GLI INCARICHI DI CONSULENZA

LE PROCEDURE ATTIVE E PASSIVE NEGLI ENTI LOCALI

di Franco BrugnolaAutore del«Manuale per un consigliere comunale di opposizione – Come sfidare la maggioranza»

Attive :si tratta di prestazioni che l’Ente, tramite il proprio personale offre ad altri enti previo corrispettivo; quindi comporta una entrata per il Comune; non sono molto diffuse, mentre potrebbero rappresentare una fonte di reddito interessante, oltre a consentire di premiare il personale meritevole

Passive : si tratta di incarichi affidati a professionisti esterni per l’espletamento di funzioni per lo svolgimento delle quali non esistono professionalità all’interno dell’ente

LE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI LOCALI POSSONO GESTIRE DUE TIPI DI CONSULENZE:

IL D.LGS. 18 AGOSTO 2000, N. 267

CONSULENZE PASSIVE

Art. 110, comma 6:

Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità.

CONSULENZE ATTIVE

Art. 119

…al fine di favorire una migliore qualità dei servizi prestati, i comuni… possono stipulare … convenzioni con soggetti pubblici o privati diretti a fornire consulenze o servizi aggiuntivi.

CONSULENZE ATTIVE

Consiste nella prestazione di attività di consulenza da parte dell’ente a favore di soggetti terzi pubblici (in questo caso si configura come collaborazione istituzionale) o privati.

Costituisce una particolare forma di attività aziendale a pagamento e che quindi rappresenta una entrata aggiuntiva.

L’ente deve definire i costi di ciascuna prestazione o servizio oggetto della attività di consulenza e quindi il relativo corrispettivo.

Per realizzarla tra enti pubblici si procede mediante apposita convenzione tra le istituzioni interessate, mentre i rapporti con privati (persone o società) si realizza mediante contratti.

Questo è il caso più diffuso. Il problema dell’affidamento degli incarichi di consulenza in questi ultimi anni è stato oggetto di numerosi provvedimenti miranti a contenerne il costo ed a dare la massima trasparenza a questo tipo di incarichi, che possono essere affidati solo previa verifica della impossibilità di far fronte mediante risorse interne e sulla base di un programma annuale nel quale deve essere adeguatamente motivato il ricorso a professionisti esterni.

In alcuni casi può essere dubbia la differenza tra la consulenza o l’appalto di servizi riconducibili al Codice degli appalti.

CONSULENZE PASSIVE

D.LGS. 18/8/2000, N. 267 TUELART. 110, COMMA 6

“Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento* può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”. Inoltre, il comma 55, come sostituito dall’art. 46, commi 2 e 3, del decreto legge 112/2008, come convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, dispone che “gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42, comma 2, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267”. * del personale e di organizzazione degli uffici

D.LGS. 30 MARZO 2001, N. 165 NORME GENERALI SULL'ORDINAMENTO DEL LAVORO ALLE DIPENDENZE DELLE AMMINISTRAZIONI PUBBLICHE

Art. 7, comma 6

Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di provata competenza, in presenza dei seguenti presupposti...

…segue D.lgs 165/2001

Entro il 30 giugno di ogni anno ogni P.A. deve comunicare al Dipartimento della Funzione Pubblica l’elenco dei collaboratori esterni e dei soggetti cui sono stati affidati incarichi di consulenza, con l’indicazione della ragione dell’incarico e dell’ammontare dei compensi corrisposti. Gli enti locali pubblicano sul loro sito web gli elenchi dei propri consulenti indicando l’oggetto, la durata ed il compenso

Il Dipartimento della Funzione pubblica, sin dal 21 dicembre 2006 ha emanato la circolare n. 5, contenente le Linee di indirizzo in materia di affidamento di incarichi esterni e di collaborazioni coordinate e continuative, ribadendo i presupposti per il conferimento degli incarichi e i limiti di spesa, nonché l’obbligo di comunicazione all’anagrafe delle prestazioni istituita presso quel Dipartimento.

IL DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA

LE PROCEDURE PER IL CONFERIMENTO DEGLI INCARICHI

Nella legge finanziaria 2008 (legge n. 244/2007) sono contenute alcune disposizioni che incidono significativamente sullo sviluppo dei processi di affidamento degli incarichi professionali e delle consulenze a soggetti esterni alle amministrazioni.

Le principali innovazioni riguardano la disciplina generale per il conferimento degli incarichi professionali, dettata dall’art. 7, comma 6 del legge finanziaria 2008 e da altre disposizioni come l’art. 1, comma 127 della legge n. 662/1996 o in qualche caso specifiche per gli enti locali, rinvenibili nell’art. 3, commi 55, 56 e 57 della legge n. 244/2007

Lo stesso articolo al comma 6 bis statuisce che le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative (avvisi) per il conferimento degli incarichi di collaborazione. Al comma 6 ter, viene stabilito che i regolamenti di cui all’art. 110 comma 6 del Dlgs. 267/2000, si adeguano ai principi di cui al comma 6 dell’art. 7 del Dlgs. 165/2001. L’art. 110 comma 6 Dlgs. 267/2000 disciplina, pertanto, la materia sui conferimenti di incarichi esterni da parte degli enti locali. Tale comma in combinato disposto con l’art. 192 del T.U.E.L., prevede la possibilità per le amministrazioni locali di ricorrere a collaborazioni esterne, nei casi in cui sia necessario avvalersi di un contributo di alta professionalità, a condizione che la facoltà sia stata prevista nei loro regolamenti interni.

a) il fine che con il contratto si intende perseguire;

b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali;

c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti

in materia di contratti delle P.A. e le ragioni che ne sono alla base.

L’art. 192 del TUEL nello specifico prevede che ogni stipula di un contratto per il conferimento di un incarico esterno (fra cui rientrano anche quelli di consulenza), debba essere preceduto da una apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante:

Il programma per l’affidamento degli incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenza rientra tra le competenze del Consiglio comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, lettera b) del T.U.O.E.L. , così come previsto e stabilito dal comma 55 dell’art. 6 della L. 244/2007.

Alcune amministrazioni lo inseriscono nella relazione al bilancio di previsione, tuttavia in questo modo, specialmente quando come nel 2013 i comuni sono stati autorizzati ad approvare il bilancio dell’esercizio corrente entro il 30 novembre, questa scelta esautora di fatto il Consiglio in quanto si viene a ratificare quanto già deciso dalla Giunta.

Pertanto si deve chiedere che il programma sia portato in Consiglio separatamente dal bilancio di previsione e prima dell’inizio dell’anno.

IL CONSIGLIO COMUNALE

In base all’art. 3, comma 56 della legge 244/2007, il Consiglio comunale “con il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi emanato ai sensi dell’articolo 89 del citato decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, è tenuto a fissare, in conformità a quanto stabilito dalle disposizioni vigenti, i limiti, i criteri e le modalità per l’affidamento di incarichi di collaborazione, di studio o di ricerca, ovvero di consulenze a soggetti estranei all’amministrazione”.Pertanto (se esistente) è indispensabile aggiornare il regolamento citato adeguandolo alle nuove disposizioni e agli orientamenti giurisprudenziali.

L’ADOZIONE DEL REGOLAMENTO COMUNALE

Il Collegio dei Revisori deve procedere alla asseverazione del programma annuale ai sensi dell’art. 6 comma 7 della L. 122/2010, anche al fine di verificare il rispetto della riduzione per l’anno in corso del 20% rispetto all’anno precedente (L. 30 ottobre 2013, n. 125, conversione in legge con modificazioni del decreto legge 31 agosto 2013, n. 101).In ogni caso il Collegio deve poi esaminare tutti gli atti conseguenti per verificare la legittimità delle procedure e la correttezza dei pagamenti, accertando anche la corrispondenza tra nominativo del consulente e beneficiario dei mandati, in quanto molti professionisti ai quali viene conferito un incarico ad personam poi chiedono che i pagamenti avvengano a loro società, il che oltre a non apparire corretto fiscalmente adombra il contratto di appalto di servizi.

IL COLLEGIO DEI REVISORI

Secondo la Corte l’ente in casi specifici può derogare ai criteri statali, purché preveda, però, in alternativa, altri criteri di valutazione, ugualmente idonei a garantire la competenza e professionalità dei soggetti di cui si avvale ed a scongiurare il pericolo di un uso strumentale e clientelare delle cosiddette esternalizzazioni» (sentenza n. 252 del 2009). Questo principio è stato confermato dalla sentenza n. 7 del 2011

La Corte Costituzionale ha avuto occasione più volte di esaminare il problema.

LA CORTE COSTITUZIONALE

Con la successiva Sentenza n, 53/2012 la Consulta ha ribadito l’importanza di predeterminare criteri oggettivi di valutazione.

In materia di conferimento di incarichi esterni, si è pronunciata più volte la Corte dei Conti dichiaratasi competente in materia ai sensi dell’art. 173 della L. 266/2005.

La Corte ha anche emanato delle Linee guida per l’attuazione della norma citata agli enti locali.

LA CORTE DEI CONTI

Corte dei Conti, Adunanza Generale con la delibera n. 6 del 15 febbraio 2005: i giudici contabili hanno ricondotto le tipologie degli incarichi di consulenza nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale ex artt. 2229-2238 c.c., distinguendo, altresì, i contenuti degli incarichi di studio, da quelli di ricerca e di consulenza:

incarichi di studio: attribuibili in conformità ai criteri previsti dall’art. 5 del D.P.R. n. 338/1994, per i quali è prevista la consegna di una relazione scritta finale;

incarichi di ricerca: che presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione;

consulenze: riguardanti le richieste di pareri a esperti.

1) assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi: devono mancare, in particolare, strutture e apparati preordinati o personale addetto sia sotto l’aspetto qualitativo sia sotto l’aspetto quantitativo al loro soddisfacimento, oppure carenti in relazione all’eccezionalità della finalità; 2) le esigenze da soddisfare devono essere straordinarie ed eccezionali; 3) l’oggetto dell’incarico deve essere pertinente ai fini perseguiti e perseguibili dall’ente; 4) l’oggetto dell’incarico non deve essere generico o indeterminato; 5) l’oggetto della consulenza deve richiedere professionalità, conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente;

Più in particolare la Corte ha definito alcuni criteri per il conferimento di incarichi a soggetti esterni:

6) l’incarico non deve implicare lo svolgimento di attività continuativa, ma di specifiche problematiche individuate nell’atto di incarico; 7) l’incarico deve essere specifico e temporaneo e l’atto deve dimostrare l’impossibilità dell’ente di assolverlo adeguatamente per mancanza di personale idoneo; 8) il conferimento dell’incarico deve essere espressamente previsto nel regolamento sull’organizzazione degli uffici e servizi; 9) non devono sussistere motivi di incompatibilità legati a interessi di qualunque natura con riferimento all’oggetto dell’incarico; 10) deve essere rispettato l’art. 25 della legge 724/94 (cessati dal servizio senza il requisito necessario per il pensionamento di vecchiaia);

…segue

11) l’incaricato deve essere in possesso dei requisiti richiesti e della qualificazione professionale necessaria; 12) devono essere rispettati i criteri di selezione del professionista (vedasi, ad esempio, il regolamento o previa valutazione comparativa dei curricula acquisiti; nel caso di conferimento diretto motivare le ragioni eccezionali che inducono a tale scelta); 13) occorre indicare gli elementi di conferimento della quantificazione (utilità conseguita, vantaggio ottenuto) al fine di poter valutare la congruità del compenso; 14) il compenso deve essere proporzionato all’attività svolta; 15) il compenso deve essere commisurato al tipo di incarico, al valore, alla durata e alla difficoltà delle problematiche da risolvere; 16) l’erogazione del compenso deve essere subordinata alla valutazione, da parte del responsabile del servizio proponente del risultato finale secondo obiettivi prestabiliti

Vengono esplicitamente esclusi dall’ambito applicativo della norma soltanto gli incarichi conferibili per la progettazione – direzione lavori (o per attività assimilabili) in virtù della disciplina speciale dettata dall’art. 17 della legge n. 109/1994.

Vengono fatti rientrare nell’ambito applicativo della norma: - incarichi (professionali) di studio o ricerca; - consulenze;

…segue

LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012, ha ritenuto che “diversamente dall’incarico di consulenza e di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’ente, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisca appalto di servizi legali, ma integri un contratto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina in materia di procedure di evidenza pubblica”.Nella stessa sentenza viene precisato che “Le norme di tema di appalti di servizi, in definitiva, vengono in rilievo quando il professionista sia chiamato a organizzare e strutturare una prestazione, in un servizio (nella fattispecie, legale) da adeguare alle utilità indicate dall’ente, per un determinato arco temporale e per un corrispettivo determinato”.

…segue LA GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA

Anche i Tribunali amministrativi regionali hanno avuto occasione più volte di occuparsi del problema:Tar Piemonte, sez. I, n. 2106 del 29 settembre 2008 “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire a un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata e adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento” Vedasi anche Tar Napoli, Campania, sez. II, n. 1453 del 15 marzo 2010.

CONSULENZE O APPALTI DI SERVIZI ?

La questione della distinzione tra incarichi di consulenza di cui all’art. 7 del Dlgs n. 165/2001 e incarichi riconducibili al contratto di appalto di servizi, assoggettato alla disciplina del codice dei contratti (Dlgs n. 163/2006), non risulta a tutt’oggi del tutto ancora chiara sia sul piano normativo che giurisprudenziale.

In linea di massima possiamo affermare che in tutti quei casi in cui la fattispecie esula da quanto previsto dalla norma e dalla elaborazione giurisprudenziale prevista per le consulenze, ci troviamo di fronte ad un appalto di servizi ( ad esempio incarico di gestione del servizio legale, di gestione del sistema informatico, ecc.).

La CIVIT in occasione della verifica svolta in sede di redazione della Relazione annuale ha accertato che le disposizioni vigenti che disciplinano la pubblicazione sui siti istituzionali dei consulenti delle amministrazioni pubbliche hanno trovato un’applicazione parziale e non idonea ad assicurare la piena e immediata accessibilità dei dati relativi da parte dei cittadini.La Commissione, pertanto, ha rappresentato l’esigenza che gli Organismi indipendenti di valutazione attestino il rispetto degli obblighi informativi da parte delle rispettive amministrazioni come previsto dal d.lgs. n. 150/2009, sulla base delle linee guida adottate dalla Civit con le delibere n. 06 del 25.02.2010 e, da ultimo, con la delibera n. 02 del 05.01.2012 (in www.anticorruzione.it).

L’AGENZIA NAZIONALE ANTI CORRUZIONE già CIVIT

In base alle norme sulla trasparenza, tutti gli incarichi devono essere inoltre pubblicati (commi 18 e 54 dell’art. 3 della L.24/2007) sul sito web del comune nell’area destinata alla trasparenza (vedi anche D.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, art. 8)

L’omessa pubblicazione degli incarichi comporta sanzioni disciplinari e determina la responsabilità erariale del titolare dell’ufficio. La Magistratura contabile, in sede di controllo ha adottato una importante deliberazione, che rappresenta il punto di riferimento per il conferimento degli incarichi di consulenza (Sezione Regione Trentino Alto Adige, Sentenza 59/2009)

LA TRASPARENZA

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