Fábio. In: Acesso do Hipossuficiente à Justiça. A Defensoria Pública e a Tutela dos Interesses Coletivos Latu Sensu dos Necessitados. In: Acesso à Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2002, p. 91.)”. 16 MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 79.
22
trajando roupas e com vocabulário que não lhe são próprios. A formalidade excessiva deve
ser combatida e o cidadão, independente de sua situação financeira, deverá se sentir a
vontade de cobrar pela prestação do serviço que, como é cediço, é público.
1.1.2 A Segunda Onda – Os Interesses Difusos e Coletivos
A segunda onda definida por Cappelletti diz respeito às reformas
tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses difusos e coletivos,
independentemente da situação financeira das pessoas envolvidas.
Após uma série de revoluções vividas, é chegado o momento de
constatar que o direito não pode mais ser tratado como algo individual, onde cada pessoa
precisa agir por conta própria para assegurar a garantia de um direito reconhecido. A
sociedade de massa propicia inúmeras vantagens ao homem contemporâneo, mas cria uma
série de novos direitos que precisam ser regulamentados e disciplinados de forma distinta
da habitual 17 .
Aluísio de Castro Mendes 18 nos ensina que o número de pessoas que
integra uma relação processual não é suficiente para qualificar o caráter coletivo de uma
17 Ada Pellegrini Grinover analisa com exatidão a questão da justiça em uma sociedade massificada: “A análise macroscópica da sociedade contemporânea revela alguns dados extremamente preocupantes na administração da Justiça. Não última, certamente, é a verificação da existência de um número cada vez maior de conflitos de interesses, não adequadamente solucionados, ou nem mesmo submetidos à apreciação jurisdicional. De um lado, a sociedade de massa gera conflitos de natureza coletiva ou difusa, dificilmente tratáveis segundo os esquemas clássicos da processualística de caráter individualista; do outro lado, a lentidão e o custo do processo, a complicação e a burocracia da Justiça, afastam o detentor de interesses indevidamente considerados ‘menores’, contribuindo para aumentar a distância entre o cidadão e o Poder Público, exacerbando a litigiosidade latente e desacreditando a Justiça, com conseqüências sempre perigosas e freqüentemente desastrosas (GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual, 2ª edição, São Paulo: Forense Universitária, 1990.p. 205/206). 18 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.24.
23
demanda, pois é necessário que a pretensão deduzida esteja vinculada a uma coletividade,
categoria, classe ou grupo.
Enquanto em um primeiro momento, verificouse a preocupação com a
assistência daqueles que não detinham de recursos financeiros para buscar o Poder
Judiciário, em continuidade, conferiuse ênfase a problemas que atingem a um grupo,
determinado ou indeterminado, de pessoas. As ações coletivas podem representar
significativa melhoria na redução de demandas, uma vez que diminuiu a existência
demandas idênticas, propostas isoladamente pelas pessoas prejudicadas.
A propositura de uma única ação coletiva evita a propositura de
inúmeras demandas idênticas que seriam distribuídas para diversos juízes e sujeitas a
inúmeras decisões distintas, sem contar com a possibilidade de inúmeros e variáveis
recursos que variariam de objeto e quantidade conforme o caso.
Ao refletir sobre essa evolução, também é forçoso admitir que a
repetição de demandas idênticas ou semelhantes constitui problema facilmente evitável
pelo Judiciário. É o caso, verbi gratia, de ação civil pública para questionar aumento de
tarifa de serviço público, em substituição à enxurrada de ações individuais, propostas com
idêntico propósito.
Outra virtude das ações coletivas é a diminuição da possibilidade de
decisões contraditórias para casos individuais semelhantes ou idênticos. Com o número
exacerbado de ações distribuídas, é possível que decisões diferentes e antagônicas sejam
proferidas para casos idênticos, gerando insegurança e insatisfação para os
jurisdicionados 19 .
19 A propósito, Rodolfo de Camargo Mancuso elenca as seguintes vantagens do incremento da jurisdição coletiva: “i) permite o tratamento processual unitário da matéria controvertida, o que constitui a técnica
24
Por derradeiro, é relevante consignar que a ação coletiva constitui
instrumento privilegiado para combater o desequilíbrio das partes no processo. A reunião
de diversas pessoas, de um grupo determinado ou indeterminado, faz com que uma causa
aparentemente inexpressiva do ponto de vista econômico, se proposta individualmente,
transformese em ação de grande relevo patrimonial. Tal situação permitirá não só a
contratação de profissionais mais qualificados, assim também, ajudará na fase de
preparação probatória e no desenrolar do processo.
O acesso à justiça, como nos ensina Humberto Dalla 20 deverá ser
garantido numa ordem civil constitucional e não apenas nas demandas individuais, mas
também, e principalmente, nas demandas coletivas, onde residem as grandes carências e
necessidades da sociedade de massa. O direito coletivo, pontifica o ilustre professor, deve
ser mais importante que o individual, pois atende a um número maior de pessoas.
Com isso, entendese que o processo coletivo terá sempre mais valor que
um processo individual, justificando, inclusive, que seja ele tratado de forma diferenciada
pelo juiz. A demora na decisão final em processo coletivo configura um dano coletivo e não
adequada nas demandas que envolvem interesses metaindividuais, pela própria natureza indivisível deste; ii) previne a pulverização dos conflitos de massa em múltiplas ações individuais, as quais tumultuam o ambiente judiciário, retardam a prestação jurisdicional, e, ao cabo, levam ao descrédito social no Poder Judiciário; iii) evita o paroxismo das decisões qualitativamente diversas sobre um mesmo assunto, ocorrência incompatível com a garantia constitucional da isonomia, a qual deve se estender à norma judicada, e não apenas restringir se à norma legislada; iv) oferece um parâmetro judicial apriorístico, útil para o equacionamento ou mesmo a prevenção de conflitos plurissubjetivos, como aqueles que contrapõem contribuintes e Fisco; aposentados e Previdência Social; poupadores e sistema bancário; servidores públicos e Estado; consumidores e fornecedores; v) viabilizar a uniformização da jurisprudência, permitindo uma resposta judiciária homogênea, cuja eficácia se expande ao longo da extensão e compreensão do interesse metaindividual considerado, estabelecendo, assim, um confiável parâmetro judiciário para as demandas assemelhadas”. (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 366). 20 Humberto Dalla Bernardino de Pinho. In: A dimensão da garantia do acesso à justiça na jurisdição coletiva. Disponível em: http://www.humbertodalla.pro.br/artigos/artigo_55.htm#i; acesso em 1º de julho de 2005.
25
interfere apenas na vida das partes processuais envolvidas, mas sim a uma gama de pessoas
cujo direito foi violado de forma coletiva.
O direito processual civil deve acompanhar os avanços do direito civil
que se modernizou em função de nossa sociedade. De nada adiantará a previsão
constitucional de um direito coletivo, se não houver evolução no direito processual –
responsável por assegurar o direito adjetivo previsto.
A Constituição Federal de 1988 que, como já dito, representou a
superação de um período de restrição de direitos reconheceu a importância da proteção dos
direitos coletivos. Neste sentido, podemos destacar a legitimação das entidades associativas
e do reconhecimento dos sindicatos, como se observa no inciso XXI do art. 5º e do art. 8º.
O reconhecimento das ações populares, das ações civis públicas e do mandado de
segurança coletivo também representa evolução significativa do ponto de vista da
sociedade.
O legislador ordinário também foi responsável por criar normas que
regulamentassem o direito coletivo. Com esse intuito, merece destaque o Código de Defesa
do Consumidor 21 , que regula não apenas as ações coletivas, a defesa dos direitos
individuais, abarcando igualmente interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.
Não obstante a importância das ações coletivas, a prática demonstra que
o operador do direito não tem utilizado devidamente o instrumento em tela. Poucas ações
são propostas e o tempo esperado para julgamento desestimula o aprimoramento do
instituto. Esse fenômeno pode ser explicado em função da ignorância da população, seja
em relação aos direitos individuais, quanto mais no que tange a direitos coletivos.
21 Lei n. º 8.078, de 11 de setembro de 1990.
26
A inexistência de regulamentação da matéria no Código de Processo
Civil ou de uma lei, suficientemente abrangente e específica, sobre o assunto que permita
um aperfeiçoamento dos instrumentos existentes dificulta a utilização das ações coletivas e
a obtenção de resultados mais eficazes na luta por uma prestação jurisdicional mais célere e
mais justa.
Vivemos em uma sociedade cada vez mais massificada. Por esse motivo
os conflitos ganham uma conotação de coletivo, fazendo com que seja primordial que a
resolução de tais conflitos sejam considerados mais relevantes que a satisfação do litigante
individual, uma vez que a utilização das ações coletivas ajudaria a desafogar o Judiciário.
Não obstante, devemos reconhecer que nosso ordenamento jurídico foi concebido para as
ações individuais 22 .
A reforma constitucional, recentemente implementada pela Emenda
Constitucional n. º 45, e que será objeto de estudo, apresenta lacunas, ao não abordar a
questão dos direitos coletivos. Sem sombra de dúvidas, o legislador reformador perdeu
excelente oportunidade de aprimorar a regulamentação das ações coletivas em nosso
ordenamento jurídico. Caberá ao legislador ordinário a árdua tarefa de criar um Código de
Processo próprio para as ações coletivas.
22 Segundo Hely Lopes Meirelles, “as ações coletivas ajudam a desafogar o Judiciário e a dar efetividade às decisões judiciais e à proteção dos direitos difusos, não é menos certo que a regra geral no processo civil brasileiro ainda é a da ação civil individual, condizente com a ampla liberdade consagrada na Constituição Federal”. Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 28ª ed. Editora Malheiros. São Paulo. 2005. p. 174
27
1.1.3 A Terceira Onda – Métodos Alternativos de Solução de Conflitos
A terceira onda representa a criação de novos instrumentos processuais.
Como se verá adiante a terceira onda de Cappelletti se divide para considerar os
mecanismos dentro da própria jurisdição ou fora da estrutura jurisdicional.
A evolução do processo civil acusa que a jurisdição enfrenta hoje uma
grave crise, fazendo com que, em alguns casos, as próprias partes optem por alternativas
não jurisdicionais. As alternativas sugeridas por Cappelletti influenciaram, e continuam
influenciando, o direito processual brasileiro que incorporou em nosso ordenamento
algumas das idéias trazidas do Projeto Florença.
Superada a fase primitiva, onde a autotutela era regra e o mais forte
impunha sua decisão sobre os mais fracos, o homem reconheceu que a solução dos
conflitos deveria ser tomada por um terceiro que não estivesse interessado na relação
processual. No início, esta função cabia aos anciãos, com o passar do tempo foi transferida
para a igreja, até chegarmos ao entendimento de que a jurisdição estatal era o modelo ideal
para o julgamento das lides surgidas no seio social.
Dessa maneira, ficou o Estado encarregado de solucionar os conflitos de
interesse que fossem surgindo na sociedade, assim como reparar eventuais lesões cometidas
pelos homens. Com o tempo, chegamos a divisão de tarefas ou funções do Estado, que
posteriormente foram definidos como poderes: administrador, legislador e julgador 23 .
23 A chamada tripartição dos poderes estatais foi proposta, ainda de forma embrionária, por Aristóteles, sendo desenvolvida e finalmente sistematizada por Montesquieu, e imortalizada em sua obra “De L`Esprit des Lois”. (in OS PENSADORES – MONTESQUIEU [tradução sob supervisão da Editora Bertrand Brasil]. O Espírito das Leis, São Paulo: Nova Cultural, 1997).
28
A jurisdição estatal, na forma como apresentada em nosso atual modelo
jurídico, apresenta inúmeras vantagens, podendo ser destacada a imparcialidade do
julgador, a autoridade para a imposição da decisão tomada, sem a utilização
desproporcional de força e, sobretudo, a possibilidade concreta de assegurar a defesa dos
direitos da sociedade.
No que diz respeito aos mecanismos eficazes de solução do conflito
inerentes à jurisdição, sugestões de relevante interesse foram apresentadas pelo jurista
italiano e incorporadas em nosso ordenamento, como é o caso, por exemplo: da
informalização do processo tornandoo menos burocrático, a redução das vias recursais –
tida por muitos como a grande responsável pela demora na prestação jurisdicional,
priorização da tutela de urgência e, por fim, a idealização dos juizados para resolver
pequenas demandas.
Não obstante, a evolução da sociedade, acarretou o surgimento de novas
tecnologias, novos produtos, serviços e novos métodos de comercialização. Com o passar
do tempo, a própria demanda dessa evolução, os conflitos de interesses demandaram
práticas, para as quais a jurisdição convencional, não se mostrava factível aos reclames
dessa nova estrutura social 24 .
Assim, o processo judicial mostrouse ineficiente e ultrapassado para a
solução de determinados conflitos, fazendo com que fosse necessária uma profunda
24 A propósito, vejase de Ada Pellegrini Grinover: “Todavia, é preciso reconhecer o grande descompasso entre a doutrina e a legislação de um lado, e a prática judiciária de outro. Ao extraordinário progresso científico da disciplina não correspondeu o aperfeiçoamento do aparelho judiciário e da administração da Justiça. A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratização da Justiça, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que o Código lhe atribui; a falta de informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as deficiências do patrocínio gratuito, tudo leva à insuperável obstrução das vias de acesso à Justiça, e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e seus usuários”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual, 2ª edição, São Paulo: Forense Universitária, 1990, p. 177).
29
discussão e reformulação, sob pena de perder o Estado e, principalmente, o Judiciário a
legitimidade conferida pela Constituição. A evolução do Direito é condição sine qua non
para a manutenção do Estado Democrático e da preservação da paz social 25 .
Como forma de atender a estes problemas, a terceira onda renovatória
definida por Cappelletti representa, ainda, propostas alternativas às soluções tradicionais,
conferindo novo enfoque ao acesso à ordem jurídica justa. A satisfação do jurisdicionado,
o verdadeiro consumidor dos serviços prestados pelo Poder Judiciário, com a prestação
jurisdicional deve ser a principal preocupação do aplicador do direito.
Na feliz expressão de Watanabe 26 , deverá ocorrer o “acesso à ordem
jurídica justa”. A amplitude da assertiva apresentada pelo jurista paulistano é superior à
repetida expressão “acesso à justiça”, em sua acepção usual. Como se ressaltou, o acesso
representa muito mais do que a existência de meios legais de provocar o Poder Judiciário,
pois requer mecanismos eficientes e compatíveis com a demanda reprimida da população.
Outro ponto focado pelo jurista italiano no célebre estudo, diz respeito à
simplificação dos procedimentos processuais, com a preferência, inclusive, da oralidade, o
que diminuiria custos e tempo para a solução de demandas de menor complexidade. A
identificação de demandas de menor complexidade e a possibilidade de tratálas de forma
uniforme possibilita o julgamento mais célere, como vem ocorrendo com os Juizados
Especiais.
25 Neste sentido, mister observar novamente o pensamento de Humberto Dalla: “Na realidade, a complexidade da sociedade moderna, com intrincado desenvolvimento das relações econômicas, dá lugar a situações nas quais determinadas atividades podem trazer prejuízos aos interesses de um grande número de pessoas, fazendo surgir problemas desconhecidos às lides meramente individuais. Assim, os direitos e os deveres não se apresentam mais, como nos Códigos tradicionais, de inspiração liberalindividualística, como direitos e deveres essencialmente individuais, mas metaindividuais e coletivos.” (Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Obra citada). 26 Kazuo Watanabe. Assistência Judiciária e o Juizado Especial de Pequenas Causas. In: Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: RT, 1985, p. 163.
30
Nesse sentido, também é necessário reconhecer que a infraestrutura do
Poder Judiciário brasileiro é ainda muito precária, necessitando, com urgência, de
investimentos para a contratação de serventuários, computadores e instalações dignas ao
público. 27 Além disso, ainda hoje, as pessoas se ressentem da falta de informações básicas
sobre as possibilidades para ajuizar uma demanda e quanto dispendioso isso seria.
A ampliação do acesso ao Judiciário tem alcançado significativa
repercussão em nossa sociedade. A linguagem jurídica e os problemas afeitos à justiça
brasileira, deixam de ser uma preocupação exclusiva dos juristas freqüentadores dos fóruns
e começa a ser de interesse de um povo 28 . Freqüentemente, nos deparamos com matérias
elaboradas pela imprensa tradicional, abordando os mais diversos aspectos da aproximação
do povo ao Judiciário e aos mecanismos processuais de defesa de seus direitos.
Como se sabe, a Constituição Federal de 1988 assegurou grande
quantidade de direitos e propiciou ao legislador ordinário um terreno fértil para a
promulgação de inúmeras normas responsáveis pela ampliação do acesso ao Judiciário, as
quais contribuíram para o crescimento e acúmulo de demandas. Entre os principais
diplomas legais, merecem referência o Código de Defesa do Consumidor 29 , a Lei que
instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Estadual 30 e na
Justiça Federal 31 .
27 Evidente que as críticas refletem a realidade de comarcas distantes das capitais e de Estados que pouco investem no Poder Judiciário. A respeito, interessante observar a matéria “O Raio – X da Justiça” publicada pela Revista Veja Edição 1904 . 11 de maio de 2005. 28 Para Mauro Cappelletti, “o esforço de criar sociedades mais justas e igualitárias centrou as atenções sobre as pessoas comuns – aqueles que se encontravam tradicionalmente isolados e impotentes ao enfrentar organizações fortes e burocracias governamentais.” Obra citada. p. 91) 29 Lei n. º 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor. 30 Lei n. º 9.099/1995 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais. 31 Lei n. º 10.259/2001 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal.
31
Como se observa, pelas diversos entendimentos acerca do acesso à
ordem jurídica justa, as reformas deverão ter como norte a busca de um processo que
demande baixos custos e prestigie a informalidade, a rapidez e a ativa participação dos
julgadores. Fechar os olhos para essa realidade, reforça a manutenção das barreiras
impeditivas ao acesso à ordem jurídica justa.
Cappelletti, em um desdobramento da terceira onda, esclarece que, desde
o início do século passado, tem havido esforços significativos no sentido de melhorar e
modernizar, não apenas os Tribunais, mas também os seus procedimentos. Admitese a
participação mais ativa do julgador, fazendo com que sejam ampliadas as possibilidades de
um resultado mais justo e não reflita apenas a desigualdade entre as partes 32 . Atualmente
buscase que os processos judiciais sejam simplificados, informais. Essa transformação da
formalidade processual será de grande valia para aproximar a população das causas
judiciais.
Nunca é redundante reiterar, que o acesso à justiça não pode ser
confundido com acesso ao Poder Judiciário, eis que o primeiro, garante ao demandante um
processo célere, justo e efetivo, ao passo que o segundo, representa tão somente o aumento
da procura pela justiça, com a propositura de inúmeras novas demandas. O acesso ao
Judiciário, se não implementado da forma correta, acarretará trágicas conseqüências para a
sociedade e para o próprio Poder Judiciário.
Pelos motivos citados e por outros que já são do conhecimento público,
devese reconhecer que, em determinados casos, a jurisdição simplesmente não funciona,
fazendo com que as partes prefiram resolver seus conflitos através de medidas alternativas.
32 Mauro Cappelletti. Obra citada. p. 76/93 e 94.
32
A existência de medidas alternativas de solução dos conflitos antecede a
própria jurisdição, pois o homem pode não necessitar da intervenção de um terceiro,
estranho a relação jurídica travada, para solucionar seus conflitos. Podem as partes, através
de bom senso e razoabilidade resolver as questões divergentes. Assim ocorre com a
autocomposição que, ao contrário da autotutela, é considerada pela doutrina de Carreira
Alvim 33 como uma expressão altruísta.
O legislador brasileiro respondeu bem as indicações de Cappelletti e
incorporou em nosso ordenamento jurídico algumas opções para a jurisdição tradicional.
Reconhece o legislador, ainda que de forma implícita, que a jurisdição estatal não atende de
forma satisfatória os anseios da sociedade, fazendo com que algumas pessoas comecem a
preterila em lugar de uma alternativa.
A grande vantagem é que no Direito pátrio encontramos duas
modalidades de medidas alternativas de solução dos conflitos: as puras e as híbridas. Os
mecanismos puros são aqueles que a decisão da controvérsia ocorre sem qualquer
participação do EstadoJuiz. Em nosso ordenamento jurídico existem três mecanismos
puros: a negociação, a mediação e a arbitragem que serão analisados no próximo tópico.
1.2 – Os Princípios do Acesso à Justiça
Desde a época do Código de Hamurabi, podemos identificar algumas
formas de solução de litígios, conhecidas hoje como substitutos (ou equivalentes)
jurisdicionais, a saber, autodefesa, autocomposição e mediação. Desde aquela época, o
33 José Eduardo Carreira Alvim. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: forense. 2005. p. 15.
33
conflito poderia ser resolvido pelos próprios litigantes ou mediante a intervenção de uma
terceira pessoa.
A autotutela ou autodefesa tem origem na era primitiva, quando o Estado
não possuía autoridade suficiente para decidir os conflitos de interesses surgidos no seio da
sociedade. Através da autotutela, uma das partes acabava impondo a solução do conflito
que lhe fosse mais adequada, seja por seu próprio senso de justiça, seja porque aquela seria
a solução mais favorável a ela. O mecanismo é atualmente vedado em nosso ordenamento
jurídico, sendo apenas admitido em casos excepcionais, verbi gratia, na legítima defesa, no
âmbito penal e o desforço imediato para a manutenção da posse, na esfera civil.
A autocomposição, por sua vez, consiste na solução do litígio por obra
dos próprios interessados, havendo desistência ou reconhecimento do direito de outrem por
um deles. Esse mecanismo também é marcado pela não participação do Estado, como regra,
sendo considerada como atitude altruísta dos indivíduos 34 . Admitese a composição
realizada dentro do processo judicial, mas consideramos que é tímido o estímulo para tal
mister, fazendo com que seja a medida não seja devidamente estimulada pelos magistrados
e conciliadores.
Dentre as modalidades que dependem da participação de uma terceira
pessoa, destacamos o instituto da arbitragem. A arbitragem consiste no método alternativo à
solução do conflito, onde as partes são substituídas não pelo Estadojuiz, mas sim por um
árbitro eleito por eles ou segundo as regras livremente pactuadas. Predomina aqui o respeito
a autonomia da vontade, suficiente para permitir que, em determinados casos, seja a
atividade estatal substituída pelo particular 35 .
34 ALVIM, J. E.. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 15.
34
A arbitragem encontrase atualmente regulamentada pela Lei n.º
9.307/1996, mas possui previsão em nosso ordenamento jurídico desde a Constituição
Imperial de 1824. O legislador pátrio optou por estabelecer duas condições para validar a
utilização da arbitragem em nosso país: a capacidade civil dos interessados e o litígio deve
versar sobre direitos patrimoniais disponíveis. Infelizmente, por uma questão de cultura
jurídica o instituto não vem servindo para desafogar o Judiciário, mas apenas como
alternativa ao moroso processo judicial.
Outro mecanismo de solução alternativa à jurisdição estatal que merece
nosso registro, é o instituto da mediação que consiste em formula na adversarial de solução
dos conflitos, com a presença de um terceiro – mediador – que, ao contrário da arbitragem,
não decide, mas tenta a aproximação das partes para que haja uma composição do
problema 36 .
A mediação, ainda aguarda a aprovação do projeto de lei n.° 94/2002
que se encontra no Senado Federal para entrar definitivamente em nosso ordenamento
jurídico. O projeto contempla a possibilidade de mediação em toda matéria que a lei civil
ou penal admitir conciliação, reconciliação ou transação, apontando como mediadores,
tanto pessoas físicas, quanto pessoas jurídicas que, nos termos de seu objeto social, se
dediquem ao exercício da mediação.
35 Para Carlos Alberto Carmona, arbitragem é meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial.”. Carlos Alberto Carmona. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.° 9.307/96. 2ª ed. São Paulo. Atlas, 2004. p. 51. 36 Neste sentido, José Maria Rossani Garcez. Técnicas de negociação: resolução alternativa de conflitos: ADRS, mediação, conciliação e arbitragem. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2002. p. 53.
35
Ainda de acordo com o projeto, podemos apontar que a mediação
paraprocessual será prévia ou incidental, em relação ao momento de sua instauração, e
judicial ou extrajudicial, conforme a qualidade dos mediadores, mas sempre facultativa.
Entretanto, os mecanismos alternativos de solução dos conflitos, não são, ao
nosso sentir, capazes de desafogar o Judiciário. Não obstante, merece nosso registro e
apoio, pois permite a parte a solução de seus conflitos por outros meios. Serve ainda de
alerta para o Judiciário o fato de que tais mecanismos estão cada vez mais sendo utilizados,
necessitando avaliar o problema do acesso à justiça sob outro enfoque.
Permanece consagrado entre nó o monopólio do Estado para o exercício da
prestação jurisdicional. Essa função/poder será exercida de acordo com normas
preestabelecidas e preceitos consagrados pela Constituição Federal.
A Constituição de 1988, como se verá, tem papel fundamental nesse
processo de ampliação do acesso à justiça em nosso país. Outro ponto que obrigatoriamente
deve ser destacado como fator propulsor do aumento de demandas é o reconhecimento de
novos direitos.
Paulo Cezar Pinheiro Carneiro 37 , propõe um reestudo da garantia
constitucional do acesso à justiça, a partir de quatro grandes princípios, a saber:
acessibilidade, operosidade, utilidade e proporcionalidade. O estudo realizado pelo mestre
fluminense reflete com exatidão o entendimento iniciado por Mauro Cappelletti apontado
acima.
37 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. op. cit., p. 55 e ss..
36
A acessibilidade significa a inexistência de barreiras (especialmente
financeiras) para o acesso à justiça. Por operosidade, entendese a necessidade de que os
participantes da relação processual estabelecida atuem de forma mais produtiva possível,
ética, responsável e comprometida com a efetividade do direito. Utilidade, por sua vez,
corresponde a entregar o vencido o bem da vida no menor tempo possível. A
proporcionalidade consiste na escolha do interesse mais valioso, quando houver um conflito
de interesses.
1.3 – O Processo Justo
Como já demonstramos ao longo de nossas explanações iniciais, não
basta conferir a população facilidades para o ingresso no Judiciário. É necessário que sejam
criadas facilidades para que o processo chegue a um fim e principalmente que esse processo
seja justo.
A justeza do processo está vinculada a tutela jurisdicional efetiva que
constitui não apenas uma garantia, mas também um direito fundamental, cuja eficácia
incondicional deve ser assegurada, em especial respeito da dignidade da pessoa humana,
fundamento da Constituição Federal de 1988.O intérprete do direito deve ter sempre a
atenção para que o processo judicial se desenvolva com absoluto respeito à dignidade da
pessoa humana de todos, em especial das partes 38 .
38 Impossível aqui que não sejam rendidas nossas sinceras homenagens ao Professor Leonardo Greco, uma das figuras mais importantes e renomadas do nosso meio jurídico. Doutrinador que sempre se destacou pela preocupação em superar as barreiras para a obtenção de um processo justo. Leonardo Greco. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro: Universidade Estácio de Sá, ano 7 – n.º 6. 2004. p.4.
37
O processo judicial possui diversas garantias para a obtenção da justiça.
Tais garantias podem ser divididas como individuais e estruturais e devem ser destacadas
para sejam alcançados os valores de cada uma delas 39 . A identificação das garantias
processuais trará de forma obrigatória a discussão a respeito dos problemas ou obstáculos
para alcançarmos o processo ideal ou, como preferir, o processo justo.
O direito do acesso à justiça, elevado a direito fundamental, como já
apontamos, não pode ser obstaculizado por questões meramente formais. A busca pela
verdade e pela solução justa do conflito deve ser obrigação do magistrado, uma vez que o
desvio dessa premissa acarretará em sentimento contrário a finalidade do direito – qual seja
– a frustração da sociedade e manutenção de relações litigiosas.
A primeira garantia individual, que merece nosso destaque, diz respeito a
participação isonômica das partes no processo judicial. A garantia do acesso à justiça não
se limita a possibilidade de provocar o Poder Judiciário a se manifestar sobre determinado
conflito, mas abrange também o direito de possibilitar a participação equânime de todos os
envolvidos. Assim o direito não deve ser garantido apenas ao demandante, mas também
aquele que deseja se defender em uma ação judicial. Da mesma forma, deverá ser o acesso
garantido a terceiros que tiverem algum interesse na solução do conflito por força da lei ou
do caso concreto 40 .
A imparcialidade do julgador também é de fundamental relevância para
que haja justiça na prestação jurisdicional. O juiz não pode ter qualquer interesse na
39 Luigi Paolo Comglio, Corrado Ferri e Michele Taruffo. Lezioni sul Processo Civile. 2ª ed., il. Mulino. Bologna, 1998. p. 57 40 Nesse sentido, mister destacar a ampliação do conceito de amicus curie para auxiliar o julgador no momento da formação de seu convencimento em causas de grande complexidade ou de elevado interesse da sociedade.
38
solução da demanda, devendo sempre, manterse eqüidistantes das partes, sendo moral e
legalmente vedada a sua participação nestes casos 41 .
Outra garantia individual que merece nosso destaque, é a necessidade de
conferir aos litigantes em processo judicial ampla defesa e o direito ao contraditório. Os
mandamentos decorrem de previsão constitucional, representando a primeira, a
possibilidade das partes apresentar todas as alegações e produzir todas as provas que
entender como necessárias a solução da lide a seu favor. O contraditório, por sua vez, diz
respeito a bilateralidade do processo que significa a oportunidade que a parte terá de se
manifestar sobre as alegações, provas produzidas e decisões interlocutórias e terminativas
tomadas no processo.
O juiz natural também constitui garantia constitucional do processo
justo. Através dela assegurase às partes que o processo será julgado por um juiz instituído
como competente pela lei antes da ocorrência do fato concreto que será julgado 42 .
Ainda seguindo a doutrina de Leonardo Greco 43 , apontamos que o
processo moderno, como forma de buscar a efetividade de seus resultados, terá também as
41 Art. 134 do CPC: “É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I – de que for parte; II – em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III – que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendolhe proferido sentença ou decisão; IV – quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V – quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI – quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.” 42 Segundo Nelson Nery Júnior, consiste “na exigência de determinabilidade, que é a prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais; na garantia de justiça material, decorrente da independência e imparcialidade dos juízes; no estabelecimento de critérios objetivos para a fixação da competência dos juízes e na exata observância das determinações referentes à divisão funcional interna.” Nelson Nery Júnior. O juiz natural no direito processual civil comunitário europeu. Revista de Processo n.º 101. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. p. 107. 43 Leonardo Greco. Obra citada p. 21.
39
garantias estruturais, responsáveis por apresentar ao aplicador do direito quais seriam os
seus limites de atuação.
O processo humanizado encontra respaldo na Constituição Federal, em
especial, na previsão de inúmeras garantias processuais, como por exemplo, a garantia da
inafastabilidade do Poder Judiciário, o devido processo legal, o contraditório, a ampla
defesa e a duração razoável do processo. A partir dessas matrizes chegaremos a
identificação de algumas garantias estruturais.
A primeira garantia estrutural do processo que deve ser observada é a
impessoalidade da jurisdição. O magistrado responsável pela condução e julgamento do
processo não pode ter interesse na causa, nem tampouco sofrer pressões externas para
proferir sua decisão.
A competência do órgão jurisdicional, preestabelecida por lei, também
constitui uma importante garantia para o processo justo, pois evita a criação de juízes de
exceção, o que permitiria um julgamento imparcial e de acordo com interesses e pressões
políticas. O julgador deve ser independente e imparcial, ficando o seu entendimento
vinculado apenas à lei. Toda e qualquer vontade externa que exerça algum tipo de pressão
no legislador deve ser repelida.
A vinculação do magistrado à lei obriga que as decisões sejam
motivadas. A motivação possibilitará, não apenas as partes envolvidas, mas também a toda
sociedade verificar se a aplicação da lei no caso concreto foi correta, realizando, destarte o
primeiro controle do órgão jurisdicional.
O julgador deve garantir que as partes sejam tratadas de forma
isonômica, possibilitando a mesma oportunidade para ambas durante o julgamento. A
ampla defesa e o contraditório expressam, muito bem, essa garantia, cabendo ao juiz
40
observar que o princípio da isonomia também deve ser interpretado no processo com o
objetivo de equilibrar as partes, tratando os desiguais de forma desigual.
O processo justo também não se coaduna com obstáculos ilegítimos,
devendo ser repelido qualquer limite de atuação do magistrado ou restrição ao direito de
atuação das partes com a criação de normas que trarão dificuldades desproporcionais as
partes. Neste sentido, é vedado ao legislador a imposição de prazos exíguos ou a exigência
de ônus patrimoniais exagerados e desproporcionais.
Como já visto, o processo somente poderá ser considerado justo se for
efetivo e a efetividade somente será encontrada se as sentenças judiciais forem
integralmente cumpridas e em tempo satisfatório. O magistrado deverá ser dotado de
poderes para garantir o cumprimento a sua decisão, pois o desrespeito a decisão judicial
consiste em desrespeito a lei e ao Poder Judiciário.
Apesar de defendermos a ampliação dos poderes dos juízes para o
cumprimento de suas decisões, não resta dúvida de que as normas relacionadas ao processo
deverão ser definidas pela lei. Em garantia ao princípio da legalidade, as partes antes
mesmo da interposição da demanda deverão ter conhecimento das possibilidades do curso
processual, não sendo admitida qualquer surpresa. O procedimento deverá, portanto, ser
previsível.
Outra garantia relacionada com o controle da qualidade do órgão
jurisdicional pelas partes e pela sociedade é a obrigatoriedade da publicação das decisões
41
judiciais. O não cumprimento dessa garantia será permitido apenas para preservar a
intimidade das partes, em respeito a sua dignidade e de certos interesses da coletividade 44 .
Por fim, para obtermos um processo efetivo devemos exigir que ele
tenha uma duração temporal razoável. O prolongamento da demanda por tempo excessivo é
incompatível com o sentido de justiça, conforme analisaremos em capítulo próprio.
44 Leonardo Greco adverte que inobstante a possibilidade da garantia da publicidade ser excepcionada, “em nenhum caso pode impedir a presença das partes e dos seus advogados aos atos processuais orais, como exigência imperiosa da plenitude de defesa”. Obra citada. p. 34.
42
CAPÍTULO 2 – A REPERCUSSÃO DO PRINCÍPIO DO ACESSO
À JUSTIÇA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
2.1 – Do Plano Constitucional
Ao longo de nossa história constitucional, poucos e tímidos foram os
momentos em que se pode identificar a intenção de ampliar o acesso à justiça. Não raro, o
sentido da “justiça”, tal como definido nos textos constitucionais pátrios confundese com
as instituições do Poder Judiciário, ignorandose os problemas de acessibilidade do cidadão
a tais órgãos e a qualidade dos serviços prestados pelos mesmos.
O acesso à justiça deve ser inserido em um contexto constitucional,
como modalidade de direito fundamental e com aplicabilidade imediata, sob pena de se
transformar em mera letra morta. Como será desenvolvido adiante, a proteção do indivíduo
passa a ser um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.
Através do ordenamento constitucional, será possível determinar o nível
de acesso à justiça dos cidadãos, pois a Carta Magna reflete o compromisso do Estado com
os direitos fundamentais, sociais e coletivos de seu povo. Em Estados democráticos,
percebese maior preocupação com a garantia de tais direitos, o que não ocorre nos Estados
autoritários. A Constituição é o primeiro referencial a ser buscado pelo intérprete quando
preocupado com a repercussão de um instituto jurídico no ordenamento de um país.
A Constituição jurídica de um Estado é condicionada pela realidade de
seu tempo, uma vez que atende, em regra, aos anseios dos diferentes segmentos de
determinada sociedade, embora, em seu processo histórico, numa postura conservadora e
43
elitista, serviu à classe social dominante. Essa injustiça fica muito evidente ao longo das
oito Cartas Constitucionais elaboradas em nosso país 45 .
A rigor, quando se analisa a evolução das normas constitucionais
brasileiras percebese que a dificuldade encontrada para a obtenção de uma prestação
jurisdicional, nem sempre foi objeto de preocupação do constituinte. Durante um longo
período, as normas foram elaboradas para garantir o interesse e o poder de determinados
grupos, fazendo com que o acesso universal e democrático à justiça fosse tratado de forma
secundária.
A eficácia dos próprios direitos assegurados nas Constituições ao longo
de nossa história, inclusive, é tema de grande debate, pois seguramente a maioria do que
designado pelos constituintes não expressava a realidade do que seria ou foi garantido na
prática. Notase verdadeira falta de seriedade com o texto constitucional e notória
indiferença entre o ser e o dever ser, no que tange à universalização dos direitos 46 .
Porém, por força da mobilização de lideranças progressistas e de amplos
setores da sociedade, a Constituição perdeu a natureza de documento político ou de um
conjunto de meras intenções do Estado, sendo hoje vista como norma jurídica, essencial à
realização da justiça. Em momentos anteriores da história pátria, a efetividade da Lei
Maior dependia exclusivamente da vontade e consentimento do legislador ordinário, o que
não mais ocorre atualmente, diante do reconhecimento da relevância da atuação do
Judiciário, na proteção do cidadão, sob o ponto de vista individual e coletivo.
45 Ana Paula de Barcellos, observa que até mesmo as ditaduras vestemse dos textos constitucionais, negando veementemente que as estejam violando ou, em inegável, as modificam para dar legitimidade aos seus atos. (Ana Paula de Barcellos. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro. Renovar. 2002. p. 13. 46 Luís Roberto Barroso.Temas de direito constitucional – tomo III. Rio de Janeiro. Renovar, 2005. p. 62.
44
Como norma jurídica que é a Constituição deve ser aplicada de forma
imperativa, como nos ensina Luís Roberto Barrroso 47 : “Não é próprio de uma norma
jurídica sugerir, recomendar, aconselhar, alvitrar. Normas jurídicas e, ipso facto, normas
constitucionais contêm comandos, mandamentos, ordens, dotados de força jurídica e não
apenas moral”.
A rigor, a eficácia e o próprio papel da Constituição somente passaram a
ser tratado com mais afinco após a promulgação da Carta de 1988. Percebese nitidamente
que a preocupação do debate constitucional aproximouse do direito, fundamentandose em
princípios democráticos 48 .
As explicações para justificar as preferências do legislador constituinte
para determinados temas são inúmeras e compreendem, desde a realização de “lobbys”, aos
cuidados com a defesa de princípios orientados segundo o interesse nacional e a defesa dos
direitos fundamentais. Não obstante a essência da Constituição é apurada com a análise de
seus princípios, objetivos e das normas materialmente constitucionais.
Ainda assim, até hoje encontramos normas constitucionais que
dificilmente terão eficácia, se não for houver mobilização do legislador ordinário ou dos
integrantes do Poder Judiciário. É exatamente o que ocorre com a questão da entrega da
prestação jurisdicional em tempo razoável 49 .
47 idem. idem. p. 69. 48 Para Robert Alexy, “Se algumas normas da Constituição não são levadas a sério, é difícil fundamentar por que outras normas também, então, devem ser levadas a sério, se isso uma vez causa dificuldades. Ameaça a dissolução da Constituição.” Cf. ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático: para a relação ente direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdição constitucional. Trad. Luís Afonso Heck. Revista de Direito Administrativo. jul set Renovar. Rio de Janeiro. 1999. p. 15. 49 A título de exemplo da necessidade de maior atuação do Poder Judiciário, podemos citar que em alguns países da Europa já é pacífico o entendimento que a demora na prestação jurisdicional acarreta dano moral ao litigante prejudicado, cabendo ao Estado a sua reparação.
45
A técnica observada nas constituições contemporâneas para a ordenação
do Estado, em aperfeiçoamento de modelos anteriores, com base nas declarações de direitos
humanos, abrange e especifica preceitos fundamentais relativos: i) à forma de Estado
(unitário ou federal); ii) à forma de governo (monárquico ou republicano) e regime
representativo (parlamentar ou presidencial); iii) à discriminação de competências do
Estado federal e dos Estadosmembros; ou do poder central e dos derivados para a
administração provincial e local; iv) às atribuições dos poderes e dos respectivos órgãos em
cada ordem estatal; v) à responsabilidade dos altos mandatários; vi) aos direitos e garantias
individuais; vii) à disciplina da ordem econômica e social; viii) à complementação de
princípios ou mandamentos constitucionais, mediante leis orgânicas, aprovadas pela
legislatura com observância de quorum especial; ix) à presumida estabilidade do texto
originário e ao processo de sua emenda ou revisão, salvo reserva explícita, e x) ao primado
das regras constitucionais sobre as regras elaboradas pelos órgãos legislativos ou, no
exercício de função normativa, pelos órgãos executivos e judiciários em sua respectiva
esfera; e, em conseqüência, à instituição do juízo de legitimidade constitucional 50 .
O marco do novo constitucionalismo e da reforma do Judiciário ocorreu
na Europa, no período do pósguerra, especialmente em resposta às ditaduras de Hitler na
Alemanha e Mussolini na Itália. No Brasil, tal fenômeno ocorreu de forma tardia, com a
promulgação da Constituição de 1988 51 .
50 Verbete biográfico. Disponível em: http://www.cpdoc.fgv.br/dhbb/verbetes_htm/5805_1.asp; acesso em 02.09.2005. 51 Como aponta Luís Roberto Barroso, “A principal referência no desenvolvimento do novo direito constitucional é a Lei Fundamental de Bonn (Constituição alemã), de 1949, e, especialmente, a criação do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir daí teve início a uma fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascensão científica do direito constitucional no âmbito dos países de tradição romanogermânica. A segunda referência de destaque é a da Constituição da Itália de 1947, e a subseqüente instalação da Corte Constitucional, em 1956. Ao longo da década de 70, a redemocratização e a reconstitucionalização de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate sobre o
46
A Constituição deverá atender aos interesses de determinada sociedade
que deposita suas esperanças no legislador constituinte. Como se observará, a análise da
ampliação do acesso à justiça e a preocupação da duração razoável do processo e a sua
possível elevação a princípio sempre se coadunaram com os objetivos da Carta de 1988,
pois representa, em última análise, o respeito à dignidade da pessoa humana – decisão
fundamental do constituinte originário.
A busca de um processo efetivo e com duração razoável representa os
anseios atuais de nossa sociedade e, por este motivo, foi recentemente incluído
expressamente na Carta Constitucional vigente. Antes da atual reforma constitucional, a
defesa do processo em tempo razoável sempre foi defendido com base nos princípios
constitucionais do devido processo legal.
2.1.1 – As Constituições Republicanas que precederam a
Constituição de 1988
Com a análise das Constituições Republicanas que precederam a Carta
de 1988, percebese certa evolução, iniciada com o lento reconhecimento de direitos
individuais. É bem verdade que, tratandose de "pactos sociais" com iniciativa, aceitação ou
consenso da coletividade, a enunciação desses princípios corresponde às exigências e aos
propósitos de certa situação em determinada época tanto vale dizer, ao "momento
histórico" no qual se tenham condensado as aspirações da sociedade política.
novo direito constitucional.” Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: http//:www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art04102005.htm; acesso em 13.10.2005.
47
A intangibilidade das Constituições tinha como finalidade precípua
evitar a restauração do poder destronado. Assim, serviam como mecanismo jurídico
bloqueador da retomada do poder, sem criar, no entanto, qualquer limitação ao poder
governante que, na maioria dos casos, era o responsável pela sua elaboração.
O ordenamento jurídico era baseado apenas na lei, expressando, com
isso, a valorização do Poder Legislativo, em detrimento dos Poderes Executivos ou
Judiciário. Apenas para ilustrar a assertiva anterior, deve contar que o Executivo atuava
apenas em obediência à lei e o Judiciário tinha a única função de aplicála, sem qualquer
compromisso com a sua interpretação. Em momento algum era buscada a satisfação da
população ou a pacificação da sociedade.
No entanto, como se demonstrará a seguir, nossa história constitucional
foi marcada por momentos em que o consenso social foi substituído pelo interesse de
governar ou de manterse no governo, fazendo com que a preocupação do legislador fosse
direcionada para determinados temas. Nesse cenário, percebese que, por muito tempo, a
questão do acesso à justiça e a efetividade do processo ficou relegado a um segundo plano.
O objetivo principal do ordenamento jurídico durante muitos anos, repisese, foi o
atendimento literal da lei, independentemente do seu alcance.
Os direitos e garantias individuais ou direitos fundamentais sempre
foram tratados pelas Constituições anteriores como mera declaração de direitos. A
importância dada nunca representou ameaça aos arbítrios do Estado contra as liberdades
individuais.
A preocupação com o tempo de duração do processo está intimamente
ligada aos direitos e garantias individuais, sendo de fundamental relevância a sua expressa
previsão em nossa Constituição, na forma como prevista, em função de recente Emenda
48
Constitucional. Como já dito, o respeito a dignidade do ser humano justifica a necessidade
de um processo célere.
A lei perde a sua posição de destaque no ordenamento jurídico com a
Constituição de 1988. A efetividade do direito ao julgamento em um prazo razoável e sua
interpretação como princípio passa a ser necessário para que se dê cumprimento aos
direitos fundamentais, em especial, aos princípios processuais consagrados na Carta
Constitucional.
No entanto, assegurar o acesso à justiça e a efetividade do direito a um
julgamento em prazo razoável não depende unicamente da atuação do Judiciário, do
Legislativo ou do Executivo, de forma isolada, eis que depende da unificação de esforços
de todos. Sob esse ângulo de visão, cada Poder da República deverá repensar seu papel e
sua atuação, com o intuito de definir e implementar medidas que garantam o alcance de tal
mister.
Retrocedendo na história de nossas constituições republicanas, podemos
verificar que o Governo Provisório instituído por Marechal Deodoro da Fonseca, com o
Decreto n.º 1, de 15 de novembro de 1889, demonstra a preocupação exclusiva com a
ordem e a segurança pública, assegurando instrumentos àquele Governo para
institucionalizar a República. A legislação anterior à Constituição transferia aos Estados
ampla competência que abrangia, desde a catequese e civilização dos índios, até
organização judicial 52 .
Os reformadores daquela época preocupavamse, sobretudo em
reivindicar o princípio federativo, a supressão ou reorganização do Conselho de Estado, o
52 BALEEIRO, Aliomar. Constituições Brasileiras: 1891. Brasília. Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos. 2001. p. 20.
49
fim do mandato vitalício do Senado, o ensino livre, a abolição da Guarda Nacional e,
aquela que pode ser tida como a mais importante de todas: o fim do Poder Moderador 53 .
Depreendese do exposto que a pauta de mudanças não continha qualquer preocupação com
o Judiciário e muito menos com o jurisdicionado.
A Constituição de 1891 reflete com exatidão o momento vivido, que
conferia ênfase à organização federal e à nova estrutura de governo, recém criada. No
âmbito do Poder Judiciário, consagrouse a instituição da Justiça Federal e do Supremo
Tribunal Federal, da forma como estabelecido no Governo Provisório. No que tange aos
direitos individuais, a Constituição de 1891 tem capítulo próprio sobre a Declaração de
Direitos, onde é assegurado, entre outros, o direito de petição aos “poderes públicos”, com
a única finalidade de denunciar abusos das autoridades e promover a responsabilidade dos
culpados e a “plena defesa” aos acusados 54 .
A preocupação com o processo veio a lume somente em 1910, com o
movimento reformista à Constituição, quando Ruy Barbosa apresentou, entre outras, a
proposta de tornar o sistema processual unificado, garantindo uniformidade no
entendimento jurisprudencial e assegurando uma segurança maior segurança jurídica 55 .
Por sua vez, a Reforma de 1926 representou também um retrocesso, pois
na tentativa de fortalecer o Poder Executivo, as hipóteses de cabimento do habeas corpus
foram restringidas. Com a alteração realizada, o habeas corpus deixava de ser instrumento
53 BALEEIRO, Aliomar. p. 215. 54 Idem. Idem. p. 97 a 99. 55 BONAVIDES, Paulo. História constitucional do Brasil. Brasília. OAB Editora. 2004. p. 243.
50
válido para combater determinadas decisões políticas, contrariando maciço entendimento
jurisprudencial da época 56 .
O cenário social da década de 30 foi completamente diverso daquele que
deu origem à Carta Constitucional de 1891. A opinião pública, ainda que tímida se
comparada com a atual, começou a perceber a importância de seu apoio, fazendo com que
direitos sociais fossem reconhecidos como contrapartida.
A breve Constituição de 1934 representou avanço em algumas questões,
demonstrando, ainda que timidamente, alguma preocupação com o acesso à justiça. Neste
sentido, consagrou o direito à assistência judiciária aos necessitados como direito
individual, estabelecendo a criação de órgãos especiais e isenção do pagamento de
emolumentos, custas, taxas e selos 57 .
Responsável por instituir a democracia social 58 , a Constituição de 1934
também foi responsável por avanços na proteção à ordem econômica, à família, à educação
e cultura. No seu bojo, encontrase o remédio constitucional do mandado de segurança,
instituto de defesa dos direitos individuais daquele que tivesse “direito certo e
incontestável”, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de
56 BONAVIDES, Paulo. Obra citada. p. 248. O habeas corpus voltava a servir somente para assegurar a liberdade ambulatorial, como se observa no 5º parágrafo adicionado ao art. 59 da Constituição de 1891: “Nenhum recurso judiciário é permitido, para a justiça federal, ou local, contra a intervenção nos Estados, a declaração de estado de sítio e a verificação de poderes, o reconhecimento, a posse, a legitimidade, a perda de mandato aos membros do Poder Legislativo ou Executivo, federal ou estadual; assim como, na vigência do estado de sítio, não poderão os tribunais conhecer dos atos praticados em virtude dele pelo Poder Legislativo ou Executivo.” 57 POLETTI, Ronaldo. Constituições Brasileiras: 1934. Brasília. Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos. 2001. p. 160. 58 Neste sentido, mister observar o entendimento de Paulo Bonavides (Obra citada. p. 332): “Mas não padece de dúvida que a tônica da Constituição de 34 recaiu sobre o Estado Social. O novo pacto, sobre declarar a inviolabilidade do direito à subsistência, já não mantinha como as Constituições anteriores o direito de propriedade em toda sua plenitude, senão que ao garantilo assinalava que ele não poderia ser exercido contra o interesse social ou coletivo, sujeitandoo assim às limitações que a lei determinasse.”
51
qualquer autoridade. Outra importante contribuição da referida Carta Constitucional foi a
inédita previsão de celeridade no campo do processo administrativo 59
O curto tempo de duração da Constituição de 1934 é atribuído por
contradições ideológicas em seu próprio texto. De um lado, imperava uma filosofia liberal
herdada da constituinte passada e, de outro, nítida tendência centralizadora, fortalecendo o
intervencionismo do Estado e o Poder Executivo. O antagonismo era evidente e acabou
culminando na crise constitucional que serviu à ditadura getulista a partir de 1937 60 .
Seguindo o modelo Polonês, a Constituição de 10 de novembro de 1937
expressa ideologia compatível com o modelo implantado por Getúlio Vargas 61 e teve mais
uma vez como foco principal a proteção da ordem política e social do país. O Golpe de
Estado de 1937 contribuiu significativamente para a limitação de direitos que vinham sendo
consagrados pelas Cartas Constitucionais anteriores, como por exemplo, a liberdade de
expressão. O Preâmbulo da Constituição de 1937 expressa bem o seu sentido, conforme
explicitado por alguns estudiosos como Marcelo Caetano 62 , ao afirmar que:
“Atendendo às legítimas aspirações do povo brasileiro à paz política e social, profundamente perturbada por conhecidos fatores de desordem resultantes da crescente agravação dos dissídios partidários que uma notória propaganda demagógica procura desnaturar em luta de classes, e da extremação de conflitos ideológicos tendentes, pelo
59 “Art. 113 – 35. A lei assegurará o rápido andamento dos processos nas repartições públicas, a comunicação aos interessados dos despachos proferidos, assim como das informações a que estes se refiram, a expedição das certidões requeridas para a defesa de direitos individuais, ou para o esclarecimento dos cidadãos acerca dos negócios públicos, ressalvados, quanto às últimas, os casos em que o interesse público imponha segredo, ou reserva”. 60 BONAVIDES, Paulo. Obra citada. p. 326. 61 O extenso rol de atribuições do Presidente da Constituição de 1937, observamos a possibilidade de expedir decretosleis, declarar guerra, decretar intervenção nos estados, decretar estado de emergência e o estado de guerra, dissolver a Câmara dos Deputados no caso desta não aprovar as medidas tomadas durante o período de exceção, adiar, convocar e prorrogar o Parlamento e, ainda, indicar as partes da Constituição cuja vigência seria suspensa enquanto durasse o estado de guerra. (arts. 74,75 e 171) 62 CAETANO, Marcelo. Direito Constitucional. 2ª ed. rev. e atualizada por Flávio Bauer Novelli. Rio de Janeiro. Forense. 1987. p. 567.
52
seu desenvolvimento natural, a resolverse em termos de violência colocando a Nação sob a funesta iminência da guerra civil ...”.
A rigor, a limitação de certos direitos constitui a principal característica
do Estado autoritário: a ampliação do acesso à justiça provavelmente ameaçaria tais
governos, pois a fiscalização de um dos Poderes constituídos, impediria os abusos. Essa
linha argumentativa justificava a ausência ou reduzida preocupação com a ampliação do
acesso à justiça em determinados períodos de nossa história constitucional. Nesse sentido,
o disposto no art. 170 da Constituição de 37 retrata claramente a real vontade do legislador
da época de afastar o Judiciário das decisões tomadas pelo Executivo 63 .
A Constituição de 1937, com exceção dos dispositivos autoritários
compatíveis com os interesses dos detentores do poder, não alcançou aplicação efetiva.
Neste contexto, merece relevo a previsão do direito de petição no art. 122, item 7, da Carta
de 37, que parece expressar os limites do cuidado do texto constitucional com o acesso à
justiça. Como indicador dessa inferência, basta lembrar que o termo justiça foi mencionado
apenas quando se refere ao órgão jurisdicional de competência estadual.
A Carta de 1946, promulgada no dia 18 de setembro, caracterizouse
pelo resgate a algumas tendências da Constituição republicana de 1891, mas manteve
algumas inovações trazidas pela Constituição de 1934, como, por exemplo, proteção aos
trabalhadores, além de disposições sobre a família, a educação e a ordem econômica 64 .
Neste viés, impõese novamente a transcrição do entendimento de Marcelo Caetano 65 :
“Na verdade, a Assembléia de 1946 não buscou fazer grandes inovações, não quis erguer um edifício constitucional mais grandioso
63 Art. 170. “Durante o estado de emergência ou o estado de guerra, dos atos praticados em virtude deles, não poderão conhecer os juízes e tribunais.” 64 BALEEIRO, Aliomar e Barbosa Lima Sobrinho. Constituições Brasileiras: 1946. Brasília. Senado Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos. 2001. p. 102. 65 CAETANO, Marcelo. Obra citada. p. 580
53
e mais belo que os anteriores. Modestamente, com um grande sentido das realidades, quis apenas restaurar o sistema democrático de 1891 e 1934, foi conservadora no sentido de pretender aproveitar das constituições anteriores tudo quanto a prática tinha revelado útil, eliminando o que se mostrara de execução complicada e difícil ou mesmo prejudicial.”
A Constituição de 1946 consagrou, em nosso ordenamento jurídico, o
princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário, ao elencar como instrumento contra abuso
do poder estatal que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer
lesão de direito individual”.
Além do reconhecimento do direito à assistência judiciária aos
necessitados, merece registro a preocupação do constituinte de 1946 com a manutenção do
direito de plena defesa ao acusado em processo criminal, sendo vedada a criação de
Tribunais de Exceção. No entanto, em função do foco do nosso estudo, a principal
inovação diz respeito à preocupação com o tempo do processo administrativo, assim como
já havia acontecido na Carta de 1934 66 .
São inúmeros os avanços da Constituição sob comento, sendo digno de
nota que, pela primeira vez, em nossa história, uma Constituição preocupase com o tempo
do processo. Demonstrase, com isso, que já naquela época os processos administrativos
não alcançavam seus objetivos em função da demora nos julgamentos.
A Constituição de 1946 vigorou, formalmente, até que sobreviesse a
Constituição de 1967. Contudo, a partir do golpe que se autodenominou Revolução de 31
de março de 1964, sofreu múltiplas emendas e suspensão da vigência de muitos de seus
artigos, o que ocorreu por força dos Atos Institucionais de 9 de abril de 1964
66 “§ 36. A lei assegurará: I – o rápido andamento dos processos nas repartições públicas;” Percebese aqui que já naquela época a duração do processo (neste caso o administrativo) era visto como um problema digno da preocupação e garantia do constituinte.
54
(posteriormente considerado como o de nº1) e 27 de outubro de 1965 (Ato Institucional n.º
2 ou AI2).
Comparada com a Constituição de 1946 a Constituição de 24 de janeiro
de 1967, que entrou em vigor a 15 de março, implicou graves retrocessos, tais como,
rigorosa repressão à imprensa, restrições à publicação de livros e à liberdade de
pensamento, manteve as punições, exclusões e marginalizações políticas decretadas sob a
égide dos Atos Institucionais.
Com a finalidade de institucionalizar a ideologia da ditadura militar,
elaborouse a Constituição de 1967. Sem qualquer participação popular, a Carta
constitucional não seguiu a tendência anterior que se orientava no sentido da evolução dos
direitos individuais. Ao contrário, os sucessivos Atos Institucionais editados pelo Regime
Militar serviram para restringir todos e quaisquer direitos que não fossem compatíveis com
a ideologia do Desenvolvimento com Segurança.
É consenso entre os estudiosos do assunto que o país viveu um
verdadeiro período de exceção e de intenso autoritarismo, com a suspensão dos direitos
individuais do cidadão e evidente falta de legitimidade dos governantes. Tal cenário
somente foi modificado vinte anos mais tarde com a promulgação da Constituição de 1988,
quando, a partir da mobilização popular, ocorreu a transição do governo de um só poder
para o governo dos três poderes, assim como a alteração do regime do decretolei para o
regime da Constituição 67 .
67 Infelizmente o uso indevido das Medidas Provisórias, instrumento criado para situações excepcionais,de relevância e urgência, como disposto no art. 62 da CF/88, acaba enfraquecendo e desequilibrando, de certa forma, a separação entre os Poderes da República. Sem dúvida alguma, a intenção do legislador constituinte foi permitir que o Poder Executivo excepcionalmente legislasse, mas na prática observamos que o abuso na utilização das medidas provisórias constituem regra, independente do Governo.
55
Exatamente por sua importância como texto fundamental de nossa nação
e por representar uma mudança de perspectiva em nosso ordenamento jurídico, dedicamos
um capítulo próprio para destacarmos a questão do acesso à justiça na Carta Constitucional
de 1988.
2.1.2 – A Constituição de 1988
A Carta Magna de 1988 alterou bruscamente o sistema constitucional
brasileiro, assegurando garantias fundamentais ao cidadão, de forma inédita em nosso país
e, por isso, mereceu o rótulo de ConstituiçãoCidadã conferida pelo Deputado Ulysses
Guimarães, presidente da Assembléia Nacional Constituinte.
De fato, devese reconhecer que o texto promulgado em 5 de outubro de
1988 se coadunava com os principais modelos constitucionais contemporâneos, em
especial, no que tange à preocupação com a garantia da cidadania e do respeito aos
princípios previamente estabelecidos e irradiados ao longo do texto constitucional que
foram fundamentais para atingir os anseios de nosso povo 68 .
Já em seu Preâmbulo, a Constituição apresenta como valores supremos
da sociedade, assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurança, o bemestar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça.
68 Neste sentido, mister observar parte do discurso de Afonso Arinos, presidente da Comissão de Sistematização na sessão solene de promulgação da Carta de 1988, relatado na obra de Paulo Bonavides: “É importante insistir neste ponto. A garantia dos direitos individuais é cada vez mais eficaz e operativa nas Constituições contemporâneas, mas a garantia dos direitos coletivos e sociais, fortemente capitulada nos textos, sobretudo nos países em desenvolvimento e, particularmente nas condições do Brasil, tornase extremamente duvidosa – para usarmos uma expressão branda – quaisquer que sejam as afirmações gráficas existentes nos documentos, como este que estamos, hoje, comemorado. Afirmar o contrário é ingenuidade, ilusão, ou falta de sinceridade, quem sabe, de coragem. Direito individual assegurado, direito social sem garantia – eis a situação”. (Obra citada. p. 475)
56
A dignidade da pessoa humana é elevada ao patamar de fundamento da
Carta Constitucional, demonstrando que o foco desse novo direito constitucional não seria
mais o Estado, mas sim o indivíduo. Entendermos a preocupação do legislador constituinte
originário com o indivíduo é fundamental para compreendermos a necessidade de
solucionar o problema da dificuldade do efetivo acesso à justiça e a demora da prestação
jurisdicional.
A Constituição de 1988 teve como conseqüência a alteração do foco do
ordenamento jurídico em nosso país. Antes do estabelecimento do Estado Democrático de
Direito, o Direito era resumido à lei, cabendo ao juiz a mera função de aplicála, como se
fosse subordinado do Poder Legislativo – ente que poderia a qualquer momento alterar as
leis de acordo com a sua conveniência. Segundo Marinoni 69 , “a vontade legislativa passa a
ser a vontade dos ajustes e compromissos entre os poderes sociais em disputa”.
Com a Constituição vigente, assume o Poder Judiciário a importante
função de interpretar o direito, vinculando suas decisões aos demais Poderes Legislativo e
Judiciário. A idéia de jurisdição voltada à atuação da lei deve ser abandonada, ampliando a
atuação do Estado – Juiz para que a lei seja compreendida e interpretada de acordo a partir
dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.
O tema desenvolvido em nosso estudo atinge exatamente esta questão. A
concepção do acesso à justiça, tendo como desdobramento lógico a efetividade da prestação
jurisdicional não deve ser limitado a simples previsão legal, pois, como direito fundamental
do homem deve assumir posição de relevância em nosso ordenamento jurídico. O
69 MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdição no Estado constitucional. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 635, 4 abr, 2005. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6550. Acesso em 19 mar 2006.
57
reconhecimento da importância da norma constitucional referida deverá ser suficiente para
que ela seja implementada pelo Judiciário.
Antes mesmo da reforma realizada pela Emenda Constitucional n.º 45, de
08.12.2004, que será melhor explorada em capítulo próprio, a melhor doutrina já defendia
que a garantia constitucional da tutela jurisdicional tempestiva decorria de dispositivo
constitucional já existente, que consagrava o princípio da inafastabilidade do Poder
Judiciário 70 . Nesse sentido, é elucidativo o entendimento de Marinoni 71 a respeito do tema:
“Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tãosomente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora, se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm o direito a uma mera resposta do juiz”.
A preocupação da sociedade com a lentidão da justiça ecoou no
Congresso Nacional, motivando a chamada reforma do Poder Judiciário que pode ser
divida em duas etapas: no plano constitucional com a Emenda Constitucional n.º 45 e no
plano infraconstitucional com diversos projetos de leis aprovados e em tramitação. Ambas
etapas, como dito acima, serão analisadas neste estudo em momento posterior.
Além disso, a Carta Magna de 1988 representou um marco de
restauração do Estado democrático e da superação do Estado autoritário que exercia o
poder com base na intolerância e violência. A doutrina costuma classificála como
70 Art. 5º, LXXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão”. 71 Marinoni, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias Constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999. p. 218
58
Constituição dirigente, eis que seu texto contém linhas programáticas, que sinalizam os
caminhos a serem perseguidos pelo legislador e pela Administração Pública 72 .
Sob essa linha de pensamento, cabe reiterar que a Constituição não deve
ser mero estatuto de organização ou instrumento de governo ou definidor de competências,
pois precisa, acima de tudo, representar aquilo que Canotilho 73 chama de “plano
normativomaterial global” que determina tarefas, estabelece programas e explicita fins. O
questionamento do jurista português quanto ao papel da Constituição merece particular
relevo, principalmente, quando interroga: deve a Constituição ser o estatuto de organização
de um Estado, instrumento de governo ou deve ser mais que isso, configurando um
verdadeiro plano “normativomaterial” que determina tarefas, estabelece programas e
define fins?
Não raro, tal posicionamento é objeto de críticas, sob o argumento de
que a Constituição dirigente depende, em larga medida, da iniciativa do Poder Legislativo,
a quem incumbe a edição de Leis Ordinárias necessárias aos preceitos insculpidos na Carta
Magna. Entrementes, é importante ressaltar que o Judiciário é reconhecido pelo legislador
originário como intérprete da Constituição, permitindo a ele, em diversos momentos, evitar
que a atuação do Legislativo e do Executivo sejam lesivas aos interesses expressos
soberanamente quando a Carta Maior fora elaborada.
Segundo alguns analistas, outra falha de nossa Lei Maior diz respeito ao
extenso rol de assuntos contemplados, os quais tendem a engessar a ação política do
72 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 12. 73 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: contributo para a compreensão das normas programáticas. 2ª ed. Coimbra Editora. 2001. p. 22.
59
EstadoAdministração e deveriam situarse no âmbito do legislador infraconstitucional 74 .
No entanto, concordamos com Ana Paula de Barcellos 75 , quando afirma que determinadas
questões, por sua relevância devem ser elevadas e é exatamente o que deve ocorrer, quando
se busca garantir a efetividade da decisão fundamental do legislador constituinte originário.
Como já se afirmou, superamos o Estado Liberal, onde a lei ocupava
uma posição de supremacia no ordenamento jurídico e a Constituição tinha como principal
papel evitar que o poder fosse atingido ou retomado pelo antigo regime. O Legislativo
perdeu a sua posição de destaque principal, na medida em que o direito deixou de ser
resumido às leis e passou a depender exclusivamente da vontade da Constituição.
Destarte, a nova ordem constitucional restaura e fortalece o Poder
Judiciário, dotandoo dos meios adequados para assegurar as garantias fundamentais
outorgadas. Considerando o excessivo número de demandas pendentes de julgamento no
Supremo Tribunal Federal e buscando acentuar o seu papel de Corte Constitucional, criou
se o Superior Tribunal de Justiça, a quem conferiu, entre outras atribuições, competência
para uniformizar as normas infraconstitucionais 76 .
Nesse contexto, o Estado Democrático de Direito estabelece como
principais fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa. A importância da presença do EstadoJuiz é
74 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Obra citada p.13. Em sentido diametralmente oposto, v. Célio Silva Costa. A Interpretação Constitucional e Os Direitos e Garantias Fundamentais na Constituição de 1988. Rio de Janeiro. Liber Juris. p. 6. “Tudo haveria de ficar escrito. E não somente isso. Bem escrito. Pois se, no passado recente, nem mesmo o que estava escrito resultara, muita vez, atendido ou respeitado pelo Estado,convinhável seria que, então, agora, tudo ficasse não só escrito, mas também, incisivamente, muito bem escrito.” 75 BARCELLOS, Ana Paula de. Obra citada. p. 16. 76 A respeito do excesso de trabalho no Supremo Tribunal Federal, v. Nilson Naves, Entraves Jurídicos à Realização da Justiça. Revista da Escola Paulista da Magistratura. Ano 4, n.º1, janjul. 2003. p 83
60
reconhecida com o restabelecimento dos princípios da ampla defesa e da inafastabilidade
do Judiciário. A valorização do Judiciário é marca da atual Constituição 77 .
A expressa garantia dos direitos fundamentais e o reconhecimento de sua
prevalência sobre os demais temas constitucionais também deve registrada como evolução
do nosso texto constitucional. A colocação topográfica dos direitos fundamentais,
precedendo aqueles referentes à organização do Estado, dos Poderes e, até mesmo, a defesa
do Estado e de suas instituições demonstra, por si só, a sua relevância. Uma retomada à
nossa história constitucional demonstra que os direitos e garantias fundamentais eram
localizados ao final do texto constitucional, em posição de inferioridade com os demais
temas abordados.
Outro grande avanço da nossa Constituição destacado por Marinoni 78 foi
o de dar novo conteúdo ao princípio da legalidade, subordinando a lei à Constituição
Federal, em especial, com os direitos fundamentais. A lei e não apenas ela, mas também
aquele que a executa no papel da Administração passaram a encontrar limites nos
princípios constitucionais.
Recentemente, a Constituição de 1988 mostrou a sua força durante todo
esse tempo de vigência e resistiu incólume à destituição de um Chefe do Pode Executivo, o
afastamento de diversos membros do Legislativo e a chegada ao Poder de um partido dito
de esquerda, cujos membros eram freqüentemente perseguidos em governos ditatoriais
passados.
Enfim, a Lei Magna de 1988 contribuiu criar um “sentimento
constitucional” que representa verdadeira preocupação, tanto do legislador constituinte,
78 MARINONI, Luiz Guilherme. Obra citada. p.9
61
originário e reformador, como na doutrina e dos Tribunais, com a efetividade do texto
constitucional que, em derradeiras palavras, significa o real cumprimento das normas e
princípios estabelecidos na Carta Constitucional. Esse sentimento é evidenciado na lição
de Luís Roberto Barroso 79 :
“Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Tratase de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito e até um certo carinho pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição”.
Sob tal enfoque, devemos aproveitar o chamado “sentimento
constitucional” e buscar meios de realização dos comandos insculpidos na Lei Maior, em
especial daqueles que o legislador constituinte elegeu como fundamentais, fazendose
premente lutar para o direito seja efetivado.
Além da virtude de consolidar a democracia em nosso país, a Carta de
1988 promoveu aquilo que a doutrina mais qualificada convencionou chamar de
constitucionalização do direito 80 , o que significa a irradiação dos valores constitucionais
para todo o ordenamento jurídico, fazendo com que os institutos tradicionais do direito
sejam reinterpretados sob a ótica constitucional. Apesar da influência dos textos
constitucionais contemporâneos alienígenas, merece registro que a própria experiência
interna também foi importante para o estágio constitucional vigente, com o reconhecimento
da necessidade de limitar os abusos por intermédio dos direitos fundamentais 81 .
79 Luís Roberto Barroso. Obra citada. p. 47. 80 Idem, p.. 18. 81 SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular ,São Paulo. Malheiros. 2000. p. 144/145: “a tortura e toda sorte de desrespeito à pessoa humana praticados sob o regime militar levaram o Constituinte
62
O acesso à justiça tornouse necessidade de primeira urgência em nosso
ordenamento jurídico, ficando o legislador ordinário ciente de que o Judiciário não poderá
ser excluído deste processo de reconhecimento do indivíduo. A lei não excluirá a
apreciação do Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão, sob pena de violar o direito
constitucional de ação.
A garantia do acesso à justiça passa, obrigatoriamente, pelo
reconhecimento da necessidade de estabelecermos meios adequados para a harmonia entre
a Jurisdição, Ação e o Processo que Ramiro Podetti 82 convencionou chamar de “trilogia de
conceitos fundamentais da ciência processual”. Os três elementos possuem ligações
imanentes que acabam transformando um conceito inteiramente dependente do outro.
Qualquer expediente que vise dificultar ou impedir a ação do
demandante ou do demandado em sede jurisdicional se constitui ofensa ao princípio
constitucional do direito de ação e, agora, do princípio do acesso à justiça. Evidente que os
princípios constitucionais que tutelam o acesso à justiça não são absolutos e devem ser
exercidos de acordo com as normas processuais que regem a matéria 83 .
Da mesma forma, o princípio do devido processo legal e os demais
princípios processuais albergados pela Constituição, não servirão como fundamento de
protelação ou de procrastinação da parte interessada na perpetuação do conflito ou para a
proteção de práticas ilícitas.
brasileiro a incluir a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (...).” 82 PODETTI, Ramiro. Teoria y Tecnica del Processo Civil y Trilogia Estructural de la Ciencia del Processo Civil, Buenos Aires: Ediar. 1963. p. 338 83 Neste sentido, STF – Pleno – Agravo Regimental n.º 152.676/PR – Rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, 3 de novembro de 1995; STF – 2ª Turma – Agravo de Instrumento n.º 209.8606/PB – Rel. Min. Néri da Silveira, Diário de Justiça, Seção I, 23 de março de 1998.
63
O princípio do “due process of law” remonta à Magna Charta de 1215,
cuja influencia foi exercida inicialmente o direito inglês e norteamericano, não comporta a
interpretação benevolente para estender o tempo de duração do processo. O princípio, que
tem inserido em seu conceito o princípio da ampla defesa e do contraditório, encontra sua
razão de existir na necessidade de se estabelecer um regramento igualitário para as partes
litigantes 84 .
Além dos já citados princípios constitucionais, observase que o rol de
garantias fundamentais do processo em nossa Constituição é bastante extenso, destacando
se, entre outros, os seguintes princípios: inafastabilidade da tutela jurisdicional (inciso
XXXV); do juiz natural (LII), da publicidade dos atos judiciais (LX).
Todos esses princípios, muitos deles já existentes antes mesmo da Carta
de 1988, eram considerados princípios de defesa e normalmente eram invocados com a
finalidade de ampliar o leque de argumentos para fundamentar a resistência à pretensão.
Agora, com a evolução do pensamento constitucional, entendese que tais normas não
possuem finalidade tão restrita. A garantia de tantos princípios constitucionais com
influência direta do processo só pode representar duas coisas: a preocupação com o
indivíduo e com a efetividade do direito.
A efetividade do direito constitucional sempre foi tema de grande
relevância para o estudioso do direito e ponto de reflexão obrigatório para o legislador
ordinário que está vinculado aos preceitos insculpidos na Lei Maior e se afigura como
principal responsável para empregar a realização dos direitos ali assegurados.
84 Neste sentido, STJ – 4ª Turma – REsp n.º 998/PA – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – Ementário STK, 01/03: “O princípio do contraditório, com assento constitucional, vinculase diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu.”
64
A lei processual terá fundamental importância em nosso estudo, pois a
efetividade do direito, a nosso sentir, passa obrigatoriamente pela existência de um sistema
processual comprometido com a celeridade processual e com o acesso à justiça. De nada
adianta a existência de normas materiais, reconhecendo direitos e criando obrigações, se
não existirem instrumentos capazes de assegurar o seu cumprimento.
O princípio do acesso à justiça, uma vez inserido na Constituição, deve ser
irradiado para todos os ramos do direito. A sua ligação com o processo é obrigatória, uma
vez que será através dele que se mostrará a justiça do Estado, traduzida na justeza das
decisões proferidas pelo Poder Judiciário.
2.2 – Do plano processual civil
As normas constitucionais devem receber por parte do Estado a garantia de
sua plena eficácia; por isso, o desrespeito a uma norma constitucional não pode ser tratado
como mera violação de lei, mas sim como ofensa a Carta Maior. Para Nelson Nery Júnior
“a alegação de ofensa à Constituição, em países com estabilidade política e em verdadeiro
Estado de Direito, é gravíssima, reclamando a atenção de todos, principalmente da
população 85 ”.
O intérprete do direito deve sempre analisar o caso concreto tomando
como parâmetro ou pressuposto o estabelecido na Constituição Federal, sem aterse
exclusivamente ao que foi disciplinado na legislação infraconstitucional. Em síntese: o
sistema processual e todo o ordenamento jurídico dependerão sempre dos ditames da Carta
85 NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2002. p. 19
65
Constitucional, uma vez que o desrespeito às regras e princípios constitucionais
compromete a força e a estabilidade do próprio Estado constituído.
A ligação entre Processo Civil e a Constituição de 1988 sempre foi muito
evidente, fazendo com que a doutrina reconhecesse a existência de um Direito Processual
Constitucional 86 , responsável por tutelar a nível constitucional o processo. Em função deste
reconhecimento, o legislador constituinte originário sempre inseriu princípios processuais e
instrumentos de efetivação de direitos nos textos constitucionais.
A evolução do direito processual, na era moderna, aponta o surgimento de
um processo constitucional, com a finalidade de sistematizar normas e princípios
constitucionais relativos ao processo 87 .Cândido Rangel Dinamarco 88 sintetiza a existência
de um direito processual constitucional como demonstração de preocupação por
determinados valores consagrados na Constituição Federal, com evidente destaque para a
liberdade e a igualdade, que são “manifestações de algo dotado de maior espectro e
significação transcendente: o valor justiça”.
Pelo motivo acima exposto, a Constituição Federal, antes de qualquer
outra norma, é considerada fonte formal do Direito Processual, ali sendo encontradas todas
as normas e princípios que compõe este ramo do Direito. Ao longo de nosso diploma
processual detectamos diversas normas de índole constitucional cuja finalidade seria
exatamente a garantia de um processo justo.
86 Mister registrar neste momento que alguns autores costumam fracionar o Direito Processual Constitucional, evidenciando a existência também do Direito Constitucional Processual, que teria como objeto de estudo à jurisdição constitucional. Neste sentido, destacase André Ramos Tavares. Tribunal e Jurisdição Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor. p. 111. 87 Niceto AlcaláZamora y Castilho relata que o processo constitucional surge em 1920 com a constituição austríaca, inspirada por Kelsen e transcende para outros países da Europa, como a Espanha em 1931. Estudios de Teoria General e Historia del Processo, Tomo I. México: Universidad Nacional Autônoma de México, 1974. p. 119. 88 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 12ª edição. Ed. Malheiros. São Paulo. p. 26.
66
O constituinte de 1988, em inúmeros momentos, reconhece a importância
do processo, como instrumento de efetivação do direito e forma natural do acesso à justiça,
estabelecendo inúmeras garantias e princípios processuais. A Constituição passou por um
processo de reforma recentemente com o único intuito de conferir ao Judiciário
mecanismos que garantam que o acesso à justiça seja útil, efetivo.
A evolução histórica do ordenamento processual civil, que será analisado
adiante, também demonstra a necessidade de reformas para a ampliação do acesso à justiça
e para a obtenção de um processo em tempo razoável.
O Código de Processo Civil vigente data o ano de 1973, tendo como
inspiração e influência das Constituições de 1946 e 1967. De um lado e cronologicamente
em primeiro lugar, tivemos uma Constituição que consagrou o princípio da inafastabilidade
e preocupouse com a garantia da ampla defesa e do devido processo legal e de outro, em
sentido diametralmente oposto, encontramos a Constituição superada, que visava,
sobretudo, conferir legitimidade a um golpe de Estado.
Como já mencionado anteriormente, o Código de Processo Civil, assim
como todas as demais leis saíram de uma posição central do ordenamento jurídico para
assumir o papel de subordinação com os ditames da Constituição e dos direitos
fundamentais. A lei deixa de ser a principal fonte de direito, deixando o lugar de destaque
para a Constituição.
É de grande relevância notar que a legislação processual também sofreu
esse choque de diplomas constitucionais antagônicos, sendo possível detectar, ainda hoje
que ocorreram alguns avanços no campo da ampliação do acesso à justiça, se comparado ao
Código de Processo Civil de 1939, mas verificase também um certo apego ao formalismo
que acaba ensejando alguns obstáculos na busca do acesso à justiça efetivo.
67
O cotejo entre a Lei Maior e o Código de Processo Civil demonstrou que
em muitos pontos o diploma processual precisava ser submetido a um processo de reforma.
Era necessário que os institutos utilizados no século passado fossem adaptados ao nosso,
em alguns casos e substituídos em outros. O sentimento constitucional irradiouse também
para o processo civil.
O processo demonstrouse incapaz de atender a elevada demanda de
processos apresentados diariamente ao Judiciário, revelando que não basta o
reconhecimento do direito material ou a garantia de mecanismos para a propositura de
ações se o Estado não for capaz de assegurar a sua efetividade.
Outro ponto que deve ser destacado nesse movimento reformista diz
respeito a participação da sociedade. Ainda que de forma indireta, a mobilização popular
foi fundamental para que as reformas do Judiciário fossem desencadeadas 89 .
Importante registrar, no entanto, que entendemos que a crise é
institucional e não exclusiva do Poder Judiciário. O Estado tem demonstrado não conseguir
resolver problemas primários, como educação, saúde, saneamento básico, corrupção, entre
outros.
Não obstante às críticas recebidas, a cobrança por um Judiciário efetivo,
deve ser vista como um ponto favorável, pois representa ser este é o único Poder que ainda
inspira confiança do nosso povo 90 . Nessa linha de pensamento, o acesso ao Judiciário, se
89 Como aponta Luis Felipe Salomão, “o que causou a necessidade das reformas empreendidas nos Judiciários europeus não foi o seu fracasso técnico, mas o formidável insucesso político da formatação hierárquica do Poder. Foi o grito de insatisfação da sociedade que despertou as cúpulas dos Judiciários daqueles países, exigindo mais eficiência”. SALOMÃO, Luis Felipe. Informativo Semanal n.º 44. COAD. 2005. p . 887/888. 90 Neste sentido, mister destacar o entendimento do Ministro Edson Vidigal. “No Brasil, vemos o Poder Executivo paralisado por um Estado mastodonte, incapaz de cumprir os seus deveres elementares e de atender aos reclamos essenciais da população; o Legislativo, dividido entre a sua missão maior de elaborar as leis da Democracia Representativa e o emaranhado de lutas políticas e partidárias intestinas. Apesar dos seus problemas e falhas, só o Poder Judiciário ainda pode inspirar à sociedade a confiança de que ele tanto
68
não implementado da forma correta, não passará de mera ilusão, com trágicas
conseqüências para a sociedade e para o próprio Poder Judiciário.
Quando se reflete sobre essa problemática, é muito relevante assinalar que
o acesso à justiça não pode ser confundido com o acesso ao Poder Judiciário. Enquanto o
primeiro garante ao demandante um processo célere, justo e efetivo, ao passo que o
segundo representa tão somente o aumento da procura pela justiça, com a propositura de
inúmeras novas demandas.
Com base nesses pressupostos, é urgente quebrar dogmas prestigiados
em excesso, atualizando nossos princípios, adequandoos à nova realidade constitucional e
garantindo a entrega da prestação jurisdicional. Em outras palavras: fazse premente
superar os preconceitos existentes e, sobretudo aprimorar os mecanismos processuais
existentes para alcançar a verdadeira justiça.
Nesse sentido, um dos problemas da jurisdição apontados reiteradamente
referese ao tempo de duração de um processo o que têm proporcionado a emergência de
propostas e iniciativas com o objetivo de acelerar a efetivação de solução de seus
conflitos 91 . Em paralelo a essas considerações, ao lado da exigência pela celeridade
processual encontramos a necessidade da preservação da segurança jurídica e da
observância de determinados princípios constitucionais.
Refletindo sobre a realidade e a respeito de freqüentes manifestações da
população, expostas nos mais diversos meios, tornase evidente ser comum e angustiante
que as partes litigantes aguardem por diversos anos para a solução de um processo,
necessita. O Poder Judiciário emerge, neste momento, como uma luz na escuridão, uma chama de esperança de que ela tanto necessita.” VIDIGAL, Edson Vidigal. In: Justiça e Cidadania, abril 2005. p. 10 91 A mais significativa e recente foi à reforma implementada com a Emenda Constitucional n. º 45 de 8 de dezembro de 2004 que será objeto de nosso estudo e teve como principais novidades a inserção do inciso LXXVIII ao art. 5º da CF/88, assegurando a razoável duração do processo, a criação do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público e a instituição da súmula vinculante.
69
prejudicando sempre a parte mais fraca que, em muitos dos casos, é forçada a celebrar um
acordo desvantajoso, que merece particular atenção e aprofundamento dos estudiosos do
direito.
Assim, podemos assumir, sem qualquer receio, que o escopo das reformas
que serão objeto de nosso estudo a seguir, é exatamente conferir maior efetividade ao
processo civil. O legislador infraconstitucional sorveu os princípios inseridos na
Constituição Federal de 1988 para concluir que o acesso à justiça e a duração razoável
tinham ligações obrigatórias e necessárias com a dignidade da pessoa humana e com o
devido processo legal, consagrados pelo constituinte originário como fundamento e
princípio.
Repisese, no entanto, que para a consecução de tais objetivos seria
necessário a reformulação de boa parte das normas processuais. Na verdade, como aponta
Alexandre Câmara 92 em resenha histórica que será por nós aproveitada, o próprio Código
de Processo Civil já nasceu com problemas congênitos de formação que obrigaram uma
alteração da lei antes mesmo da sua entrada em vigor.
Na década de 1980 foi criada uma comissão de notáveis juristas para
realizar a reforma do Código de Processo Civil. A referida comissão contendo, entre outros,
Sérgio Bermudes, Calmon de Passos e Kazuo Watanabe, elaborou um anteprojeto de lei
que alteraria todo o diploma processual. O projeto supracitado não foi aprovado, ficando a
incumbência para uma nova comissão que seria formada na década de 1990
A nova comissão, também tendo como destaques diversos juristas de
escol, como por exemplo, Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ada Pellegrini Grinover, Athos
92 Alexandre Freitas Câmara. A Nova Execução de Sentença. Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2006. p. 9. Relembra o processualista fluminense que o Código de Processo Civil foi reformado pela Lei n.º 5.925, de 1º de outubro de 1973, retificando a numeração de alguns artigos, renumerando outros.”
70
Gusmão Carneiro, Cleso Agrícola Barbi, Humberto Theodoro Júnior, José Carlos Barbosa
Moreira, Carreira Alvim, Kazuo Watanabe e Fátima Nancy Andrighi, optou por fazer a
reforma de forma fracionada, ao invés de substituir todo o diploma processual. A opção de
elaborar diversos anteprojetos de lei foi muito eficaz, pois permitiu que pontos específicos
fossem modificados isoladamente. Esses anteprojetos foram chamados de minireforma do
CPC e passaram a tramitar de forma independente dentro do Congresso Nacional.
De fato, a estratégia usada pelos renomados juristas alcançou seu objetivo
e aprovou no período entre 1992 a 1995 nada menos que dez leis alterando profundamente
o Código de Processo Civil 93 .
Essa etapa ficou conhecida como primeira fase da reforma e trouxe para o
nosso ordenamento as seguintes normas: a) Lei n.º 8.455/1992, que alterou a prova pericial;
b) Lei n.º 8.710/1993, que alterou o ato citatório; c) Lei n.º 8.898/1994, que alterou a
liquidação de sentença; d) Lei n.º 8.950/1994, que alterou os recursos; e) Lei n.º
8.951/1994, que alterou os procedimentos da ação de usucapião e de consignação em
pagamento; f) Lei n.º 8.952/1994, que inseriu em nosso ordenamento os institutos da
antecipação de tutela e a tutela específica relativa às obrigações de fazer e de não fazer; g)
Lei n.º 8.953/1994, que alterou o processo de execução; h) Lei n.º 9.079/1995, que inseriu o
procedimento monitório; i) Lei n.º 9.139/1995, que alterou o recurso de Agravo; j) Lei n.º
9.245/1995, que substituiu o antigo procedimento sumaríssimo pelo procedimento sumário.
Alguns anos se passaram para que a segunda fase da reforma, também
chamada de reforma da reforma, fosse iniciada. Nesta nova fase, podemos inicialmente
93 Para Sálvio de Figueiredo Teixeira, presidente da comissão da reforma do Código de Processo Civil, aponta que “encaminhar as sugestões não em um único anteprojeto, mas através de vários, setoriais, inclusive para viabilizar a aprovação no Congresso Nacional, considerando que um único pedido de vista poderia comprometer todo o trabalho” Sálvio de Figueiredo Teixeira. A efetividade do processo e a reforma processual. Revista de Processo , vol. 78. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 88.
71
citar a edição de três normas processuais que alteraram significativamente o nosso
ordenamento jurídico, quais sejam, a Lei n.º 10.352/2001, que alterou os recursos e o
reexame necessário, a Lei n.º 10.358/2001 que trouxe modificações no processo de
conhecimento e a Lei n.º 10.444/2002, que modificou alguns dispositivos relacionados ao
processo de execução.
Todas as normas supramencionadas, tanto da primeira fase da reforma,
como desse início da segunda já foram perfeitamente incorporadas em nosso ordenamento
jurídico, havendo material doutrinário suficientemente esclarecedor, a ponto de tornar
despiciendo e despropositado qualquer comentário complementar neste momento.
Ademais, nosso propósito a essa altura é apenas situar o leitor da
cronologia das modificações realizadas para que seja possível a compreensão da próxima
etapa da segunda fase, que será analisada de forma mais detida em breve. Compõem, ainda,
a segunda fase das reformas do Código de Processo Civil, as seguintes normas
recentemente publicadas: a) Lei n.º 11.187/2005 que dá nova concepção do Agravo; b) Lei
n.º 11.232/2005 e a nova sistemática do cumprimento de sentença judicial ou execução de
sentença; c) Lei n.º 11.276/2006 e a súmula impeditiva de recursos; d) Lei n.º 11.277/2006
que institui a sentença liminar; e) Lei n.º 11.280/2006 que trará algumas alterações na ação
rescisória.
Além dessas quatro normas que reputamos essenciais para a compreensão
do movimento reformista, separamos, ainda, projetos de lei e sugestões nossas verificadas
no diaadia da advocacia militante no Estado do Rio de Janeiro, sempre relacionados com
o presente trabalho e que servirão como indicativo para a continuidade ou aprofundamento
de estudos posteriores.
72
CAPÍTULO 3 – A GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO CIVIL
3.1 Terminologia
Assim como ocorre com a maioria das ciências, o direito está alicerçado
em um conjunto de conceitos fundamentais: no caso em tela, conferese relevo à definição
de justiça. A resposta à citada dúvida, provavelmente, demandará a resposta a outros
questionamentos, tais como: o que é legal e o que é justo? Qual seria a solução mais justa
para a sociedade? O que a sociedade espera do Judiciário? Qual seria a melhor definição
para a expressão “duração razoável”?
Inúmeros filósofos, pensadores, juristas e estudiosos do direito já se
debruçaram sobre os temas citados, sem que, no entanto, se chegasse a um consenso, sendo
clara a tendência a ajustar a definição de justiça à necessidade de alguns segmentos da
sociedade ou de um governo, em determinado histórico.
Retrocedendo na história, verificase que, nos primórdios, a lei era vista
como vontade emanada pelos deuses superiores e as pessoas encarregadas na elaboração
das leis, vistas como representantes dos deuses na terra. A obediência à lei e a submissão
às decisões daí decorrentes, em regra, tendiam a ser respeitadas com um temor reverencial à
divindade.
Com o passar do tempo, parte da sociedade observava que a justiça pode
e deve ser organizada de acordo com os seus interesses. Em outras palavras, percebeuse
que, uma vez detentor do poder político, o indivíduo terá a oportunidade de organizar as
normas que regerão a sua conduta e, ao mesmo tempo, defender seus interesses. Por sua
73
vez, sabese que organização do Estado em sua perspectiva tradicional resultou em
privilégio do plano individual, em detrimento do coletivo. Além disso, a história demonstra
que a idéia de justiça será variável de acordo com os interesses da sociedade ou, ao menos,
do interesse da classe dominante. Neste sentido, é cristalino o entendimento de Miguel
Reale 94 : “cada época histórica tem a sua imagem ou a sua idéia de justiça, dependente da
escala de valores dominantes nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas é toda a
justiça, assim como a mais justa das sentenças não exaure as virtualidades todas do justo”.
A justiça foi primariamente conceituada como virtude ou como bom
hábito. A Filosofia ensina que, na Grécia antiga, o direito era visto como mais um
elemento da cultura do povo, tendo como fonte o teatro, a poesia, a oratória. O senso
comum de justiça era retirado dos debates e discussões dos cidadãos que permitiam,
inclusive, a alteração das normas vigentes 95 .
Segundo Aristóteles, justo é aquele que age de acordo com a lei e com o
que é o correto, enquanto que o injusto, por sua vez, será o ilegal e o iníquo. A noção de
justiça, segundo a visão aristotélica, situase no meio termo entre duas formas contrárias da
injustiça, pois a justiça será encontrada quando a pessoa evitar tratar alguém injustamente e
quando evita que seja tratado da mesma forma 96 . Em resumo, conforme Aristóteles, o justo
é o meio termo entre os dois extremos desproporcionais.
Ainda na atualidade é usual atrelarse o conceito de justiça à noção de lei
ou ao conceito de moral, considerando que a lei representará os anseios de determinada
94 REALE, Miguel. Lições Preliminares de direito. 22ª edição. São Paulo: Saraiva, 1995 – p. 371. 95 Neste sentido, interessante observar em Críton de Platão a passagem em que retrata Sócrates aguardando na prisão sua execução. Apesar de considerar injusta a severa pena imposta, Sócrates rejeita a possibilidade de fuga em respeito aos cidadãos atenienses, às leis vigentes e, sobretudo, ao regime democrático existente que permitia que com a discussão travada nas Assembléias as leis fossem modificadas. 96 Aristóteles. Ética a Nicômaco. Livro V.Brasília. Editora UNB. p. 92.
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sociedade, em determinada época. Em dado momento, a concepção de justiça representa
um sentimento/necessidade de igualdade 97 .
Contudo, as conclusões de Aristóteles não são unanimemente
consagradas e, ao longo da história, podese verificar tanto a rejeição, como o seu
aprimoramento. Por exemplo, Kelsen 98 estabelece ligação entre a idéia de justiça e a
conduta dos indivíduos e as normas. Nessa linha de pensamento, a justiça da conduta
social de um indivíduo será justa quando respeitar a uma norma legal que a preveja.
O conceito mais simples e mais adequado indica que justiça é a virtude
de atribuir a cada um aquilo que é seu; nem mais, nem menos; exatamente o que lhe
pertence. Assim definido, o justo pode ser obtido naturalmente, independente da
declaração legal ou da assinatura de contratos. Poderá, no entanto, ser extraído do que foi
convencionado entre as pessoas ou, ainda, o que é consagrado socialmente, através de
normas.
Após apresentarmos alguns conceitos de justiça, podemos passar a
análise daquilo que a doutrina convencionou chamar de acesso à justiça. Há diversos
planos de estudo do acesso à justiça, quais sejam: o acesso à justiça numa perspectiva leiga
– que representa a oportunidade de estar diante de um juiz; o acesso à justiça numa
perspectiva técnicojurídica – significando a efetividade do processo e universalização da
97 Para Aristóteles, “considerase que a justiça e somente ela entre todas as formas de excelência moral, é o ‘bem dos outros’, de fato, ela se relaciona com o próximo, pois faz o que é vantajoso para os outros, quer se trate de um governante, quer se trate de um companheiro da comunidade. O pior dos homens é aquele que põe em prática sua deficiência moral tanto em relação a si mesmo quanto em relação aos seus amigos, e o melhor dos homens não é aquele que põe em prática sua excelência moral em relação a si mesmo, e sim relação aos outros, pois esta é uma tarefa difícil. Neste sentido, então, a justiça não é uma parte da excelência moral, mas a excelência moral inteira, nem seu contrário, a injustiça, é uma parte da deficiência moral, mas a deficiência moral inteira. A diferença entre a excelência moral e a justiça nesse sentido é óbvia diante do que já dissemos: elas são a mesma coisa, mas sua essência não é a mesma; a disposição da alma que é a justiça praticada especificamente em relação ao próximo, quando é um certo tipo de disposição irrestrita, é a excelência moral”. Obra citada. p. 93. 98 KELSEN, Hans. O problema da justiça. 4ª edição. – São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 3
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jurisdição, possibilitando a ampla admissibilidade de pessoas e causas; o acesso à justiça do
ponto de vista sociológico – segundo o qual o processo servirá como meio pacificador dos
conflitos e, finalmente, o acesso à justiça numa concepção filosófica – representando uma
justiça ideal, fruto de formulações filosóficas e ampla evolução sociológica e política 99 .
O conceito de duração razoável, por sua vez, é vago, ficando o
magistrado responsável pela verificação do necessário lapso temporal para a solução de
determinada causa. O dilema não existe apenas para os magistrados no Brasil, mas sim de
todo mundo, podendo citar o caso de Portugal, onde a doutrina considera que o conceito
deverá ser o “mais aberto o possível 100 ”.
Em um país tão carente da atuação do Estado é necessário que o Poder
Judiciário faça sua parcela na distribuição igualitária da prestação jurisdicional, tornandoa
universal. A universalização da jurisdição é conceituada com clareza por Cândido Rangel
Dinamarco 101 :
“Universalizar o exercício da jurisdição significa estendêlo até aonde a razão e o sentimento de justiça demonstrarem ser conveniente levara proteção estatal às pessoas atingidas ou ameaçadas por injustiças. Existem bolsões de conflitos e lesões que ilegitimamente se mantêm à margem do controle jurisdicional, sem embargo da formal promessa constitucional de controle jurisdicional pleno (...)”
A solução dos problemas relacionados a morosidade da prestação
jurisdicional depende, em um primeiro momento, compreender a evolução do acesso à
justiça, com destaque aos doutrinadores que há muito se preocupam com os problemas
99 BEZERRA, Paulo César Santos. Acesso à Justiça: um problema éticosocial no plano de realização do direito: Renovar. 2001. p. 124. 100 GOMES, Conceição. O tempo dos Tribunais: Um estudo sobre a morosidade da Justiça. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 21. 101 DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 5ª ed. São Paulo: Malheiros. Tomo II. 2002. p. 873.
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enfrentados pelo órgão jurisdicional. Antes de defendermos qualquer tipo de reforma na
legislação infraconstitucional, mister que seja analisado o sentido das reformas, assim como
seus objetivos.
Ao longo de nosso trabalho algumas das questões relacionadas no início
desse capítulo serão respondidas, outras, por impossibilidade material, isto é, por não terem
respostas, deixarão de ser.
3.2 O Tempo e o Processo
O tempo possui grande importância em nossas vidas. Em função dele
estimamos a nossa existência nesse mundo, projetamos nossos objetivos e enfrentamos
todas as dificuldades para alcançálos, sempre acreditando que ao alcançálos em menor
tempo nos tornaremos pessoas melhores ou mais realizadas.
A variação do tempo será relevante também para o processo, pois quanto
maior for a sua duração, maior será o sentimento de que o conflito não será solucionado
satisfatoriamente. As partes podem discordar na matéria discutida nos autos, mas são
unânimes em considerar que a entrega da prestação jurisdicional deverá ocorrer no menor
tempo possível.
Para alguns a existência de um litígio é conditio sine qua non para a
existência da jurisdição 102 . Para que haja a lide ou litígio é necessário que ocorra aquilo
102 Para Galeno Lacerda “a jurisdição, como atividade específica do Poder Judiciário, existe por causa do conflito e para solucionálo.” Comentários ao Código de Processo Civil, volume VIII, tomo I, 7ª ed., Ed. Forense, 1998, p. 15.
77
que Carnelutti 103 , em clássica lição, chamou de “um conflito de interesses qualificado por
uma pretensão resistida”. Importante registrar, a existência de uma outra corrente,
denominada de revisionista, entendendo que haverá jurisdição mesmo que não haja lide,
trazendo como exemplo a jurisdição voluntária 104 .
É de sabença comum que a função ou poderes do Estado é tripartido da
seguinte forma: Executivo, Legislativo e Judiciário. Destarte, a função do Estado não se
restringe ao ordenamento da sociedade, com a elaboração de normas ou na atividade
administrativa desempenhada pelo Executivo, cabendolhe também o julgamento dos
conflitos que lhe forem apresentados. Convencionouse chamar de jurisdição a esta função
estatal exercida pelo Poder Judiciário.
Pontes de Miranda, de forma simples e objetiva definiu jurisdição como
“o poder de dizer o direito (dicere ius)”. 105 Neste mesmo sentido, Candido Rangel
Dinamarco 106 esclarece que a jurisdição costuma ser equivocadamente conceituada pela
doutrina como um poder, uma função e uma atividade. Segundo o doutrinador
mencionado, o erro consiste em considerar a jurisdição como um poder, quando, na
verdade, ela representa “o Poder”.
O escopo ou objetivo da jurisdição pode ser dividido da seguinte forma:
jurídico, social e político. O escopo jurídico representa a atuação do direito objetivo, ou
seja, a declaração da lei no caso concreto. O escopo social é a pacificação, tornando a
sociedade mais harmônica, justa e solidária, garantindo preceitos básicos insculpidos em
103 CARNELUTTI, Francesco Carnelutti. Instituições do Processo Civil. vol. I. tradução: Adrian Sotero De Witt Batista. Campinas, Servanda. 1999. p. 77. 104 Por todos, Ovídio A. Batista da Silva. Curso de processo civil, volume I: processo de conhecimento – 7ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p.. 13 105 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de processo civil: tomo I, arts. 1º45. Rio de Janeiro, Forense; Brasília, 1973. p.99. 106 DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. I. Ed. Malheiros. São Paulo. 2001. p. 294.
78
nossa Carta Magna, como por exemplo, a erradicação da pobreza e a promoção do bem
social. O objetivo político, por seu turno, representa a participação de todos na preservação
do ordenamento jurídico e na sua autoridade.
Para exercer a função jurisdicional, o Estado necessita de um
instrumento próprio, que possibilite organizar e avaliar as pretensões formuladas pelo
demandante, assim como identificar os fundamentos que amparam a resistência oferecida
pela parte demandada. A este instrumento estatal utilizado para solucionar os conflitos dá
se o nome de processo.
Segundo Carnelutti 107 , o processo representa “um conjunto de atos
dirigidos à formação ou à aplicação dos preceitos jurídicos”; isto é, “um método para a
formação ou para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado”, tendo uma
função eminentemente repressiva, pois visa, sobretudo o fim da contenda, ainda que isso
não represente o fim do litígio.
O objetivo final do processo é produzir ou alcançar o mesmo resultado
que o cumprimento espontâneo da obrigação conseguiria. Em outras palavras, é entregar
ao detentor do direito aquilo que ele naturalmente obteria, se o devedor da obrigação a
cumprisse de forma voluntária. Nesse sentido, é muito esclarecedor o seguinte
entendimento de Teori Albino Zavascki 108 :
“O processo, instrumento que é para a realização dos direitos, somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizerse que o processo legal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir
107 CARNELUTTI, Francesco. Obra citada. p.72 108 ZAVASCKI, Teori Albino. A antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer. In: Aspectos Polêmicos da antecipação da tutela. Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 462.
79
ou induzir a concretização do Direito mediante a entrega da prestação efetivamente devida, in natura. E quando isso é obtido, ou seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular de direito, a obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, há prestação da tutela jurisdicional específica.”
Prosseguindo, devemos traçar a diferença entre processo e procedimento.
Enquanto o processo é o método ou sistema existente para compor a lide, o procedimento
será a forma material com que o processo se realiza no caso concreto. No entanto, não há
processo sem que haja procedimento, pois o procedimento constitui um dos elementos do
processo.
O processo, cuja origem etimológica já dá a idéia de coisas que se
sucedem, não passa de uma seqüência de atos praticados pelas partes, permeadas por
decisões interlocutórias, que deságuam em uma decisão final, através da qual resta exaurida
a jurisdição de primeiro instância. Atento à possibilidade da ocorrência de falhas cometidas
pelo órgão monocrático ou de uma eventual insatisfação das partes litigantes, o direito
disponibiliza meios de impugnação destas decisões que, em regra, permitem a revisão da
decisão por outro órgão jurisdicional 109 .
Essa sucessão de atos demanda tempo e é exatamente sobre a busca do
tempo ideal ou razoável que nos dedicaremos no desenvolver do trabalho. O tempo é
elemento importante na vida contemporânea e também o é em relação ao processo e para a
efetividade das decisões judiciais. Quanto maior o tempo gasto para a definição de uma
109 Para Liebman: “A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a função jurisdicional chamase processo. Essa função não se cumpre, em verdade, a um só tempo e com um só ato, mas através de uma série coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem à uma formação de um ato final.” Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Tradução de notas Cândido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 33.
80
demanda maior tende a ser a frustração das partes envolvidas e, conseqüentemente, mais
desgastados ficam o Judiciário e seus operadores 110 .
Importante destacar, no entanto, que o processo judicial não interessa
apenas as partes ou, em especial ao autor que primeiro procura pela justiça. O processo
serve e interessa a todos os envolvidos na solução daquele litígio, direta ou indiretamente e,
por esse motivo deve o juiz, obrigatoriamente, dar oportunidades iguais a todas as partes e
analisar as provas produzidas de forma atenta e responsável.
A jurisdição será sempre prestada pelo Estado, independente da
existência de lei que ampare a pretensão do demandante e ainda que a mesma seja
infundada. Essa obrigação estatal é conhecida por nós como princípio da inafastabilidade
da jurisdição. A jurisdição deve ser dotada de mecanismos capazes de assegurar a utilidade
prática da tutela jurisdicional, como ocorre na previsão da tutela cautelar ou preventiva 111 .
Existem dois critérios para se aferir o prazo de razoável duração do
processo. Os critérios poderão ser ope legis ou ope judices, dependendo se o prazo máximo
de duração do processo será determinado pela lei ou pelo próprio juiz da causa. No Brasil
inexiste norma que determine o prazo final de uma ação, fazendo com que o juiz seja o
responsável pela sua conclusão em prazo razoável, tendo essa definição variações de
acordo com a complexidade ou com o tempo do órgão jurisdicional.
Atualmente, o controle da duração razoável do processo acaba sendo
muito mais administrativo e disciplinar do que jurisdicional. A verificação do prazo acaba
sendo realizada pelos Conselhos de Magistratura e o recém criado Conselho Nacional de
Justiça.
110 Segundo Eduardo Couture, “o processo é uma relação continuada, que se desenvolve no tempo”. COUTURE, Eduardo. In: Fundamentos do Direito Processual Civil, 1946, São Paulo: Saraiva, p. 109. 111 FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 43.
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Parecenos, no entanto, que se o legislador teve a preocupação de
realizar uma emenda constitucional com o propósito de assegurar a duração razoável do
processo é porque era sua intenção que esse controle fosse mais do que um controle
administrativo.
Em outros países, em especial, os integrantes da Comunidade Européia,
já se admite a condenação do Estado a pagar indenização por danos materiais e morais em
função do atraso na prestação jurisdicional. A doutrina espanhola considera esta questão
como já pacificada, como se observa na citação de Riánsares López Muñoz 112 :
“El derecho de los ciudadanos a obtener la tutela efectiva de los Jueces e Tribunales en el ejercicio de sus derechos e interesses legítimos, sin que, em ningún caso, pueda producirse indefensión, que reconoce el artículo 24 de nuestra Constituición determina que: el derecho a obtener a justicia no se reduce a la simple posibilidad de acceder a los Tribunales o de que el proceso se desarolle com todas las garantias, sino que, especialmente, comprende también la exigencia de que se dispense justicia em um plazo razonable.”
A Corte Européia dos Direitos do Homem já pacificou o entendimento
pela reparação das partes, autora ou ré, em casos em que houver dilação indevida do feito.
Para verificar a responsabilidade do órgão jurisdicional o Tribunal utiliza três critérios: a
complexidade da causa, comportamento dos litigantes e a atuação do órgão do Judiciário 113 .
A preocupação com a duração razoável do processo é replicada no
direito norteamericano, onde a tutela jurisdicional tempestiva é prevista na 6ª Emenda à
112 MUÑOZ, Riánsares López. Dilaciones indebidas y responsabilidad partimonial de la Administración de Justicia. 2ª ed. Editorial Comares. Granada, 2000. p. 246. 113 NOTARIANO JÚNIOR, Antônio de Pádua. Garantia da Razoável Duração do Processo. In: Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004/ coordenadora Teresa Arruda Alvim Wambier ... [et al]. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.60.
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Constituição Federal, denominada pela doutrina americana de speedy trial clause que por
livre tradução definimos como cláusula de julgamento rápido 114 .
Como é notório, as bases científicas do direito processual que ainda
chamamos de moderno, remontam o século XIX. O atual modelo processual vigente recebe
duras críticas, impondose, assim, sua imediata reformulação 115 . A nova fase de
constitucionalização do direito obriga que o diploma processual civil passe por uma
profunda reformulação para possibilitar a sua perfeita adequação ao novo modelo
constitucional implementado, onde a lei deve atender aos preceitos da Constituição,
sobretudo aos direitos fundamentais.
O término de um longo processo de conhecimento e a necessidade de
iniciar um novo processo – o de execução – para somente aí, após o julgamento de todos os
recursos cabíveis, ter a satisfação de seu direito é inaceitável. Tal situação gera a
insatisfação do jurisdicionado e o sentimento que é repetido com freqüência pelos
corredores dos fóruns: “ganhou, mas não levou”.
O desgaste do Judiciário em decorrência da morosidade dos processos
judiciais era inevitável, surgindo, então, aquilo que se convencionou chamar de crise da
114 SPALDING, Alessandra Mendes. Direito Fundamental à Tutela Jurisdicional Tempestiva à tutela jurisdicional tempestiva à luz do inciso LXXVIII do art. 5º da CF inserido pela EC n.º 45/2004. In: Reforma do Judiciário: Primeiros ensaios críticos sobre a EC n. 45/2004/ coordenadora Teresa Arruda Alvim Wambier ... [et al]. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 36. 115 Para Gabriel de Oliveira Zéfiro, “a ciência processual não evolui a contento. Encontrase estagnada, encarcerada por muralhas formadas em razão de uma visão equivocada do que se pretende ser um processo democrático. Parecemos confinados em um castelo medieval, seguros dentro dos muros da fortaleza, e, por isso mesmo, incapazes de galgar novos caminhos. Mais do que reformar, é preciso ousar. O diaadia forense afastase cada vez mais das expectativas da modernidade. Em um mundo em qual impera a velocidade em todos os campos da atividade humana, um meio tão lento de solução de conflitos beira o ridículo”. ZÉFIRO, Gabriel. A Constitucionalização do Direito: O Direito à Razoável Duração da Demanda. In: A Constituição como locus da hermenêutica jurídica. Organizador: André Gustavo Corrêa de Andrade. Ed. Lumen Júris. Rio de Janeiro. 2003. p. 368.
83
justiça ou crise do Judiciário 116 . Superada a fase de garantia do acesso à justiça, chegamos a
atual fase, que representa a luta por um processo célere.
A necessidade de agilizar os processos judiciais revela a principal
vertente da crise do Judiciário ou crise da justiça. A esse respeito, cabe ressaltar que a
referida crise não é causada apenas por deficiências e lacunas em nossa legislação, mas
também por problemas de ordem política, econômica, cultura e, principalmente,
administrativa 117 .
Do ponto de vista exclusivamente processual, encontramos sugestão
inovadora de Alessandra Mendes Spalding 118 , em artigo especializado sobre o tema.
Segundo a autora, a resposta do problema será alcançada com a fixação de um prazo
máximo para o desenvolvimento do processo judicial. O prazo final seria obtido pelo
somatório dos prazos estabelecidos no ordenamento processual infraconstitucional. No rito
ordinário, por exemplo, teríamos que somar os prazos de cada fase do procedimento, desde
o ajuizamento até a prolação de sentença.
116 Observa Adhemar Ferreira Maciel. (Considerações sobre as causas do emperramento do Judiciário. In REPRO, vol. 97, jan./mar., 2000, p. 1821) que as causas de emperramento do Judiciário são de três ordens: genéricas, estruturais e conjunturais. As primeiras estariam ligadas a nossa formação romanogermânica que enfatiza a sistematização, o racionalismo e a abstração, constituindose, pois, em sistema ‘fechado’, diferentemente do que ocorre no sistema anglosaxão, conhecido como um ‘sistema aberto’, onde o direito voltase para o utilitarismo, ou seja, para a solução prática do conflito. O segundo estaria relacionado com a escolha equivocada dos constituintes da primeira República pelo modelo norteamericano (movimento centrípeto) combinado com o modelo argentino (competência legislativa e judiciais). A terceira consiste, principalmente, no despertar do povo para seus direitos de cidadania. 117 CALMON DE PASSOS, J. J. In: A crise do processo de execução. Estudos em homenagem ao Prof. Alcides de Mendonça Lima. Porto Alegre, 1995, p. 190, indica “como causas da crise da justiça, as seguintes: a nova feição do Estado, interveniente e promotor econômico e social, o que ocasionou inflação legislativa, perturbadora dos juristas e ensejadora de maior número dos conflitos jurídicos; a sociedade de massa e recrudescimento dos litígios, dada a ausência de organismos intermediadores institucionalizados no próprio grupo social e na organização judiciária; a exacerbação da litigiosidade em razão da crise social e econômica; a insuficiência e a inadequação da assistência judiciária; a deficiente formação dos profissionais do foro; juízes, promotores, advogados, serventuários da justiça, contribuindo para uma insatisfatória e retardada entrega de prestação jurisdicional; número insuficiente de juízes e precárias condições em que trabalham, ...” 118 SPALDING, Alessandra Mendes. Obra citada. p. 34.
84
A estipulação de um prazo máximo para o julgamento de uma demanda
facilitaria a cobrança por parte do jurisdicionado, bem assim pelo próprio Poder Judiciário
que aplicaria sanções ao julgador ineficiente. A definição de uma data limite para o término
do litígio judicial permitiria um melhor planejamento das partes, além de desestimular
acordos desvantajosos às partes menos favorecidas.
É evidente que, em alguns casos, o prazo de duração poderá ser
estendido ou prorrogado, em função da complexidade da matéria e ainda da necessidade de
realização de provas periciais, diligências em outras comarcas e incidentes processuais,
entre outras. No entanto, a estipulação de uma regra fixa para os mais casos comuns seria
de alguma valia.
Além da complexidade da causa, há outras circunstâncias que
freqüentemente alteram o regular processamento dos feitos e influenciam no tempo final da
entrega da prestação jurisdicional e devem da mesma forma serem consideradas pelo
julgador e pelo próprio legislador comprometido com o combate da demora da prestação
jurisdicional.
Mas, ainda para os casos mais simples, as penalidades para
descumprimento de prazos por parte do órgão jurisdicional são excessivamente brandas.
Mesmo para os casos em que a punição do julgador lento é razoável, como é o caso da
impossibilidade de promoção por dois anos do juiz que descumprir o prazo legal para
proferir sentença em ação popular, praticamente não se vê aplicada.
De qualquer sorte, as mazelas do Judiciário não devem recair apenas
sobre os ombros dos magistrados. Advogados, Promotores, Defensores e partes devem
assumir as suas parcelas de responsabilidade. Isso sem falar no Executivo e no Legislativo.
85
Para Cruz e Tucci 119 , o comportamento dos litigantes e de seus
procuradores e a atuação do órgão jurisdicional serão também fundamentais para avaliação
do tempo razoável do processo. Barbosa Moreira 120 , por sua vez, aponta que a excessiva
demora na duração de um processo devese a causas complexas e variadas e elenca como
principais as seguintes: “falha na organização judiciária, deficiência na formação
profissional dos profissionais do direito, precariedade das condições de desenvolvimento da
atividade judicial e o uso arraigado de métodos de trabalho obsoletos e irracionais”.
O processo lento interessa apenas parte (autor ou réu) que não possui
razão, beneficiando, como visto, a parte economicamente mais forte que pode esperar
confortavelmente pela decisão durante anos. A demora na prestação jurisdicional
possibilita, ainda, a celebração de acordos desvantajosos ou, pior, acaba gerando a própria
renúncia ao direito, pois muitas pessoas preferem evitar o sofrimento (moral e material) de
aguardar um pronunciamento definitivo 121 .
Outro que demonstra ser um grande interessado na lentidão da justiça é o
próprio Executivo, seja União, os Estados e os Municípios, considerando que figuram no
pólo passivo de uma elevada quantidade de processos. A justiça rápida obrigaria o
pagamento de indenizações, compensações tributárias e o reconhecimento de novos direitos
119 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Tempo e processo: uma análise empírica das repercussões do tempo na fenomenologia processual (civil e penal). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. p. 68. 120 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Notas sobre o problema da efetividade do processo. Ajuris 10/81, Porto Alegre, 1983, p. 105. 121 Neste sentido, Marinoni nos ensina que “não tem sentido que o Estado proíba a justiça de mão própria, mas não confira ao cidadão um meio adequado e tempestivo para a solução dos seus conflitos. Se o tempo do processo, por si só, configura um prejuízo à parte que tem razão, é certo que o quanto mais demorado for o processo civil mais ele prejudicará alguns e interessará a outros. Seria ingenuidade inadmissível imaginar que a demora do processo não beneficia justamente aqueles que não têm interesse no cumprimento das normas legais. MARINONI, Luiz Guilherme. In: O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.volume 37. ano 2002. p. 38.
86
de forma mais célere, fazendo com que tais entes fossem obrigados a desembolsar elevadas
quantias.
Na verdade, tal situação configura um paradoxo de difícil solução, pois
aquele que deveria investir e ser o maior interessado na agilidade da justiça é exatamente
quem mais se beneficia de sua lentidão. Os baixos investimentos no Judiciário devem ser
reclamados e trazidos ao conhecimento da população que desconhece que a lentidão da
justiça é também fruto da ineficiência dos demais poderes.
A falta de investimento no Judiciário acarretará a desistência e
descrédito por parte do cidadão comum, que será cada vez mais empurrado para o caminho
da desigualdade entre seus pares. O crescimento da tensão social poderá atingir níveis
insustentáveis, quiçá retomando a solução de conflitos por intermédio da autotutela, há
muito vedada nos ordenamentos jurídicos contemporâneos.
O serviço prestado pelo Judiciário, assim como deve ocorrer com o
Executivo e Legislativo, deve ser eficiente e, sem sombra de dúvidas, a morosidade é
sinônimo de ineficiência.
Perfeita a comparação realizada por Gustavo Santana Nogueira 122 , no
sentido de que uma empresa estaria fada ao insucesso se não prestasse um serviço rápido e
de qualidade. Destaca, ainda, o autor que a imaginária empresa somente sobreviveria se
detivesse o monopólio do referido servido. O Judiciário brasileiro pode ser comparado a um
entregador de correspondências velho que se utiliza de técnicas ultrapassadas.
A situação colocada acima, muito se aproxima da realidade do
Judiciário, uma vez que o ordenamento jurídico veda, salvo raras exceções, a autotutela. Os
122 NOGUEIRA, Gustavo Santana. Curso Básico de Processo Civil. Tomo I. Teoria Geral do Processo. 2ª edição. Rio de Janeiro. 2006. Editora Lumen Juris. p . 27.
87
métodos alternativos de solução dos conflitos, pensados no século passado como forma de
diminuir os problemas da morosidade da prestação jurisdicional, ainda não foram
suficientemente difundidos a ponto de substituir o Judiciário, ressalvando também a
impossibilidade de sua utilização para direitos indisponíveis.
O princípio da eficiência, consagrado no caput do art. 37 da Carta
Constitucional de 1988 tem como destinatários a administração pública direta e indireta de
todos os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios 123 . Assim,
importa destacar que também o Poder Judiciário deve estar atento que a sua ineficiência
implica na desobediência do citado preceito constitucional.
Inserido em nossa Constituição pela Emenda Constitucional n.° 19/98, o
princípio da eficiência objetivou imprimir na vida pública a agilidade necessária para evitar
a insatisfação da sociedade.
Neste sentido, impõese a transcrição do entendimento de José dos
Santos Carvalho Filho:
“A Emenda Constitucional n° 45, de 8.12.2004 (denominada de “Reforma do Judiciário”), acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5° da Constituição, estabelecendo: a todos no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O novo mandamento, cuja feição é a de direito fundamental, tem por conteúdo o princípio da eficiência no que se refere ao acesso à justiça e estampa inegável reação contra a insatisfação da sociedade pela excessiva demora dos processos, praticamente tornando inócuo o princípio do acesso à justiça para enfrentar lesões ou ameaças a direito (art. 5°, XXXV, CF)”
123 Art.37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”
88
Por esses motivos, não se pode sustentar que o tempo de duração do
processo é irrelevante ao estudo do direito. A importância científica do tema se justifica
pelo fato de que o Direito, em especial o processo contemporâneo, possui diversos
institutos definidos em função do tempo. Assim ocorre, dentre outros, com a tutela
antecipada, com a ação cautelar e com os Juizados Especiais Cíveis e Criminais que
surgiram em nosso ordenamento em função da preocupação com o tempo do provimento
jurisdicional e da sua efetividade.
Considerando que o escopo primordial do processo é representar
instrumento de pacificação social ou a solução do conflito das partes, somos forçados a
reconhecer que o seu prolongamento demasiado acaba causando o efeito contrário; ou seja,
contribui para que se amplie o nível de tensão social. Desta forma, é necessário que o
processo se desenvolva em um período razoável.
A necessidade de aprofundamento do estudo e da implementação de
medidas corretivas deste grave problema não está ligada apenas a um determinado ramo do
direito, como freqüentemente se pensa. A questão é muito superior e está intimamente
estabelecida com a efetividade de todo o ordenamento jurídico, inclusive da Constituição.
É chegada a hora do tempo gasto com o processo ser reconhecido dentro da ciência
processual, como nos ensina Luiz Guilherme Marinoni 124 .
O tempo constitui elemento não apenas obrigatório, mas também imprescindível para o desenvolvimento do processo, uma vez que não é possível realizar de uma única vez todos os atos processuais necessários à entrega da prestação jurisdicional. A duração do processo é justificada na impossibilidade de se criar um processo instantâneo 125 .
124 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, 4ª ed. São Paulo. RT, p. 16. 125 Para Leon Frejda Szklarowsky “O mundo atual não é mais o mesmo de há alguns anos atrás. As transformações sucedemse velozmente. As inovações e a superação de arcaicas fórmulas são um imperativo
89
Provavelmente o primeiro jurista brasileiro a apontar a necessidade de
uma reforma no sistema processual nacional foi Barbosa Moreira. O insigne mestre nos
ensina que antes de realizar reformas é preciso ter cuidado 126 .
A justiça não deverá se tornar rápida da noite para o dia e de qualquer
maneira, sem um estudo prévio. A solução não sairá de um passe de mágica, mas será fruto
de muito estudo e trabalho. Também não parece produtivo a importação de modelos de
países com costumes muito distintos dos nossos 127 .
3.3 Celeridade X Segurança Jurídica
Mas as reformas devem ser adotadas com cautela, pois nosso
ordenamento jurídico funciona como um sistema e qualquer alteração desastrosa trará
sérios danos à sociedade. Mister, ainda, que sejam verificadas se as mudanças encontram
respaldo do meio jurídico nacional, não ficando à critério de um número reduzido de
experts.
Uma das principais críticas recebidas quando se aborda a questão da
celeridade processual, diz respeito a necessidade da garantia do fator tempo para assegurar
que o produto da atividade jurisdicional tenha qualidade. Relevante que a decisão seja
inexorável, devendose comungar com os novos tempos, visto que, para os seres humanos do novo milênio, o tempo e o espaço são conceitos inexistentes e totalmente ultrapassados na era da cibernética. Cf. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A arbitragem e os contratos administrativos. In: Âmbito Jurídico, mai/1998. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/aj/da0001.html.). 126 José Carlos Barbosa Moreira. O futuro da justiça: alguns mitos. Revista de Processo. São Paulo: RT. n.º 99. julset 2000. p. 141150. 127 Seguindo este entendimento, entendemos por não trazer normas do direito estrangeiro que pudessem ser utilizadas como tábua de salvação para o problema da morosidade do Judiciário.
90
proferida em tempo razoável, mas muito mais premente que esta seja fruto da avaliação
cautelosa e criteriosa do órgão julgador.
A decisão errada é tão injusta quanto a decisão tardia. É tão prejudicial
para a parte litigante quanto para toda a sociedade, razão pela qual é preciso cuidado para
não forçarmos decisões precipitadas. O respeito pelo direito constitucional de ampla defesa
deve ser tão resguardado quanto o direito da prestação jurisdicional em tempo razoável. É
necessário que se chegue a um denominador comum entre o tempo para a defesa e o tempo
para a decisão final.
O retardamento no julgamento do processo cria a instabilidade na
situação jurídica das partes, incompatível com a noção de segurança jurídica necessária em
um Estado Democrático 128 . O tempo deve utilizado apenas para assegurar a parte
demandada o pleno exercício de defesa 129 .
O conhecimento prévio do elevado tempo para a solução dos processos
judiciais estimula ou, ao menos, favorece o não cumprimento das normas, o arbítrio dos
mais poderosos em face dos vulneráveis e a violação dos direitos e garantias fundamentais
do cidadão previstas na Constituição Federal.
Sem dúvida alguma, o grande desafio do processo civil contemporâneo
reside na solução de dois vetores: tempo e segurança. Ainda que a decisão judicial tenha
que ser dada no menor tempo possível, deverá ser garantida a ampla defesa, sem a qual não
128 GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. JURISPOIESIS – Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá. Rio de Janeiro: Universidade Estácio de Sá, ano 7 – n.º 6. 2004. p.36. 129 Segundo Leonardo Greco, em outra passagem da obra citada, “o único retardamento legítimo à proteção judiciária dos direitos é o que decorre da necessidade impostergável de assegurar à parte contrária o mesmo direito de acesso à Justiça através do pleno exercício do seu direito de defesa e de assegurar ao juiz o tempo indispensável a uma cognição adequada”. (Obra citada. p. 62)
91
haverá decisão justa ou segura. No sentir de Dinamarco 130 , “o processo deve ser realizado
e produzir resultados estáveis tão logo quanto possível, sem que com isso se impeça ou
prejudique a justiça dos resultados que ele produzirá”.
O sacrifício da qualidade das decisões judiciais é caro ao Judiciário e à
própria sociedade, pois traz a insegurança e desconfiança, além do desgaste dos operadores
do direito. A quantidade de decisões, sentenças e acórdãos em espaços temporais reduzidos
tem sido intensa, refletindose diretamente na qualidade da decisão judicial 131 .
Ao lado disso, encontramos, ainda, uma visível mudança no
comportamento da população. A legislação pós Constituição Federal de 1988 fez com que
a sociedade se tornasse mais consciente de seus direitos e encorajada a buscálos. Com
isso, as lides se multiplicam em proporção geométrica.
Evidente que a solução do problema demanda melhor organização
estrutural dos Tribunais, assim como um aumento de receita para a instalação de serventias
judiciais e administrativas, contratação de servidores públicos, equipamentos e demais
suprimentos.
Francesco Carnelutti apud Fernando da Fonseca Gajardoni 132 , compara o
tempo a um inimigo contra o qual o juiz deve combater sem descanso para o bem da
humanidade, sendo o processo a sua única arma. Não obstante o brilhantismo do autor
citado fazse necessária a ampliação dos combatentes para incluir todos os operadores do
130 DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 1ª ed. São Paulo. Malheiros. 2004. p. 221. 131 HADDAD, Luiz Felipe. Revista da Emerj, v. 7, n. 27, 2004. p. 229. “Nós, juízes, em dimensão nacional, somos chamados a decidir lides que aumentam em proporção quase geométrica. A sociedade brasileira, em nossos dias, heterogênea por intenso, é extremamente conflitiva, o que é positivo por exsurgir da consciência generalizada dos direitos de cada um em face do outro, e em face do aparelhamento estatal”(...) “O número de magistrados, de primeiro e de segundo graus, por mais concursos que sejam realizados, nunca atinge a exata proporção do acréscimo da litigância” 132 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Os reflexos do tempo no Direito Processual Civil (uma breve análise da qualidade temporal do processo civil brasileiro e do europeu).Revista da Escola Paulista da Magistratura, ano 4, n.º 1, janjun 2003.p. 62.
92
direito – Professores, Juízes, Advogados, Membros do Ministério Público, das Defensorias
Públicas e estudantes.
Esquecemse muitas das vezes, da figura do professor no momento de
elencar os responsáveis pela demora dos processos e pela busca das soluções para o
problema da lentidão da justiça. No entanto, entendemos que os professores de Direito não
podem ficar de fora desta cruzada, pois os alunos devem sair das universidades sabedores
de que o profissional comprometido com a justiça e com a sociedade não pode utilizarse
de artifícios para retardar o julgamento de uma demanda. Lembremos que todos os
profissionais passaram pelos bancos acadêmicos um dia e lá foram preparados para a
atividade jurídica.
Para Athos Gusmão Carneiro 133 , é inconteste que o juiz e os demais
operadores do direito devem buscar a abreviação do tempo no processo, evitando
formalismos inúteis, demoras injustificadas ao curso regular da demanda. A pecha de
litigante de máfé deve recair sobre aqueles que colocam obstáculos ao andamento do
processo, manifestações maliciosas e indevidas, interpõe recursos procrastinatórios. Tais
condutas atentam contra a dignidade da própria justiça e violam princípios constitucionais
já explicitados, como, v.g., o princípio da dignidade da pessoa humana, do devido processo
legal e, agora, da duração razoável do processo 134 .
Apesar das diferenças entre o processo penal e o processo civil, os
prejuízos com a demora no julgamento podem ocorrer em ambos os casos. Enquanto no
133 CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil – Mandado de Segurança coletivo e suas características – Sociedade de economia mista, prestadora públicos; penhorabilidade de seus bens. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 131. 134 Por tais motivos, o STJ vem firmando entendimento pacífico no sentido de que os recursos interpostos com nítido propósito de retardar o andamento dos processos ou que contrariarem manifestamente a jurisprudência daquele Tribunal serão penalizados com a aplicação da multa de até dez por cento prevista no parágrafo segundo do artigo 557 do Código de Processo Civil. (3ª Turma do STJ; Ag 524641; Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito); disponível em www.stj.gov.br, acesso em 17 de agosto de 2005.
93
processo penal, devese lutar para diminuir a angústia do acusado que aguarda a sentença
que o libertará ou decidirá sobre seu encarceramento, no processo civil, cabe combater a
perpetuação do litígio, pois a decisão judicial deve ser proferida a tempo de seu
cumprimento.
Devese registrar que o devido processo legal, a ampla defesa e o
contraditório, devem ser garantidos sem que ocorra a ampla dilação temporal do processo.
Mecanismos que assegurem ao mesmo tais garantias devem se preocupar com a efetividade
do processo e devem ser observados imediatamente pelo operador do direito.
O devido processo legal ganha novo contorno com as alterações
constitucional e infraconstitucional. Agora o devido processo legal está alicerçado no
seguinte tripé: ampla defesa, contraditório e duração razoável do processo.
No entanto, não adianta criarmos os instrumentos sem assegurar que eles
serão eficazes; ou seja, que atingirão seus objetivos, alcançando às expectativas dos
litigantes. Neste sentido, mister observar o entendimento de Barbosa Moreira 135 :
“qualquer instrumento será bom na medida em que sirva de modo prestimoso à consecução dos fins da obra a que se ordena; em outras palavras, na medida em que seja efetivo. Vale dizer: será efetivo o processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito material”.
Superada a fase da preocupação com as formas, o processualista
moderno deve mobilizar seus esforços na direção da efetividade da prestação jurisdicional
que, em outras palavras, representa a preocupação com o resultado do processo. Deverá,
ainda, estar atento ao fato de que o tempo é o principal inimigo daqueles que entregam a
135 Barbosa Moreira. Efetividade do Processo: Por um Processo Socialmente Efetivo. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre: Síntese, v.1, n. 1, set/out, 1999. p. 5
94
decisão de um conflito ao Estadojuiz e que os efeitos danosos da duração de uma demanda
deverão ser evitados ao máximo. O processo não pode ser um fim em si mesmo, sendo
necessário o alcance de um resultado útil e eficaz para a realização do direito material.
O sistema processual não pode mais servir como instrumento de
retardamento da prestação jurisdicional; ao contrário, deve servir para satisfazer as
pretensões que foram trazidas pelas partes. Segundo Plácido FernandezViagas
Bartolome 136 : “la eficácia de un sistema judicial dependerá estrictamente de su capacidade
de satisfazer lãs pretenciones que lê fuerem sometidas, lo que só tendrá lugar si funciona en
tiempo adecuado”.
A duração razoável do processo, ou seja, a necessidade de que o
processo seja terminado em tempo hábil de entregar ao detentor do direito subjetivo a tutela
jurisdicional, representa, em última análise, um direito fundamental, reconhecido pela Carta
Magna e condição sine qua non para o alcance de um de seus principais fundamentos –
qual seja – o princípio da dignidade da pessoa humana.
Durante muitos anos, convivemos com o dilema de que o Judiciário não
está conseguindo realizar de forma satisfatória o seu papel. A demora na prestação
jurisdicional, problemas administrativos relacionados à organização do próprio Poder
Judiciário e alguns escândalos de corrupção envolvendo seus integrantes culminou em uma
aguda crise. A angústia das partes litigantes e o descrédito de grande parte da população
mereciam uma resposta e a melhor resposta é a mudança 137 .
136 BARTOLOME, Plácido FernandezViagas. El derecho a um proceso sin dilaciones indebidas. Madrid. Civitas. 1994.p. 32. 137 Concordamos com o Ministro Marco Aurélio Mello, no sentido de que o Estado encontrase em crise, não se tratando de problema exclusivo do Poder Judiciário. (Conferência Magna proferida na EMERJ, em 11.02.2000, publicada na Revista da EMERJ – volume 3, n.º 10 – ano 2000, p. 11)
95
Nossa experiência tem demonstrado que alguns casos, apesar da
simplicidade da matéria discutida, demoram muitos anos para se chegar a uma decisão
final. Além disso, não podemos deixar de citar que após a decisão transitada e julgada,
deverá a parte se submeter a um novo processo – o de execução. Sem sombra de dúvida,
não é exagero que o leigo compare o curso de uma ação judicial a via crucis.
A preocupação com a demora da prestação jurisdicional não é
exclusividade dos aplicadores do direito de nosso país. Como se pode inferir do que se
expõe em continuidade, em alguns ordenamentos jurídicos estrangeiros, também está
disciplinada a garantia de um processo judicial em tempo razoável.
Arquilau de Paula 138 nos ensina que desde a Magna Charta outorgada
pelo Rei João Sem Terra, em 1215, já havia a previsão do acesso à justiça, com enfoque da
celeridade processual, pois dispõe expressamente que “não venderemos, nem recusaremos,
nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter justiça”. Como se observa, protelar o
direito de qualquer pessoa, desde 1215, é negar o acesso à justiça.
Irretorquível a abordagem do tema pelo legislador constituinte espanhol.
A redação do art. 24, I da Constituição espanhola de 1978 aponta com exatidão a recente
preocupação do legislador brasileiro. Senão vejamos:
“todas las personas tienen derecho a obter la tutela efectiva de los jueces y tribunales em el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, em ningún caso, pueda producirse indefensión.”
138 Arquilau de Paula. O acesso à justiça. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3401. acesso em 16.12.2005.
96
Percebese, aqui, a previsão do legislador espanhol da necessidade de
que o direito seja efetivo. A prestação jurisdicional efetiva é direito do cidadão espanhol
desde o ano da proclamação de sua Carta Constitucional – 20 anos antes da nossa.
Com o passar do tempo, percebeuse que o procedimento comum do
processo de conhecimento não atendia às exigências daqueles que buscavam o Judiciário,
fazendo com que inúmeros novos institutos jurídicos fossem criados com a função
específica de aumentar a efetividade do processo.
Assim ocorreu com o surgimento da tutela antecipada, em substituição ou
correção a utilização distorcida do procedimento cautelar que se convencionou chamar de
cautelar de natureza satisfativa. Da mesma forma, podemos citar, entre outros, a tutela
inibitória, o aumento dos poderes do relator e a recente restrição da utilização do Agravo de
Instrumento 139 . Lamentavelmente tem sido comum a preferência de alguns juízes pela
manutenção do curso regular do processo, ignorando a existência da possibilidade da
antecipação dos efeitos da tutela 140 .
É chegado o momento de abandonar antigos estigmas trazidos ao longo de
séculos por legislações atrasadas e elaboradas para um outro tempo e para uma sociedade
que pensava diferente e, por isso, tinha outras necessidades. Mister que seja rechaçada a
tese de que o juiz só pode proferir a sentença ao encontrar a verdade real.
O problema da determinação da verdade dos fatos é complexo por várias
razões. Uma dessas razões está diretamente ligada ao conceito de verdade dos fatos e se
139 Lei n.º 11.187, de 19 de outubro de 2005. 140 Marinoni, aponta com sua peculiar lucidez que “não há razão para timidez no uso da tutela antecipatória, pois este remédio surgiu para eliminar um mal que já estava instalado. É necessário que o magistrado compreenda que não pode haver efetividade, em muitas hipóteses, sem riscos. A tutela antecipatória permite perceber que não é só a ação (o agir, a antecipação) que pode causar prejuízo, mas também a omissão. O juiz que e omite é tão nocivo quanto o juiz que julga mal. Prudência e equilíbrio não se confundem com medo, e a lentidão da justiça exige que o juiz deixe de lado o comodismo do procedimento ordinário (...)” Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 6ª ed.. São Paulo. Malheiros, 2000, p. 22.
97
esta é alcançável e, neste caso como será, no contexto representado pelo processo. O
problema da possibilidade de conhecer a verdade absoluta não é tão relevante para o
processo, pois este se contenta com a verdade relativa, que é subsumida dos autos.
Para Taruffo 141 , é necessário situar a determinação verdadeira do fato entre
os objetivos institucionais do processo, considerando que sem esta hipótese é quase
impossível explicar racionalmente no que consiste a justiça da decisão. Neste ponto, o
núcleo do problema não é, pois, questionarmos se o processo deve ou pode estar dirigido a
determinação da verdade dos fatos, mas sim estabelecer o que pode ser entendido como
verdade dos fatos no âmbito do processo e quando, em que condições e mediante que meios
a verdade poderá ser alcançada 142 .
3.4 A Emenda Constitucional n.º 45/2004 e o Pacto de Estado em favor
de um Judiciário mais rápido e Republicano
Antes da análise específica das reformas 143 realizadas em nosso
ordenamento processual civil somos forçados a discutir dois pontos: em primeiro lugar
devemos tratar do possível enfraquecimento da Carta Constitucional com as sucessivas
141 TARUFFO, Michelle. La preuba de los hechos. 2ª ed. 2005. Trotta, Madrid. 2005. p. 169 142 Ainda neste sentido, observamos o entendimento de Marinoni. “Se é certo que o juiz somente pode proferir a sua decisão final, concedendo, se for o caso, a tutela, após as alegações e provas que as partes tiverem, isso não significa que ele, nesse caso, tenha encontrado a verdade”. MARINONI, Luiz Guilherme. O custo e o tempo do processo civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.volume 37. ano 2002. p. 48. 143 Para efeitos de nosso estudo não adentraremos a problemática terminológica que gravita em torno do tema. Utilizaremos as expressões alteração, reforma e emenda como sinônimas de reforma constitucional (lato sensu), ou seja, tais expressões serão sempre utilizadas para designar um processo formal de mudança na Constituição.
98
emendas constitucionais; por outro lado, devemos abordar a técnica utilizada para as
reformas infraconstitucionais, em momentos sucessivos 144 .
A alteração de uma Constituição é um dos assuntos mais relevantes em
direito constitucional e costuma suscitar algumas polêmicas, uma vez que a existência de
instrumentos que permitam a alteração da Carta constitucional de forma menos dificultosa
representará a sua rigidez ou flexibilidade. A rigidez da Constituição de 1988 é
representada pela existência de mecanismos que dificultam a sua modificação, fazendo com
que o procedimento de emenda seja complexo. Método mais simples é adotado para a
modificação das normas infraconstitucionais.
Para José Afonso da Silva 145 , “a rigidez e, portanto, a supremacia da
constituição repousam na técnica de sua reforma (ou emenda), que importa em estruturar
um procedimento mais dificultoso, para modificála”.
A alteração da Carta Constitucional no sistema brasileiro poderá ser
apresentada por iniciativa do Poder Legislativo, do Poder Executivo, pela iniciativa
popular. Apresentada a proposta, será ela discutida e votada na Câmara dos Deputados e no
Senado Federal, em dois turnos, sendo aprovada, quando obtiver três quintos dos votos dos
membros de cada casa legislativa.
De acordo com a Carta Constitucional em vigor é vedada a deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado: o voto direto, secreto,
universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e garantias individuais. Ressalte
144 A discussão foi originariamente apresentada por Francisco Pedro Jucá, em obra coletiva sobre a Reforma do Judiciário. Francisco Pedro Jucá. Reforma do Judiciário: algumas reflexões. In: Reforma do Judiciário: analisada e comentada. André Ramos Tavares, Pedro Lenza e Pietro de Jesús Lora Alarcón: coordenadores. Editora Método. São Paulo. p. 14. 145 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª ed. Ed. Malheiros. São Paulo. 2003. p. 63
99
se que a importância conferida pelo legislador constituinte originário ao chamado núcleo
imodificável da Constituição é tão grande que a matéria sequer poderá ser deliberada.
Assim como ocorre com as normas infraconstitucionais, toda e qualquer
modificação da Magna Carta poderá ser objeto de análise de equivalência com as demais
normas constitucionais, sujeitandose a controle de constitucionalidade pelo Poder
Judiciário.
A necessidade de reforma no texto constitucional nem sempre é bem
vista pelos constitucionalistas. A alteração da Lei Maior dá impressão de ineficácia da
constituição e a grande quantidade de emendas pode representar a modificação da vontade
originária do legislador constituinte.
Não obstante o brilhantismo daqueles que pensam de forma diversa,
entendemos que os reparos realizados no texto legal devem sempre buscar a sua efetivação
enquanto norma jurídica. Ademais, o culto exacerbado ao texto originário deve ser evitado,
sob pena de perpetuarmos normas obsoletas que não serão capazes de acompanhar a
evolução da sociedade e, por isso, cairão em desuso ou esquecimento.
A crise do Direito ou do Poder Judiciário, já mencionada anteriormente,
motivou uma série de discussões e projetos de lei. Com objetivo de amenizar a angústia das
partes com a demora do julgamento dos processos e o crescente descrédito da população
com relação à justiça, uma Emenda Constitucional e diversos projetos de leis ordinárias
foram encaminhados ao Congresso Nacional.
Além dos reclames da sociedade podese constatar um movimento
renovador dentro do próprio Judiciário. Juízes, Promotores, Advogados e Defensores têm
desempenhado papel relevante nesta nova fase de reconstrução do Judiciário. As
100
associações dessas classes são em grande maioria fomentadoras das principais discussões
que objetivam o aperfeiçoamento da função jurisdicional.
Em dezembro de 2004, os Chefes dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário formalizaram um Pacto de Estado em favor de um Judiciário mais rápido e
republicano 146 , visando a aprovação da Emenda Constitucional n.º 45, bem assim em uma
série de normas infraconstitucionais já publicadas.
Este movimento obteve algum êxito, desencadeando uma ampla reforma
na Carta Constitucional com a aprovação da Emenda Constitucional n. º 45, promulgada
em 8 de dezembro de 2004 e publicada em 31 de dezembro daquele mesmo ano.
O longo tempo de tramitação da Emenda Constitucional nº 45/2004
revela o desprezo que o Poder Público sempre teve com a morosidade do processo judicial
e com o sofrimento dos jurisdicionados decorrente da ineficiência do Poder Judiciário. A
crise acabou ficando nacionalmente conhecida como crise do Judiciário, mascarando os
maiores responsáveis – o Legislativo e o Executivo.
Diversas modificações foram trazidas com a citada reforma, podendo ser
destacadas: a criação de um novo órgão do Poder Judiciário – o Conselho Nacional de
Justiça 147 : a extinção dos Tribunais de Alçada; a instituição de súmulas vinculantes, além
da expressa garantia da efetividade da prestação jurisdicional, um dos temas centrais de
nosso estudo.
146 Publicado no DOU 241, de 16 de dezembro de 2004, seção I. pág. 8. 147 Recentemente a atual Presidente do Conselho Nacional de Justiça tornou público que o órgão em uma primeira fase se preocupou com medidas moralizantes e anticorporativas e que uma segunda fase já estava se iniciando, cuja dedicação seria com a melhora da eficiência da justiça.
101
A assinatura do Pacto aponta a preocupação com o problema da
morosidade do Judiciário e a baixa eficácia de suas decisões que segundo o documento
seria uma das causas do retardamento do desenvolvimento nacional.
Para implementar o Pacto supramencionado, ficou estabelecido que a
Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, criada em maio de 2003
exerceria o papel de articulação entre o Executivo, o Judiciário, o Legislativo, Ministério
Público, governos estaduais, entidades da sociedade civil e organismos internacionais com
o objetivo de propor e difundir ações e projetos de melhoria do Poder Judiciário. A atuação
da Secretaria parte do princípio de que a melhoria do Poder Judiciário não acontecerá com
medidas isoladas e sim através de um conjunto de ações, podendo ser destacadas as
seguintes: i – realização de um diagnóstico do Judiciário; ii – modernização da gestão do
Judiciário; iii – articulação para as alterações infraconstitucionais (Códigos de Processo
Civil e Penal); iv – articulação para a alteração constitucional 148 .
Entre as propostas inseridas no citado documento encontramos a
implementação da Reforma Constitucional, cabendo ao Congresso Nacional priorizar a
aprovação de projetos que tratem da ampliação do acesso à justiça e torne mais célere a
prestação jurisdicional, como as reformas do sistema recursal. Reconhecida, ainda, a
necessidade de reestruturar as Defensorias Públicas da União e a dos Estados. Outro ponto
destacado no Pacto e que merece nosso destaque diz respeito ao pagamento de precatórios
judiciais, na informatização do Judiciário e na produção de dados estatísticos para
acompanhamento das políticas adotadas.
Inúmeros projetos foram apresentados pelo Ministro da Justiça com o
objeto de alterar dispositivos do Código de Processo Civil, Código de Processo Penal e do
148 Reforma do Judiciário. Disponível em: www.mj.gov.br/reforma, acesso em 18.12.2005.
102
processo trabalhista, buscando conferir eficácia aos compromissos assumidos no Pacto e,
sobretudo, conferir efetividade ao novo dispositivo constitucional que inseriu
expressamente em nosso ordenamento jurídico o princípio da celeridade processual no art.
5º, LXXVIII da Constituição Federal.
A Emenda Constitucional n.° 45/2004 eleva a garantia constitucional o
direito da parte à imediata distribuição de seu feito e inclusive dos recursos acabando com a
prática de alguns tribunais de represar a distribuição dos recursos por períodos longos.
Agora a parte terá direito de que sua ação ou recurso sejam distribuídos imediatamente.
Neste momento, mister que sejam trazidos alguns questionamentos:
terão o Pacto por um Judiciário mais rápido e a Emenda Constitucional n.º 45 condições de,
isoladamente, resolver o problema da morosidade do Poder Judiciário? Terá o legislador
encontrado uma fórmula mágica que colocará fim a todas as mazelas do Judiciário?
As normas constitucionais, por si só, não bastam para produzir o
resultado a que visam, sendo imperiosa a participação das pessoas incumbidas a alcançála.
Serão necessários ajustes e adaptações nas regras e pensamentos existentes em nosso atual
cenário jurídico 149 .
Nesta mesma linha entendemos que se não forem criados mecanismos
processuais para reduzir o tempo de duração de uma demanda o dispositivo constitucional
cairá no esquecimento ou sequer será colocado em prática. A Emenda Constitucional n.º
45/2004 e o Pacto firmado pelos representantes de todos os poderes serão ineficazes se não
houver o comprometimento de todos os envolvidos nesse processo de recuperação do
Judiciário. A realização dos objetivos do Pacto e da vontade do constituinte deverá ser
149 BERMUDES, Sérgio. A reforma judiciária pela Emenda Constitucional n.º 45: observações aos artigos da Constituição Federal alterados pela Emenda Constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p. 2.
103
efetivada através da aprovação de novas normas infraconstitucionais que busquem a
celeridade do processo.
O exemplo do represamento de recursos e ações que era realizado por
alguns tribunais citado acima serve muito bem as nossas últimas indagações, uma vez que a
reforma constitucional muito bem resolveu a questão da distribuição, mas pouco fez ou
pode fazer pelo julgamento da causa ou do recurso.
Ademais, mister ressaltar que o direito à razoável duração do processo
não configura qualquer inovação em nosso ordenamento, mas a reforma merece destaque,
pois a reconhece agora expressamente, com status de norma constitucional. Antes mesmo
da reforma, a doutrina majoritária já defendia que a garantia do acesso à justiça dependia
efetivamente de uma prestação jurisdicional tempestiva 150 .
Ademais, devese ressaltar que o Brasil é signatário do Pacto de São José
da Costa Rica, que já consagrava a razoável duração do processo. O art. 8°, I, da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em 22 de novembro de 1969, em
vigor no Brasil após a aprovação do Congresso Nacional do Decreto n.º 27, de 26 de maio
de 1992 e respectivo depósito em setembro do mesmo ano, dispõe que
“Toda pessoa tem direito de ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, instituído por lei anterior, na defesa de qualquer acusação penal contra ele formulada, ou para a
150 Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni nos ensina que: “Uma leitura mais moderna, no entanto, faz surgir a idéia de que essa norma constitucional garante não só o direito de ação, mas a possibilidade de um acesso efetivo à justiça e, assim, um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Não teria cabimento entender, com efeito, que a Constituição da República garante ao cidadão que pode afirmar uma lesão ou uma ameaça a direito apenas e tão somente uma resposta, independentemente de ser ela efetiva e tempestiva. Ora se o direito de acesso à justiça é um direito fundamental, porque garantidor de todos os demais, não há como imaginar que a Constituição da República proclama apenas que todos têm direito a uma mera resposta do juiz. (MARINONI, Luiz Guilherme. Garantia da tempestividade da tutela jurisdicional e duplo grau de jurisdição. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério. Garantias Constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999. p.218).
104
determinação de seus direitos e obrigações de ordem civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
A atuação do legislador ordinário será fundamental para que o princípio
da celeridade inserido na Constituição seja plenamente realizado e não fique eternizado
apenas no sonho do legislador constituinte reformador. A necessidade de aperfeiçoamento
das normas infraconstitucionais e do próprio Poder Judiciário devem ser constantes, mas,
neste momento, muita cautela se faz necessária para evitar críticas destrutivas e ao mesmo
tempo aproveitar o momento para investir em soluções para as falhas encontradas, como
prevê Dalmo de Abreu Dallari 151 :
“Não há dúvida de que o sistema judiciário brasileiro pode e deve ser aperfeiçoado, mas é necessário que haja boa fé nas críticas ao Judiciário, buscandose serenamente a identificação de suas falhas. A partir da Constituição de 1988 aumentou a procura de proteção judicial, o que foi motivado pelos novos direitos consagrados e pela eficácia das normas sobre direitos fundamentais, bem como pela criação de novos meios de acesso ao Judiciário. Isso traz dificuldades, mas é bom, impondose o reconhecimento de que, ao contrário de serem despesas supérfluas, os gastos com o aperfeiçoamento do sistema judiciário enquadramse no atendimento de necessidades essenciais do povo.”
A busca por um processo célere deve ser o objetivo de todos os
participantes do processo, sob pena de sofremos com o descrédito de uma instituição tão
importante e valiosa à nossa sociedade. Como bem aponta Dinamarco 152 , o Poder Judiciário
pode ter sua legitimidade arranhada pela excessiva demora na prestação jurisdicional e
pelos custos elevados.
A alteração constitucional realizada amplia as garantias processuais, uma
vez que o art. 5º da Constituição Federal é acrescido de um inciso, cuja redação, garante
151 DALLARI, Dalmo de Abreu. O modelo judiciário brasileiro. Revista Justiça e Cidadania. Edição 68. Março de 2006. p. 38. 152 DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 176.
105
expressamente, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 153
Como se observa, a preocupação do legislador constituinte reformador
não se limita às partes do processo judicial. O alcance da norma é amplo e atinge, não
apenas o autor e o réu, mas também aqueles que de alguma forma, intervieram no processo
em busca de alguma tutela. Constatase, ainda que tal garantia não ficará restrita ao
processo judicial, sendo estendida também ao processo administrativo.
Apesar da importância da Emenda, entendemos que assegurar à
tramitação de um processo em tempo razoável exigirá maior esforço do legislador
infraconstitucional na aprovação de leis processuais, simplificando os procedimentos,
diminuindo a utilização de recursos, penalizando de forma severa aqueles que abusam do
direito de recorrer 154 e criando métodos de aceleração do processo.
Exigirá também grande esforço por parte dos intérpretes do direito, pois
a aplicação dos novos princípios: celeridade e acesso à justiça poderão acarretar na
sobreposição de princípios consagrados como a ampla defesa e segurança jurídica. É
preciso quebrar dogmas do passado para alcançarmos a pretensão de nossa sociedade atual.
O aplicador do direito deverá nesse momento estar livre de qualquer preconceito.
Neste sentido, obrigatória a transcrição do ensinamento trazido por Luiz
Rodrigues Wambier 155 e outros em obra sobre as reformas processuais no âmbito
infraconstitucional:
153 Constituição Federal de 1988. Art. 5º, inciso LXXVIII. 154 Para Antônio Augusto Catão Alves, “o número excessivo de recursos foge ao conceito de ampla defesa porque ofende a parte contrária.” (Judiciário: uma verdadeira reforma, uma reflexão. In: Revista Ibero Americana de Direito Público, Ano III, n.º 7. (jan/mar 2002). Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 3.) 155 Luiz Rodrigues Wambier et all. Breves Comentários à nova sistemática processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 10.
106
O de que fato nos parece é que o legislador deva deixar, durante algum tempo, a cargo da criatividade dos advogados e da sabedoria da jurisprudência criar boas saídas para os eventuais problemas que a adoção dessas novidades vai, inexoravelmente, gerar. E que não se veja na alteração ininterrupta dos textos da lei a solução para todos os problemas da justiça brasileira, até porque, verdadeiramente, não é a mera alteração legislativa que fará com que o sistema funcione mais adequadamente aos seus fins.
Não obstante, é verdadeiro o pensamento de que o processo deve ser
efetivo a qualquer custo deve ser evitado 156 . A advertência é necessária, pois, em nome de
um processo célere não é possível que ocorra abandono à técnica.
Os avanços legislativos na seara do processo civil das últimas décadas
fizeram com que o ingresso de uma demanda se transformasse em um procedimento
simples, mas pouco se fez para que fosse simples a solução do pleito ou o término da
discussão travada no Judiciário.
A valorização da oralidade, o reconhecimento da existência de causas de
pequeno valor econômico, a dispensa da participação de advogado nas causas com valor
abaixo de vinte salários mínimos nos Juizados Especiais Cíveis, a atuação das Defensorias
Públicas e dos “Escritórios Modelos” das universidades contribuíram, mas está longe de
representar melhorias significativas se representarem somente o acréscimo de demandas.
O grande problema não está no acesso, mas sim na qualidade da
prestação jurisdicional; ou seja, na saída do Judiciário. De nada adianta criarmos inúmeras
facilidades para o ingresso, se o produto final não for útil ou eficaz. Superada a fase do
reconhecimento de novos direitos, é necessário que as atenções se voltem exclusivamente
para a entrega da prestação jurisdicional.
156 José Carlos Barbosa Moreira. Efetividade do processo e técnica processual. Temas de Direito Processual. Rio de Janeiro: Saraiva. 1997, p. 22.
107
Defendemos, com absoluta convicção, que é possível e necessário
termos um processo célere, sem que haja desrespeito às normas insculpidas na Constituição
Federal. Na verdade, as normas trazidas com a Emenda Constitucional n.º 45 e as já
existentes não são contraditórias ou ambíguas; ao contrário, uma vez observadas,
representarão o acesso à justiça com qualidade, útil.
Para evitarmos qualquer problema, no entanto, é fundamental reconhecer
que deverá haver equilíbrio entre a busca de um processo célere e o respeito a princípios
consagrados em nossa Constituição e em todo nosso ordenamento jurídico. Por derradeiro,
cumpre consignar que nem sempre um processo julgado rapidamente será considerado
justo, pois é imprescindível o respeito a algumas garantias, como o devido processo legal e
o contraditório. No entanto, a assertiva contrária será sempre verdadeira, pois um processo
moroso será sempre um processo injusto e desrespeitará também o princípio do “due
process of law”.
108
CAPÍTULO 4 – APLICAÇÕES CONCRETAS DA GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO
PROCESSO PÓS EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 45/2004
A reforma do ordenamento processual civil não é nenhuma novidade e
não traz maiores discussões acerca de seu cabimento e necessidade como ocorre quando se
pretende mudar a Constituição Federal de um Estado.
Na verdade, antes do depósito da presente dissertação o Código de
Processo Civil – Lei n.° 5.869, de 17 de janeiro de 1973 já havia sofrido nada menos do que
cinqüenta e duas alterações. A própria exposição de motivo do anteprojeto assinado por
Alfredo Buzaid já apontava que a finalidade do novo Código seria de “conferir aos órgãos
jurisdicionais os meios de que necessitam para que a prestação da justiça se efetue com
presteza indispensável à eficaz atuação do direito 157 .
Desde a promulgação do projeto de Buzaid percebese que o objetivo da
legislação processual não pode ser outra que a diminuição de formalidades, a diminuição do
tempo e gasto com o processo. Este é o sentido que move as atuais reformas até hoje, sobre
a quais nos debruçaremos a seguir.
4.1 A Lei 11.187/2005 e a nova concepção do Agravo
Como citado anteriormente um dos pilares do Pacto de Estado em favor de
um Judiciário mais célere e republicano foi justamente a reforma do ordenamento
infraconstitucional. Iniciaremos nossa análise pela Lei n.º 11.187/2005 que deu nova
157 Exposição de Motivos do Código de Processo Civil, Lei n.° 5869, de 11 de janeiro de 1973, disponível em http://www.planalto.gov.br, acesso em 15 de maio de 2006.
109
redação aos artigos 522, 523 e 527 do Código de Processo Civil, relativos ao agravo de
instrumento e agravo retido.
O agravo pode ser definido como o recurso cabível contra as decisões
interlocutórias 158 . Decisão interlocutória, por sua vez, é a decisão que põe fim ao processo,
resolve questão incidente relevante ou provoque algum dano a parte ou interessado.
O recurso de agravo possui duas modalidades: a de instrumento e o retido,
sendo submetidos a regimes diversos. O agravo de instrumento será interposto diretamente
no juízo ad quem, suspendendo, em regra, o curso do processo onde a decisão impugnada
foi tomada. O retido, por sua vez, fica retido no processo principal para ser conhecido
somente na ocasião do julgamento da apelação que venha a ser interposta contra a sentença.
A sistemática do agravo já foi alterada em diversas oportunidades,
passando, em alguns momentos, a certeza de que o legislador credita parte do problema da
morosidade da prestação jurisdicional aos recursos e, em especial, ao recurso de agravo.
Talvez em função disso, encontramos, com alguma freqüência, defensores da alteração no
sistema processual para impedir de vez a impugnação das decisões interlocutórias, como
forma de abreviar a prestação jurisdicional.
Não cremos que uma mudança radical seria viável ou, ainda, benéfica ao
processo civil. A solução de extirpar a possibilidade de recurso em face das decisões
interlocutórias, assim como permitir recurso a qualquer momento, constituem medidas
radicais e contrárias a razoabilidade. Na primeira alternativa vedaria o controle do
judiciário pelo magistrado de superior instância e a segunda tornaria o processo civil uma
158 Para José Carlos Barbosa Moreira “todo e qualquer despacho em que o órgão judicial decida questão, no curso do processo, pura e simplesmente não é despacho, ainda que assim lhe chame o texto: encaixandose no conceito de decisão interlocutória (...)” José Carlos Barbosa Moreira. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V. Rio de Janeiro: Forense 2004. p. 245.
110
verdadeira tormenta que nunca chegaria ao fim. Provavelmente uma alternativa
intermediária deva ser a mais adequada 159 .
A primeira modificação relevante no recurso de Agravo ocorreu em 1995,
com a promulgação da Lei 9.139, de 1° de dezembro de 1995 que ampliou os poderes do
relator do recurso para verificar a necessidade da concessão de efeito suspensivo ao agravo
interposto. Acreditavase que com a modificação os desembargadores relatores exerceriam
maior controle na utilização abusiva do recurso, ao mesmo tempo em que conscientizaria os
advogados e procuradores de que a utilização em demasiado do agravo estaria obstruindo a
pauta dos Tribunais.
Nova modificação em sede desse recurso ocorreu com a Lei 10.353/2001,
alterando a redação do art. 527, III do CPC que trazia a possibilidade do relator negar
liminarmente o agravo manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em
confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal ou de Tribunal Superior,
podendo, ainda, convertêlo em agravo retido, remetendo os autos ao juízo da causa,
sempre que não fosse o caso de urgência ou havendo o caso de perigo de lesão.
A conversão não era discricionariedade do relator, mas sim exercida
evidentemente com prudente discrição, uma vez que deveria ser analisada a conveniência
ou necessidade de que a questão fosse resolvida com brevidade. Para alguns era, portanto
uma mera faculdade do relator 160 .
A decisão do relator de converter o agravo de instrumento em agravo
retido poderia ser guerreada com o agravo interno, dentro do prazo de cinco dias, o qual
159 José Carlos Barbosa Moreira. Obra citada. p. 485. 160 Athos Gusmão Carneiro. Do Recurso de Agravo ante a Lei 11.187/2005. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Coord. Nelson Nery Jr., Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 37
111
deveria ser de imediato submetido ao julgamento do colegiado que julgaria o agravo de
instrumento para referendar ou não a decisão do relator.
A proposta da Lei n.º 11.187/2005 é alterar a sistemática do recurso de
agravo, tornando regra o agravo retido, e reservando o agravo de instrumento para situações
excepcionais, onde ficar configurado perigo de causar à parte lesão grave ou de difícil
reparação. Para tanto, a expressão ‘poderá converter’ inserida no art. 527, II do CPC foi
substituída pela ‘converterá’, dando a entender que a discricionariedade do relator, para
aqueles que a defendiam, acabou 161 .
Fica, destarte, limitada a interposição do agravo de instrumento as
seguintes hipóteses: i – quando a decisão for suscetível de causar lesão à parte de grave ou
difícil reparação; ii – quando tratarse de decisão pela qual não é admitida apelação e, iii –
quando tratarse de decisão concernente aos efeitos em que a apelação foi admitida.
Nos demais casos o agravo terá de ser necessariamente na modalidade
retida. Apenas excepcionalmente, poderá o agravo de instrumento ser interposto ora das
hipóteses acima. Athos Gusmão Carneiro aponta como exemplo “a decisão que venha
influir, subjetivamente, em algum pólo da demanda” 162 .
Oura alteração trazida pela nova lei diz respeito ao agravo retido interposto
em audiência de instrução e julgamento. De acordo com o texto anterior, tratandose de
decisão interlocutória proferida em audiência de instrução e julgamento, o agravo retido
deveria ser interposto oralmente e o agravo de instrumento no prazo de dez dias. Pela nova
lei, fica vedada implicitamente a possibilidade da interposição de agravo de instrumento,
161 A respeito, Teresa Arruda Alvim Wambier aponta que o juiz não tem diante de si vários caminhos, dentre os quais deve indiferentemente escolher um, sendo todos juridicamente lícitos e queridos pela norma. Para o magistrado, há uma só solução, que há de ser tida como correta: a desejada pelo legislador e determinada pela norma. Teresa Arruda Alvim Wambier. Os agravos no CPC brasileiro, 3. ed. São Paulo: RT. 2000, p. 239. 162 Athos Gusmão Carneiro. Obra citada. p. 45
112
ficando a decisão interlocutória tomada em audiência de instrução e julgamento sujeita a
agravo retido que deverá ser oposto oral e imediatamente. Mais uma vez vale a observação
que somente existindo possibilidade de grave lesão ou de difícil reparação à parte poderia
ser admitida aqui a interposição de agravo na modalidade de instrumento, na forma escrita
e no prazo de dez dias.
A modificação do art. 527, V do CPC aperfeiçoou a redação original para
esclarecer que o agravante poderia juntar a documentação que entendesse conveniente no
agravo de instrumento e não apenas cópias de peças do processo original. Na modalidade
retida permanece a desnecessidade da apresentação de cópias, pois o agravo retido
acompanha o processo principal.
Por derradeiro, cabe apontar o que para nós configura a grande novidade
trazida pela lei e um ponto de possível polêmica no novo instituto que consiste na limitação
da utilização do agravo interno, recurso admitido para combater as decisões,
monocraticamente, adotadas por membro de órgão colegiado. De acordo o novo art. 527
parágrafo único, tornamse irrecorríveis as decisões do relator que converter o agravo de
instrumento em agravo retido, bem como as decisões em que o relator atribui efeito
suspensivo ao recurso ou concede antecipadamente a tutela solicitada em nível recursal.
O cabimento do recurso de agravo interno apenas nos casos em que julgar
o agravo de instrumento manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou
contrário a enunciado do Tribunal do STF ou STJ.
A alteração já recebeu críticas pela doutrina especializada, pois acaba
concedendo poderes excessivos ao relator e ao mesmo tempo impede que suas decisões
113
sejam revistas pelo colegiado que fizer parte 163 . A falibilidade humana é fato e deixar o
magistrado, ainda que de segunda instância, imune a revisão de seus julgados é
sobrecarregálo de uma responsabilidade enorme.
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu, em diversos julgados, a
existência do princípio da colegialidade do julgamento nos Tribunais, como garantia
fundamental do processo que tem como objetivo precípuo evitar o individualismo das
decisões 164 . O Supremo Tribunal Federal não foi expresso e taxativo como o STJ, mas
indiretamente começa a decidir no sentido pela colegialidade das decisões quando
reconhece que a decisão monocrática do relator não viola a Constituição exatamente porque
é assegurado o recurso de agravo interno 165 .
Permanece a idéia de que o agravo seria o grande responsável pelo
excessivo número de recursos nos Tribunais e que os Desembargadores não estariam
aplicando devidamente a regra da retenção do agravo. Não obstante, o entendimento do
legislador, o recurso de agravo é inerente às modificações em nosso processo civil
moderno, dependente, cada vez mais, de medidas ou mecanismos que abreviem à prestação
da tutela jurisdicional, ainda que para garantir a sua efetividade. Causa espécie pensar na
163 Apesar de inexistir regra expressa em nossa Constituição para o duplo grau de jurisdição, sabemos que se trata de uma praxe em nosso ordenamento a possibilidade da revisão da decisão monocrática. Para Eduardo Talamini, “ (...) terá de existir sob pena de inconstitucionalidade – um mecanismo que permita a conferência, por parte do órgão colegiado, do correto desempenho da atividade delegada.” Eduardo Talamini. A nova disciplina do agravo e os princípios constitucionais do processo. Repro, São Paulo, RT, n. 80. 1995. p. 136. No mesmo sentido Leonardo Greco. A falência do sistema de recursos. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo: Dialética, n.1, 2003. 164 STJ, 1ª Turma. REsp n.º 575.938/ SC Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.06.2004; AgRg no Ag n.º 556.508/TO, Rel Min. Luiz Fux, j. 30.05.2005. 165 STF, 2ª Turma. AI n.º 471.080/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 14.12.2004.
114
possibilidade de que uma decisão que concede uma antecipação dos efeitos da tutela ou que
defere pedido liminar ficasse imune de revisão por órgão superior 166 .
Entendemos que devem ser coibidos os abusos na utilização dos recursos,
mas esperamos que não sejam criados mecanismos que cerceiem a defesa, de
constitucionalidade discutível, com a utilização de que o processo deve ser célere. É preciso
impor limites e medidas radicais devem sempre ser repelidas.
4.2 A Lei n.º 11.232/2005 e a sistemática do cumprimento de sentença
A Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005 alterou os artigos 162 § 1º,
267, 269 e 463 do Código de Processo Civil e provocou uma profunda transformação no
sistema processual brasileiro. O diploma legal entrará em vigor em junho de 2006 e
promete acabar com o problema da ineficácia da execução de sentença que tenha como
objeto a prestação pecuniária 167 .
De acordo com a nova redação do art. 162 § 1º do CPC, “sentença é o ato
do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.” A
definição de sentença sempre sofreu grandes críticas da doutrina e não nos parece que teve
a reforma a preocupação de solucionála 168 .
166 Ainda neste sentido Athos Gusmão Carneiro, no ensina que: “na realidade processual contemporânea, as interlocutórias multiplicamse, muitas com efeitos os mais relevantes no andamento e na decisão da causa, impondose assim a previsão de um recurso que seja útil à parte que razoavelmente invoque prejuízo.” 167 Segundo Leonardo Greco, o sucesso da lei está indissociavelmente ligado à aprovação de um outro projeto de lei (PL n.º 4497/04) que ainda tramita na Câmara dos Deputados, sobre a execução em geral e que altera profundamente todos os atos do procedimento da execução por quantia certa. Leonardo Greco. Primeiros Comentários sobre a reforma da execução oriunda da Lei 11.232/05. Revista Dialética de Direito Procesual. n.º 36. São Paulo p. 54 168 A definição de que a sentença era responsável de por fim ao processo não era bem aceita, uma vez que o ato decisório de primeiro grau tinha como finalidade o encerramento da atividade de determinado órgão jurisdicional, mas não necessariamente pondo fim ao processo.
115
A primeira observação, diz respeito ao novo conceito de sentença que a
nova lei trará. Ficam ultrapassadas as discussões acerca de ser a sentença o ato pelo qual o
juiz põe fim ao processo, decidindo ou não o mérito da causa que já haviam sido há muito
tempo superadas, em especial, após a criação das tutelas específicas (art. 461 e 461 A do
CPC), onde verificamos que o processo não se encerra com a sentença, mas, ao contrário,
permanece até o seu cumprimento.
A partir da vigência da Lei n.º 11.232/2005, deverá a sentença ser
considerada como o pronunciamento judicial que conclui a fase de conhecimento do
processo, sendo possível o seu prosseguimento a fase executiva ou não, considerando aqui
a possibilidade de cumprimento espontâneo da decisão judicial.
A alteração mais significativa, diz respeito ao abandono da teoria clássica
inspiradora da execução em nosso ordenamento. Como é de sabença comum, o Código de
Processo Civil foi elaborado por influências de teorias trazidas do jurista italiano Enrico
Tullio Liebman. Entre essas teorias destacase a autonomia do processo de execução em
relação ao processo de conhecimento, segundo a qual o processo de execução é distinto do
processo de conhecimento, ainda que sua finalidade seja a de garantir a eficácia prática da
decisão proferida naquele. Neste mesmo sentido filiouse a doutrina brasileira
majoritária 169 .
A adoção da teoria de Liebman pelo Código de Processo Civil brasileiro
vigente, obrigava que a parte vencedora, após o curso de todo um processo de
conhecimento e com uma decisão final transitada em julgado, teria que aguardar o
169 Para José Frederico Marques, “a execução forçada, além de não confundir com o processo de conhecimento, porque é sobretudo instrumento de coação, não constitui, com aquele, uma única relação processual. Ao reverso, são distintos os dois processos, formando, cada qual, relação jurídica autônoma”. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 7ª ed., 1987. p. 11
116
julgamento de um novo processo: o executório. A prolongada duração de dois processos
trazia enorme descrédito ao Poder Judiciário, contribuía para a morosidade da justiça e da
inefetividade do processo.
Não obstante a consagração da teoria da autonomia do processo executivo,
desde a década de 1970 era encontrada na doutrina algumas resistências isoladas, no
sentido de que seria mais apropriado falar em fase de execução e fase de conhecimento, ao
invés de dois processos autônomos 170 .
Atualmente, devido a esse movimento de reformas com objetivo de
emprestar maior efetividade ao processo civil, tornouse mais freqüente a crítica da unidade
entre o processo de conhecimento e de execução, fazendo com que o legislador se curvasse
ao entendimento de que a execução de sentença deveria ser suprimida.
Exatamente essa foi a intenção da Lei n.º 11.232/2005, ao determinar o
fim da execução de sentença, fazendo com que esse procedimento se transformasse em
mero prolongamento do processo de conhecimento. Busca a nova lei simplificar e trazer
maior efetividade a tutela executiva.
Importante que se diga que o novo modelo não extingue por completo o
processo executivo em nosso ordenamento, uma vez que este continuará existindo para a
execução de títulos executivos extrajudiciais e para o cumprimento de sentença obtida em
procedimento arbitral.
De acordo com o novo artigo 475 J, a tutela executiva não será instaurada
ex officio, mas sim a partir de requerimento da parte credora que deverá ser acompanhada
170 Niceto AlcaláZamora y Castilho. Proceso, autocomposición y autodefensa. México: UNAM, 2ª edição. p. 148.
117
com demonstrativo do débito. Como se observa, a nova sistemática dispensa uma petição
inicial, nos moldes exigidos no art. 282 do CPC.
A modificação trazida pela Lei 11.232/2005 guarda muita semelhança com
as tutelas específicas, mas com elas não podem ser confundidas. As chamadas tutelas
específicas de obrigação de fazer, não fazer e entrega da coisa, previstas nos artigos 461 e
461 A do CPC diferem da reforma da execução, pois o processo de execução não
desaparecerá, desaparecendo apenas o processo executivo autônomo, assim como é
expressa a possibilidade de defesa pelo devedor, o que não é expresso nas tutelas
específicas.
No artigo 475 H e no § 3º do artigo 475 M, o legislador privilegia o agravo
de instrumento em lugar da apelação, contra a decisão que resolver a impugnação do
devedor (salvo se importar a extinção do processo) e nas decisões de liquidação de
sentença. Entendo que não que questionar a necessidade de que o recurso seja na
modalidade de instrumento e não na retida, considerando que praticamente toda decisão
tomada em processo executivo causa a parte contrária danos de repercussão patrimonial,
em regra de gravidade ou de difícil reparação, suficiente a autorizar o legislador com essa
medida preservativa.
No que tange a competência, mister registrar algum avanço a partir da
vigência da nova norma. De acordo com o art. 475 P, parágrafo único, o autor poderá optar
em promover a execução de sentença no juízo que julgou a causa, no local onde se
encontrarem os bens do executado ou no atual domicílio do executado. Neste sentido já se
pronunciou Leonardo Greco 171 :
171 GRECO, Leonardo. Obra citada. p. 60
118
“Se os atos executórios vão ter de ser praticados em foro diverso daquele em que correu o processo, seja ele o foro da situação dos bens ou o foro do novo domicílio do devedor, poderá não efetuar qualquer opção e simplesmente promover a execução no juízo que proferiu a sentença. A opção é do credor e não do devedor.”
A criação de multa para o não pagamento espontâneo também pode
constituir medida eficaz trazida pela nova Lei. A partir de sua vigência, condenado o
devedor em quantia certa ou determinada em liquidação, deverá efetuar o pagamento dentro
de quinze dias, sob pena de ficar o montante acrescido de dez por cento.
Outra modificação, diz respeito à indicação dos bens que serão levados à
penhora que passa a ser incumbência do credor. Evidente que constitui um avanço, mas não
soluciona os freqüentes casos em que o credor não localiza qualquer bem a ser penhorado,
dependendo sempre da boa vontade do juiz para localizálos. A nosso ver o legislador
poderia ter ousado mais e tornar expressa a atuação judicial neste sentido, considerando o
seu acesso a um número maior de informações.
A intimação da penhora, marco para a apresentação da defesa do devedor,
poderá ser feita na pessoa de seu advogado, como se observa o § 1º do art. 475. A defesa do
devedor será feita através de impugnação do devedor que substitui os antigos embargos.
Importante inovação no que tange a defesa, diz respeito a inexistência de
efeito suspensivo imediato. A partir da vigência da nova lei, a defesa do devedor somente
suspenderá a ação quando o juiz entender que no caso em tela existem fundamentos
relevantes e que o prosseguimento da fase executiva possivelmente trará ao executado
danos de incerta ou difícil reparação.
O art. 475 N revoga o atual art. 584 do CPC redefinindo os títulos
executivos judiciais e reproduzindo com pequenas alterações de redação. Neste sentido,
119
substitui a expressão sentença condenatória por “sentença que reconheça a existência de
obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia”.
Em relação à execução provisória, poucas alterações foram feitas, não
sendo o instituto afetado em sua substância. Releva apontar que a execução provisória, da
mesma forma como ocorrerá a execução definitiva e a liquidação será iniciada por
iniciativa do exeqüente, não havendo que se falar, portanto, em instauração de ofício pelo
juiz.
Acreditamos que a mudança trará efeitos benéficos, apesar de
concordarmos que muito ainda pode ser feito no que tange a execução de título judicial 172 .
A celeridade e o acesso à justiça continuam sendo os fatores que impulsionam a reforma,
razão pela qual resolvemos a exemplo das demais normas incluir esses breves comentários
à Lei 11.232/2005 em nosso estudo.
4.3 A Lei 11.276/2006 e a súmula impeditiva de recursos
A Lei n.º 11.276/ 2005 altera dispositivos da Lei n o 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Código de Processo Civil, relativamente à forma de interposição de recursos, ao
saneamento de nulidades processuais, ao recebimento de recurso de apelação, também
buscando imprimir uma maior celeridade ao processo judicial.
A demora do processo sempre foi associada à utilização de manobras ou
chicanas pelas partes e procuradores, fazendo com que, como dito acima, a restrição da
172 Neste sentido, ver anteprojeto de lei versando sobre a Reforma do Código de Processo Civil no tocante ao processo de execução – coord. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho. Jurispoiesis: Revista Jurídica dos Cursos de Direito da Universidade Estácio de Sá, ano 7 – n.º 6 2004.
120
interposição de recursos está sendo tratado pelo legislador infraconstitucional como solução
para todas as mazelas da lentidão do Judiciário.
A primeira modificação que merece registro, diz respeito a alteração da
redação do art. 504, para constar expressamente que não será admitido recurso de despacho
em substituição à expressão despacho de mero expediente, não pondo fim, a nosso ver, a
uma série de divagações doutrinárias que na prática gera a interposição de inúmeros
recursos.
O Código de Processo Civil, art. 162, classifica a manifestação dos atos
praticados pelo órgão jurisdicional em sentenças, decisões interlocutórias, despachos e
acórdãos. Sentença é definida como o ato pelo qual o juiz põe fim ao processo, decidindo
ou não o mérito da causa, decisão interlocutória como o ato pelo qual o juiz, no curso do
processo, resolve questão incidente, despachos são todos os demais atos praticados pelo
juiz, enquanto que acórdãos são as decisões proferidas pelos Tribunais.
Muitos outros atos do juiz poderiam estar descritos no art. 162 do CPC ou
bastaria o legislador realizar a interpretação autêntica para constar que os pronunciamentos
judiciais sem conteúdo decisório não poderiam ser objeto de recurso 173 . A definição dos
despachos por exclusão às sentenças e as decisões interlocutórias cria, por óbvio, uma série
de empecilhos à aplicação da norma processual, pois ficará sempre dependente do
intérprete identificar corretamente as duas primeiras.
A classificação é utilizada apenas para definir qual seria a via recursal
adequada que variará de acordo com o ato judicial praticado. Lamentavelmente, não
conseguiu o legislador criar uma regra lógica e coerente, mantendo, na prática, a
173 A título de exemplo Barbosa Moreira cita a inquirição de testemunha, a tentativa de conciliação das partes realizada pelo juiz, a abertura de testamento cerrado, entre outras. José Carlos Barbosa Moreira. Obra citada. p. 243.
121
possibilidade de interpretações equivocadas que acabam resultando na interposição de um
número incontável de recursos manifestamente infundados e inadmissíveis.
Não conseguiu a nova lei por fim a dúvida de se o despacho é gênero do
qual seriam espécies o despacho, o despacho de expediente (art.189, I CPC) e o despacho
saneador (art. 331 § 2º CPC).Coerentemente, deveria ter também alterado o artigo 189, I do
CPC para constar apenas a expressão despachos. Na verdade, repitase, o legislador teria
atingido seu objetivo de forma mais inteligente e clara se colocasse que seria inadmissível
recurso de pronunciamento judicial sem cunho decisório.
A alteração do art. 506, III e de seu parágrafo único, teve apenas o efeito
de adequar a redação do dispositivo, substituindo a expressão “da publicação da súmula no
órgão oficial” por “da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial”. A redação
anterior, ao se referir à súmula do acórdão, já empregava esta expressão com o nítido
sentido de tratar a parte dispositiva da decisão proferida por tribunal. O mesmo ocorreu
com o parágrafo único do mesmo dispositivo sob comento.
Ao artigo 515 que trata do recurso de apelação, foi acrescido mais um
parágrafo – o quarto – para constar que “constatando a ocorrência de nulidade sanável, o
tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as
partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação."
Determinados atos podem ser praticados para suprir a falha processual
outras não. A nulidade processual está estabelecida nos arts. 243 a 250 do CPC, podendo
ser classificada como sanável ou insanável, de acordo com a possibilidade ou não de ser
corrigido sem implicar em perda dos atos praticados. Assim, será insanável a falta de
122
intimação do Ministério Público no feito em que for obrigatória sua intervenção 174 . Da
mesma forma, será nulo o processo em que a citação ou intimação não tiver obedecido às
prescrições legais.
Existe em nosso ordenamento processual vigente uma forte tendência em
se desprezar diferenças entre nulidades e anulabilidades, uma vez que impera o princípio da
convalidação, segundo o qual os atos viciados deverão ser aproveitados ao máximo 175 .
Necessário lembrarmos que a lei n.º 10.352/2001 já havia alterado o
dispositivo supramencionado, acrescentando o parágrafo terceiro para estabelecer que nos
casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o tribunal pode julgar desde logo
a lide se a causa versar sobre questão de direito e se estiver a causa em condições imediatas
de julgamento.
A nova lei praticamente possibilita a perfeita aplicação da alteração trazida
em 2001, pois permite que o tribunal indique as questões viciadas e a possibilita que o
próprio tribunal determine a renovação do ato ou a sua realização, abreviando assim o iter
processual.
A modificação visa, sobretudo, evitar as idas e vindas dos processos entre
o Tribunal e juízo de primeiro grau para que nulidades sanáveis sejam corrigidas. Utilizase
174 Segundo Hely Lopes Meirelles, “a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores, no entanto, com relação aos processos nos quais a intervenção do Ministério Público é obrigatória, entende que se o Parquet não tiver se pronunciado na primeira instância a falha pode ser suprida com a manifestação no segundo grau de jurisdição.” MEIRELLES, Hely Lopes. Obra citada p. 147. 175 Neste sentido, José Roberto dos Santos Bedaque entende que “a distinção entre nulidade absoluta e relativa, em direito processual, é totalmente irrelevante para a questão da sanabilidade do ato viciado”. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de Processo, n. 60, São Paulo. RT, outdez. 1990. p. 36
123
a mesma interpretação para apontar que a nova norma deverá ser aplicada não apenas a
apelação como também aos demais recursos 176 .
Evidente que o prosseguimento do recurso somente será possível nos casos
em que a nulidade processual não implicar na anulação de atos processuais que somente
poderão ser praticados pelo juízo monocrático. Será possível, v.g., a parte regularizar sua
representação processual com a juntada de instrumento de mandato ou quando faltar
assinatura do procurador 177 .
Por último, deixamos a alteração mais importante trazida pela Lei n.º
11.276/2006 que entrará em vigor em maio de 2006. A grande novidade trazida consiste
naquilo que a doutrina convencionou chamar de súmula impeditiva de recursos inserida no
§ 1° do art. 518 do CPC através da seguinte expressão: “o juiz não receberá o recurso de
apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de
Justiça ou do Supremo Tribunal Federal”.
O não recebimento de recurso de apelação em face de sentença
fundamentada em Súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal
está em total consonância com o sistema de controle e uniformização da interpretação da lei
e da Constituição introduzido através do instituto das súmulas vinculantes.
O artigo carece de complementação constitucional que deverá ser
concretizada com a aprovação da Proposta de Emenda Constitucional n.° 358, que aguarda
votação no Congresso Nacional. De acordo com a Emenda em discussão, o Superior
176 DINAMARCO, Cândido Rangel Dinamarco. A reforma da reforma. São Paulo. Malheiros. 2002. p. 162. “O art. 515 do Código de Processo Civil, situado embora no capítulo da apelação e aludindo nominalmente a essa espécie recursal, é portador de uma regra geral em tema de devolução recursal nos limites da vontade do recorrente – a de que todo recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria indicada pelo recorrente.” 177 Pacífico, no entanto, o entendimento do STJ e STF no sentido de que não poderá o ao ser sanado nas instâncias extraordinárias, quando do manejo dos recursos especiais e extraordinários. Entre outros, ver AgRg no Ag 663.875/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 06.09.2005; RE 180.3771/SP, j. 30.11.1994, rel. Min. Celso de Mello. DJU I, 09.12.1994, p. 34.132.
124
Tribunal de Justiça publicará, de ofício ou por provocação, súmulas com o objetivo de
impedir a interposição de recursos.
O objetivo aqui mais uma vez é reduzir o tempo da prestação jurisdicional.
Limita o legislador infraconstitucional a possibilidade de interposição de recurso de acordo
com o entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de
Justiça. A questão é polêmica, pois passa pela questão de considerar se a norma teria criado
poder excessivo aos magistrados de primeiro grau ou, em outro enfoque, valorizado
excessivamente o entendimento sumulado dos tribunais superiores, engessando o
magistrado de primeiro grau.
Não caberá aqui a mesma discussão que ocorreu quando instituídas as
súmulas vinculantes pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. Inexiste engessamento do
órgão jurisdicional, na medida em que poderá o magistrado decidir de forma contrária ao
entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal
Federal.
Presumese que as súmulas oriundas dos tribunais superiores são objeto de
amplo debate, permitindo que sirvam como referência verdadeira tanto para os magistrados
(primeiro e segundo grau), como também para as partes, aumentando a segurança jurídica
em nossa sociedade com a criação de um mecanismo de validação do entendimento
pacificado 178 .
Contra a decisão proferida pelo juiz de primeiro grau, inadmitindo o
recurso de apelação contrário a súmula do STF ou do STJ cabe agravo de instrumento.
178 Neste sentido já se manifestou a atual Presidente do STJ, Min. Barros Monteiro, sustentando que “a súmula impeditiva será muito útil ao STJ porque vai evitar a subida de muitos recursos das instâncias locais, quando houver matéria já decidida em sentido predominante pelos tribunais superiores ou quando houver súmula a respeito.”. Informativo Migalhas. Disponível em: www.migalhas.com.br. Acesso em 02.05.2006.
125
Deverá o agravante demonstrar que o caso concreto não é idêntico ao entendimento
sumulado ou, ainda, que a súmula não deverá mais ser aplicada.
Como já analisado neste estudo, já era faculdade – dever do relator negar
seguimento ao recurso de agravo, nos termos da nova redação do art. 518 § 1º combinado
com o art. 577, ambos do Código de Processo Civil, evidenciando, mais uma vez, a
valorização do entendimento dos tribunais superiores. Agora essa função será exercida
também pelo magistrado de primeira instância.
As súmulas dos tribunais superiores revelam, em princípio, como uma
determinada norma jurídica deve ser interpretada. Quando um tribunal superior profere uma
decisão e, em especial, quando edita uma súmula esperase que aquele entendimento será
dominante em todo o território nacional, servindo de paradigma não apenas para o
Judiciário, como também para a Administração Pública e para todos os particulares.
Nem sempre as súmulas representam a existência de um entendimento
sumulado de um determinado tribunal causando um grave sentimento de insegurança e
intranqüilidade quanto a resolução de determinados conflitos. A mudança de entendimento
de um tribunal superior deve ser tratada com seriedade, uma vez que possibilita a
instabilidade no cenário jurídico nacional 179 . Neste sentido, observase o pontual
entendimento do Ministro Humberto Gomes de Barros, manifestado em julgado por ele
relatado, cuja transcrição, ora se impõe:
“O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificarlhe a
179 Melhor exemplo para a assertiva traduz na recente discussão da penhorabilidade do bem de família travado na Corte Suprema, fazendo com que o entendimento majoritário do STF mudasse de 2005 para 2006 repentinamente. Para confronto: RE 352940/SP, rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005, DJ 09.05.2005. p. 106; RE 407.688/SP, rel. Min. César Peluso, j. 08.02.2006, clipping de notícias do site do STF. www.stf.gov.br, acessado em 26.04.2006.
126
interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. (...) Em verdade o Poder Judiciário mantém sagrado o compromisso com a justiça e a segurança 180 .”
O mecanismo criado pelo legislador apesar de não ser imune de críticas
parece surgir como primeira solução para desafogar os tribunais superiores. Evidente que
os procuradores e advogados buscarão sempre justificar a interposição de novos recursos
sob o argumento de que a questão analisada não é idêntica ao entendimento sumulado ou,
ainda, que determinada súmula não deveria mais ser aplicada, bastando aos julgadores
energia para implementação do novo instituto.
A parte vencida dificilmente deixará de interpor todos os recursos que
tiver direito, mantendo seu inconformismo com a decisão proferida em primeira instância,
assim como também buscando a revisão da decisão dada por um outro órgão jurisdicional.
Não será difícil prever, que em determinados casos, mais recursos serão interpostos 181 , mas
esse será o sacrifício necessário para a uniformização da interpretação da lei.
4.4 A Lei 11.277/2006 e a sentença liminar
A Lei n.° 11.277/2006 inseriu o art. 285 – A no Código de Processo
Civil, possibilitando ao juiz proferir sentença de improcedência, independentemente de
180 STJ, Corte Especial. ARREsp 228.432/RS, j. 01.02.2002, DJU 18.03.2002, p. 163 181 Para Luis Rodrigues Wambier, “ (...) com a referida Reforma se estará, tão somente, a criar mais uma ‘nova’ instância entre a sentença e o acórdão. Para percorrer o caminho até o pronunciamento do órgão colegiado do tribunal, deverá a parte apelar contra a sentença, agravar contra a decisão proferida pelo juiz com base no art. 518 § 1º, e interpor agravo interno contra a decisão monocrática proferida pelo relator do recurso. WAMBIER, Luis Rodrigues. Breves comentários à nova sistemática processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005,11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 226.
127
citação da parte ré, sempre que a ação tratar de matéria de direito e que já haja aquela
mesma decisão em casos idênticos julgados por aquele órgão jurisdicional.
A norma dispõe, ainda, que havendo recurso de apelação, é facultado ao
juiz reconsiderar a decisão proferida e determinar o regular prosseguimento do feito. Caso
seja mantida a sentença de improcedência, a parte ré será citada para apresentar contra
razões ao recurso apresentado.
O tribunal poderá julgar a matéria de forma distinta da solução dada pelo
magistrado de primeira instância, em compatibilidade ao que disposto no art. 515, § 3° do
CPC, sendo, inclusive, este um dos motivos da necessidade da formação da relação jurídica
com a citação do réu.
Mais uma vez, objetivase com a medida a redução do número dos
processos em curso na primeira instância. Não obstante, percebese que alguns aspectos
deveriam ter sido considerados pelo legislador e não foi, podendo neste momento causar
uma série de complicações não só para os aplicadores do direito, como também para os
jurisdicionados.
A falta de técnica legislativa pode ser denunciada pela redação do novo
dispositivo, que denomina de matéria controvertida aquilo que na verdade não passa de
pretensão. Considerando a inexistência de citação válida, não há que se falar em
controvérsia, pois ainda não existe coisa litigiosa 182 .
Como já apontado, a norma combate a existência de processos repetidos
que já tenham sido objeto de análise do órgão jurisdicional de primeira instância.
Objetivamente, visa acabar com os processos repetidos, cuja matéria o juiz já tenha se
182 NERY JÚNIOR, Nelson. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1° de março de 2006. 9ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 482
128
manifestado contrariamente. O novo dispositivo permite que o juiz a quo julgue in limine a
questão idêntica que já houver pessoal manifestação pacificada.
Cuida o novo dispositivo de inserir mais uma hipótese de indeferimento
da petição inicial, que, a exemplo do que ocorre nos casos do art. 295, IV c/c art. 269
ambos do CPC, constituirá sentença de mérito, reconhecendo a improcedência do pedido. A
improcedência deverá ser total, não sendo admitida a aplicação da regra para pedidos
julgados parcialmente improcedentes.
Outra restrição que a nosso ver torna frágil o dispositivo quanto
segurança jurídica, diz respeito a inexistência da necessidade de que a sentença paradigma
tenha sido confirmada por órgão de instância superior. Assim, uma vez considerada pelo
magistrado de que o seu entendimento, ainda que contrário a jurisprudência dominante, já
foi por ele aplicado em inúmeros casos e tratandose de matéria eminentemente de direito,
poderá ele julgar a ação improcedente sem citar a parte contrária.
Como já ressaltado, o sistema jurídico pátrio vem passando por um
processo de transformação que passa pela necessária afirmação dos precedentes oriundos
dos tribunais superiores. A valorização do entendimento de tais tribunais já era mais do que
esperada, uma vez que a uniformização de nosso ordenamento trará maior segurança
jurídica para as partes.
No caso em análise, não há como deveria a obrigação do magistrado de
vincular sua decisão a qualquer entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de
Justiça ou Supremo Tribunal Federal, nem tampouco da instância hierarquicamente
superior a sua. Deverá o magistrado apenas ter adotado o mesmo entendimento em casos
idênticos.
129
A definição de “casos idênticos” para efeitos da nova norma não deve
ser confundida com ações idênticas, com disposto no art. 301, § 2° do CPC, segundo o qual
são idênticas as ações com o mesmo pedido, causa de pedir e partes. Aqui exigese apenas a
identidade entre a situação jurídica entre a nova demanda e outras já julgadas
improcedentes por aquele mesmo juízo. Não poderá haver qualquer tese inédita na ação e
caso haja não ocorrerá o julgamento liminar instituído pela norma 183 .
A questão também ganha um elemento complicador caso a parte
demandada apresente a necessidade de prova documental em suas contrarazões.
Considerando a hipótese da sentença já ter sido proferida, poderá o demandado sentirse
lesado com uma alteração da decisão pela instância superior, configurando violação ao
ordenamento constitucional que assegura a ampla defesa.
Caberá, ainda, a interpretação doutrinária e jurisprudencial quanto a
possibilidade de rejeição de alguns dos pedidos em caso de cumulação. Nestes casos teria o
magistrado de primeiro grau a faculdade de indeferir a petição inicial em relação a algum
pedido que já tiver sido analisado em demandas anteriores. Caso um dos pedidos seja
rejeitado o recurso cabível não será a apelação, mas sim o de agravo – de instrumento ou
retido, conforme exposto anteriormente, pois o processo seguirá o curso normal até o
julgamento dos demais.
Ao contrário da tendência do processualismo moderno, a nova lei tenta
diminuir o volume de ações pela via negativa do acesso à justiça. Afasta a possibilidade do
demandante contrapor a tese defendida pela parte contrária, como se as ações fossem
183 Para Luiz Rodrigues Wambier, “o juiz poderá copiar a sentença proferida em casos idênticos, o caso ao qual poderá ser aplicado o referido dispositivo legal não poderá conter qualquer argumento nov, que deva ser analisado pelo juiz. Não fosse assim, a sentença a ser proferida – por ser cópia de sentença anterior, que não analisaria este argumento novo – seria omissa quanto a um ou alguns dos argumentos contidos na petição inicial, sendo nula portanto”. Obra citada p. 68.
130
sempre idênticas e pudessem ser resolvidas por um mecanismo informatizado. Criase, para
alguns casos, o processo robotizado ou a mala direta judicial.
A norma não fala ainda se haverá condenação em honorários
advocatícios. Acreditamos que a sucumbência só será cobrada se houver a insistência do
demandante em relação ao julgamento da matéria. Assim, caberá ao órgão revisor a
condenação dos honorários advocatícios e demais encargos de sucumbência.
Despiciendo maiores elucubrações para apontar que a diminuição do
volume de ações em primeira instância não representará necessariamente a redução de
demanda no Judiciário. Certamente os tribunais serão sobrecarregados com inúmeros
recursos, prejudicando a apreciação e aumentando o tempo de julgamento naquela
instância.
A aplicação do dispositivo incluído pela Lei n.° 11.277/2006 deverá ser
realizada de modo cauteloso, devendo o magistrado de primeira instância ter o cuidado
necessário para não transferir o problema para a instância hierárquica superior.
4.5 A lei n.º 11.280/2006: a declaração de ofício da prescrição, a
cautelar e antecipação de tutela na ação rescisória, entre outras alterações
Consolidando a terceira fase da reforma, a Lei n.º 11.280/2006, alterou
os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 do CPC, relativos à
incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência,
exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos
autos. Revoga também o art. 194 do CC/2002 que versa sobre prescrição.
131
Assim como ocorreu com as modificações trazidas pelas normas
comentadas anteriormente, o escopo do legislador mais uma vez foi dinamizar o processo,
imprimindo um ritmo mais veloz ao seu curso, ampliando ainda o acesso à justiça. Em
alguns casos, percebese tratar de aperfeiçoamento às alterações já realizadas, como é o
caso da alteração do art. 253 que versa sobre a distribuição de processos. Outros
representam a positivação de entendimentos jurisprudenciais pacificados.
A primeira alteração da nova lei foi incluir o parágrafo único no art. 112
do CPC, possibilitando ao magistrado declarar de ofício a nulidade da cláusula de eleição
de foro em contrato de adesão, declinando de sua competência para o juízo do foro do
domicílio do réu 184 .
É de sabença comum que a competência é um dos pressupostos
processuais de validade e dividese em absoluta e relativa. De acordo com este critério a
competência será classificada em função da possibilidade ou não de sua derrogação pela
vontade das partes. No primeiro caso, dizse que a competência será relativa, no segundo
absoluta. A incompetência absoluta configura nulidade processual e será reconhecida de
ofício pelo juiz, independente de manifestação da parte, que poderá suscitála a qualquer
tempo e grau de jurisdição. Por outro lado, tratandose de incompetência relativa poderá ela
ser prorrogada se não houver requerimento das partes, não podendo o juiz, em regra,
declarála de ofício.
A competência em razão da matéria é absoluta e inderrogável, mas é
permitido que as partes pactuem expressamente o foro de eleição quando se tratar de
184 A lei 11.280/2006 fala em “juízo de domicílio do réu”, mas entendemos ser mais técnico substituir pela expressão “foro de domicílio do réu.
132
competência em razão do valor e do território, constituindo nestes casos um foro diverso do
que o legalmente estipulado, onde um futuro conflito seja decidido 185 .
Definida a competência e verificada a possibilidade de sua alteração em
determinados casos por vontade das partes, resta conceituarmos contrato de adesão. O
contrato de adesão atualmente é definido pelo Código de Defesa do Consumidor, apesar de
não ser restrita a sua utilização para as relações de consumo, como sendo aquele cujas
cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o contratante aderente
possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
A nova regra inserida pela Lei 11.280/2006 possibilita que o juiz
verifique vício de nulidade na cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão.
Em caso positivo será o processo remetido para o juízo do foro do domicílio do réu.
Relevante ressaltar que o novo dispositivo não declara a cláusula de eleição de foro inserida
em contrato de adesão nula, mas sim permite ao juiz a declaração de sua nulidade. Esse
entendimento para afastar a cláusula do contrato de eleição sempre que ela configurasse um
obstáculo ao acesso à justiça já vinha sendo adotado pelos tribunais antes mesmo da
aprovação da lei 186 .
Em última análise, podemos concluir que a alteração permite que, na
hipótese do parágrafo único do art. 112, seja a incompetência relativa declarada pelo juiz. A
declaração poderá ocorrer antes mesmo da declaração do réu, mas seria conveniente que o
185 Art. 111 do CPC: “A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.”
186 Neste sentido, STJ 2ª Seção, CC 32.868/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.02.2002, DJ 11.03. 2002, p. 160.
133
julgador aguardasse a resposta, pois a cláusula pode não ser prejudicial a ele, mas sim
interessante 187 .
Nestes casos poderá ocorrer a discordância do juiz do foro do domicílio
do réu que receber a ação em relação a declaração da nulidade da cláusula, originando um
conflito negativo de competência que será resolvido pelo tribunal competente. O juiz que
receber a ação poderá considerar válida a cláusula de eleição inserida no contrato de adesão
devendo a ação permanecer no juízo de origem.
O artigo 114 do CPC foi também alterado, mas para adaptálo a
modificação do art. 112 traçada acima. Assim, fica estabelecido que nos casos de
incompetência relativa, inexistindo requerimento por parte do réu através e não
constituindo a hipótese do art. 112 ficará a competência prorrogada, sanando eventual vício
processual relativo a distribuição da competência.
A próxima alteração diz respeito à comunicação oficial dos atos
processuais por meios eletrônicos. Antes mesmo da Lei 11.280/2006 alguns atos
processuais já vinham sendo realizados por esses meios, como por exemplo, era permitido
às partes a utilização do sistema de transmissão de dados para o envio de petições. A única
ressalva consistia na necessidade de confirmação do ato com o protocolo da peça original
dentro do prazo legal ou dentro de um prazo determinado pelo próprio tribunal.
De acordo com o parágrafo único inserido no art. 154 do CPC, os
tribunais poderão disciplinar a prática e a comunicação oficial dos atos processuais por
meios eletrônicos, devendo ser observados os requisitos de autenticidade, integridade,
187 Neste sentido, Luiz Rodrigues Wambier, “o juiz somente deve declarar, ex officio e antes da resposta do réu, a nulidade de cláusula de eleição de foro, quando as circunstâncias fáticas determinantes desta nulidade estiverem evidentes, e puderem ser extraídas da própria petição inicial. Havendo dúvida, deverá o juiz aguardar a apresentação da exceção pelo réu”. Luiz Rodrigues Wambier. Obra citada, p. 21.
134
validade jurídica e interoperabilidade da InfraEstrutura de Chaves Públicas Brasileira –
ICP – Brasil 188 .
Será um grande avanço para a questão da celeridade processual a
possibilidade de realizar citações e intimações por meio eletrônico. Além do tempo gasto
para a realização de tais atos, aumentaria o número de servidores à disposição para outras
tarefas e reduziria o custo processual em total consonância com o princípio da economia
processual.
A eficácia da norma será precária enquanto não houver disposição sobre
a autenticidade, integridade, idoneidade e técnica específica. Outro entrave para a sua
implementação é o desenvolvimento tecnológico precário de alguns tribunais de nosso país
que sequer disponibilizam informações processuais pela internet.
A próxima alteração diz respeito ao reconhecimento de ofício da
prescrição também para os casos que versem sobre direitos disponíveis. A anterior redação
do art. 219 do CPC excluía a possibilidade da declaração da prescrição ex offício quando se
tratava de direitos patrimoniais.
A nova redação do art. 219 permite, expressamente, que o juiz se
pronuncie de ofício sobre a prescrição. Por razões lógicas, a Lei n.º 11.280/2006 revogou o
art. 194 do CC/2002 que restringia a possibilidade de reconhecimento de ofício da
prescrição aos casos que fosse beneficiar pessoas absolutamente incapaz.
A partir de agora, com espeque no art. 295, IV do CPC, o juiz indeferirá
a petição inicial, independentemente da citação do réu quando se tratar de prescrição ou
decadência. A sentença aqui julgará o mérito e reconhece a extinção da pretensão autoral.
188 A Medida Provisória n.º 2.2002, de 24. 08.2001 instituiu o ICP – Brasil.
135
A Lei não fala na necessidade de intimação da parte autora quando for
constatada a prescrição pelo juízo, mas já surge na doutrina entendimento no sentido de que
seria prudente e razoável que o juiz assim proceda, permitindo que o demandante aponte
eventual causa de suspensão ou interrupção da prescrição 189 . A questão decorre da
existência de dispositivo inserido pela Lei 11.051/2004 na Lei de Execuções Fiscais (Lei
n.º 6.830/1980) que impõe ao juiz intimar a Fazenda Pública antes de extinguir o feito por
prescrição 190 .
A nova redação do inciso II e a inclusão do inciso III do art. 253 do CPC
apontam a preocupação do legislador de evitar a ocorrência de distribuições dirigidas.
Agora, extinto o processo, sem julgamento de mérito, se for reiterado o pedido, ainda que
em litisconsórcio com outros autores ou forem parcialmente alterados os réus na demanda,
haverá distribuição por dependência.
Visa, sobretudo, a garantia do princípio do juiz natural, impedindo que o
advogado manobras para burlar a distribuição dos processos até encontrar um juiz cujo
entendimento se coadune com a tese por ele sustentada, favorecendo seu cliente. Esse
expediente já era controlado de certa forma pelo Judiciário, especialmente na Justiça
Federal, com o cruzamento de dados no momento da distribuição de feitos.
Em suma, tratase de hipótese em que o juiz se torna prevento em virtude
de um processo já extinto e não em função de uma ação em curso, como normalmente
ocorre 191 .
189 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 45 190 Lei 6.830/1980. “Art. 40. O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição. (...) § 4º Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretála de imediato.” 191 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Obra citada. p. 51.
136
A Lei 11.280/2006 inclui, ainda, o parágrafo único no art. 305,
possibilitando a parte ré que protocole a exceção de incompetência no foro de seu
domicílio, com requerimento de que seja remetido imediatamente ao juízo que determinou
a citação.
Como se observa, tratase de típica demonstração de garantia da
facilitação do direito de defesa e do amplo acesso à justiça, permitindo a parte demandada,
independente do local onde se encontre demonstrar a existência de nulidade no que tange a
competência do feito. Tratase de uma faculdade legal concedida ao réu, considerando que
nada o impede de apresentar a defesa e a exceção de incompetência no juízo onde o
processo se encontra.
A alteração do art. 322 do CPC torna expresso na lei entendimento já
consolidado na jurisprudência. Agora, sendo o réu revel, não tendo advogado constituído
nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir de cada ato
decisório. Em contrário senso, tendo o revel constituído patrono deverá ele ser intimado de
todos os atos 192 .
A inclusão do parágrafo único no art. 322 do CPC serve para declarar
que continuará sendo possível que o revel intervenha no processo em qualquer fase,
recebendoo no estado em que se encontrar. Nenhuma invocação aqui também, pois tratase
exatamente do desdobramento da parte final da antiga redação do dispositivo sob comento.
A modificação do art. 338 do CPC tem como única finalidade retirar do
mundo jurídico a falsa impressão de que o requerimento de prova a ser realizada em outro
juízo antes do saneamento do processo suspende o processo automaticamente. Com a nova
192 Este já vinha há algum tempo sendo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como se observa no REsp 264.190/RJ, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 22.05.2001, DJ 13.08.2001.
137
redação o magistrado não deverá suspender o curso regular do feito, mas apenas os atos que
dependam da referida prova.
A antiga redação do art. 489 do CPC constava que a ação rescisória não
suspenderia a execução da sentença rescindenda. A modificação trazida pela Lei
11.280/2006 inclui a possibilidade de concessão de medidas de natureza cautelar ou
antecipação dos efeitos da tutela.
Durante muito tempo discutiuse quanto a possibilidade da interposição
de medida cautelar ou antecipação dos efeitos da tutela para evitar que a execução da
sentença rescindenda causase prejuízos graves ou de difícil reparação ao autor da ação
rescisória 193 .Os tribunais acabaram reconhecendo que em determinados casos era
necessária a atuação preventiva, pois evitaria, em casos excepcionais, a ocorrência de um
dano que seria de difícil reversibilidade 194 .
A Lei n.º 11.280/2006 nada mais fez do que expressar esse entendimento
pacificado pelos tribunais, tornando mais segura a aplicação da norma.
Por derradeiro, cumpre analisarmos o art. 555 do CPC. Certamente
impulsionado pelo princípio da duração razoável do processo e da efetividade do processo
judicial, o dispositivo alterado versa sobre o pedido de vista de magistrado de órgão
colegiado, estipulando prazo e dando outras providências.
A redação anterior do § 2º do art. 555 foi recentemente alterada na 2ª
fase da reforma, por intermédio da Lei n.° 10.352/2001. A modificação de agora estabelece
o prazo de dez dias para que os autos retirados de julgamento sejam devolvidos 195 ,
193 Por todos, Galeno Lacerda. Ação rescisória e suspensão cautelar da execução do julgado rescindendo, Ajuris. Vol. 29, Porto Alegre. 1983. p. 46. 194 C.f., dentre outros, AgRg na AR 2.995/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 10.03.2004, DJ 19.04.2004, p. 151.
138
determina ainda que não devolvidos dentro do prazo, o presidente do órgão julgador
requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão subseqüente. O prazo poderá ser
prorrogado, caso seja requerido pelo magistrado, caso em que poderá não ser devolvido
para a sessão seguinte, devendo a parte ser intimada da data do julgamento.
Como regra, tratase de prazo impróprio, não tendo conseqüências
processuais para o seu descumprimento. Neste sentido, entendemos que a atuação dos
julgadores será de primordial relevância para garantia do prazo legal estabelecido. Seria
interessante, ainda, que os tribunais regulamentassem internamente esta questão
estabelecendo um prazo máximo para julgamento do recurso.
4.6 Os projetos de lei em curso e algumas sugestões
Necessário reconhecer que o legislador infraconstitucional tem
colaborado com a aprovação das iniciativas apresentadas pelos mais diversos órgãos
ligados ao Judiciário ou, de alguma forma, preocupados com o problema do acesso à justiça
e a efetividade das decisões. Assim, importante atestarmos que a atuação dessas instituições
– Ministério da Justiça, Secretaria da Reforma do Judiciário, OAB, Associações de
Magistrados, do Ministério Público, entre outros, incluindo ilustres juristas, merecem nossa
citação.
195 Idêntica previsão já existia na Lei Orgânica da Magistratura Nacional – art. 121 da Lei Complementar n.º 35/1979.
139
Nosso objetivo neste capítulo será apenas apresentar os projetos que ainda
não foram aprovados antes do depósito da presente dissertação. Ousamos, ainda, em
apresentar algumas sugestões pessoais, sem o caráter de conclusão do estudo.
Ainda em trâmite no Congresso Nacional encontrase o Projeto de Emenda
Constitucional n.° 358 que reúne alguns pontos remanescentes da Reforma do Judiciário
que não foram abordadas pelas normas aprovadas e já comentadas por nós.
Dentre as principais novidades, destacase a previsão constitucional expressa
da utilização da arbitragem pela União Federal, Estados, Distrito Federal e Territórios.
Acresce um parágrafo ao art. 125 da CF/1988, prevendo que os Tribunais de Justiça criarão
ouvidorias de justiça competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer
interessado contra membros ou qualquer órgão do Poder Judiciário, ou contra seus serviços
auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça; permite a
instituição de súmulas impeditivas de recurso pelo STJ e pelo TST.
O projeto de lei n.° 4108/2004 cuida da possibilidade de sancionar os
advogados e procuradores por atos atentatórios à justiça com finalidade de procrastinar o
feito e retardar a entrega da prestação jurisdicional. Atribui ainda o referido projeto a
possibilidade de aumentar o valor dos honorários advocatícios em casos que a demanda for
apreciada em instâncias superiores. O projeto sob análise já recebeu parecer favorável da
Comissão de Constituição e Justiça.
Mais de um projeto em curso no Congresso Nacional versa sobre alterações
nos recursos, mas o projeto n.° 136/2004 nos chama mais atenção, tendo em vista a gama
de alterações trazidas e as possíveis polêmicas que ele suscitará. De acordo com o projeto,
o recurso de apelação terá como regra o efeito devolutivo. Se aprovada a mudança na
íntegra, teremos a majoração da multa para agravo interno manifestamente inadmissível ou
140
improcedente. Por derradeiro, destacamos a possibilidade de depósito prévio do valor da
condenação ou parte dele, para a interposição de recurso, sob pena de deserção, a exemplo
do que já ocorre na Justiça do Trabalho.
O projeto n.° 61/2003 põe fim nos prazos diferenciados para à Fazenda
Pública, o que certamente exigirá um maior investimento da Administração no que tange a
sua retaguarda jurídica. Há muito tempo, o princípio da isonomia vinha sendo utilizado de
forma deturpada para justificar esse benefício injustificado.
Além dos projetos citados, mister apontar que muitos outros encontramse
em curso n o Congresso Nacional, ficando para nós a esperança de que a mobilização
nacional em prol do Judiciário não se desfaça nunca, ou pelo menos antes da aprovação de
todos os projetos em curso.
De nossa parte, sugerimos algumas modificações em pontos que não
encontramos projetos de lei específicos para o tema ou quando encontrados, observamos
que não teria sido dada a devida relevância ao tema. Entendemos que além das reformas
processuais necessitamos com urgência de reformas estruturais, passando pela comunicação
dos atos e pela completa informatização da justiça.
Os atos de comunicação processual tem sido um grave entrave na questão do
tempo do processo. Notadamente, o problema ocorre não só pela sua realização, mas
também pela forma da contagem dos prazos, os quais começam a fluir somente da juntada
de comprovantes da realização da comunicação, que podem levar vários dias. Como
alternativa, entendemos que a contagem dos prazos poderia ser iniciada no momento da
efetivação do ato de comunicação, diminuindo, inclusive, inúmeras discussões acerca da
nulidade do ato realizado e eventuais devoluções de prazo por erro de serventuário ou do
serviço postal.
141
A comunicação pelo correio deveria ser regra geral, incluindose também
como destinatários a Fazenda Pública. Poderiam, ainda, ser realizadas eletronicamente via
Internet, em especial quando se tratar de parte litigante contumaz. É inadmissível que a
parte demandante, normalmente com poucos recursos, seja obrigada a descobrir o endereço
da parte que será demandada. Muitas empresas mudam de domicílio com o único objetivo
de dificultar a atuação do Judiciário. A situação seria facilmente resolvida se os tribunais
mantivessem um banco de dados com informações atualizadas por órgãos federais, como a
receita federal, INSS, Junta Comercial.
Muito já se evoluiu em matéria de uniformização dos tribunais, mas
percebemos que o sistema ainda está muito aquém do ideal. Entendemos que seria
necessária a uniformização dos protocolos de todos os tribunais estaduais e federais, bem
assim o acompanhamento do andamento processual pela internet. A utilização da
informática serviria, ainda para o cumprimento de prazos processuais, superando
entendimento que ainda predomina nos tribunais superiores no sentido de que o recurso
enviado por email é considerado como inexistente 196 .
Para Barbosa Moreira, a efetividade do processo será alcançada desde que
sejam adotadas algumas medidas: a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela
adequados, na medida do possível, a todos os direitos; b) esses instrumentos devem ser
praticamente utilizáveis; c) devem ser asseguradas condições propícias à exata e completa
restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda,
tanto quanto puder, à realidade; d) em toda à extensão da possibilidade prática, o resultado
do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade
196 AgRg no Ag 740.270 – SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18.04.2006. informativo nº 0281. 10 a 19 de abril de 2006.
142
a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado
com o mínimo dispêndio de tempo e energias 197 .
197 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Efetividade do processo e técnica processual. Temas de Direito Processual. Rio de Janeiro: Saraiva. 1997. p. 97.
143
CONCLUSÃO
O tempo vem mostrando ser o diferencial para a sociedade moderna.
Dependemos do tempo para a solução de nossos problemas diários, da mesma forma que
dependemos do ar, da água e do alimento. Em uma sociedade globalizada, onde as decisões
são tomadas por um simples clique ou apertar de botões e os contratos online são capazes
de transferir fortunas inteiras com uma simples verificação automática de senhas, aquele
que não se adequar ficará sucumbirá.
As empresas privadas acompanham essa evolução mais de perto, uma
vez que precisam mostrarse atualizadas e tempestivas, sob pena de perder sua fonte de
sobrevivência. A todo momento, as grandes empresas buscam a fidelização da sua clientela,
sabedoras que a satisfação do cliente será responsável pela sua manutenção, assim como
pelo seu próprio crescimento.
Assim também deve ocorrer com o Estado, pois a sua função é servir ao
cidadão. Caso não se atualize ou não tenha condições de acompanhar os avanços
tecnológicos e de atender aos anseios da sociedade sofrerá terríveis conseqüências,
representadas no descrédito da população. Vivemos um momento delicado para as
instituições democráticas no Brasil, onde escândalos ligados à corrupção, fraudes, caixa
dois, três, quatro, fizeram com que a população praticamente ficasse desamparada e
desolada.
No entanto, um dos Poderes da República ainda tem se mostrado apto a
garantir os anseios da população – o Poder Judiciário. A crise vivida pelo Judiciário, em
função da morosidade da prestação jurisdicional, é ínfima se compararmos com a crise
moral e ética que assola o nosso país.
144
Ao longo deste trabalho, buscamos demonstrar que a população tem
depositado toda sua esperança no Judiciário. Não podemos por esse motivo fracassar
porque o nosso fracasso representará a descrença de que o Brasil tem futuro, ainda que não
suportemos mais a velha cantilena de que somos o país do futuro. Ceifar a confiança do
povo significa obrigálo a parar de sonhar com um país justo, fraterno e sem desigualdades
sociais.
Por outro lado, não temos a menor dúvida que a grande maioria dos
problemas do Judiciário teria solução com a melhor atuação do Executivo e do Legislativo.
Atuação efetiva e com interesse verdadeiro em servir à nação e não a falsa demonstração de
vontade de ajudar que tem sido visto, com a simples intenção de ludibriar a sociedade.
O acesso à justiça consagrado em nossa Constituição Federal deve ser
interpretado de forma a garantir efetiva prestação jurisdicional. Em outras palavras,
devemos lutar para que o processo seja útil à sociedade e não mais um mecanismo criador
de tensão social ou da manutenção de desequilíbrio social. Como bem sabemos, o objetivo
do processo é exatamente solucionar conflitos e não aumentálos.
O custo para mobilizar a máquina do Judiciário é elevado, com exceção
dos casos em que há benefício da assistência judiciária gratuita. Em regra, caberá as partes
prover as despesas dos atos que realizam ou requerem no processo, com o pagamento
antecipado das custas desde o início da propositura da ação. Esses fatores afastam as
pessoas economicamente menos favorecidas, quando na verdade são elas as que mais
necessitam da proteção da justiça.
A ampliação do acesso à justiça deve permitir que todo e qualquer tipo
de demanda tenha chance de ser examinada por um juiz destinado pelo Estado,
independente do valor da causa ou da condição econômica das partes. O Judiciário deve
145
estar atento para equilibrar as relações jurídicas nas quais figurem como parte pessoas
economicamente desfavorecidas.
O processo lento interessa apenas ao demandante que não possui razão,
beneficiando sempre a parte economicamente mais forte que pode esperar confortavelmente
pela decisão durante anos. A demora na prestação jurisdicional possibilita, ainda, a
celebração de acordos desvantajosos ou, pior, acaba gerando a própria renúncia ao direito,
pois muitas pessoas preferem evitar o sofrimento (moral e material) de aguardar
infinitamente pela solução dos conflitos.
Devemos considerar, ainda a existência de determinados processos onde
a parte não pode aguardar pelo curso regular do feito, pois o seu direito perecerá – em
alguns casos o objeto da demanda corresponde à própria vida, dignidade, liberdade do
jurisdicionado. Nestes casos o julgador não poderá ficar inerte e a função jurisdicional
deverá ser prestada imediatamente 198 .
A busca incessante de um processo justo implica na obtenção da
prestação jurisdicional com todas as garantias consagradas pela Constituição Federal,
inclusive, na garantia de que o processo judicial terá uma razoável duração 199 .
Atualmente, o controle da duração razoável do processo acaba sendo
muito mais administrativo e disciplinar do que jurisdicional. A verificação do prazo acaba
198 Neste sentido, obrigatória a transcrição do Ministro Luiz Fux em seus comentários sobre o instituto da antecipação dos efeitos da tutela: “O legislador nacional desperdiçou a excelente oportunidade de enfrentar com coragem e ousadia a questão da inércia jurisdicional. A atuação ex officio do Judiciário é consectário do dever geral de segurança que se ancora nos poderes instrumentais do juiz para prestar a atividade substitutiva”. Cf. FUX, Luiz. Obra citada. p. 57 199 Segundo Comoglio, ‘il dovere di adotare i provvedimenti giurisdizionali en el momento oportuno assicurando in ogni caso la razonable duración y finiquito de los litígios”. Cf COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Minime Del Giusto Processo Civile Negli Ordinamenti IspanoLatinoAmercicani. In: Revista de Processo n.° 112. Ano 28. outdez de 2003, p. 170.
146
sendo realizada pelos Conselhos de Magistratura e até mesmo pelo recém criado Conselho
Nacional de Justiça.
Parecenos, no entanto, que se o legislador teve a preocupação de
realizar uma emenda constitucional (Emenda Constitucional n.º 45/2004) com o propósito
de assegurar a duração razoável do processo, é porque era sua intenção que esse controle
fosse mais do que um controle administrativo.
A norma constitucional somente será efetiva se houver a conjugação da
vontade do julgador e do legislador. As reformas serão sempre necessárias em função da
modificação da sociedade com o tempo e também pela modificação do entendimento de
nossos Tribunais, que refletem os anseios da sociedade. O juiz que não servir a sociedade
não estará cumprindo a função jurisdicional consagrada pela Constituição Federal.
A lentidão do Poder Judiciário é um dos seus problemas mais graves,
motivando assim a reforma da Constituição e da mobilização dos demais poderes. A
solução desse problema não virá de uma fórmula mágica, mas sim da atuação conjunta de
todos os Poderes do Estado. Por esse motivo, além da citada Emenda à Constituição
Federal, diversas normas infraconstitucionais foram aprovadas e inúmeras outras estão
sendo objeto de discussão e análise no Congresso Nacional.
No que tange a definição da expressão “razoável duração do processo”,
percebese nitidamente que o objetivo do legislador foi de criar um conceito subjetivo, que
pudesse ser aplicado no caso concreto e de acordo com o prudente arbítrio do julgador. Não
147
nos parece razoável a crítica em relação à indeterminação do conceito da expressão inserida
na Magna Carta 200 .
Não nos parece também razoável que a doutrina ou o legislador
estabeleça um prazo fixo para a decisão de um processo judicial. Não há critério
matemático que resolva essa questão, pois a complexidade de uma causa dependerá da
conjugação de diversos fatores, o que dificultaria o estabelecimento de um parâmetro.
Apesar de ser difícil fixar um prazo máximo para o processo, será fácil, no entanto, precisar
quando o prazo foi excessivo. Encontramos ao longo de nossa atividade profissional
processos que aguardam mais de cinco anos para julgamento – isso não pode ser
considerado razoável.
É evidente que em determinadas causas, em função da urgência e da
possibilidade de dano grave e de difícil reparação, poucos dias serão determinantes para o
perecimento da parte demandante. Em outros casos, em virtude da complexidade da matéria
analisada, alguns anos serão necessários para que seja formado o convencimento do
magistrado e asseguradas todas as garantias constitucionais inerentes ao due process of law.
Como último intérprete da norma legal e protetor da Constituição, caberá
ao Supremo Tribunal Federal a última interpretação acerca da expressão “razoável duração
do processo”, não devendo ser desprezado, a nosso sentir, a aplicação casuística da norma
como apontado acima. Essa função é costume do Pretório Excelso, como ocorreu na
definição da expressão “preceito fundamental” para a avaliação do cabimento da Argüição
de Descumprimento de Preceito Fundamental.
200 ZARIF, Cláudio Cintra. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente efetivo. Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor José Carlos Moreira. coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 142
148
As alternativas para a diminuição de conflitos individuais que
congestionam o Judiciário são muitas, mas todas mal empregadas, aplicadas pela metade ou
de forma incorreta. As ações coletivas se devidamente estimuladas seriam responsáveis
pela diminuição de inúmeras ações nas áreas previdenciária e do consumidor entre outras,
mas infelizmente de todos os legitimados para a utilização do instituto apenas o Ministério
Público se mostra disposto a aplicálo.
Outra possibilidade seria estimular a utilização de métodos alternativos à
jurisdição estatal. Por um momento poderia parecer que a valorização de mecanismos
alternativos, externos ao Judiciário poderia tornar o Judiciário desacreditado, não obstante
algumas demandas seriam melhor resolvidas fora do âmbito da jurisdição tradicional.
O Estado, em suas três esferas: Federal, Estadual e Municipal, deveria
assumir a sua parcela na culpa pela demora na prestação jurisdicional, considerando a
existência de inúmeros benefícios processuais para a Administração Pública, a demora para
o cumprimento de determinações judiciais, ainda que oriundas dos Tribunais Superiores,
além de ser péssimo pagador, pois obriga o seu credor a esperar em uma vergonhosa fila
para o recebimento de precatórios.
Como o Estado poderá garantir que o processo seja célere e efetivo se
ele é um dos maiores culpados por suas mazelas? Resposta complicada. De qualquer forma,
cabe ao Judiciário e aos estudiosos do Direito apontar responsáveis pela crise e chamálos a
razão. Nossa função também deve ser a de analisar o que está sendo feito pelos Poderes
Executivo e Legislativo para cobrarmos providência. Temos, especialmente, o dever de
repensar o Direito, trazer novas idéias para participarmos da formação de um país mais
justo através da real adequação das leis e sua aplicação à nossa sociedade.
149
As mudanças no ordenamento jurídico estão sendo realizadas e nos
coube, neste trabalho, destacar alguns pontos positivos e negativos de cada alteração,
sempre com base na Constituição Federal e nos princípios constitucionais consagrados.
De positivo, destacamos a valorização do entendimento dos Tribunais
Superiores, como forma de unificar a interpretação do Direito e assegurar segurança
jurídica para a sociedade. A ampliação dos poderes do Judiciário corresponde à confiança
depositada pela sociedade neste poder/função do Estado.
A atuação dos demais poderes e da própria sociedade não pode ser
limitada a pensamentos: é necessário agir. Apenas discursos panfletários não devem mais
ser permitidos neste momento, pois em nada acrescentam na busca da solução dos inúmeros
problemas enfrentados pelo Judiciário.
De nada adianta firmar um compromisso público se a União Federal
continua sendo a maior cliente da Justiça e a maior causadora de violação a direitos
individuais. Da mesma forma, caberá ao Legislativo contribuir com exemplos e condutas
positivas, seja na aprovação das normas processuais em tramitação, seja na elaboração de
leis que assegurem a aplicação dos direitos básicos da população.
As reformas poderiam ter ido além. O comentado “Pacto por um
Judiciário mais célere e republicano” firmado pelos representantes de todos os poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário deveria compreender a formação de uma Comissão de
Estudos Permanentes, formada por juristas de incontestável renome.
Necessário, ainda, é a criação de um banco de dados do Judiciário para
verificar quais são os problemas da justiça, valorizando as iniciativas dos Tribunais
Estaduais que se destacarem servindo de exemplo para uma uniformização nacional.
150
O inimigo do processo não é aquele que propõe a demanda ou que busca
o auxílio do Judiciário para a solução dos seus conflitos. Maus são o tempo gasto de modo
desnecessário e a prática de atos com finalidade procrastinatória. O legislador e, sobretudo,
o magistrado devem ter em mente que as alternativas deverão sempre ampliar o acesso à
justiça e nunca restringilo.
Qualquer restrição ao acesso à justiça significará violação a direito
fundamental garantido pela Constituição Federal. O direito à duração razoável do processo
deve ser obtido em conjunto com o acesso à justiça, pois os conceitos se completam e não
se contradizem.
O verdadeiro acesso à justiça assegurado pela Constituição Federal de
1988 não representa apenas a oportunidade de movimentar a máquina judiciária, mas a
certeza de que a tutela jurisdicional será prestada em tempo hábil.
151
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