XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E CULTURA JURÍDICAS
SÉRGIO HENRIQUES ZANDONA FREITAS
JULIA MAURMANN XIMENES
LEONEL SEVERO ROCHA
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Diretoria – CONPEDI Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa – UNICAP Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – PUC - RS Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. João Marcelo de Lima Assafim – UCAM Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remédios Fontes Silva – UFRN Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes – IDP Secretário Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba – UFSC Secretário Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto – Mackenzie
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S678
Sociologia, antropologia e cultura jurídicas [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI
Coordenadores: Sérgio Henriques Zandona Freitas, Julia Maurmann Ximenes, Leonel Severo Rocha – Florianópolis: CONPEDI, 2017.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-552-2Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça
CDU: 34
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Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC
1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Realidade Social. 3. Cultura. XXVICongresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).
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XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA
SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E CULTURA JURÍDICAS
Apresentação
O XXVI Congresso Nacional do CONPEDI foi realizado em São Luís - Maranhão,
promovido pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI) em
parceria com a Universidade Federal do Maranhão – UFMA, por meio do seu Programa de
Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito e Instituições do Sistema de Justiça, no período de
15 a 17 de novembro de 2017, sob a temática “DIREITO, DEMOCRACIA E
INSTITUIÇÕES DO SISTEMA DE JUSTIÇA”.
O Grupo de Trabalho “Sociologia, Antropologia e Cultura Jurídicas” desenvolveu suas
atividades na data de 16 de novembro de 2017, no Campus da Universidade CEUMA, em
São Luís-MA, e contou com a apresentação de dezessete artigos científicos que, por suas
diferentes abordagens e aprofundamentos científico-teórico-práticos, possibilitaram
discussões críticas na busca de aprimoramento do renovado sistema brasileiro das ciências
sociais.
Os textos foram organizados por blocos de temas, coerentes com a sistemática do respectivo
Grupo de Trabalho, podendo-se destacar nas pesquisas as discussões sobre a sociedade pós-
moderna, complexa e líquida, com a apresentação, sob viés crítico, de caminhos e soluções
aos problemas abordados.
A coletânea reúne gama de artigos interdisciplinares, maduros e profícuos, que apontam
questões relativas à corrupção sistêmica e as políticas sociais, o “jeitinho” e a
“malandragem” brasileira, questões relativas a via alternativa de resolução de conflitos e a
análise sociológica dos conflitos judiciários brasileiros, as comunidades indígenas e suas
terras, o agronegócio, o etnodireito e o princípio da igualdade, a posse e a propriedade, com
viés de territorialidades rivais, bem como os territórios tradicionais pesqueiros, a sociedade
burguesa, os conflitos afetivos, a instituição policial e a crise do setor público, o
estruturalismo construtivista, as técnicas de ensinagem no Direito, mapas mentais e a
consequente evolução do profissional com atuação no Direito e, finalmente, a ideologia da
universalidade dos Direitos Humanos.
Como se viu, aos leitores mais qualificados, professores, pesquisadores, discentes da Pós-
graduação, bem como aos cidadãos interessados nas referidas temáticas, a pluralidade de
relevantes questões e os respectivos desdobramentos suscitam o olhar sobre os avanços e
retrocessos dos direitos sociais no Brasil e a necessidade de se evoluir na discussão sobre o
comportamento humano e a sociedade de indivíduos, grupos e instituições.
Assim, os coordenadores do Grupo de Trabalho - SOCIOLOGIA, ANTROPOLOGIA E
CULTURA JURÍDICAS, agradecem a colaboração dos autores dos artigos científicos e suas
instituições multiregionalizadas, pela valorosa contribuição ao conhecimento científico e
ideias para o aprimoramento democrático-constitucionalizado do Direito brasileiro.
Finalmente, de forma dinâmica e comprometida com a formação do pensamento crítico
contemporâneo, o convite do CONPEDI, por meio dos organizadores da presente publicação,
para uma leitura prazerosa dos artigos apresentados, com a possibilidade de (re)construção
crítico-evolutiva do homem e da sociedade, ambos voltados na concretização de direitos e
garantias fundamentais insculpidos na Constituição de 1988.
São Luís/MA, novembro de 2017.
Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes - IDP
Prof. Dr. Leonel Severo Rocha - Unisinos
Prof. Dr. Sérgio Henriques Zandona Freitas - FUMEC
Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação
na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.
Equipe Editorial Index Law Journal - [email protected].
REPRESENTAÇÃO SOCIAL EM DURKHEIM: UM ESTUDO DA NOÇÃO DE FAMÍLIA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO E A MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO
VIA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS.
SOCIAL REPRESENTATION IN DURKHEIM: A STUDY OF THE FAMILY CONCEPT IN THE BRAZILIAN JUDICIARY AND FAMILY MEDIATION AS AN
ALTERNATIVE CONFLICT RESOLUTION.
Verônica Gomes Oliveira
Resumo
O artigo apresenta o conceito de representação social em Durkheim como embasamento para
um estudo sobre a noção de família no judiciário brasileiro, com enfoque na Constituição
Federal de 1988 e a sua influência nas demais leis vigentes no país. Mostra como a noção de
família e a sua interpretação por parte dos membros do Poder Judiciário podem ser decisivas
para a resolução de conflitos familiares. E por fim, apresenta o tema de uma pesquisa em
construção sobre a mediação, como um instrumento de resolução de conflitos familiares.
Constitui-se numa abordagem de cunho bibliográfico com pesquisa na legislação jurídica
brasileira.
Palavras-chave: Representação social, Família, Judiciário brasileiro, Pacificação de conflito, Mediação
Abstract/Resumen/Résumé
The article presents the concept of social representation in Durkheim as a basis for a study on
the notion of family in the Brazilian judiciary, focusing on the Federal Constitution of 1988
and its influence on other laws in force in the country. It shows how the notion of family and
its interpretation by the members of the Judiciary can be decisive for the resolution of family
conflicts. Finally, it presents the theme of a research under construction on mediation, as an
instrument for resolving family conflicts. It is a bibliographical approach with research in
Brazilian legal legislation.
Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Social representation, Family, Brazilian judiciary, Conflict pacification, Mediation
172
1. INTRODUÇÃO
A noção de família em uma dada sociedade depende da representação que os sujeitos
dela possuem, diante desta configuração e das peculiaridades desta noção no Estado brasileiro
apresentamos o conceito de Durkheim sobre as representações sociais, a fim de compreender
a influência desta no comportamento dos sujeitos. Em especial, abordando a noção de família
na legislação brasileira e como esta influencia na decisão advinda do judiciário brasileiro.
Neste sentido, objetiva-se discutir a noção de família a partir da legislação brasileira e
como a mudança do paradigma da família nuclear conjugal a partir da Constituição Federal de
1988 permitiu uma ampliação da representação do que seja família em nosso estado e como
isto se reflete no judiciário brasileiro assim como as controvérsias nesta área são resolvidas,
enfocando a mediação como via alternativa de resolução e pacificação de conflitos no âmbito
familiar.
2. REPRESENTAÇÃO SOCIAL EM DURKHEIM
A noção de representação social permite abordar diversos temas de interesse para as
Ciências Humanas, em especial, a noção de família para o Judiciário brasileiro. O criador do
conceito de representação social foi Durkheim, na medida em que lhe fixou e lhe reconheceu
a possibilidade de explicar os mais variados fenômenos sociais de uma dada sociedade.
Para Durkheim apud PINHEIRO FILHO (2011) a representação designava, em primeiro
lugar, uma vasta classe de formas mentais, de opiniões e de saberes sem distinção.
Apresentando uma imobilidade, enquanto conceito, e uma objetividade já que era partilhada e
reproduzida de maneira coletiva. Podendo designar, de maneira geral, tudo aquilo que,
afetando a mente ou emanando dela, é capaz de fixar-se com menor ou maior grau de
estabilidade.
O autor fez uma distinção entre representações individuais e representações coletivas,
de modo a distinguir que a representação coletiva significava o substrato do resultado dos
indivíduos associados, pois para ele a vida coletiva só pode existir no todo formado pela
reunião de indivíduos. Sendo, então, inicialmente uma forma de conhecimento produzido
socialmente. (PINHEIRO FILHO, 2011)
Na obra “As formas elementares da vida religiosa” (2000) Durkheim designa as
representações coletivas como uma síntese dos elementos dispersos no meio social,
173
exprimindo o ideal coletivo que tem origem na religião. Constituindo-se assim, em um
elemento de intelecção do mundo e comunicação entre as razões individuais.
A religião em sua obra é tomada como coisa eminentemente social, como uma
característica geral da sociedade humana fazendo parte da constituição do homem enquanto
sujeito social e as representações religiosas são representações coletivas. Deste modo, inseriu
a concepção das representações sociais advindas da apreensão que os sujeitos têm da própria
realidade no qual estão inseridos, isto é, da apreensão do real que têm por base referências
produzidas coletivamente.
Durkheim afirma que a organização de tempo e espaço são reflexos e produtos da
organização da sociedade e estes funcionam como categorias de entendimento essenciais ao
funcionamento da vida social. A concepção de categoria introduzida na obra “As formas
elementares da vida religiosa” (2000) permite-nos entender que categoria é o conteúdo mais
expressivo dos conceitos mais gerais, possuindo a função de envolver todos os outros
conceitos que permeiam uma determinada realidade social. (PINHEIRO FILHO, 2011)
As representações podem ser consideradas fatores produtores de realidade, com
repercussões na forma como interpretamos o que acontece ao nosso redor e à nós mesmos,
elas são um saber prático que se alimenta não só das teorias científicas mas também dos
grandes eixos culturais, das ideologias formalizadas, das experiências e das comunicações
quotidianas.
Neste sentido, uma representação pode ser considerada social porque é coletivamente
construída e partilhada por um conjunto de indivíduos. É um produto das interações e dos
fenómenos de comunicação no interior de um grupo social, refletindo a situação desse grupo.
Funcionando, então, como um modo de retratar e compreender a realidade. (PINHEIRO
FILHO, 2011).
3. REPRESENTAÇÃO SOCIAL DA FAMÍLIA
O Direito tem sua origem nos fatos sociais, entendendo-se como tais os acontecimentos
da vida em sociedade, práticas e condutas que refletem seus costumes, valores, tradições, até
mesmo os sentimentos dos sujeitos sociais e a sua cultura, cuja elaboração apresenta-se de
modo gradual e espontânea da vida social. O Direito não pode formar-se alheio aos fatos que
permeiam uma dada sociedade. (CAVALIERI FILHO, 2007)
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Neste aspecto, ressalta-se que a relação entre Sociologia e o Direito tem como precursor
Émile Durkheim que fixou as relações entre estas duas ciências, no final do século XIX, e por
isso mesmo é imprescindível estudar a ciência jurídica com base numa relação dialética com a
realidade social e com os fatos que nela ocorrem, pois as normas do Direito são regras de
conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo, normas estas que são
ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. (CAVALIERI FILHO, 2007)
O sistema jurídico de um determinado país, como advém da sociedade com o intuito de
regular as relações sociais estabelecidas, possui uma carga valorativa que representa o próprio
modo de constituição deste estado enquanto nação e se reflete na própria constituição do
sistema normativo que regula as relações sociais dentro deste Estado. Por isso, optou-se por
analisar a categoria família no Estado brasileiro dentro de seu sistema jurídico, tomar-se-á por
base a Constituição Federal de 1988, o Código Civil e outras legislações infraconstitucionais.
Deste modo, faz-se necessário categorizar a noção de família dentro da realidade
jurídica brasileira a fim de se compreender o sentido e percepção que o judiciário brasileiro
possui desta categoria.
4. FAMÍLIA: BREVE HISTÓRICO
A família traz, em sua estrutura, aspectos relativos ao momento histórico em que ela se
posiciona, Friedrich Engels (1995), atribui a cada período um tipo específico de família, com
sua respectiva forma de casamento. Neste sentido, o estágio inicial da organização social
humana seria a horda, o modo mais primitivo, caracterizado pela ausência de restrições
sexuais, onde qualquer indivíduo do sexo feminino poderia manter relações com qualquer
indivíduo do sexo masculino e vice-versa. Caracterizando um estado primitivo das relações,
que posteriormente evoluiu para o término da horda e o início da família.
Após o término da horda, surgiu a primeira forma de organização social a chamada
família consanguínea, caracterizada pela proibição de casamento entre ascendente e
descendente, ainda que permitido entre irmãos e irmãs. Em seguida surgiu a família
“punaluana”, que passou a restringir o casamento entre irmãos. Aparecendo então o chamado
“direito materno”, pois somente era possível definir a descendência pelo lado feminino, ou
seja, pelo fato das mulheres possuírem mais de um marido, os filhos herdavam os bens da
mãe. (ENGELS, 1995)
175
Em seguida, aparece a família pré-monogâmica, vigente na barbárie, onde, devido ao
aumento das restrições de uniões entre irmãos e irmãs, tornou-se impossível o casamento por
grupos. Neste tipo de família, um homem vive com uma mulher, porém a poligamia e a
infidelidade ocasional permanecem direitos somente daquele. O vínculo conjugal era
facilmente dissolúvel por qualquer das partes e os filhos ficavam com a mãe. As mulheres
constituíam o grande poder dentro dos clãs.
E a partir da exigência de fidelidade da mulher, surge a figura do autêntico pai. Os
filhos, porém, não herdavam os bens do progenitor, que pertencia a um clã diferente. Isto
ensejou a supressão do direito materno e o surgimento do direito hereditário paterno. Nasce,
então, a família patriarcal, onde todos os indivíduos (mulher, filhos e escravos) estavam
submetidos ao poder do pai.
O último tipo de família, que perdura até a atualidade, é a monogâmica, Seu surgimento
se deveu a circunstâncias puramente econômicas. Baseia-se no domínio masculino e na
exigência de fidelidade da mulher, de modo que a paternidade fosse indiscutível e os filhos
herdassem os bens do pai. Somente o homem podia romper o vínculo conjugal e só a ele
assistia o “direito” de ser infiel.
O relato histórico da noção de família a partir de Engels (1995) sofreu críticas de
autores como Claude-Lévi-Strauss (2010) que se insurgiu contra a ideia da não existência de
núcleos familiares nos povos arcaicos e que já existiria registros de famílias monogâmicas nas
denominadas sociedades rudimentares. Porém, mesmo com a existência de críticas, a leitura
deste autor é importante para a percepção do que seja família, no aspecto de sua mutabilidade
e da não ocorrência de uma universalidade familiar. (SANTOS e, MENESES, 2014).
Assim, percebe-se que o relato histórico da noção de família a partir de Engels (1995)
sofreu críticas de autores como Claude-Lévi-Strauss (2010) que se insurgiu contra a ideia da
não existência de núcleos familiares nos povos arcaicos e que já existiriam registros de
famílias monogâmicas nas denominadas sociedades rudimentares.
Porém, mesmo com a existência de críticas, a leitura de Engels (1995) é importante
para a percepção do que seja família, no aspecto de sua evolução e da não ocorrência de uma
universalidade familiar (SANTOS; MENESES, 2014). Também porque ele apresenta o
aspecto econômico como um elemento, entre outros, importante na constituição da família e
cada vez mais essa questão importa no âmbito do direito familiar contemporâneo.
176
Inicialmente, nessa perspectiva, a família pode ser definida como um grupo de pessoas
diretamente unidas por parentesco. As relações familiares são sempre reconhecidas dentro de
grupos de parentesco, ora identificadas como famílias nucleares, quando compostas somente
pelo casal e seus descendentes e ora também denominada de família ampliada quando em sua
composição há a inclusão de sogros, irmãos, avós ou outros parentes do casal nuclear.
Há ainda autores como Haim Gruspun (2000), que analisam as relações familiares
numa outra perspectiva, distinta da análise de Engels, veem a família como um sistema onde
se conjugam valores, crenças, conhecimentos, no qual o indivíduo ensaia os primeiros passos
para viver em sociedade com o seu semelhante, num contínuo confronto com suas vontades e
refreando os seus impulsos num constante equilíbrio para com os outros membros em que
convive. Pois, segundo Gruspun (2000): “(...) o sistema familiar é o processo no qual as
pessoas chegam para convier em conjunto, numa fusão, criando simbiose e relacionamentos,
onde se encontram confortos emocionais recíprocos.” (GRUSPUN, 2000, p. 65).
Neste sentido, numa leitura mais atual, estudar a família e a vida familiar, conforme
Giddens (2004) apresenta, depende da perspectiva em que o pesquisador esteja inserido,
diante das constantes transformações ocorridas, como aquelas decorrentes da
industrialização, da cultura e da evolução da sociedade em geral.
Sob a ótica da perspectiva funcionalista, que é aquela que vê a sociedade como um
conjunto de instituições sociais que desempenha funções específicas para assegurar
continuidade e o consenso, a família desempenha funções importantes que contribuem para
satisfazer as necessidades básicas da sociedade e auxiliam a perpetuar a ordem social
(GIDDENS, 2004).
Para esta perspectiva, o processo de industrialização do século XVIII alterou a ordem
econômica e social, a família tornou-se assim menos importante como unidade de produção
econômica e mais concentrada na reprodução, na educação de seus membros e na socialização
(LOURENÇO, 1991; SILVA, 2006). Neste aspecto, há duas principais funções atribuídas
pelo sociólogo Talcott Parsons à família: a socialização primária e a estabilidade da
personalidade. Pois, para este autor a família tem como função socializar os filhos e,
sobretudo, assegurar o equilíbrio psicológico dos adultos (SILVA, 2006).
Parsons (1956), conforme Giddens (2004), considerava a família nuclear uma unidade
mais bem preparada para lidar com as demandas da sociedade industrial, pois com a redução
177
da família e a respectiva especialização de cada uma de suas funções internas, o marido
adotaria a função “instrumental” de provedor e a mulher a função “afetiva”, emocional dentro
do ambiente doméstico. Visão esta ultrapassada, pois negligenciam a variação nos padrões
familiares o que não permite o seu uso na atualidade (GIDDENS, 2004).
A diferenciação é um dos processos de mudança estrutural previsto na teoria
parsoneana e está intimamente ligada à complexidade de um sistema, que provocou um
isolamento da família nuclear ao permitir uma maior especialização entre seus membros, por
conta do complexo processo de diferenciação da unidade econômica de produção
relativamente ao agregado familiar, que acompanha o desenvolvimento da sociedade
industrial (LOURENÇO, 1991).
Partindo desta noção histórica e evolutiva é necessário analisar a noção de família
inserida no ordenamento jurídico brasileiro e como esta pode ser decisiva na construção de
decisões judiciais e do modo de como o Poder Judiciário propõe a resolução de conflitos no
direito de família.
5. FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
No Brasil, a ideia de família já foi alicerçada no fato de ser constituída por pais e filhos
unidos a partir do casamento, constituindo-se num modelo patriarcal, que antes era traduzida
pelo Código Civil de 1916. (CACHAPUZ, 2011).
No entanto, a partir da Constituição Federal de 1988 – CF/88 houve o surgimento de
uma nova concepção de família, regulando a possibilidade do reconhecimento de novas
entidades familiares, em que a dignidade de seus membros constituintes passou a ser o foco
principal. Pois, a CF/88 deixou de centrar a ideia de família apenas como sendo aquela
advinda do casamento.
A importância desta nova concepção de família possibilitou uma reestruturação da
legislação, pois as leis dentro de um determinado país não podem contrariar a sua lei maior,
isto é, a sua Constituição. Deste modo, a legislação civilista foi alterada com a entrada em
vigor do Código Civil de 2002 – CC/02, que não reproduziu ideias tais como: a
impossibilidade de dissolução do casamento, o não reconhecimento de uniões sem o laço
matrimonial assim como o não reconhecimento de filhos. (DIAS, 2007)
178
Então, somente a partir da CF/88 é que houve um alargamento da compreensão do que
seja família, pois a partir disto o núcleo familiar deixou de ser hierarquizado, para se tornar
igualitário entre os sujeitos que compõe uma dada realidade familiar, isto é, homem e mulher,
relações homoafetivas, pais e filhos que passam a ter o mesmo nível, fundado no respeito à
dignidade humana, como se depreende do art. 226.
A CF/88 no art. 226, traz: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.” 1 Nos parágrafos que se seguem, há referências a modelos específicos de família: os
parágrafos primeiro, segundo e sexto, fazem alusão ao casamento; o parágrafo terceiro
anuncia o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar, o
parágrafo quarto dispõe sobre a família monoparental, formada por um dos pais e seus
descendentes. Há doutrina jurídica conservadora que defende que estes seriam os modelos de
família admitidos pelo ordenamento jurídico.
Porém, o consenso é que a constituição atual não trouxe um tipo específico de família,
mais apenas igualou os direitos entre seus integrantes, ampliando a noção de entidade
familiar, materializando o princípio da dignidade humana2, princípio este esculpido no art. 1º
da CF/88, entre seus integrantes.
Outra legislação que merece ser destacada é o Código Civil de 2002 – CC/2002, que
mesmo entrando em vigor após a CF/88 não trouxe as inovações que deveriam ter sido
reguladas, como por exemplo, aquelas que decorrem das novas formas de famílias, que se
distanciaram do modelo patriarcal precedente, pois a família contemporânea se pluralizou,
existindo atualmente famílias recompostas, monoparentais, homoafetivas, dentre outras
formas. (DIAS, 2007).
1 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos
casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
2 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:[...]
III - a dignidade da pessoa humana;
179
Dentre os clássicos da Sociologia, Durkheim preocupou-se com o tema família e situou
a família moderna no centro de um movimento duplo, caracterizado por uma privatização, por
meio das relações interpessoais nela existentes, e uma socialização com uma maior
intervenção por parte do Estado. (DURKHEIM apud SINGLY, 2010).
Neste sentido, o Estado por seus instrumentos legais normatiza as relações que se
formam na vida familiar, e no Brasil este regramento materializa-se através do CC/2002 no
Livro IV, intitulado Do Direito de Família, que traz regramentos atinentes ao casamento civil,
relações de parentesco, direito patrimonial advindo do casamento, dentre outros, que não são
objeto deste estudo.
Vale ressaltar, que a noção de família no sistema jurídico brasileiro ampliou-se e que a
representação social desta instituição no Poder judiciário reflete nos modos de decisão por
parte de seus integrantes e como as demandas nesta área são resolvidas.
Um bom exemplo desta representação, ainda tradicional, por parte do judiciário
brasileiro é o caso do juiz de Goiânia, que proibiu os cartórios sob sua jurisdição3 de
registrarem uniões homoafetivas, sob o fundamento de que dois indivíduos do mesmo sexo
não constituem uma família, que só pode ser formada por um homem e uma mulher, única
forma de conjunção humana capaz de gerar prole. O juiz contrariou o reconhecimento de
união estável por pessoas do mesmo sexo por parte do Supremo Tribunal Federal – STF,
órgão guardião da Constituição Federal, que demonstrou o entendimento de que a família não
comporta somente a sua significação tradicional.
Deste modo, observa-se que a noção do julgador ainda atrela-se à visão de família
nuclear, formada por membros heterossexuais. Porém, a partir da decisão do STF, o Conselho
Nacional de Justiça - CNJ editou a Resolução Nº 175, autorizando a celebração de casamento
civil entre pessoas do mesmo sexo, de observância obrigatória por todos os Tribunais
brasileiros. Constituindo-se, assim, um marco para o reconhecimento de outras formas de
entidade familiar distinta daquela nuclear formada por homem e mulher e seus descendentes.
Ressalta-se, que a legislação brasileira, ainda possui lacunas, quanto ao regramento da
variedade de formas familiares, porém as causas e os conflitos levados ao Poder judiciário
devem ser solucionados com base na construção sócio cultural de família contemporânea
3 Jurisdição: poder pertencente aos magistrados de aplicar o direito. (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri.
Dicionário compacto jurídico. 9ª ed. São Paulo: Rideel, 2006)
180
brasileira, fundada na afetividade, na estabilidade, na comunhão de vida e exclusão das
relações casuais, assim como na ostensibilidade, ou seja, na publicidade da unidade familiar.
(FARIAS e, ROSENVALD, 2014).
Pois, o que observamos é uma transformação no conceito de família de mera
instituição fundada e sacralizada no casamento para uma acepção mais ampla no sentido de
designar as relações familiares, como o que fez o Novo Código Civil de 2002 que utiliza esta
expressão tanto para designar as pessoas que se uniram pelo vínculo do casamento, como
aquelas unidas apenas por laços afetivos (FARIAS; ROSENVALD, 2014).
Portanto, na legislação brasileira o que prevalece é o entendimento constitucional que
abarcou uma concepção múltipla e aberta de entidade familiar e assim toda e qualquer
legislação infraconstitucional deve obedecer este preceito.
Nesse sentido, os conflitos advindos das relações familiares no Brasil podem ser
solucionados tanto de forma judicial quanto extrajudicial4, já que estas relações envolvem
aspectos múltiplos, isto é, afetivos, sexuais, emocionais, dentre outros. E um instrumento que
permite possibilitar o aprimoramento na pacificação de conflitos familiares é o uso da
mediação familiar, como mecanismos de solução de conflitos.
6. ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A MEDIAÇÃO COMO
INSTRUMENTO DE PACIFICAÇÃO DE CONFLITOS
Inicialmente, devemos categorizar conflito, como sendo uma palavra derivada do latim
“conflictu”, referindo-se a combate, discussão e discórdia. Nem sempre o conflito possui
conotação negativa, pois através dele é possível alcançar uma nova diretriz consensual.
(CACHAPUZ, 2011).
Simmel (1983) considera o conflito uma forma de “sociação5”, pois assim como o
universo precisa de “amor e ódio”, forças de atração e forças de repulsão para que tenham
4 Extrajudicial: ato praticado fora do juízo, voluntariamente, sem formalidade processual ou judicial, mas com
capacidade de produzir efeitos jurídicos. (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico.
9ª ed. São Paulo: Rideel, 2006)
5 Sociação: Esse termo para Simmel (1983) corresponde a sua ideia de sociedade, pois para o autor a sociedade
só é possível como resultante das ações e reações dos indivíduos entre si, isto é, por meio de suas interações. O
autor afirma que: “o processo básico de sociação é constituído pelos impulsos dos indivíduos, ou por outros
motivos, interesses e objetivos; e pelas formas que essas motivações assumem” (SIMMEL, 1983, p. 21). Essa
mesma sociedade só é possível pela existência de formas de sociação, que são determinadas por três condições: a
primeira é a determinação quantitativa de grupos; a segunda condição de sua existência é o processo de
dominação e subordinação e a terceira condição é o conflito. Simmel aponta o conflito como “forma pura de
181
forma qualquer, também a sociedade, para alcançar uma determinada configuração, precisa de
quantidades proporcionais de harmonia e desarmonia, de associação e competição, de
tendências favoráveis e desfavoráveis. Nesse sentido, a sociedade é resultante destas
interações positivas e negativas advindas dos conflitos existentes em seu interior (SIMMEL,
1983).
Portanto, o conflito é inevitável no modo de viver-se em sociedade. Na própria
caracterização dos tempos modernos como podemos perceber em diversos autores como
Durkheim (1921), Talcott Parsons (1955), Weber e Marx (1954), apesar da dissonância entre
eles, o que varia nos seus pontos de vistas é como cada um analisa as funções, causas e efeitos
dos conflitos nas estruturas sociais e não a negação do mesmo (OUTHWAITE;
BOTTOMORE, 1996).
Desse modo, o conflito pode ser considerado como algo inevitável e salutar, em
especial nas sociedades ditas democráticas, pois o que importa é não considerá-lo como um
fenômeno patológico e sim encará-lo como um fato, um evento importante, positivo ou
negativo, conforme os valores inseridos no contexto social analisado, pois uma sociedade sem
conflitos é estática (SPENGLER, 2008).
Assim, compreender a existência dos conflitos em uma dada sociedade e a relação que
estes estabelecem possibilita-nos ampliar a multiplicidade de relações estabelecidas numa
dada estrutura social, pois o seu existir já estimula interesse e curiosidades, visto que a
eliminação do conflito na sociedade humana está destinada ao fracasso, pois esse faz parte da
vida dos seres humanos, sendo por isso mesmo tão fundamental na associação humana quanto
à cooperação (OUTHWAITE; BOTTOMORE, 1996; SIMMEL, 1983).
Desse modo, ressalta-se que Max Weber formulou uma teoria de conflito, derivando das
relações intrínsecas de poder, trabalhando com ênfase na distinção entre poder legítimo e
ilegítimo. Estas relações de poder derivam da autoridade de determinadas pessoas e
instituições, no qual os indivíduos a elas se submetem. E a partir disso, distinguiu três tipos de
autoridade/legitimidade de poder: a) a carismática; b) a tradicional; c) a legitimidade
legal/racional que é aquela no qual o respeito se funda sobre regras formais. (WEBER apud
MORAIS e, SPENGLER, 2012).
sociação e tão necessária à vida do grupo e sua continuidade como o consenso”. É ele indispensável à coesão do
grupo. (SIMMEL, 1983, p. 23).
182
Partindo desta ótica, a autoridade pode ser descrita enquanto poder legítimo, embora a
autoridade seja associada com posições ou papéis sociais. E para tratar os conflitos nascido da
sociedade, o Estado, enquanto detentor do monopólio da força legítima utiliza-se do Poder
Judiciário. E o juiz, como operador do direito, deve decidir os litígios porque o sistema social
não suportaria a perpetuação conflitual (MORAIS e, SPENGLER, 2012).
Nesse aspecto, no âmbito jurídico o conflito pode ser entendido como uma disputa em
relação a um bem determinado, algo com valor determinado, valor este não apenas
mensurável em termos patrimoniais, mais também quanto ao valor afetivo, como bem da vida,
isto é, quanto aos aspectos emocionais, pois em sua maioria os conflitos são gerados por eles,
em especial, na área de família. (CACHAPUZ, 2011)
E um instrumento, utilizado no ordenamento jurídico desde o ano de 2010, por
recomendação do Conselho Nacional de Justiça através da Resolução nº 125/2010, é a
mediação que é apresentada como um meio hábil para a pacificação de conflitos na área de
família.
Pois, a mediação permite o tratamento do conflito6 pelos próprios sujeitos conflituosos,
que por intermédio do mediador, constroem a solução de seu conflito, isto é, não há uma
decisão imposta por um terceiro, como, por exemplo, aquela proveniente do magistrado.
Deste modo, a mediação atua diferentemente da solução apresentada pelo Poder
Judiciário, por quais os conflitos são analisados sob a ótica legalista e os sujeitos apenas com
enfoque adversarial, isto é, autor e réu, apresentam seus problemas para que um outro com
base na lei decida, neste caso, o juiz.
A mediação de conflitos, em especial, a familiar se apresenta como uma forma
inovadora de abordagem jurídica e também como alternativa ao sistema tradicional do
judiciário adotado para tratar os conflitos, pois o fato de que o Judiciário tem como função a
decisão de conflitos, isso não significa a sua eliminação principalmente quando os conflitos
envolvem as denominadas relações continuadas, como as de família.
6 Tratamento do conflito: adota-se esta expressão em vez de resolução de conflito justamente por entender que os
conflitos sociais não são solucionados pelo Judiciário, no sentido de resolvê-los, suprimi-los, elucidá-los ou
esclarecê-los. Salienta-se que, a supressão dos conflitos é relativamente rara. Assim como relativamente rara é a
plena resolução dos conflitos, isto é, a eliminação das causas, das tensões, dos contrastes que os originaram
(quase por definição, um conflito social não pode ser ‘resolvido‘) (OLIVEIRA, 2012, p.60).
183
Para tanto, a mediação de conflitos surgiu inicialmente como uma alternativa à
jurisdição, em que os próprios sujeitos, por meio de técnicas desenvolvidas pelo mediador
(um profissional com formação interdisciplinar sujeito a uma formação desenvolvida pelos
Tribunais brasileiros, sob as diretrizes do CNJ), propiciaram aos sujeitos mediados a
pacificação de seu conflito, ora pela pactuação de acordo ou ora pela retomada de diálogos
entre as partes, o que é bastante valioso quando se trata de relações familiares rompidas ou em
processo de rompimento.
Os conflitos familiares possuem peculiaridades próprias, diferenciando-se, portanto, de
outros tipos de conflitos como já apresentado. Neste sentido, considerando tais peculiaridades,
faz-se necessário uma forma diferenciada para a resolução destes conflitos, sendo que a
mediação familiar judicial se apresenta como mais uma via a serviço dos sujeitos como meio
mais apropriado para o tratamento de conflitos em família em decorrência de seu caráter
interdisciplinar (BARBOSA, 2015).
Ressalta-se, que a mediação foi inserida no Novo Código de Processo Civil, que
entrará em vigor a partir de 17 de março de 2016, trazendo a mediação em vários de seus
dispositivos legais, demonstrando que este instrumento tem potencial para lidar com as
controvérsias entre os sujeitos não apenas no começo da abordagem do conflito, mas há
qualquer momento, isto é, mesmo quando as partes já estiverem litigando num processo junto
ao Poder Judiciário poderão suspendê-lo e se submeterem à mediação, buscando uma saída
conjunta.
A Lei nº 13.140 de 26 de junho de 2015 institui a mediação como meio de solução de
controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, o
que reforça a Política Judiciária Nacional para o tratamento adequado de conflitos, pela via da
autocomposição.7
Após a inserção da mediação tanto no Novo Código de Processo Civil - NCPC quanto
na Lei nº 13.140/2015 este instrumento passará a ser realizado tanto no âmbito do judiciário
quanto extrajudicial, isto é, nos centros de mediação existentes no Brasil, ligados, em sua
maioria a instituições de ensino superior.
7 Autocomposição: é uma das modalidades utilizadas na solução de conflitos, quando prevalece a vontade das
partes sobre a sujeição de uma vontade à de outra, ou de ambas à vontade de um terceiro. Alcança-se pela
arbitragem, conciliação, ou ainda, pela mediação. (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto
jurídico. 9ª ed. São Paulo: Rideel, 2006)
184
Portanto, a mediação já faz parte ordenamento jurídico brasileiro, através do NCPC e da
Lei nº 13.140/2015, podendo ser utilizada judicialmente ou extrajudicialmente. Assim como,
antes, durante ou depois da formalização de um processo junto ao Poder judiciário.
Tendo como objetivo o restabelecimento da comunicação, entre as partes submetidas
a este instrumento, assim como a prevenção e o tratamento dos conflitos, em especial, os
familiares. Pois, a mediação familiar foca na resolução do conflito a partir da autocomposição
dos sujeitos, em que estes através do diálogo facilitado e intermediado pelos (as) mediadores
(as) buscam o consenso por meio da comunicação estabelecida durante as sessões de
mediações, nas quais se submetem.
7. CONCLUSÃO
O objetivo do presente artigo foi apresentar a representação social de família no
judiciário brasileiro, sob o enfoque da legislação atual, que não define um tipo específico de
família na Constituição Federal de 1988, mais sim como sendo a base da sociedade e
admitindo formas variadas, como a família monoparental e a união de pessoas sem a
sacralização do casamento.
Ressaltou-se, que a ausência de um rol taxativo de formas familiares na CF/88 não retira
a possibilidade de reconhecimento de novos arranjos familiares, pois o que deve prevalecer é
a dignidade da pessoa humana, enquanto sujeito de direito.
A teoria de representação social de Durkheim foi utilizada para demonstrar que os
conceitos advindos das individualidades de uma dada sociedade formam a representação
coletiva, que se materializam em conceitos que podem ser apoderados pelas instituições e
seus sujeitos constituídos.
A própria Constituição Federal brasileira de 1988 não trouxe mais um modelo de
família único, e sim adota um novo modelo fundado na igualdade entre os seus membros,
sendo considerada plural e democrática (FARIAS e, ROSENVALD, 2014). O pluralismo
refere-se à variedade de membros que a constituem, fundada numa democracia onde todos os
seus membros são iguais em direitos e deveres. Daí, conclui-se que os conflitos advindos das
relações familiares devem ser tratados pelo Estado de forma diferenciada, pois são conflitos
que possuem diversas peculiaridades por conta de questões emocionais dos sujeitos, em
185
especial, aqueles provenientes da ruptura conjugal, como os conflitos decorrentes de
separação ou divórcio.
Para tanto, apresentou-se a mediação como tema a ser pesquisado, a partir de sua
importância como meio de resolução de conflitos no âmbito familiar, pois se constitui num
instrumento desburocratizado e consensual de retomada de diálogo entre as partes
conflituosas, em que os próprios envolvidos por meio de um processo dialético de ajuste,
buscam a pacificação do conflito.
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