11 aprile 2016

La posizione dell’Agenzia delle Entrate sulle operazioni di

LBO/MLBO

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Premessa

Con la Circolare n. 6/E del 30 marzo 2016 («Circolare»), l’Agenzia delle Entrate prende posizioneper la prima volta e in modo ufficiale sulle operazioni di merger leveraged buy-out e su molti degliaspetti connessi, recependo le posizioni degli operatori di mercato sui temi di fondo ediscostandosi da esse su temi di dettaglio.

In particolare, la Circolare esamina le seguenti problematiche:

a) deducibilità degli interessi passivi;

b) riaddebiti da transfer pricing;

c) elusività dell’operazione di LBO/MLBO;

d) riporto delle perdite fiscali e degli interessi passivi post fusione;

e) trattamento fiscale delle fee addebitate alla SPV/Target;

f) shareholder loan;

g) ritenute su finanziamenti erogati da terzi in strutture fronting;

h) il trattamento fiscale del disinvestimento.

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Deducibilità degli interessi passivi

Nella Circolare viene riconosciuta l’inerenza fiscale degli interessi passivi relativi ai prestiticontratti dalla società veicolo («SPV») per l’acquisto della partecipazione nella società Target sianel caso di fusione tra SPV e Target sia nel caso di compensazione intersoggettiva mediantel’opzione per il consolidato fiscale.

Viene quindi superato il precedente orientamento restrittivo che fino a oggi ha portato alcuniUffici territoriali dell’Agenzia delle Entrate a considerare completamente indeducibili gli interessipassivi relativi all’acquisition finance.

Tali interessi sono pertanto deducibili nel limite ordinario del 30% del ROL, salvo quantoprecisato più oltre in tema di shareholder loan.

La Circolare invita gli Uffici territoriali a rivedere la loro posizione alla luce dell’attualeorientamento.

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Riaddebiti da transfer pricing

Nella Circolare viene chiarito che, qualora l’SPV italiana controllata da un soggetto estero abbiaottenuto i finanziamenti necessari per l’acquisto della partecipazione in Target direttamente dasoggetti terzi, dando in garanzia tale partecipazione, non può trovare applicazione la normativasul transfer pricing.

Viene quindi superato il precedente orientamento restrittivo che ha portato alcuni Ufficiterritoriali a considerare l’SPV italiana come un prestatore di servizi nell’interesse del soggettocontrollante estero, cui avrebbe dovuto addebitare una commissione sostanzialmente pari agliinteressi passivi dovuti dalla SPV stessa alle banche. Secondo la tesi sostenuta in passato dagliUffici, tale commissione avrebbe trovato la sua causa nell’attività di reperimento, svolta dalla SPVnell’interesse del fondo d’investimento, delle linee di finanziamento dell’acquisizione.

Anche in tal caso, la Circolare invita gli Uffici a rivedere la loro posizione alla luce del riferitoorientamento.

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Elusività dell’operazione di LBO/MLBO

Nella Circolare si precisa che talvolta le operazioni di LBO/MLBO sono state considerate elusive,ritenendo che l’unica finalità dell’operazione, se pur basata su strumenti leciti, fosse quella diconsentire la deduzione di interessi passivi e lo scomputo di perdite dal reddito di Targetaltrimenti non possibile.

L’Agenzia delle Entrate riconosce ora che la fusione è il normale e fisiologico esito dell’operazionedi acquisizione con indebitamento e che la struttura dell’operazione risponde a finalità extra-fiscali, è spesso imposta dalle banche e dunque difficilmente potrebbe essere finalizzata alconseguimento di indebiti vantaggi fiscali. In tale contesto, la fusione non può considerarsi elusivain relazione al vantaggio fiscale derivante dalla deduzione degli interessi passivi in capo allaTarget.

Anche in tal caso, la Circolare invita gli Uffici a rivedere la loro posizione alla luce dell’attualeorientamento.

Resta possibile la contestazione di elusività nel caso in cui all’operazione di MLBO abbianoconcorso i medesimi soggetti che, direttamente o indirettamente, già controllavano la societàTarget (re-leveraged buy-out).

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Riporto delle perdite fiscali e degli interessi passivi post fusione

Nella Circolare si prende atto del fatto che nelle operazioni di MLBO i limiti al riporto delle perditefiscali e degli interessi passivi post fusione (c.d. "test di vitalità" e "test del patrimonio netto") bendifficilmente possono essere rispettati dalla SPV, ma è possibile chiederne la disapplicazionemediante apposita istanza di interpello.

L’Agenzia delle Entrate precisa che l’istanza di interpello deve essere accolta qualora vengaprovato che gli interessi passivi e le perdite di cui si chiede il riporto post fusione originanodall’operazione di acquisizione con indebitamento.

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Trattamento fiscale delle fee addebitate alla SPV/Target

La Circolare richiama l’attenzione degli Uffici sulla valutazione della deducibilità delle fee (equityfee, transaction fee, monitoring fee, ecc.) addebitate alla SPV dal fondo d’investimento ovvero daentità ad esso collegate.

In particolare, si precisa che devono ritenersi indeducibili in capo alla SPV o alla Target, per difettodel requisito di inerenza fiscale, le fee pagate per prestazioni rese non nell’interesse diSPV/Target, bensì del fondo d’investimento e/o degli investitori. Viene fornita una elencazioneindicativa dell’esistenza di un siffatto interesse.

Qualora invece si tratti di prestazioni rese nell’interesse di SPV/Target, l’Ufficio deve comunquevalutarne la congruità qualora siano rese da un fondo d’investimento estero, ai sensi dellanormativa sul trasfer pricing.

In materia di IVA, viene sostenuto che, ad esempio, l’imposta assolta dalla SPV per le prestazionirese da consulenti nell’ambito dell’acquisizione della partecipazione in Target non può esseredetratta dalla SPV neanche post fusione con Target (diretta o inversa).

Infine, l’IVA sulle fee addebitate dal fondo d’investimento o da altra entità è indetraibile se sitratta di prestazioni rese nell’interesse degli investitori.

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Shareholder loan

La Circolare richiama l’attenzione degli Uffici territoriali sulla possibilità di riqualificare ifinanziamenti erogati alla SPV dai soci esteri (shareholder loan) in apporti di capitale sulla scortadelle linee guida OCSE in materia di transfer pricing, secondo cui il finanziamento dovrebbeconsiderarsi come un apporto di capitale quando, «tenuto conto della situazione economicadell’impresamutuataria, l’investimento non avrebbe dovuto prendere tale forma».

Secondo la Circolare, la mancata corrispondenza tra forma e sostanza che legittima lariqualificazione in apporto di capitale sussiste quando:

il finanziamento è stato alimentato dalle risorse immesse nel fondo d’investimento dagliinvestitori;

il rimborso del capitale e degli interessi è rinviato ad una data successiva rispetto al rimborsodei finanziamenti bancari;

i covenant dei contratti di finanziamento bancario considerano lo shareholder loan come unapporto di capitale e non tengono conto dei relativi interessi;

il pagamento degli interessi ed il rimborso del capitale ai soci sono sottoposti alle medesimerestrizioni previste per le distribuzioni di dividendi.

Qualora l’Ufficio territoriale riqualifichi lo shareholder loan in apporto di capitale, gli interessipassivi sono indeducibili in capo al soggetto finanziato, e ai fini dell’applicazione della ritenuta allafonte sono trattati come dividendi.

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Ritenute su finanziamenti erogati da terzi in strutture fronting

La Circolare prende atto del fatto che nelle operazioni di LBO una parte, anche cospicua, dellerisorse finanziarie è reperita sul mercato estero dei capitali e che in tali casi la sindacazione delfinanziamento spesso avviene tramite strutture c.d. fronting, in cui una banca residente in Italiaeroga il credito dopo aver acquisito la relativa provvista da soggetti esteri di vario tipo (banche,fondi di credito, società finanziarie, ecc.), i quali in sostanza sopportano il rischio di credito (c.d.schema IBLOR – Italian Bank Lender of Record).

In considerazione del fatto che il rischio di credito è sopportato non già dalla banca italiana che fafronting bensì dai soggetti che forniscono la provvista (CSP – Credit Support Provider), secondol’Agenzia delle Entrate deve applicarsi la medesima disciplina fiscale che sarebbe applicabile se ilfinanziamento fosse erogato senza l’intermediazione della banca italiana; ne deriva la ritenuta allafonte applicabile al singolo CSP o l’eventuale esenzione da ritenuta spettante per i finanziamenti amedio-lungo termine erogati da banche, assicurazioni UE e investitori istituzionali white listsoggetti a vigilanza nel Paese di istituzione.

L’Agenzia ha altresì chiarito che tale ultima esenzione trova applicazione anche nel caso in cui ilfinanziamento è erogato alla SPV italiana dal suo socio estero dopo che quest’ultimo ha acquisitola provvista da uno dei predetti soggetti (finanziamento back-to-back).

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Trattamento fiscale del disinvestimento (1/2)

La Circolare richiama l’attenzione degli Uffici territoriali sulla possibilità di disconoscere,soprattutto in sede di disinvestimento, i benefici fiscali derivanti dall’interposizione di una societàholding localizzata in un Paese white list (ad esempio, Lussemburgo) tra il fondo d’investimento ela Target italiana. Secondo la Circolare, qualora la holding intermedia estera sia priva di realesostanza economica (c.d. società «conduit») e la sua esistenza non sia giustificata da ragioniextra-fiscali non marginali, devono essere disconosciuti i benefici fiscali conseguenti alla suainterposizione, quali l’esenzione sul capital gain riconosciuta dalla Convenzione contro le doppieimposizioni (nel caso di vendita di Target realizzata direttamente dall’estero) ovvero l’esenzione ola ritenuta ridotta applicabili sui dividendi distribuiti alla holding estera (nel caso di vendita diTarget realizzata da una holding italiana).

Nel caso di disconoscimento di tali benefici fiscali, trova applicazione il regime fiscale domesticoche sarebbe stato applicato se il capital gain fosse stato realizzato (aliquota effettiva 13,67% perpartecipazioni qualificate e 26% per partecipazioni non qualificate), ovvero i dividendi incassati(aliquota 26%), direttamente dal fondo d’investimento. Ove poi il fondo sia fiscalmentetrasparente nel Paese di istituzione, i singoli investitori possono richiedere l’applicazione dellaConvenzione contro le doppie imposizioni in vigore tra il loro Paese e l’Italia.

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Trattamento fiscale del disinvestimento (2/2)

Secondo la Circolare, la holding estera è priva di sostanza economica se si riscontra una delleseguenti circostanze:

una struttura organizzativa «leggera» (ad esempio, nel caso di domiciliazione presso unostudio di professionisti), priva di effettiva attività e di una reale consistenza e, in concreto,senza autonomia decisionale (ad esempio, il piano di gestione dell’investimento èpredeterminato e la società si limita a ratificare le decisioni prese altrove);

una struttura finanziaria «passante», in cui fonti e impieghi presentano condizionicontrattuali ed economiche quasi del tutto speculari.

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