UNIVERSIDAD FERMÍN TORO

VICERRECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIAS

Autores:

Stefany Andreina Montes Flores

Barquisimeto, Junio de 2015

UNIVERSIDAD FERMÍN TORO

VICERRECTORADO ACADÉMICO

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS

ESCUELA DE DERECHO

ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIAS

Barquisimeto, Junio de 2015

INTRODUCCIÓN

En el estudio de la Teoría del Delito, uno de los temas más interesantes sin duda

alguna, lo constituye el llamado Iter Criminis. Siendo éste uno de los puntos álgidos

en la disertación de dicha Teoría. Ahora bien, en ese camino del Delito, en el lugar

intermedio entre su inicio y su consumación, hallamos un paraje de reversa, que le

permite al sujeto que ha emprendido una acción con intención criminal, retrotraer su

plan y volcarse de nuevo a la legalidad. Es así, como emerge una institución a la cual

se le ha negado la atención debida, el Desistimiento Voluntario. La intención del

presente ensayo, es desvelar desde una perspectiva Doctrinal-Legal-Jurisprudencial,

la figura del Desistimiento Voluntario, comprendiendo su conceptualización,

naturaleza, normativización y aplicación dentro de los parámetros del Derecho Penal

Contemporáneo.

El Iter Criminis, como escenario de la Tentativa y la Frustración

La realización del delito transcurre desde el proceso interno de la idea y voluntad

criminal hasta la consumación del hecho delictivo. Este proceso psicofísico es

denominado desde la época de los "prácticos” Iter Criminis . El Iter Criminis es el

camino, recorrido o vía del delito; las fases por las que pasa el delito, desde su

ideación hasta su posterior consecución. JIMÉNEZ DE ASÚA expresó que el Iter

Criminis tiene dos fases fundamentales: la interna y la externa , la fase interna que

sólo existe cuando el delito reside en el pensamiento o mente del autor, aún no se

exterioriza; y estamos frente a la fase externa, cuando esa idea que se encontraba en

la psiquis del autor, se exterioriza, sale a la luz (concepción, decisión, preparación,

comienzo de ejecución, culminación de la acción típica, acontecer del resultado típico

y agotamiento del hecho) . Bajo el principio "cogitationis poenam nemo patitur”,

entendemos que el pensamiento no puede ser penado, mientras la ideación no se

manifieste externamente, no es punible el autor. Es en el momento que estas ideas

afloran en la realidad objetiva, cuando se produce un cambio trascendental en la

voluntad del sujeto, y da paso a una resolución criminal, que no es otra cosa que la

decisión de realizar el hecho punible, dando lugar a la producción de los actos

preparatorios, como presupuestos de los actos de ejecución y posterior consumación

del Delito.

Los actos de ejecución son los que conformarían la tentativa y la frustración; que

normalmente son punibles. Los actos preparatorios son aquellos realizados para

concretar la resolución delictiva, pero que no alcanzan a conformar una tentativa,

porque no pueden calificarse como actividades ejecutivas . Si en la realización de los

actos ejecutivos, el agente por causas ajenas a su voluntad, no puede realizar todo lo

necesario para consumar el delito; estaremos delante de un espécimen del delito

imperfecto denominado legal y doctrinalmente como la Tentativa (en otras

legislaciones se le denomina tentativa inacabada), más si en el recorrido de la fase

externa del Iter Criminis, el agente realiza todo lo necesario para ejecutar el delito,

pero por razones ajenas a su voluntad falla en su cometido, no pudiendo consumar el

mismo; correspondería a la otra especie del género del delito imperfecto, la

Frustración (en otras legislaciones se le denomina tentativa acabada). En la fase de la

tentativa, puede el agente detenerse y retornar voluntariamente, éste es el supuesto del

Desistimiento Voluntario.

El Desistimiento Voluntario (Retorno en el Iter Criminis)

Según el Diccionario de la Real Academia Española, Desistir es: Apartarse,

renunciar de una empresa o intento empezado o proyectado. En el mismo Diccionario

RAE encontramos una definición de voluntario: Dícese del acto que nace de la

voluntad, y no por fuerza o necesidad extrañas a aquella. En función de esta

orientación, llevándolo al plano del derecho penal, podemos definir el Desistimiento

voluntario como: Aquella situación frente a la cual el agente que encamina su marcha

para la comisión del hecho punible, desiste, abandona, se aparta de manera voluntaria

del intento empezado. Para el Dr. Enrique Bacigalupo, habrá Desistimiento

Voluntario siempre que el autor, una vez iniciada la ejecución, por su voluntad no

consumare el hecho . En nuestro País, la Doctrina ha estado de acuerdo en que no

puede admitirse el Desistimiento Voluntario en la fase de la Frustración. Al respecto,

Arteaga Sánchez expresa: “Evidentemente no es posible hablar de desistimiento en la

frustración. Mientras el sujeto pueda desistir estaremos en la fase de la tentativa” .

Posición que compartimos con el Maestro Penalista venezolano, el cual sigue las

directrices doctrinarias de Jiménez de Asúa, cuando de una forma lógica enunció que

no se puede desistir de algo que ya se hizo . En todo caso, en ese supuesto se estaría

en presencia de otra institución no menos debatida, denominada el Arrepentimiento

Activo.

La figura del Desistimiento Voluntario la rigen dos aspectos neurálgicos: 1) el

aspecto objetivo, que no es otro sino la evitación de ejecución del delito y por ende de

consumación; 2) el aspecto subjetivo, que esta enmarcado dentro de la voluntariedad,

que justamente representa el fino límite entre la tentativa y el desistimiento. El

Desistimiento es voluntario cuando el sujeto se ha dicho: no quiero, aún cuando

pueda. En cambio se estará en las circunstancias ajenas a la voluntad cuando el sujeto

estuvo físicamente o psíquicamente impedido . Si la voluntad se ve afectada, no

existe un desistimiento, sino tentativa, puesto que la voluntad, debe erigirse como un

requisito existencial del desistir, siendo así que se estará en presencia de tentativa en

el caso de que el agente se haya dicho: no puedo, aunque quiero.

El Desistimiento Voluntario y su no punibilidad

Hoy día se discute acerca de la razón de la no punibilidad de la institución objeto

del presente estudio, muchas son las Teorías esgrimidas. La acción delictiva desistida

que impide el resultado, la consumación, no es punible, paseemos brevemente las tres

más importantes teorías:

1.-La Teoría del Fin de la Pena: esta Teoría según Roxin , es actualmente la más

dominante, en vista de que si el agente, desiste voluntariamente de la ejecución del

delito, se concluye que su intención criminal no era tan fuerte. Sostienen los

partidarios de esta Teoría, que la Tentativa desistida no cubre los requisitos

necesarios para ser objeto de punibilidad. En otras palabras, se presume que el

desistido es capaz de inhibir sus intenciones criminales, minimizando de manera

notable su peligrosidad, siendo ésta la razón por la cual se considera innecesaria una

sanción penal. Esta teoría es victima de constantes críticas, por cuanto no es posible

determinar, que el agente que desiste voluntariamente de la acción delictiva, esté

sanada plenamente de sus tendencias criminales, y lo que no realizó por que

simplemente no le plació en su soberana voluntad, no asegura que en un futuro,

insista en continuar con la intención primaria. De esta teoría, germina otra

denominada por la Doctrina como la “Teoría de la Pena Modificada”, la cual también

es muy defendida por gran parte de los Doctrinarios, y es que según la misma, la

peligrosidad de la tentativa, cuyo fundamento punitivo elemental cede, es ya

eliminada por el propio autor que desiste; asimismo, la impresión de una perturbación

jurídica, que todavía puede llevar consigo la punibilidad de tentativas carentes de

peligro, es igualmente eliminada por la voluntariedad del desistimiento . El retorno a

la legalidad del agente, lo hace galardonador de la no punibilidad, puesto que su

conducta no produce un ejemplo reprochable en la colectividad, sino más bien

confirma la vigencia del Derecho que se ha impuesto en su comportamiento .

2.- Teoría del Puente de Oro: esta teoría también denominada “Teoría Político-

Criminal, que tiene como primordiales patrocinadores a Von Linszt y Feurbach, está

fundamentada en que el Desistimiento Voluntario, no anula retrospectivamente o

elimina la punibilidad de la Tentativa, sin embargo, se prevé que por razones de la

Política-Criminal, se le coloque este puente al agente, de manera que pueda retornar a

la legalidad, en unas palabras más sencillas, se trata de un incentivo que se le otorga

al potencial delincuente, para que cohíba sus intenciones criminales y se volqué

plenamente a los parámetros de la Ley. En este sentido, Feurbach (citado por Roxin)

asevera: “Si el Estado no deja impune a la persona que se arrepiente del hecho ya

comenzado, entonces en cierto modo se le apremia para su consumación; y es que el

infeliz que se deja arrastrar hasta la tentativa sabe de cualquier modo que nada

importante tiene que ganar con su arrepentimiento ni nada significativo que perder

con la terminación del hecho” . Esta teoría (aunque en la praxis es muy difícil

observar, que el agente Desista de la acción criminal por querer beneficiarse de la no

punibilidad), en Venezuela es la que rige la materia, como más adelante se asentará.

3.- Teoría del Perdón o del Premio: como su nombre lo indica, está sustentada en

el premio que se otorga al que Desiste Voluntariamente, que no es otra cosa, sino el

perdón mismo de la pena. No se le incentiva -como por ejemplo, con la Teoría del

Puente de Oro- sino que el Desistir Voluntariamente de una actividad delictiva, hace

merecedor al Agente de la medalla de la no punibilidad. Disminuye la intencionalidad

criminal por parte del agente, dando así esperanzas de que en un futuro no se

manifieste nuevamente. Al no continuar con lo empezado, existe una inversión de la

puesta en peligro que se provoca o persigue por parte del autor.

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal Venezolano

Nuestro Código Sustantivo Penal , en su Libro I, Título VI, en los artículos 80, 81

y 82, respectivamente; dispone lo referente al Delito imperfecto, consagrando lo

siguiente:

Art. 80 CP: “Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa

de delito y el delito frustrado. (Subrayado del autor).

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su

ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la

consumación del mismo, por causas independientes a su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un

delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por

circunstancias independientes de su voluntad”.

Art. 81: “Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la tentativa, sólo

incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por sí, otro u otros

delitos o faltas”.

Art. 82: “En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere

debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la

tentativa del mismo delito, se rebajará de la mitad a las dos terceras partes, salvo en

uno y otro caso, disposiciones especiales.”

Como ya hemos acentuado, desde la perspectiva penal venezolana la Tentativa y la

Frustración reciben un trato independiente. La misma norma transcrita, nos alecciona

en función de los requerimientos existenciales del Desistimiento Voluntario.

En nuestro Derecho Penal (como en otras legislaciones), esta Institución ha sido

archivada, y hoy día se encuentra empolvada por el desuso, basta con indagar en la

jurisprudencia patria para darse cuenta de que no es una Institución con favoritismo

enardecido. A continuación, procederemos a citar y comentar uno de los pocos

criterios engendrados en relación al Desistimiento Voluntario en nuestro Máximo

Tribunal en Sala de Casación Penal , con la finalidad de ampliar el espectro

epistemológico de la Institución objeto de la presente investigación:

Sentencia Nº 592 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C02-0042 de fecha

13/12/2002:

“En cuanto a la tentativa abandonada, ha dejado asentado que ésta es en la que el

agente desiste voluntariamente de continuar en la tentativa, es decir, en forma

espontánea, y que además se requiere que los actos preparatorios realizados hasta

entonces, hasta el momento del desistimiento voluntario, no constituyan de por sí,

delitos ni faltas, concluyendo, que ese actuar es absolutamente impune, y que la razón

de esta impunidad, es una cuestión de política criminal, en la que se trata de estimular

el acto espontáneo o voluntario por el cual el agente desiste de continuar con la

tentativa, y por tanto, de desistir de consumar el delito, con lo cual se impide la

consumación del mismo, lo que es un resultado perfectamente justo y perfectamente

deseable. Tal es el motivo, tal es el fundamento en que se apoya la impunidad de la

tentativa abandonada.”

Observamos que en el extracto jurisprudencial, se orienta que en materia de

Tentativa abandonada (Desistida) la voluntariedad juega un papel protagónico, como

hasta los momentos hemos venido destacando. Asimismo establece que la tentativa

desistida no será punida, por razones de política-criminal (teoría del puente de oro),

puesto que se busca estimular el acto voluntario de manera espontánea,

fundamentando que el desistimiento y por ende no ejecución de la acción criminal es

un resultado no sólo justo, sino también deseable por el Estado. Continúa la precitada

Sentencia exponiendo lo siguiente:

“Se busca pues, con la norma prevista en el artículo 81 del Código Penal, por

razones de política criminal, darle una oportunidad a aquellas personas que desistan

voluntariamente de continuar con la comisión del delito, y mas aún cuando no se

llegó al fin último deseado, pues la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de

prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias de su intervención en el curso

causal, tal como ocurrió en el presente caso, en la que la actitud del acusado permitió

el conocimiento total y no parcial del delito, evitando así que se causaran daños

mayores a la sociedad, siendo que su actuación fue mucho menos que una tentativa,

encontrándonos evidentemente ante un desistimiento voluntario, debiendo destacarse

que de no haber sido por ello, jamás habría trascendido al mundo exterior, pudiendo

haberse quedado en el ámbito volitivo únicamente, lo cual en el presente caso no fue

posible dada la necesidad de asistencia médica para el acusado”.

El Puente de Oro cuelga desde el collado de la criminalidad, hasta el de la

legalidad a favor del agente que desiste, es el punto de retorno a la Ley. Es así, como

por razones de Política-Criminal se le concede la oportunidad al que emprende un

propósito delictivo, de abandonar su plan. En vista, de que en la espontaneidad de su

voluntad ha decidido a favor de lo apegado a la Norma, por encima de sus impulsos

delincuenciales, no materializando lo que en un principio se había propuesto, lo que

lo hace menor que la tentativa, evitando de esa forma ocasionar un daño social.

Limites a la No Punibilidad del Desistimiento Voluntario

Luego de dilucidar sobre la no punibilidad del Desistimiento Voluntario, nos

corresponde abordar sobre los límites que rodean a la misma, fundamentando en el

artículo 81 del Código Penal, que establece la excepción a la no punibilidad, en el

supuesto de hecho de que el agente haya desistido voluntariamente de la acción

propuesta, pero en el transcurso de los actos ya realizados de por sí constituyan un

delito o falta. Conviene ilustrar con un ejemplo: El sujeto que con intenciones

(Animus necandi) de matar a otro, adquiere un arma de fuego en forma ilegal

iniciando así el camino del Delito, al desistir voluntariamente de cometer el

homicidio, no es punible la tentativa, pero si será considerado punible el Porte Ilícito

de Arma de Fuego (Art. 278 del Código Penal Venezolano). En otras palabras, el

propósito trazado por el agente es desertado de manera voluntaria, no

materializándolo, pero al mismo tiempo, ello no implica que los actos que a priori

realizó con la finalidad de la consecución criminal, en si mismos no se constituyan en

delitos o faltas previstos y sancionados por la Ley Penal.

De igual forma, éste investigador considera provechoso hacer Derecho Comparado

en relación con éste punto en particular, para ello, haré uso del Código Penal Alemán

(Das Kriminelle Gesetz Deutschland), el cual establece en su § 24. Desistimiento:

“(1) No será castigado por tentativa, quien renuncia voluntariamente a la realización

del hecho o evita su consumación. Si el hecho no se consuma sin intervención del

desistente, entonces será impune si él se esfuerza voluntaria y seriamente para evitar

la consumación …” (Subrayado del Autor).

De la inteligencia de la norma foránea transcrita, se infiere que aquel que

voluntariamente renuncie u desista a la realización del hecho o por lo menos evite su

consumación, quedará exento de castigo. Como queda en evidencia, en Alemania la

no punibilidad del Desistimiento Voluntario es In extenso, en cambio en Venezuela,

el Desistimiento Voluntario no ocasiona la no punición de los actos que por sí solos

constituyen otro delito consumado.

Caso Práctico

Una vez examinada la institución del Desistimiento Voluntario, no está demás

traer a colación una Sentencia de nuestro Máximo Tribunal en Sala de Casación

Penal, con Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en la cual

la precitada Jurista desafiando el Status Quo amplía el alcance del Desistimiento

Voluntario incluso en los Delitos previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico

Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (En aquel momento

Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), criterio que me

parece interesante plasmarlo en la presente investigación: