Ampla defesa e defesa técnica nos Tribunais de Contas

Vanice Regina Lírio do Valle

Uma mesma gênese constitucional:• Constituição Federal, art. 5º

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Um conjunto de outros preceitos no tema:• Lei 9784/99, art. 2º – A Administração

Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Lei 5427 de 1º de abril de 2009 (disciplina o processo

administrativo no Estado do Rio de Janeiro)Art. 2º - O processo administrativo obedecerá, dentre

outros, aos princípios da transparência, legalidade,finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.

Conteúdo da ampla defesa (RE 434.059, Rel. Min. Gilmar Mendes)

Pretensão à tutela jurídica(Pontes de Miranda)

• Direito de informação;• Direito de

manifestação;• Direito de ver seus

argumentos considerados.

Direito de informação

• Acesso às informações contidas no processo de fiscalização (seja qual for a sua natureza);– A existência de feitos correlatos

• Acesso às informações disponíveis à Administração, não mais alcançáveis pelo interessado.

Direito de manifestação

• Momento próprio à manifestação;– Oportunidade bipartida de manifestação;

• Clareza na indicação do que se pretenda seja efetivamente objeto da manifestação;– Admitir como possibilidade uma nova “rodada” de

apuração;

Direito de ver seus argumentos considerados

• Capacidade de apreensão;– Contraface do direito de informação;

• Dever de diálogo para com os fundamentos apresentados;

Um caso particular no tema da ampla defesa: o ato de aposentadoria

• A posição tradicional do STF - Súmula Vinculante nº 3, de 30/05/2007:– Nos processos perante o tribunal de contas da união

asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

A primeira mudança de compreensão: o MS 25.116, Rel. o Min. Ayres Britto, publ. 10/02/2011

5. O prazo de cinco anos é de ser aplicado aos processos de contas que tenham por objeto o exame de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Transcorrido in albis o interregno qüinqüenal, a contar da aposentadoria, é de se convocar os particulares para participarem do processo de seu interesse, a fim de desfrutar das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (inciso LV do art. 5º). 6. Segurança concedida

A primeira mudança de compreensão: o MS 25.116, Rel. o Min. Ayres Britto, publ. 10/02/2011

• “Ele está só criando uma condição de admissibilidade para a decisão do TCU quando ultrapassar os cinco anos...” (Min. Gilmar Mendes, p. 133)

A segunda mudança de compreensão: o MS 24.781, Rel. o Min. Gilmar Mendes, publ. 09/06/2011

III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas.

Ainda desdobramentos deste debate:

• O ponto de vista do Min. Marco Aurélio de que a garantia de ampla defesa não se aplicaria em processo onde não há litigantes;

• A resistência da então Min. Ellen Gracie ao overruling da posição jurisprudencial anterior;

• A posição do Min. Cesar Peluzo admitindo o reconhecimento da decadência da possibilidade da negativa de registro;

O terceiro momento: o RExtRG 636.553, Rel. o Min. Gilmar Mendes, publ. 09/03/2012

Recurso extraordinário. 2. Servidor público. Aposentadoria. 3. Anulação do ato pelo TCU. Discussão sobre a incidência do prazo decadencial de 5 anos, previsto na Lei 9.784/99, para a Administração anular seus atos, quando eivados de ilegalidade. Súmula 473 do STF. Observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral reconhecida.

O terceiro momento: o RExtRG 636.553, Rel. o Min. Gilmar Mendes, publ. 09/03/2012

O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, mas, no mérito, não reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, que será submetida a posterior julgamento, vencido o Ministro Gilmar Mendes.

Defesa técnica nos Tribunais de Contas

Uma dado histórico

• Estado Democrático de Direito e juricentrismo– Reforço de uma institucionalidade democrática

centrada no Direito;– Afirmação de uma neutralidade do Direito

assecuratória / preventiva de desvios da política;• Prevalência da matriz jurídica de aproximação;• Judicialização do processo de contas;

Delimitando o campo de discussão...

• O exercício da defesa técnica em si é admitido em caráter de generalidade enquanto alternativa posta ao jurisdicionado.

• A pergunta é: tem-se por elemento de validade mesmo do processo, a garantia da defesa técnica enquanto possibilidade oferecida ao jurisdicionado?

Estado Democrático de

Direito

Ampla defesa Contraditório Devido processo legal

Um raciocínio por exclusão – o contraditório

• Contraditório – em cada passo do processo as partes tenham a oportunidade de apresentar suas razões e suas provas, implicando, pois, a igualdade entre as partes

Um raciocínio por exclusão – a ampla defesa

Ampla defesa

Direito à informação

Direito à manifestação

Direito a ter os argumentos

considerados

Um raciocínio por exclusão – a ampla defesa

• Direito à informação e aquele à manifestação podem compreender:– Sentido procedimental ou formal;– Sentido substantivo;

• Direito a ter os argumentos considerados envolveria também o recurso;

Sob a perspectiva do devido processo...

• Natureza técnica da análise empreendida pelo Tribunal de Contas;– Simetria do conhecimento especializado;

• Gravidade das consequências possíveis de um processo de contas;

Sob a perspectiva do devido processo...

• Devido processo legal como princípio de justiça;– Sentido formal ou procedimental;– Sentido substantivo;

Acolhimento pelo STF da ideia de devido processo substantivo:

HABEAS CORPUS. CRIME DE TENTATIVA DE FURTO AGRAVADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. DIRETIVAS DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. JUSTIÇA MATERIAL. PONDERABILIDADE NO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO TÍPICA DE CONDUTAS FORMALMENTE CRIMINOSAS. SIGNIFICÂNCIA PENAL. CONCEITO CONSTITUCIONAL. ORDEM DENEGADA. (...omissis...) a política criminal-legislativa do Estado sempre comportar mediação judicial, inclusive quanto ao chamado “crime de bagatela” ou “postulado da insignificância penal” da conduta desse ou daquele agente. Com o que o tema da significância penal confirma que o “devido processo legal” a que se reporta a Constituição Federal no inciso LIII do art. 5º é de ser interpretado como um devido processo legal substantivo ou material. Não meramente formal. (HC 107082, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)

Acolhimento pelo STF da ideia de devido processo substantivo:

CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS DE DECISÃO DO RELATOR: CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREQUESTIONAMENTO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. ECONÔMICO. CADERNETA DE POUPANÇA: CORREÇÃO MONETÁRIA. Plano Collor. Cisão da caderneta de poupança. MP 168/90. I. - Embargos de declaração opostos de decisão singular do Relator. Conversão dos embargos em agravo regimental. II. - Ausência de prequestionamento das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário. III. - Alegação de ofensa ao inciso LIV do art. 5º, CF, não é pertinente. O inciso LIV do art. 5º, CF, mencionado, diz respeito ao devido processo legal em termos substantivos e não processuais. (...omissis...)(AI 554129 ED, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/12/2005, DJ 24-02-2006)

A chamada defesa técnica revela-se apta a promover o devido processo legal no sentido substantivo?

Retomando a afirmação anterior:

• Perspectiva juricêntrica, que não se coaduna com a natureza da atividade desenvolvida pelo Tribunal de Contas;

• Análise da eficiência, economicidade e legitimidade da atuação estatal transborda – e muito – o campo do conhecimento jurídico.

Fragilidades na construção:

• Reconhecer uma competência para a prática pelo agente público dos atos de gestão – mas não para a defesa desses mesmos atos;– Mais relevante se afigura enfrentar o problema na

sua origem, fortalecendo os sistema de controle interno.

Democracia é baseada na convicção de que há

possibilidades extraordinárias em gente ordinária.

Harry Emerson Fosdick