DIREITO ADMINISTRATIVO 

ÍNDICE (clique no capítulo desejado para ir diretamente até ele)

  

APRESENTAÇÃODireito Administrativo: Noções e Origem HistóricaCAPÍTULO 1A Administração Pública no Contexto Atual do Estado e do Governo CAPÍTULO 2Descentralização na Administração PúblicaCAPÍTULO 3Órgãos PúblicosCAPÍTULO 4Administração Direta e IndiretaCAPÍTULO 5Princípios da Administração PúblicaCAPÍTULO 6Poderes AdministrativosCAPÍTULO 7LicitaçãoCAPÍTULO 8Das Sanções adminisrtrativasCAPÍTULO 9Servidores PúblicosCAPÍTULO 10

Dos Contratos BilateraisCAPÍTULO 11

Das ArrasCAPÍTULO 12

Das Estipulações em Favor de TerceirosCAPÍTULO 13

Dos Vícios RedibitóriosCAPÍTULO 14

Da EvicçãoCAPÍTULO 15

Dos Contratos AleatóriosCAPÍTULO 16Poder de PolíciaCAPÍTULO 17Servidores PúblicosReferências Bibliográficas 

 APRESENTAÇÃO

 

Direito Administrativo: Noções e Origem Histórica

 

Para um melhor entendimento sobre o Direito Administrativo, torna-se necessário um rápido retrospecto em relação às bases doutrinárias e legais que embasam a ação administrativa estatal.

"Com relação à origem do Direito Administrativo, entendido como o conjunto de normas legais e princípios que regulam as atividades de Administração Pública, Medauar, 1 através das lições de Zanobini, menciona a Lei nº 28 pluviose do ano VIII (1800) como o ato que registra o seu nascimento, na França, da era napoleônica."

O que embasa essa afirmação, é o fato de a citada lei ter dado à administração francesa uma jurisdicidade na sua organização, tornando os seus preceitos obrigatórios no âmbito social. A referida lei tratava da organização administrativa do Estado francês e também abordava a maneira de solucionar os eventuais litígios contra a Administração Pública.

No seu aspecto organizativo, são dois os princípios basilares da referida lei:

a) o da hierarquização. Como decorrência do primeiro princípio tem-se, pela primeira vez, uma divisão clara entre o agente que exerce funções políticas e o funcionário que exerce a atividade puramente administrativa e que se encontra subordinado àquele. A propósito disso, a doutrina pátria diferencia o agente público, que é gênero do qual os agentes políticos, os agentes administrativos (antigamente chamados de funcionários e, após a Constituição de 1988, chamados de servidores), os agentes honoríficos e outros são espécies.

Os agentes políticos caracterizam-se principalmente pela independência de atuação e pelo poder hierárquico que exercem sobre os agentes administrativos, também chamados funcionários e, hoje, no Brasil, como já mencionado, servidores públicos.

b) Retomando o aspecto histórico, a justificativa do segundo princípio - o da centralização - baseava-se na necessidade de abolir a "desordem" que ocorria na França ainda em função dos efeitos da recente revolução burguesa de 1789. Soma-se a isso a tendência centralizadora de Napoleão, que visava a um novo modelo de Estado pós-revolucionário, baseado em uma administração "fortalecida" no sentido do exercício de poder sobre os administrados.

Nesse sentido, a diferença fundamental com o modelo estatal anterior, de cunho absolutista, seria que, neste, o poder soberano do monarca - vale dizer, do próprio Estado - não estava sujeito às leis, gozando de prerrogativas discricionárias sem limites (o que, no nosso contexto atual, seria arbitrariedade, mas, naquela época, por estar legitimada a sua prática, passava a ser chamado de atuação discricionária).

No contexto napoleônico, no entanto, apesar de haver um poder central fortalecido e com certa discricionariedade no desempenho das funções administrativas, foram fixados limites legais ao desempenho dessas funções aos quais nem o soberano estava imune.

Após a edição da citada lei de 1800, assiste-se ao surgimento de diversos manuais e obras sobre o tema, como a de Romagnosi, na Itália (1814), ou Macarel, na França (1818). Um ano mais tarde, em 1819, cria-se em Paris a cátedra de Direito Público e Administrativo. 2

Dentro dessa visão histórica, o Direito Administrativo parece ter sua origem datada e apresentar um corte radical com relação à situação histórica anterior ao século XIX. No entanto, esse entendimento não é pacífico, havendo discrepâncias na doutrina quanto ao fato de ter havido, com o surgimento do Direito Administrativo no século XIX, uma ruptura total com o passado. Não obstante esse aspecto, segundo algumas doutrinas, teríamos uma linha de continuidade e não-ruptura com os modelos administrativos de outras épocas.

Em relação ao primeiro entendimento, temos Prosper Well, 3 afirmando a emergência do Direito Administrativo "do nada", ou seja, advoga um divisor de águas entre o que se tinha no Estado Absolutista e o que surge no novo Estado gerado pela Revolução Francesa. Nessa linha também encontra-se Jean Rivero, que faz menção à obra destrutiva da Revolução Francesa, pela qual "a quase totalidade da administração do Ancién Regime desaparece.

É pelo menos na aparência, a tabula rasa, a ruptura total com o passado. Subsistem apenas os corpos administrativos especializados, devido ao seu caráter técnico".4 Retomando as lições de Medauar, na já citada obra, a autora apresenta-nos a linha de pensamento contrária (continuidade), por intermédio dos estudos de Jean-Luis Mestre, numa pesquisa historiográfica de textos medievais e do Antigo Regime, de que também nessas épocas havia uma sujeição estatal às normas de Direito e afirma que o que ocorreu foram profundas reformas nas relações entre a Administração e os particulares que culminaram em 1789. Tais reformas contribuíram para apagar uma longa elaboração de um corpo normativo de caráter administrativo, que foi desenvolvido entre os séculos XI e XVIII. Para Mestre, as reformas passaram a identificar o Antigo Regime com o reino do arbítrio administrativo.

A discussão a respeito da ruptura com o passado ou a continuidade com o mesmo, no Direito Administrativo, não se esgota nesses autores e não apresenta, pelo menos até o presente momento, uma solução definitiva. No entanto, para os fins desta exposição, basta-nos observar, como panorama histórico, esses dois posicionamentos doutrinários que teorizam a respeito das origens do Direito Administrativo.

 

NOTA IMPORTANTE!!!! Resumo retirado dos ensinamentos do professor CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart, DIREITO ADMINISTRATIVO – Síntese - 2000

 

 

INTRODUÇÃO

 

1. 1.                  Ramos do direito. O direito divide-se em direito púbilica e direito privado.

 

O direito público compõe-se predominantemente de normas imperativas inafastáveis.

 

O direito privado, ao contrário, compõe-se predominantemente de normas mais flexíveis, que podem ser modificadas por acordo das partes. O contrato de depósito, por exemplo, é gratuito, em princípio, mas as partes podem estipular que o depósito seja remunerado.

  O direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito público.

  O direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito do direito público.

  Os direito administrativo, que rege a administração pública, é um dos ramos do direito público.

  Há autores que classificam o direito trabalhista como direito privado.

 

2. Formação do direito administrativo. Antigamente o direito administrativo confundia-se com o direito civil. No fim do século XVIII, porém, na França, passou o direito administrativo a delinear as suas características próprias. O caráter absolutista dos governos de períodos anteriores não era propício ao florescimento do direito administrativo, vez que os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade.  Nesse sentido, pode-se dizer que o direito administrativo, é uma conquista dos regimes republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos, a certas regras gerais.

 

3. Relação do direito administrativo com a moral. No direito civil procura-se estabelecer sempre uma distinção nítida entre direito e moral. No direito administrativo, porém, de certa forma, a moral faz parte do próprio conceito de legalidade, como se verá adiante, no exame do pricípio da moralidade.

4. Interpretação das normas administrativas. A interpretação das normas administrativos deve atenter às seguintes regras:  

a) a)               Os atos administrativos têm presunção de legitimidade, salvo prova em contrário.b) b)               O interesse público prevalace sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais.c) c)               A administração pode agir com certa discricionariedade, desde que observada a legalidade.

5. Fontes do direito administrativo. As fontes do direito administrativo são as mesmas do direito civil, ou seja, a lei, a doutrina, a jurisprudência, os costumes e os princípios gerais de direito.

A lei é a norma posta pelo Estado. A doutrina é a lição dos mestres e estudiosos do direito. A jurisprudência é a interpretação da lei dada pelos tribunais. Os costumes são práticas habituais, tidas como obrigatórias, que o juiz pode aplicar, na falta de lei sobre determinado assunto. Os princípios gerais de direito são critérios maiores, às vezes até não escritos, percebidos pela lógica ou por indução.

 

CAPÍTULO 1

A Administração Pública no Contexto Atual do Estado e do Governo

 

Para entendermos melhor o que seja Administração Pública, bem como as suas funções,

torna-se necessário contextualizá-la juntamente com dois outros fenômenos que com ela interagem: Estado e Governo. 

1.1 Noção de Estado

 

Entendemos por Estado o fenômeno sócio-político e histórico que hoje engloba não somente o Poder Executivo - que, como se verá, é composto pelas atividades governamentais e administrativas - como também os outros poderes (Legislativo e Judiciário).

Tal fenômeno, ao longo da história, relaciona-se de forma diversificada e muitas vezes ambígua com o entorno social, porém o que sempre se mantém como característica exclusiva do Estado e que o diferencia de qualquer outro agrupamento social é que ele mantém, de forma duradoura, em dado território e população, o monopólio legítimo da força, visando à eliminação de outras formas de violência que provenham do entorno social, objetivando com isso a paz social, o interesse público, a igualdade ou o que constar da sua diretriz ideológica.

5 Atualmente, na sua relação com a esfera social, o Estado vincula-se e imbrica-se com ela em um número cada vez maior de inter-relações, o que acarreta modelos estatais mais ou menos interventores na ordem social e econômica.

 

1.2 Formas de Estado

 

Com relação às formas de Estado que hoje se apresentam no mundo ocidental, basicamente temos duas: Estados Unitários e Estados Federados.

O Estado Unitário caracteriza-se por apresentar um menor grau de descentralização das suas unidades político-administrativas, com relação ao poder central, ou seja, o grau de autonomia destas unidades é menor do que a que se apresenta nos modelos estatais federados.

O Estado Federado, por seu turno, caracteriza-se por apresentar um grau maior de descentralização entre o poder central e as unidades federadas - portanto, estas apresentarão um maior grau de autonomia política e administrativa frente ao poder central. É importante observar que, comparando o Estado Federado com o Estado Unitário, vê-se que não apresentam diferenças de natureza, e sim de grau, quanto à descentralização e autonomia das suas esferas.

No caso brasileiro, sabemos que o nosso modelo estatal é federado, ou seja, os entes que compõem a República Federativa do Brasil (União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios, entes federados pelo disposto no art. 18 da Constituição Federal), por se constituírem em unidades descentralizadas, apresentam, na visão de Merlin Clève, 6 capacidade de:

a) a)                            auto-organização, ou seja, capacidade de se auto-organizar de forma instituída, seja por Constituições Estaduais, no caso dos Estados-membros, ou Leis Orgânicas, no caso dos municípios e Distrito Federal;

b) b)                            capacidade de autogoverno, que consiste na possibilidade da sua população escolher o governante local pelo voto;

c) c)                             capacidade de autolegislação, que atribui à unidade federada o poder de, por meio dos seus órgãos competentes, editar suas próprias leis, dentro da delimitação de competências que a Constituição Federal estatui;

d) d)                            capacidade de auto-administração, que consiste na faculdade do ente federado de dispor sobre a administração dos seus serviços, assim como sobre seus agentes públicos, podendo criar os órgãos que julgar necessários e até

mesmo pessoas jurídicas de direito público ou privado com funções administrativas, investindo nos cargos e contratando para os empregos aqueles agentes que, por disposição normativa, forem considerados aptos.

 

1.3 Noção de Administração Pública

 

Delimitados alguns dos aspectos relevantes do Estado, vejamos agora onde se situa a Administração Pública.

Podemos definir a Administração Pública como o conjunto de atividades inseridas no âmbito do Poder Executivo, que exerce as funções burocráticas e organizacionais, no espaço interno estatal, o que significa que os outros poderes do Estado também apresentam atividade administrativa; mas deve-se observar, contudo, que o conceito de Administração Pública (com maiúscula) está ligado primacialmente ao Poder Executivo.

No âmbito externo estatal, ou seja, no espaço ocupado pela sociedade civil, a Administração Pública caracterizar-se-á pela produção de bens e serviços oferecidos à população, além das formas de intervenção direta e indireta na ordem econômica e, por outro lado, no exercício do poder de polícia, que se constitui fundamentalmente nas limitações impostas à liberdade e propriedade dos cidadãos, regulando-se sempre o exercício deste poder, nos parâmetros da lei, que, por sua vez, estabelece a moldura jurídica dos direitos e garantias dos cidadãos, assegurados na Constituição.

É claro que essas atividades, no contexto de Estados cada vez mais complexos em sua estruturação e funções, não resumem toda a atividade administrativa. Tal fato faz com que essa atividade possa ser identificada por exclusão com respeito às atividades precípuas dos poderes Legislativo e Judiciário. Dada função estatal, ao não estar ligada precipuamente às atividades legislativa ou judiciária, estará ligada ao âmbito administrativo.

 

1.4 Noção de Governo

 

No caso do conceito de Governo, podemos defini-lo, em sua acepção mais comum e contemporânea, como um fenômeno variável e complexo ao longo da história das instituições políticas. Da mesma forma que o conceito de Administração Pública não temos também, com relação ao conceito de Governo, uma definição única e exaustiva. Para os fins desta exposição, Governo será considerado como o aspecto político da atividade exercida no âmbito do Poder Executivo, ou seja, o aspecto estatal que engloba as decisões de caráter independente, para a vida da coletividade e visando ao seu futuro.

Ainda quando tratamos do tema Governo, devemos atentar a uma tríplice divisão, considerando: Formas de Governo; Sistemas de Governo e Regimes de Governo. Saliente-se que, devido às diversas modelações que o Estado sofreu ao longo de sua história, muitas delas onde a própria figura do Estado se confundia com a sociedade civil e com o governo - por exemplo, nos modelos absolutistas de Estado do século XVII, ou nos modelos totalitários de Estado de meados do século XX - esta atual classificação ainda apresenta algumas incongruências, na qual questões de Estado são classificadas no âmbito do governo e vice-versa. Entretanto, o nosso atual Ordenamento Jurídico consagra esta classificação (a título de exemplo, conferir o art. 2º do ADCT da nossa Lei Maior), portanto, vamos a esta classificação.

 

Art. 2º. No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.

 

1.5 Formas de Governo, Sistemas de Governo e Regimes de Governo

 

As formas de governo dizem respeito fundamentalmente à maneira de transmissão do poder político, sendo que ele passa a ser um poder de Estado, sendo atualmente classificadas em Monarquia e República. A primeira caracteriza-se por determinar a transmissão do poder político de forma hereditária, e a segunda, pela transmissão por meio do voto (participação do cidadão), que pode ser universal ou restrito.

Os sistemas de governo, que tratam, principalmente, da maneira de interação entre os poderes Executivo e Legislativo, são divididos em Parlamentarismo e Presidencialismo. No primeiro deles, os poderes Executivo e Legislativo encontram-se imbricados nas suas atuações e responsabilidades, tendo em vista o fato de que a responsabilidade do sucesso ou fracasso dos planos de governo é compartilhada por ambos os poderes, pois, o Chefe de Governo (Poder Executivo) em geral é, indicado pelo partido que ganha, majoritariamente, as cadeiras do Parlamento (Poder Legislativo).

Observe-se ainda que, neste sistema, existe uma divisão entre o Chefe de Governo (Primeiro-Ministro) e o Chefe de Estado (Presidente, nos modelos parlamentares republicanos, ou alguém da Realeza, como o Rei ou a Rainha nos modelos parlamentares monárquicos).

No caso do sistema Presidencialista, como é o caso do Brasil, a sua sistemática funciona exatamente ao contrário do sistema Parlamentarista. Ou seja, no sistema Presidencialista, estão mais amplamente divididas as atribuições e as responsabilidades entre os poderes Executivo e Legislativo: o Chefe do Executivo tem a tarefa de implementar e suportar o sucesso ou fracasso dos planos de governo sem que o Legislativo tenha que arcar diretamente com as conseqüências disso.

O sistema Presidencialista também se diferencia por apresentar as chefias de Governo e de Estado, incorporadas em uma só pessoa, necessariamente encarnadas na figura do Presidente da República.

Observe-se, também, que esse sistema deve apresentar-se, necessariamente, sob a forma republicana, para poder conciliar um regime democrático com o sistema Presidencialista, o que não ocorre no Parlamentarismo, pois o Chefe de Governo é eleito pelo voto, e o Chefe de Estado, pela transmissão hereditária de poder político, no caso do Parlamentarismo monárquico. Quando se tratar de Parlamentarismo republicano, ambos os chefes serão eleitos pelo voto do cidadão.

No caso dos regimes de governo, eles dizem respeito basicamente à maneira como se exerce o poder político, que poderá vir do ápice deste poder e impor-se de forma autoritária na base da sociedade civil, ou, a contrario sensu, derivar da base social e, via representação parlamentar e executiva (voto, plebiscito, referendum ou iniciativa popular de lei), ser exercido no ápice do poder estatal.

Dizemos que no primeiro caso estamos diante do regime autocrático de governo (ditaduras ou modelos totalitários, sejam eles de esquerda ou de direita no espectro ideológico) e, no segundo, diante de regime democrático cujo grau de abrangência pode ser maior ou menor na estrutura sócio-política do sistema social.

Comparando os conceitos de Administração Pública e Governo, observamos que ambos estão vinculados ao Poder Executivo; entretanto, podemos diferenciá-los dizendo que a dimensão administrativa do Poder Executivo materializa-se nas ações da Administração

Pública, e a dimensão política da atuação deste poder materializa-se nas ações de governo. Ao tratarmos das funções políticas e administrativas, observaremos melhor as divisões de tarefas que envolvem essas duas dimensões do Poder Executivo.

 

CAPÍTULO 2

Descentralização na Administração Pública

 

Quando tratamos deste tema, percebemos a grande confusão que se estabelece entre os conceitos de descentralização e desconcentração (conceito a ser desenvolvido no item 3.3), termos esses que designam situações diversas e que, no entanto, são utilizados indistintamente para designar uma única situação. Como bem salienta Medauar, 7 o termo descentralização adquiriu um significado geral para designar todo tipo de descongestionamento de atuações ou atividades de um órgão central ou matriz para outros órgãos ou pessoas jurídicas privadas, como no caso do Decreto-Lei nº 200/67, que promoveu a última reforma da Administração Pública antes da EC nº 19, de 4 de junho de 1998. Segundo este Decreto-Lei, a descentralização abrange:

 

a) a)                             a separação dentro dos quadros da Administração Federal, do nível de direção do nível de execução;

b) b)                             a transferência de execução de atividades para unidades federadas;

c) c)                             a transferência de atividades para a órbita privada mediante contratos e concessões (art. 10, § 1º, a, b e c).

 

2.1 Noções, Diferenças e Tipos de Descentralização

 

A descentralização pressupõe a atribuição de competências a entidades com personalidade jurídica própria, ou seja, que, por meio dela, criam-se novas pessoas jurídicas com autonomia e atribuições próprias, e estas, por serem autônomas, apresentam poderes de decisão em matérias específicas dentro de parâmetros normativos que delimitam até onde se estende a sua autonomia.

Observe-se que a descentralização pressupõe divisão de atribuições entre entidades autônomas, sendo que tal característica (autonomia) é atributo característico de entidades, já que elas atuam sob uma espécie de liberdade vigiada dentro de limites legais, por meio de um sistema de controle ou tutela (a ser analisado mais adiante) e possuem personalidade jurídica própria. Portanto, descentralização pressupõe divisão de atribuições, autonomia dos entes descentralizados e personalidade jurídica destes separada do ente central, que estabelece formas de controle sobre as unidades descentralizadas.

 

2.2 Descentralização Administrativa e Política

 

A descentralização é chamada administrativa territorial quando determinada coletividade geográfica é dotada de personalidade jurídica própria, cabendo aos seus agentes, na esfera delimitada, a missão de executar a totalidade ou parte dos serviços que interessem àquela circunscrição; essa forma de descentralização é identificada por Medauar8 como a que ocorre em países de modelo estatal unitário, como França, Bélgica, Portugal ou Itália, onde são criadas províncias, departamentos, regiões ou comunas na sua divisão político - administrativa.

Medauar continua sua explanação, afirmando que, em estados federados como o Brasil, tal descentralização administrativa territorial é de pouca valia, pois cada Estado-membro é autônomo no sentido de poder elaborar o próprio direito, sem controle político ou administrativo exterior, somente nos limites do texto constitucional. Entretanto, entendemos que esta última forma exemplificada corresponde à descentralização política e não administrativa, pois poder criar direito novo (via legislação), eleger pelo voto os mandatários dos poderes Legislativo e Executivo daquela circunscrição (um Estado-membro ou município, por exemplo) e determinar-se por meio de uma Constituição própria (Constituição Estadual) são prerrogativas tipicamente políticas e não administrativas.

Estas últimas prerrogativas (administrativas) não pressupõem tais características e, além disso, devem partir de um pressuposto de neutralidade política, poisa sua atividade (administrativa) é mais de ordem técnica, nas esferas organizacionais e burocráticas do Estado.

Ainda no aspecto administrativo, temos um tipo de descentralização, chamado de técnico ou funcional, e que se caracteriza por conferir personalidade jurídica a um ou muitos serviços públicos especificados a uma determinada unidade política do Estado ou no País como um todo, sendo que os agentes dessas entidades descentralizadas exercem suas atividades num regime de liberdade vigiada, ou seja, de forma autônoma.

Em nosso País, o exemplo mais visível desse tipo de descentralização encontra-se na divisão operada pelo Decreto-Lei nº 200/67, que dividiu a Administração Pública federal em Administração direta e indireta, tópico que será tratado mais adiante.

 

2.3 Noção de Desconcentração

 

A desconcentração, diferentemente da descentralização, consiste em atividade executada centralizadamente - em dada entidade -, porém dividida em vários órgãos que a compõem, sendo que esta é desconcentrada a fim de facilitar o desempenho das suas tarefas, simplificando e acelerando as suas atividades internas.

Percebe-se, então, que tal modalidade de divisão ocorre dentro da própria entidade, estruturada em órgãos que a compõem e lhe conferem a sua dinâmica, sendo que aqui não há autonomia entre eles e, sim, regra geral, uma relação de cunho hierárquico entre os diversos órgãos que compõem a entidade desconcentrada.

A fim de tornar mais clara esta explanação, trataremos a seguir da teoria geral do órgão público (unidade despersonalizada que compõe a entidade) e, posteriormente, da divisão administrativa entre Administração direta e indireta.

 

CAPÍTULO 3

Órgãos Públicos

 

Valemo-nos, para os fins desta exposição, das lições de Hely Lópes Meirelles, 9 que entende

serem os órgãos públicos centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, por meio dos seus agentes aos quais sua atuação é imputada, para fins de responsabilização judicial, que recairá sobre a pessoa jurídica a que pertencem. Essas unidades (órgãos) possuem funções, cargos e agentes, mas com eles não se confundem, já que podem ser extintos ou modificados sem que isso afete o órgão. Uma das características fundamentais dos órgãos é que eles não possuem personalidade jurídica, ao contrário da entidade que por eles é formada e, por ser assim, o órgão não pode responder judicialmente por seus atos. Ou seja, falta-lhe capacidade processual; entretanto, a jurisprudência já pacificou o entendimento de que certos órgãos públicos (independentes e autônomos, a serem classificados a seguir) possuem esta capacidade quando se tratar de defesa das suas prerrogativas funcionais, através de mandado de segurança.

É comum em alguns municípios, mandados de segurança impetrados pela Prefeitura (órgão independente) contra a Câmara Municipal (órgão independente também), alegando que esta foi além da sua competência e invadiu o espaço de competência da Prefeitura. Entretanto, a regra geral é a de que a atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram. Ainda segundo Meirelles, não há entre a entidade e seus órgãos relação de representação, mas imputação, tendo em vista o fato de a atividade do órgão se confundir e identificar com a da pessoa jurídica. Assim, os atos do órgão são considerados como advindos da pessoa jurídica que ele integra.

 

3.1 Classificação dos Órgãos Públicos

 

No que se refere à posição estatal ocupada, os órgãos podem ser independentes, autônomos, superiores ou subalternos.

• Órgãos independentes: são assim classificados os originários da Constituição e representativos dos poderes de Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário). Tais órgãos estão no ápice da estrutura estatal e são independentes por não estarem subordinados hierarquicamente a nenhum outro órgão ou poder. Observe-se que o conceito independência pressupõe uma liberdade de ação ainda mais ampla do que o conceito autonomia (liberdade vigiada).

O conceito de independência, por pressupor um tipo de liberdade não-submetida a nenhum tipo de comando hierárquico ou de tutela, ressalvada a submissão ao Direito, está mais ligado à atividade política. São exemplos de órgãos independentes as corporações legislativas (Congresso Nacional, Senado, Câmara de Deputados), as chefias do Executivo (Presidência da República, Governadorias de Estado, etc.), os Tribunais Judiciários e juízes singulares.

• Órgãos autônomos: são os que se encontram logo a seguir dos independentes, com autonomia financeira, administrativa e técnica e funções de planejamento, supervisão e controle nas sua áreas de competência. São exemplos desses órgãos os ministérios, as secretarias de estado e de município, a consultoria geral da República, entre outros.

• Órgãos superiores: são aqueles que não possuem autonomia administrativa nem financeira e sua liberdade funcional está restrita ao planejamento e às tarefas de ordem técnica, cuja execução cabe aos órgãos subalternos. Exemplos de órgãos superiores são os gabinetes, as secretarias e as procuradorias judiciais.

• Órgãos subalternos: são todos aqueles hierarquicamente subordinados aos anteriores dentro da estrutura administrativa do Estado.

 

Quanto à sua estrutura, os órgãos podem ser simples ou compostos.

 

• Órgão simples: é o formado por uma só unidade de competência, sem nenhum outro órgão ligado a ele.

• Órgão composto: é o que reúne em sua estrutura outros órgãos a ele ligados, seja com uma função idêntica, seja com funções auxiliares.

 

NOTA IMPORTANTE!!!! EXISTEM AINDA OUTRAS FORMAS DE CLASSIFICAÇÃO COMO SINGULARES E COLETIVOS, CENTRAIS E GERAIS.

 

Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser singulares ou colegiados: os primeiros caracterizam-se por produzirem decisões por meio de um único agente (chefe e representante); os órgãos colegiados caracterizam-se por produzirem suas decisões sempre através de uma deliberação coletiva.

 

CAPÍTULO 4

Administração Direta e Indireta

 

Já observamos que a técnica de descentralização pressupõe uma divisão entre entidades, conservando elas a sua autonomia e as suas atribuições específicas.

Vimos, ainda, que a descentralização pode ser de tipo político em Estados federados que, como o Brasil, dividem-se em unidades com autonomia política e administrativa (no caso brasileiro, temos a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os municípios como exemplos de unidades políticas e administrativas). Este último tipo de descentralização (administrativa somente) é o que produz, no Brasil, a divisão entre administração direta e indireta.

Preliminarmente, deve-se observar que as unidades federadas do Brasil também se dividem, estruturalmente e em caráter interno, em administração direta e indireta. Entretanto, o modelo normativo desse tipo de divisão ocorreu com o Decreto-Lei nº 200/67, que promoveu a reforma administrativa federal antes da EC nº 19, de 4/6/98.

Embora esta última Emenda Constitucional tenha trazido profundas mudanças na estrutura administrativa brasileira, vigora ainda a divisão estabelecida pelo Decreto-Lei nº 200/67 quanto à divisão operada entre uma administração central, formada pelos órgãos de cúpula do poder estatal (Presidência da República, Ministérios, Secretarias e Gabinetes Civil e Militar), e uma administração indireta, descentralizada da primeira e formada pelas seguintes entidades: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. Cabe ressaltar que a redação do caput do art. 37 da CF anterior à emenda 19 falava em "Administração Pública Direta e Indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público" como se as fundações públicas não fizessem parte da administração indireta. Essa distorção foi corrigida com a emenda 19, posto que agora consta desta redação "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União...".

Tais entidades da administração indireta, além de possuírem personalidade jurídica própria, são dotadas de poder de decisão próprio estabelecido na lei que as cria - no caso das autarquias - e da lei que autoriza a instituição de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação, conforme determina o inc. XIX do art. 37 da Constituição Federal.

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)

...omisiss....

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98)

 

4.1 Formas de Controle sobre a Administração Indireta

 

O tipo de vínculo que se estabelece entre os órgãos centrais - no caso, os ministérios (órgãos autônomos, como já visto) que, regra geral, são os órgãos que exercem o controle sobre as entidades da administração indireta - é chamado por alguns autores como "tutela", sendo que outros autores discordam de tal termo. Ainda existe o termo supervisão ministerial, dado pelo Decreto-Lei nº 900/69, que alterou a redação do art. 19 do Decreto-Lei nº 200/67, que trata desse assunto. Optamos aqui por adotar o termo "controle" em sentido estrito, ou simplesmente "tutela".

De outra parte, também é comum a confusão entre o poder hierárquico, como forma de controle para esses casos, e a tutela ou controle em sentido estrito para designar o tipo de vínculo entre os órgãos centrais e as entidades descentralizadas.

Para dirimir tais dúvidas, valemo-nos do que é exposto por Medauar10 ao afirmar que, em sentido estritamente jurídico, há diferenças entre a relação de hierarquia e o vínculo entre órgão central e entidades descentralizadas, significando que o controle exercido sobre os entes descentralizados não se confunde com o tipo de vínculo do qual deriva o poder hierárquico.

Tal fato ocorre porque da relação hierárquica decorrem poderes dos superiores em relação aos subordinados, tais como:

 

a) a)                             poder de dar ordens ao inferior, a desobediência acarretando sanções disciplinares;

b) b)                             poder de fiscalizar as atividades do subordinado, inclusive o cumprimento das instruções editadas;

c) c)                             poder de avocar, ou seja, chamar para si (para o superior) assuntos da órbita do subordinado, se não houver impedimento legal;

d) d)                             poder de rever os atos do subordinado, ou seja, modificar, revogar, anular ou substituir as decisões tomadas pelo subordinado, de ofício ou mediante recurso.

 

Portanto, a relação de hierarquia ocorre entre agentes colocados em graus diferentes de quadros pertencentes à mesma pessoa jurídica; em outros termos, é uma relação interna de serviço que acarreta subordinação dos agentes em grau inferior aos de grau superior.

Pelo exposto, percebe-se que essa forma de organização ocorre na desconcentração administrativa e não na descentralização que como já observado, é a divisão operada entre entes personalizados com poder próprio de decisão, como é o caso das entidades da administração indireta. Assim, quando essas entidades apresentam competência própria, tem excluído aqui o caráter de fungibilidade nas atribuições respectivas do superior sobre o inferior, que é típica da relação hierárquica, no dizer de Medauar.

Se na relação hierárquica o superior pode anular, revogar ou modificar decisões de subordinados, na forma de controle da administração direta e seus órgãos centrais sobre as entidades da administração indireta, a autoridade controladora somente pode anular os atos dos dirigentes das entidades controladas por disposição expressa de lei, ou intervir nelas quando extrapolarem os limites da lei que as criou ou autorizou.

Esse tipo de controle pressupõe as seguintes potestades sobre a entidade controlada: instruções prévias, autorização, aprovação, anulação, revogação, suspensão, homologação, ratificação, etc. Observe-se que o controlador não pode nomear agentes, rever ou chamar para si os atos de competência do controlado ou punir os agentes de entidades controladas disciplinarmente.

Quando um agente é nomeado na entidade descentralizada, o agente controlador do órgão central somente pode aprovar ou vetar a nomeação e nunca substituir o poder de iniciativa do ente descentralizado o mesmo ocorrendo com relação à aplicação de pena disciplinar, que é pronunciada pelo ente descentralizado, com relação ao seu agente e aprovada pela autoridade central, embora isto não signifique que, na prática, tal obediência de parâmetros seja seguida.

 

4.2 Entidades da Administração Indireta

 

• Autarquias: segundo o Decreto-Lei nº 200/67, as autarquias são "um serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para o seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". Entendemos, acompanhando as lições de Bandeira de Mello, 11 que essa redação legal deixou de considerar o aspecto mais importante que caracteriza a autarquia, e que é a sua personalidade jurídica de Direito Público, pois, é precisamente em função disso que as autarquias podem ser titulares de interesses públicos, ao contrário das empresas públicas e sociedades de economia mista que, ao apresentarem personalidade de Direito Privado, podem somente receber qualificação para exercer atividades públicas, mas não titularizá-las. Quanto aos agentes que nas autarquias desempenham suas atribuições, estes são ainda servidores estatutários, pois, embora a emenda 19 tenha flexibilizado a anterior obrigatoriedade de regime jurídico único para cada unidade político-administrativa da federação e tenha-se entendido que a natureza de tal regime deveria ser o estatutário e não outro (como o celetista, por exemplo), mesmo agora com a redação do art. 39 da CF alterada - determinando a criação, nas entidades federadas, de conselho de política de administração e remuneração de pessoal -, ainda subsiste a Lei nº 8112/90, com recentes alterações, instituindo o regime jurídico único dos servidores públicos federais.

 

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

 

Além disso, a EC nº 19, de 4/6/98, ao redefinir setores do Estado visando a criar um novo perfil de trabalho, editou algumas leis recentes para atender a algumas diretrizes da emenda, tais como a Lei nº 9649/98, que cria as Agências Executivas na Administração Pública Federal.

Agora as autarquias e fundações públicas poderão ser qualificadas - pela da edição de Decreto específico para cada caso - como agências executivas, com maior autonomia de gestão e sujeitas à responsabilização por metas a serem atingidas, as quais serão fixadas via contrato de gestão (cujos critérios de acompanhamento estão regulados pelo Decreto nº 2.487/98) firmado entre ela e a administração direta.

Ocorrendo isso, deixa de existir a autarquia ou a fundação e surge outra entidade (Agência Executiva) com qualificação, personalidade jurídica e agentes com regime jurídico diversos dos da autarquia, embora a finalidade pública da entidade continue a mesma. As autarquias atuais brasileiras no âmbito federal, destinam-se a atividades educacionais (como as universidades), previdenciárias (INSS) e outras.

Afora isso, entendemos que, se para serem criadas, as autarquias precisam de lei específica (art. 37, XIX, da CF), para serem extintas de modo diverso ao já comentado, deveriam sê-lo, também, através de lei específica e a CF omite-se quanto a isto, inclusive quanto às outras entidades da Administração indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações), pois os atos da Administração Pública estão sujeitos ao princípio da legalidade (caput do art. 37 da CF), cuja interpretação é a de que a Administração Pública somente poderá agir desde que as suas ações estejam previamente estabelecidas em lei, explícita ou implicitamente. Se, neste caso, a criação de entidade demanda lei específica, a sua extinção deveria ser também precedida de lei.

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada ao caput pela Emenda Constitucional nº 19/98)

 

• Fundações públicas: segundo o Decreto-Lei nº 200/67, alterado pela Lei nº 7.596/87, no que tange à definição de fundação pública, esta passou a ser definida como "a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de Direito Público, com autonomia administrativa, patrimônio gerido pelos respectivos órgãos de direção e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes". Segundo Bandeira de Mello, 12 é incorreta a afirmação da lei quanto à personalidade jurídica das fundações públicas: na sua opinião, elas deveriam ter personalidade de Direito Público, pois, se o regime jurídico estabelecido na lei que as cria lhes atribuiu a titularidade de poderes públicos e não simplesmente o exercício destes, e as disciplinou de maneira que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa jurídica será de Direito Público, embora as leis autorizadoras, em cada caso, possam criar tanto fundações de direito público como de direito privado: salientamos que, se ela for de Direito Público, em nada se diferenciará de uma autarquia. Bandeira de Mello ainda argumentava, em edições anteriores à emenda constitucional nº 19, que o art. 39 da CF, ao referir-se especificamente aos servidores das "fundações públicas", deixou claro que as considerava pessoas de Direito Público ao determinar que os seus servidores deveriam ser submetidos ao regime jurídico único, típico dos servidores públicos. Porém, com esta emenda constitucional, que extinguiu a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único, tal vinculação desapareceu. Restou, entretanto, com a sua redação original, o art. 19 do ADCT, o qual também foi salientado por Bandeira de Mello, pois conferiu estabilidade aos servidores públicos civis que houvessem ingressado sem concurso, mas que contassem com mais de cinco anos de exercício continuado na esfera pública, na data da promulgação da Constituição.

 

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no artigo 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

 

Este dispositivo abrange tanto os servidores da administração direta como os das autarquias e fundações públicas.

De qualquer maneira, o que deve ficar claro é que, embora o Decreto-Lei nº 200/67 especifique que a personalidade jurídica das fundações seja de Direito Privado, nada impede que determinada lei que crie uma dada fundação pública atribua a ela personalidade de Direito Público, pois o Decreto-Lei nº 200/67 tem status de lei ordinária; salienta-se que outra lei ordinária posterior, que trate de forma específica a matéria-objeto de lei anterior, pode fazê-lo de maneira diversa da lei pretérita, existindo, de fato, certas fundações públicas com personalidade de Direito Público, como a Fundação Memorial da América Latina, criada pela Lei estadual nº 6.472/89.

Ressalte-se também que tanto as fundações públicas quanto as autarquias, por serem

entidades, possuem autonomia administrativa e financeira para gerir o seu pessoal (sem subordinação hierárquica aos órgãos centrais), os bens e recursos que lhes são destinados pela administração direta, via repartição orçamentária, sujeitas às normas gerais de direito financeiro constantes na Lei nº 4320/64, tendo estrutura interna hierarquizada com quadro próprio de pessoal diverso do que compõe a administração direta.

Por fim, cabe salientar que ambas as entidades, por não visarem lucro nas suas atividades, beneficiam-se de imunidade fiscal nos moldes preceituados no § 2º do art. 150 da Constituição Federal.

 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...omissis...

§ 2º. A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às leis decorrentes.

 

• Empresas Públicas: segundo o art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67, empresa pública é "a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito".

Pelo que é estabelecido nesse artigo, tais entidades destinam-se à exploração econômica; no entanto, existem também empresas públicas que exploram serviços públicos. Importante é ressaltar que o art. 173 da Constituição Federal, que estabelece diretrizes com relação à exploração de atividade econômica por parte do Estado, por meio da criação de empresas públicas e sociedades de economia mista e que teve o seu § 1º alterado pela emenda n° 19, estabelece no seu caput que: a exploração de atividade econômica estatal somente será admitida em caráter excepcional, em virtude de imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo".

 

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 19/98)

 

É preciso observar também que, se no caso das autarquias, a CF no seu art. 37, XIX, condiciona a sua criação a uma lei específica, no caso das fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, a lei que o dispositivo constitucional determina não é para criá-las, mas sim para autorizar a sua criação; no caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, também chamadas de "estatais", a lei estabelecerá o seu estatuto jurídico, bem como das suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços públicos, conforme se depreende do § 1º do art. 173 da CF.

Além disso, a referida lei deverá estabelecer a função social e a fiscalização que a sociedade deverá exercer sobre tais empresas, a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, o que significa que agora também elas poderiam sujeitarem-se à lei de falências, fato que não ocorria antes da emenda 19, a qual acrescentou os termos "civis" e "comerciais" à redação deste dispositivo constitucional.

Salienta-se, também, que as prerrogativas de impenhorabilidade e de não-suscetibilidade ao gravame de ônus real dos bens públicos que eram extensíveis aos bens das estatais independentemente da sua natureza de atividade (exploração econômica ou prestação de serviços públicos) e que alteravam a sistemática de execução judicial contra essas empresas, tornando-as similares, para estes fins, aos demais entes públicos que se sujeitam à regra do art. 100 da CF podem agora desaparecer.

 

Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

 

Tal fato ocorre porque, ao serem estas estatais civil e comercialmente iguais aos seus pares na iniciativa privada, inclusive para efeitos de processos judiciais de execução (supõe-se), tais prerrogativas especiais não poderiam se manter nestas entidades estatais. Evidentemente que, se a CF separa, na nova redação do § 1º do art. 173, as atividades econômicas da prestação de serviços públicos, previstos no seu artigo 175, é possível que esta nova lei que estabelecerá o estatuto jurídico das estatais e subsidiárias mantenha algumas das prerrogativas típicas do regime jurídico de direito público para as estatais que prestam serviços públicos (pois o serviço público é regido por normas de direito público), bem como determine um tratamento jurídico totalmente privado para as outras estatais que exploram atividade econômica, pois essa atividade é tipicamente privada e a sua exploração é admitida pelo Estado somente em caráter excepcional, como já foi salientado.

 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

 

As outras inovações que esta lei regulamentadora (estatuto jurídico) das estatais deverá observar dizem respeito ao estabelecimento de regras próprias de licitação e contratação

para elas diferentes, portanto, das estipuladas pela Lei nº 8666/93 e suas alterações, que dão as regras gerais sobre licitações e contratos administrativos, embora estas novas disposições licitatórias devam também ser regidas pelos princípios gerais da administração pública, apresentados no caput do art. 37 da CF.

A nova lei deverá prever também a constituição e o funcionamento de conselhos fiscais e de administração, formados com a participação de acionistas minoritários (nos casos de sociedades de economia mista), além de prever para ambas (empresas públicas e sociedades de economia mista) a duração de mandato dos seus dirigentes, bem como a sua avaliação de desempenho e responsabilidades.

• Sociedades de economia mista: de acordo com o Decreto-Lei nº 200/67, esse tipo de entidade é definido como: "entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta".

Do que já foi exposto sobre as empresas públicas, tais considerações aplicam-se quase que por inteiro às sociedades de economia mista, sendo que a diferença fundamental entre elas diz respeito à divisão do seu capital social, que nas empresas públicas concentra-se nas mãos do Poder Público e, nas sociedades de economia mista, divide-se, na forma de ações, entre o Poder Público e os particulares, com a maioria do capital votante nas mãos daquele.

 

 

4.3 Entidades Paraestatais

 

Além das quatro entidades já comentadas, que pertencem à chamada administração indireta, por força do Decreto-Lei nº 200/67, que assim as considera, existe na esfera estatal certo tipo de entidades que, embora ligadas ao Poder Público, não se enquadram exatamente nos mesmos parâmetros que definem as entidades da administração indireta.

Tal fato ocorre porque algumas delas desempenham parte de suas atividades em caráter tipicamente público, outras recebem recursos públicos e há também as que colaboram na realização de atividades de interesse público. Para esses casos, a doutrina não chegou a um consenso na adoção de um termo único para classificá-las, sendo que alguns autores consideram tais entidades como pertencentes ao espaço da "paradministração", outros utilizam o termo "paraestatais" (que se tornou o mais comum na doutrina brasileira) e ainda existe a terminologia "entes de cooperação".

São eles: as ordens e conselhos profissionais, que fiscalizam o exercício das profissões, tais como a OAB e o CREA, as fundações de apoio, que não se confundem com as fundações públicas que integram a administração indireta, pois são entidades criadas pelas entidades de ensino superior, como as universidades, com personalidade jurídica privada e regidas pela legislação civil; seu objetivo é normalmente manter convênios ou contratos com o ente que as criou, a fim de, por exemplo, financiar programas de pesquisa, contratar pesquisadores estrangeiros, etc.

Há, ainda, as fundações de previdência privada, também conhecidas como fundos de pensão, cujo objetivo é o de complementar a aposentadoria dos empregados das estatais, que, por serem regidos pela CLT, não se aposentam na previdência pública com vencimentos integrais. Por fim há as empresas controladas pelo Poder Público, que não se confundem com as empresas estatais já vistas e que integram a administração indireta; portanto, não podem ser classificadas como "empresas públicas" ou "sociedades de economia mista".

Apesar disso, o Poder Público é acionista controlador dessas entidades, que passaram ao seu poder ou por terem se tornado subsidiárias das sociedades de economia mista, nos moldes do inc. XX do art. 37 da CF ou por outra das formas admitidas em Direito.

Além disso, temos, como entidades paraestatais, os serviços sociais autônomos, pessoas jurídicas de Direito Privado criadas com a função de prestar assistência social, de ensino ou médica a certos grupos profissionais ou à população em geral, tais como o SESI, SENAC e o SESC.

 

CAPÍTULO 5

PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

A administração pública rege-se pelos seguintes pricípios:

 

1. Interesse público. Regra básica da administração é o atendimento ao interesse público. O

ato administrador agiu no interesse próprio, e não no interesse público, ainda que obedecida formalmente a letra da lei.

 

O interesse que deve ser atentido é o chamado interesse público primário, referente ao bem-estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse público secundário, referente a órgãos estatais ou governantes do momento.

 

2. Supremacia do interesse público. O interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias constitucionais e pagas as indenizações devidas, quando for o caso.

 

3. Legalidade. O administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. No direito administrativo, o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade.

 

4. Moralidade. Reafirmando o conceito do item anterior, tanto a moralidade como o interesse público fazem parte da legalidade administrativa. Como diz Bandeira de Mello, violar a moral corresponde a violar o próprio direito (Curso de Direito Administrativo, 9ª ed., São Paulo, Malheiro Editores, p. 72).

 

Trata-se não da moral comum, mas da moral administrativa, ou ética profissional, que consiste no “conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão” (cf. Dicionário Melhoramentos).

 

Para anular um ato administrativo, o Judiciário pode examinar não só a legalidade estrita, mas também a moralidade do ato, bem como a sua conformidade com o interesse público.

 

5. Impessoalidade. Administração deve servir a todos, sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias.

 

O mérito dos atos pertence à administração, e não às autoridades que os executam. A publicadade dos órgãos públicos deve ser impessoal, não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal (art. 155 do CPC) etc.

6. Publicidade. Os atos públicos devem Ter divulgação oficial, como requesito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei. Entre as exceções estão a segurança nacional (art. 5º, XXVIII, da CF), certas investigações policiais (art. 20 do CPP), processos cíveis em segredo de justiça (art. 155 do CPC) etc.

7. Finalidade. A administração deve agir com a finalidade de atender ao interesse público visado pela lei. Caso contrário, dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade do ato.

 

8. Indisponibilidade. A administração não pode transigir, ou deixar de aplicar a lei, senão nos casos expressamente permitidos. Nem dispor de bens, verbas ou interesses fora dos estritos limites legais.

 

9. Continuidade. Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de prestação.

Não deveria haver greve sem limites no serviço público. Mas o assunto ainda agurda regulamentação por lei, como manda o art. 37, VIII, da CF. Para o militar há proibição expressa de greve (art. 142, § 3º, IV, da CF).

 

O particular contrato para executar serviço, público não pode interromper a obra sob a alegação de não ter sido pago. Em relação à administração não vigora a exceptio non adimpleti contractus (art. 1.092 do CC). Contudo, o art. 78, XV, da Lei de Licitações e Contratos (L 8.666/93) permite a suspensão dos serviços no caso de atraso de pagamento por mais de 90 dias, salvo se houver calamidade pública, perturbação da ordem ou guerra.

 

10. Autotutela. A administração pode corrigir seus atos, revogando os irregulares ou inoportunos e anulando os ilegais, respeitados os direitos adquiridos e indenizados os prejudicados, se for o caso Súmulas 346 e 474 do STF).

11. Motivaçao (fundamentação). Os atos administrativos devem ser justificados expressamente, com a indicação de seus fundamentos de fato e de direito.

12. Razoabilidade. A administração deve agir com bom senso, de modo razoável e proporcional.

 

13. Proporcionalidade. Este princípio já está contido no anterior. Mas alguns autores o colocam em separado, para realçar esse aspecto.

 

14. Igualdade. Dentro das mesmas condições, todos devem ser tratados de modo igual

(art. 5º da CF).

 

15. Controle judicial. Todos os atos administrativos estão sujeitos ao crivo judicial. “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da CF).

Ao contrário do que ocorre em outros países, não há no Brasil decisões administrativas que não possam ser apreciadas pelo Judiciário. Mas predomina o entendimento de que não pode o juiz analisar o mérito do ato administrativo discricionário.

 

16. Hierarquia. Os órgão e agentes de nível superior podem rever, delegar ou avocar atos e atribuições. A hierarquia limita-se à esfera do Poder Executivo, não se aplicando a funções típicas judiciais ou legislativas.

 

17. Poder-dever. A administração, em regra, tem não só o poder, mas também o dever de agir, dentro de sua competência, acordo com o determinado em lei.

 

18. Eficiência. O princípio da eficiência foi introduzido expressamente pela EC 19, de 4.6.98. Não basta a instalação do serviço público. Exige-se que esse serviço seja eficaz e que atenda plenamente à necessidade para a qual foi criado.

 

19. Especialidade. O princípio da especialidade aplica-se mais às autarquias. Não podem elas ter outras funções além daquelas para as quais foram criadas, salvo alteração legal posterior.

Até aqui são 19 princípios. Um modo de guardar todos esses princípios, sem esquecer de nenhum, é a construção de uma ou mais frases usando a primeira sílaba ou a primeira letra de cada princípio, para ajudar a memória.

Uma chave de memorização, por exemplo, poderia ser o seguinte diálogo: “O H.P. disse: momo concon e pufile para todos. Respondemos: iiminin suaura pro cê também!”

 

CAPÍTULO 6

PODERES ADMINISTRATIVOS

 

1. Poderes administrativos. A administração possui determinados poderes, como o poder hierárquico, o poder disciplinar, o poder regulamentar e o chamado poder de polícia.

 

Tais poderes são característicos do Executivo e se prestam para o desempenho de suas atribuições próprias. São chamados poderes administrativos ou instrumentais, sendo distribuídos por toda a administração em todas as esferas. Ao contrário, o poder político é aquele institucional do Estado, exercido apenas pelas altas autoridades.

 

Os poderes administrativos podem ser classificados conforme a maior ou menor liberdade de agir do agente público. Assim, o poder ser vinculado, quando a administração somente pode fazer o que a lei estabelece. E pode ser discricionário, quando o administrador pode optar, dentro de um juízo de conveniência e oportunidade (mérito

administrativo).

 

A discricionariedade não se confunde com a arbitrariedade. Esta se caracteriza quando a autoridade age fora do interesse público, sem competência, ou de forma ilegal. Portanto, a discricionariedade é sempre relativa ou parcial, já que a autoridade está, em todo o tempo, presa a alguns limites (competência, finalidade e forma). O Judiciário pode controlar esses limites objetivos e, se for o caso, anular o ato. Mas não se admite a análise pelo juiz do mérito administrativo, em substituição ao administrador.

 

2. Poder hierárquico. É o que se compõe de graus ou escalões na esfera interna da administração, numa relação de ascendência e subordinação entre órgãos ou agentes, com o fim de distribuir funções, fiscalizar, rever e corrigir atos.

 

Em princípio, não há hierarquia nos Poderes Judiciário e Legislativo.

Mas há distinções a fazer. Não existe hierarquia no Judiciário e no Legislativo no que se refere às funções típicas constituicionais (julgar e legislar). Há hierarquia, porém, no que tange às funções administrativas daqueles poderes. Assim, o juiz, embora autônomo e absolutamente independente para julgar, fica sujeito à hierarquia no que se refere, por exemplo, aos atos de administração do prédio do Fórum, tendo inclusive de prestar contas (CF, art. 70, § ún.).

 

3. Poder disciplinar. É uma outra face do poder hierárquico e tem por fim a punição do servidor infrator. Embora haja certa discricionariedade na aplicação das sanções, o poder disciplinar é obrigatório, sendo que a inércia da autoridade administrativa superior pode constituir crime (condescendência criminosa, art. 320 do CP).

As penas disciplinares devem estar previstas em lei, e podem ser de advertência, repreensão, multa, demissão, demissão com a nota de ser a bem do serviço público, cassação de aposentadoria, disponibilidade ou destituição de cargo ou função comissionada.

Ao contrário do que ocorre no direito penal, não há no direito administrativo o princípio da pena específica, podendo a autoridade escolher a sanção a ser aplicada, dentro das previstas, em juízo de proporcionalidade.

 

4. Poder regulamentar. É o que têm os chefes do Executivo para regulamentar a lei por decreto (decreto regulamentar).

O regulamento serve para detalhar a lei, não podendo, porém, em nenhuma hipótese, ir além da lei ou contra a lei.

Não pode também o regulamento invadir competência e dispor sobre matéria exclusiva de lei, fato geralmente apontado na CF (matéria de reserva legal).

No sistema brasileiro não há lugar para o regulamento autônomo, sobre assunto ainda não previsto em lei. O regulamento solto, sem a alicerce da lei, é inócuo ou vazio, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, da CF).

 

5. Poder de polícia. O poder de polícia refere-se ao controle estatal das atividades e dos interesses individuais, para mantê-los nos seus justos limites, sem prejudicar outrem, ou para restringi-los por motivos de interesse público.

O controle efetua-se pela edição de normas e regulamentos, bem como por atos concretos.

O termo polícia vem do grego, polis, significando administração da cidade.

A polícia judiciária trata da prevenção e repressão das infrações penais.

A polícia administrativa cuida da adequação dos interesses individuais com o interesse coletivo, dentro da comunidade.

O poder de polícia pode ser discricionário ou vinculado.

Mas, normalmente, na área administrativa, são atributos do poder de polícia a discricionariedade (juízo de conveniência e oportunidade), a auto-executoriedade (faculdade de executar diretamente o ato, sem recorrer ao Judiciário) e a coercibilidade (possibilidade de impor a execução do ato, até com o uso de força pública, se for preciso).

Não pode o poder de polícia ser arbitrário. Limita-se ele pela lei e pela obediência aos requisitos do ato administrativo (competência, objeto, forma, finalidade, motivo), bem como pelos pricípios da administração (legalidade, moralidade, proporcionalidade, etc.).

 

O poder de polícia poderá restringir o exercício do direito individual, mas nunca suprimi-lo completamente.

 

6. Atos Administrativos: Considerações Gerais a Respeito do Tema

 

Os atos administrativos - entendidos preliminarmente como uma manifestação de poder-dever da autoridade pública ou de seu representante frente aos administrados ou no âmbito interno da organização estatal, a qual é veiculada por meio de uma declaração complementária da lei, a título de lhe dar cumprimento - constituem-se em um dos pilares fundamentais para a dinamização da atividade administrativa.

Tal fato ocorre porque, dentro da estrutura estatal, é a Administração Pública que executa automotivadamente a lei e dentro dos seus parâmetros implementa os projetos de atendimento das necessidades coletivas. Tudo isso se materializa seja pela prestação de serviços, pela fiscalização das atividades dos agentes privados, pela intervenção nestas atividades, seja pela regulamentação dos direitos dos cidadãos sempre que julgar necessário.

Para a consecução de toda essa gama de atividades, a Administração age tanto pela edição de atos administrativos unilaterais como por contratos administrativos celebrados com os agentes privados (atos administrativos bilaterais). Tanto os atos como os contratos administrativos são, portanto, instrumentos de veiculação dos poderes e da ação da Administração Pública.

 

Atos administrativos típicos são os praticados pela administração no uso de seus poderes estatais.

Atos administrativos atípicos (também chamados atos da administração) são os que não envolvem poderes estatais, ficando o poder público no mesmo nível das demais pessoas, como nos atos regidos pelo direito civil ou comercial, e não pelo direito administrativo.

 

6.1 Noções a respeito dos atos administrativos

 

Não temos, no nosso ordenamento jurídico, uma definição legal do que sejam atos administrativos; entretanto, e até em virtude disso, a doutrina é farta em definições que variam de autor para autor, sendo umas mais abrangentes do que outras. Preferimos adotar a definição formulada por Bandeira de Mello, a qual é bastante abrangente, conforme será visto. Para esse autor, atos administrativos são: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes - como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional"! 13

Observe-se que o ato administrativo é, antes de tudo, declaração, ou seja, é uma fala ou pronúncia sobre certa coisa ou situação, no dizer do mesmo autor; portanto, os fatos (acontecimentos) que tenham alguma relevância para o Direito Administrativo, por óbvio, não se incluirão entre os atos administrativos, pois são precisamente fatos administrativos, embora se considere que os atos são espécie do gênero fatos administrativos. Juridicamente, Bandeira de Mello diferencia estes fatos dos atos administrativos ao dizer que:

a) a)                            os atos administrativos podem ser anulados ou revogados nos termos da lei, o que não ocorre com os fatos administrativos, pois simplesmente acontecem;

b) b)                             os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, e os fatos administrativos, não;

c) c)                             o tema da vontade é relevante para certos atos administrativos (como se verá adiante); nos fatos administrativos, isso nem poderia ser proposto.

 

Delimitadas essas diferenças entre fatos e atos administrativos, e atendo-nos, então, a estes últimos, note-se que o termo "declaração do Estado" da definição destes atos pressupõe uma abrangência em dois sentidos.

Primeiramente, a declaração destes não precisa ser necessariamente de vontade, pois, dentro de um critério amplo, também os atos de opinião (como os pareceres ou laudos técnicos) ou conhecimento (como atestados ou certidões) que não são manifestações de vontade podem ser incluídos como atos administrativos, tendo-se em vista que certamente declaram algo e possuem fé pública.

Ainda a respeito do conceito de declaração, salientamos que ela é do Estado e não somente da Administração Pública - portanto, os atos enquadráveis nesta definição que provenham de outros poderes do Estado também poderão ser considerados como atos administrativos, desde que praticados em virtude de atividade administrativa (não confundir com os atos políticos ou de governo, tais como os Decretos legislativos, a convocação do Congresso, a iniciativa e os vetos a projetos de lei e outros que não possuem natureza administrativa e sim política), que, como já vimos, também se verifica no Judiciário e no Legislativo; por exemplo, os atos relativos à vida funcional dos servidores destes poderes como nomeações ou exonerações ou, ainda, licitações que estes sejam levados a fazer.

Quanto à questão de saber quem de direito pode praticar tais atos, segundo a referida definição, esses podem advir tanto de autoridades públicas como daqueles particulares que estejam investidos em prerrogativas estatais, tais como os administradores de escolas particulares.

Quanto ao regime jurídico que preside tais atos, evidentemente será o regime de Direito Público, com todas as prerrogativas que lhe são inerentes e que, em parte, poderão ser melhor explicitadas ao estudarmos os atributos dos atos administrativos.

No que diz respeito à sua sujeição legal (atos complementares da lei), com efeito, todos os atos administrativos são instrumentos de implementação do disposto em lei; portanto, serão sempre hierarquicamente submetidos a ela, não podendo extrapolar os seus termos, negar ou anular o que nelas é disposto ou agir na sua ausência (como editar Decretos que supram o conteúdo normativo agindo no vazio da lei, como às vezes ocorre; nesses casos, o ato é totalmente inválido). Quanto ao seu exame de legalidade por parte do órgão jurisdicional, os atos administrativos podem ser apreciados pelo judiciário quanto à sua conformidade com a lei, que, como já foi dito, delimita o seu campo de atuação. Entretanto, existem aspectos do ato administrativo não-estritamente legais, cuja possibilidade de apreciação judicial ainda é discutida na doutrina e na jurisprudência, tema esse que será visto mais adiante, ao tratarmos dos atos administrativos discricionários.

 

6.2 Atributos do Ato Administrativo

 

São quatro os atributos do ato administrativo, a saber:

• Presunção de legitimidade: qualidade do ato que determina que este se presume em conformidade com a lei, até prova em contrário por parte do seu destinatário. Ou seja, aquele que desejar opor-se na via judicial a certo ato administrativo, por entender que tal ato é ilegal, deverá arcar com o ônus da prova de tal ilegalidade. Embora seja esse o entendimento corrente, começa a ser relativizado o rigor desta presunção iuris tantum (presunção que admite prova em contrário) pela influência da doutrina espanhola. 14 Esses autores, ao identificarem o Direito Sancionador Administrativo com o Direito Processual Penal, modificam a concepção tradicional da presunção de legitimidade do ato administrativo. Conseqüentemente, essa presunção não mais implica uma transferência do ônus da prova para o destinatário do ato, pois ela será um encargo da Administração Pública. O que a presunção de legitimidade transfere é apenas o encargo de acionar ou impugnar determinada decisão (por parte do destinatário do ato) para atacar a presunção de validade de que esta se beneficia. Porém tal impugnação poderá basear-se precisamente na falta de prova do ato administrativo.

• Imperatividade: é a qualidade de imposição do ato administrativo perante terceiros independentemente da concordância destes, ou seja, o Poder Público poderá editar provimentos que irão interferir na esfera jurídica de outrem, constituindo-o unilateralmente, em obrigação. Somente após isto, o destinatário do ato poderia contestá-lo na via judicial.

• Exigibilidade: qualidade do ato por meio do qual, o Estado, no exercício de atividade administrativa, pode exigir de terceiros o cumprimento das obrigações, que em função da sua imperatividade foram determinadas. Se a imperatividade impõe a obrigação, a exigibilidade impele à sua obediência, sem a necessidade do recurso ao Poder Judiciário para obrigar o destinatário do ato a observá-la. É pertinente o exemplo de Bandeira de Mello15 a esse respeito, quando descreve a hipotética situação em que o Poder Público intima o administrado para que construa calçada defronte de sua casa (exemplo de imperatividade), mas não apenas se impõe essa obrigação como a torna exigível, pois, se o particular desatender o mandato, poderá ser multado sem que a Administração precise recorrer ao Judiciário (exemplo de exigibilidade).

• Executoriedade: é a qualidade por meio da qual o Poder Público poderá compelir materialmente o destinatário do ato a cumprir a sua determinação, independentemente da prévia autorização judicial. Utilizando o exemplo trazido à tona por Bandeira de Mello, na mesma obra, citamos o caso de dissolução de passeata quando considerada ofensiva ou apreensão de medicamento cuja validade expirou. É importante observar que nesses casos, o Poder Público pode satisfazer diretamente a sua pretensão jurídica, o que não ocorre com a exigibilidade que permite meios indiretos de satisfação (a multa do exemplo anterior deverá ser cobrada - satisfação material - por meio de um processo de execução).

Vale salientar, também, que nem todas as situações jurídicas permitirão esse tipo de auto-execução por parte da Administração ao expedir um ato. Existem casos como os de obrigação pecuniária imposta pelo ato (a mesma hipótese de uma imposição de multa decorrente da exigibilidade do ato administrativo), em que o Poder Público deverá valer-se do devido processo de execução regulamentada na Lei n° 6830/80, que dispõe sobre execuções fiscais de dívidas tributárias e não-tributárias perante o Poder Público para compelir materialmente o devedor a saldar a sua dívida.

 

Requisitos do ato administrativo. O ato administrativo típico tem os seguintes requisitos: competência, objeto, forma, finalidade e motivo. Além, naturalmente, dos requisitos gerais de todos os atos jurídicos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.

A competência refere-se à atribuição legal do agente ou do órgão para a prática do ato. O objeto é o assunto de que trata o ato, ou o conteúdo do ato, como a imposição de uma multa ou a regulamentação de uma feira livre.

A forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito. A finalidade é o objetivo do ato, de acordo com a vontade da lei. O desvio de finalidade, ou a finalidade diversa da desejada pela lei, é uma espécie de abuso de poder.

O motivo é o fato em virtude do qual agiu a administração, ou o pressuposto de fato e de direito do ato administrativo. A transgressão de uma postura, por exemplo, é o motivo da multa. A desídia do funcionário é o motivo de sua demissão.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a motivação do ato, ainda que dada em caráter facultativo, deve corresponder à realidade, sob pena de nulidade.

 

6.3 Validade e Eficácia dos Atos Administrativos

 

Sinteticamente, dizemos que um ato é válido, quando preenche todos os requisitos legais para a sua formação. O termo "requisito" é aqui empregado como o conjunto dos elementos e dos pressupostos dos atos administrativos, que, como será visto no tópico seguinte, integram a sua estrutura.

A eficácia do ato, por outro lado, diz respeito às condições que este deve cumprir para começar a produzir os seus efeitos. Efetivamente, um ato pode ser válido, porém ineficaz, quando, por exemplo, expede-se um ato administrativo contendo todos os elementos e pressupostos exigidos em lei, porém sujeito a uma condição suspensiva que deverá ocorrer para ele poder começar a produzir os seus efeitos (eficácia).

 

6.4 Anatomia do Ato Administrativo

 

Ao analisarmos a estrutura ou anatomia do ato administrativo, consideramos os seus

elementos e os seus pressupostos: sem tais requisitos, o ato não estará preenchendo as suas condições de validade.• Elementos: são três os elementos que compõem um ato administrativo, a saber:

a) a)                             conteúdo, ou seja, aquilo de que trata o ato, a sua substância (por exemplo, o ato de nomeação tem como elemento o provimento de um cargo por certo agente público);

b) b)                             o seu objeto, ou seja, aquilo no qual incide o ato (por exemplo, Decreto expropriatório pode ter como elemento o imóvel a ser expropriado);

c) c)                             a sua forma, que é a maneira como se reveste exteriormente o ato. Esta, por seu turno, não se confunde com a formalização, que é a forma específica que dado ato irá assumir (por exemplo, a maioria dos atos administrativos formaliza-se por escrito).

• Pressupostos: os pressupostos do ato, isto é, aquelas condições sem as quais este não pode vir a existir validamente, são:

a) a)                             o sujeito, ou seja, aquele que, em virtude de lei, é o sujeito competente para expedir determinado ato (por exemplo, o Decreto regulamentar é um ato administrativo cujo sujeito competente para expedi-lo é sempre o chefe do Poder Executivo);

b) b)                             o motivo, que é a situação de fato ou de direito que enseja a produção do ato (por exemplo, o ato de demissão terá como motivo a prática de infração disciplinar cometida pelo servidor, comprovada no devido processo disciplinar). O motivo não se confunde com a motivação, que é a justificativa do motivo (regra geral, por escrito);

c) c)                             a finalidade, pressuposto teleológico ligado aos fins visados na prática do ato. Toda atuação da Administração Pública visa ao atendimento do interesse público; não obstante isso, cada situação específica que determinou a expedição de um certo ato atenderá também a uma finalidade específica em consonância com o interesse público (por exemplo, o ato de interdição de uma fábrica que está poluindo o meio ambiente terá como finalidade específica a proteção da saúde pública e, por seu turno, estará atendendo ao interesse público);

d) d)                             a causa, que consiste numa relação de adequação a ser estabelecida entre o conteúdo e o motivo do ato, visando a um objetivo ou finalidade de interesse público (geral e específico). O princípio balizador da causa será o da razoabilidade, e a maneira de operacionalizar esse princípio será vista no tópico seguinte, ao tratarmos do controle jurisdicional sobre os atos administrativos.

 

6.5 Atos Administrativos Discricionários e Vinculados e o seu Controle Jurisdicional

 

Primeiramente, cabe ressaltar que a discricionariedade não corresponde a uma simples tipologia de atos administrativos, estando relacionada, isto sim, ao grau de liberdade de atuação que pode ser deixado - dentro de parâmetros legais - a determinado agente público (administrativo, político, delegado, ou seja qual for o tipo de agente que estiver de algum modo ligado à esfera estatal) para que este possa escolher, segundo princípios que podem ser doutrinários (como o da razoabilidade), ou normativos (como os princípios constitucionais), o comportamento mais adequado para cada caso concreto que demande providências de sua parte. Isso ocorrerá, no caso da autoridade administrativa, quando, por força da imprecisão ou ambigüidade da linguagem da lei, não for possível extrair um sentido mais preciso do seu preceito e, conseqüentemente, da solução mais adequada para um determinado caso. Sendo assim, a discricionariedade irá manifestar-se como um poder que, numa situação como a já comentada, permitirá ao emissor do ato administrativo uma liberdade de opções entre um fazer, não-fazer, como ou quando determinada medida, conforme um juízo subjetivo de conveniência e oportunidade.

É justamente em virtude de todo o complexo de funções que são levadas à realização em um Estado de Direito - portanto, um Estado em que o próprio Poder Público se submete às leis - que surge uma série de prerrogativas em favor deste mesmo poder (para dar conta da crescente complexidade social e política) que precisam ser equacionadas frente aos direitos individuais e coletivos dos cidadãos. Se, por um lado, a Administração Pública reveste-se de um poder decorrente da soberania estatal que lhe confere autoridade frente aos administrados via regime de Direito Público, e uma certa liberdade de ação frente a uma situação dada, por outro, o Estado também é um ente sujeito a direitos e obrigações, passível de responder judicialmente por seus atos, sempre que extrapole essa mesma prerrogativa de autoridade que o Direito lhe confere.

É exatamente nesse ponto de equilíbrio que a discricionariedade administrativa situa-se, ou melhor, procura situar-se, na medida em que consiga encontrar o ponto de equilíbrio ideal. Tal fato ocorre porque, como já salientado, ela consistirá numa faculdade outorgada à autoridade pública para que, naquelas circunstâncias em que a lei determine explícita ou implicitamente, ela possa agir com certa liberdade de escolha quanto às medidas a serem adotadas.

No entanto, essa liberdade de escolha obedece a certos parâmetros e esses, quando excedidos, tornam aquele ato - originariamente discricionário - em arbitrário e passível de apreciação judicial. Explica-se tal situação da seguinte maneira: quando puramente discricionário, o ato não poderia ser atingido, em princípio, pelo exame judiciário, ou, pelo menos, naquilo que se chama de mérito administrativo e que consiste no julgamento da oportunidade e conveniência para praticar ou não um ato ou escolher uma ou outra medida a ser implementada. 16

Em verdade, é tênue a linha divisória entre discricionariedade e arbitrariedade, entendida como extrapolação dos poderes auferidos. Ou seja, quando a Administração entra em ação, cria-se imediatamente um contraponto entre a sua autoridade no agir e os direitos e liberdades do cidadão que não podem ser lesados. Tal aspecto fica mais claro quando, por exemplo, tem-se uma intervenção na ordem econômica ou uma intervenção na propriedade, como na desapropriação, ações essas que reduzem ou eliminam direitos dos administrados.

Nesse e nos outros atos discricionários, o exame feito pelo Judiciário encontra limites que não podem atingir o motivo e o conteúdo do ato discricionário adotado. Ou seja, no caso do motivo, seria aquela situação concreta do mundo que determina a prática de um ato. Quando não existe uma previsão legal explícita para aquela determinada situação, o agente público

tem liberdade de escolha para praticar tal ato.No caso do conteúdo, seria aquilo sobre o qual o ato dispõe, ou, dito de outra forma, a própria medida em si e que precisa estar de acordo com prévia disposição legal. Em verdade, os atos emanados do Poder Público em geral nunca se apresentam como totalmente discricionários pois, como afirma Bandeira de Mello, 17 todos os atos estarão sempre vinculados à lei e, portanto, à apreciação judicial quanto aos aspectos do fim e da competência, ou seja, com relação a quem é competente para a prática do ato e a finalidade que sempre deve ser a de atender o interesse público. Isso ocorre apesar da doutrina mais tradicional afirmar que o ato discricionário somente pode ser examinado pelo juiz nos seus aspectos da competência e da forma, sendo esta última a aparência externa do ato, a sua estruturação, que deve estar de acordo estritamente com a maneira com que a lei diz que devem ser apresentados, já que os atos administrativos são, em regra, formais.

Uma liberdade maior de agir é, portanto, o atributo básico da discricionariedade, em contraste com outra das características de que se revestem os atos administrativos: a vinculação, ou seja, a impossibilidade de agir com margens de escolha frente às medidas a serem tomadas, pois, nesses casos, a lei é clara e taxativa com relação ao procedimento a ser adotado. Os atos vinculados são inteiramente passíveis de exame pelo juiz, porque a sua conformação está estritamente regulada por lei, único aspecto em que o Judiciário, em tese, poderia intervir no que se refere à apreciação da conduta do administrador público. No ato vinculado não existem os elementos volitivos que movem o ato discricionário, por parte do agente que expede a medida. Percebe-se, comparando essas duas características (discricionariedade e vinculação) da ação administrativa, que o estudo de uma implica necessariamente uma comparação por contraposição com a outra.

Do ponto de vista histórico, o caminho percorrido pela atuação discricionária do Poder Público partiu do contexto do chamado Estado de Polícia, mais especificamente, nos Estados Absolutistas do século XVII e meados do século XVIII, em que a ação discricionária do Estado era ampla, quase que sem freios na lei. Logo a seguir, passou-se para o contexto dos Estados Constitucionais, após as revoluções burguesas, principalmente a norte-americana de 1776 e a francesa de 1789,18 limitadores da ação discricionária do Poder Público, tendo agora que enfrentar toda uma gama de contradições frente à necessidade de conciliar a supremacia do Estado com os direitos e liberdades dos cidadãos conquistados nessas revoluções.

Atualmente, a realidade estatal depara-se com a necessidade de profundas mudanças em sua organização, formas de agir e de controlar o grau de conformidade ao direito da sua atuação. Nessa perspectiva, o Direito assume cada vez mais um caráter principiológico, cujos postulados, ao manifestarem um grau maior de generalidade e abstração nos seus ditames e utilizando uma linguagem povoada de conceitos fluidos, muitas vezes ambíguos e indeterminados, paulatinamente assumem o lugar das normas comuns, que de forma detalhada, aplicadas a situações específicas, tentam dar conta de toda uma realidade cada vez mais complexa e contingente. No caso dos princípios de Direito Público que norteiam a atividade discricionária estatal, devemos considerar que, segundo Enterría, 19 os chamados conceitos indeterminados (como "interesse público", "moralidade", "conveniência e oportunidade", etc.), que funcionam como princípios motivadores da atuação discricionária do Estado, somente apresentam um caráter subjetivo e impreciso quando considerados em abstrato.

Com efeito, quando deparados com situações concretas, ou seja, no momento da expedição de atos que dependam de um juízo subjetivo como a conveniência e oportunidade, tais conceitos fluidos tornam unívocos e objetivos, dando margem apenas a uma conduta. Dito de

outra forma, diante de situações do mundo real, sempre será possível reconhecer objetivamente se uma dada situação é "urgente", "conveniente" ou "necessária", por exemplo.

Caberá, então, ao Poder Judiciário, interpretar e aplicar a lei enunciadora de tais conceitos a serem invocados na expedição do ato, avaliando se ele atendeu ou não aos preceitos legais.

Nesta linha de entendimento, não existe uma zona indeterminada ou de incerteza a ser trilhada no momento da expedição de atos discricionários por parte do Poder Público, zona esta que, se existisse, não admitiria interferência jurisdicional na apreciação do mérito do ato (juízo de conveniência e oportunidade) e, ao não existir, torna o ato discricionário inteiro passível de controle pelo julgador.

Por outro lado, Bandeira de Mello20 entende que, em muitos casos, poderá o Judiciário conduzir uma dada situação concreta, na apreciação de um determinado ato administrativo discricionário, a uma zona de certeza positiva (o ato foi adequado para a consecução daquele interesse público) ou negativa (o ato foi inadequado para tanto). Contudo, o referido autor também entende, ao contrário de Enterría, que em certos casos esse procedimento só será possível até um certo ponto, além do qual as dúvidas não podem ser eliminadas e o juízo subjetivo administrativo deverá prevalecer, mantendo a fluidez de conceitos no ato expedido e a não-interferência do Judiciário nesse âmbito . Ou seja, sobrevive, em alguns casos, a zona de incerteza ou indeterminação que dará margem de liberdade, para quem expede o ato discricionário, de fazê-lo com imunidade de mérito frente ao exame judiciário.

Maria Sylvia Di Pietro, 21 por sua vez, entende que a discricionariedade administrativa, diante de casos concretos, pode ser mais reduzida - mas, não totalmente - diante do previsto, em tese, na lei. Como o legislador não tem condições de prever todas as situações possíveis, deixará para a autoridade que expede o ato administrativo disciplinador da lei uma esfera de apreciação subjetiva para decidir como ou quando se expede tal ato ou não.

A autora filia-se, portanto, ao entendimento de Bandeira de Mello e acrescenta que a doutrina defendida por Enterría, no que se refere a esse tema, não tem grande aceitação no Brasil, e complementa dizendo que o que começa a ser cada vez mais aceito para equacionar o problema da interferência judicial na opção discricionária que determina a expedição do ato administrativo é o princípio da razoabilidade, o qual se constituirá em um dos principais limites à discricionariedade administrativa.

Em outras palavras, mesmo que a discricionariedade resulte da lei, a decisão administrativa será objeto de controle jurisdicional, quando caso as circunstâncias de fato conduzirem para uma única solução possível ou para uma esfera de opções mais reduzida. Assim, o Judiciário será obrigado a respeitar aquele ato que implique opções entre duas ou mais soluções igualmente possíveis e válidas de serem adotadas, balizadas por critério administrativo de caráter subjetivo que expedirá o ato de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade, ou seja, o mérito do ato administrativo. Nesse caso, qualquer que seja a opção adotada, será ela válida e o juiz não poderá interferir quanto a esse aspecto.

No entanto, se a opção administrativa recair sobre urna hipótese não-razoável, será ela tornada inválida pelo Judiciário e, portanto, estaremos diante de um ato suscetível de ser controlado judicialmente. É por essa razão que, segundo a autora, a razoabilidade insere-se como um dos principais limites à discricionariedade administrativa.

Esse princípio, segundo o seu entendimento, consiste numa adequação jurídica entre o

motivo (situação de fato ou de direito que enseja a produção do ato) e o objeto (aquilo sobre o qual ele incide) do ato administrativo, levando em consideração uma finalidade de interesse público.

A única maneira de comprovar o atendimento a esse princípio será examinando a motivação (justificativa formal do motivo) que determinou a expedição do ato.

Assim sendo, a motivação do ato não poderá limitar-se a indicar a norma legal sob a qual ele se fundamenta ou os fatos que o determinaram. Será necessário que se examine se efetivamente ocorreu uma adequação entre os meios e os fins visados por ele.

 

6.6 Classificação dos Atos Administrativos

 

Os atos administrativos obedecem a uma variada (e muitas vezes contraditória) gama de critérios de classificação, oriundos da doutrina. Por essa razão, optaremos por um critério simplificado que considere a tipologia principal de atos administrativos.

 

Quanto aos autores Maximiliano Füher temos o seguinte:

 

4. Classificação dos atos administrativos. Existem várias classificações de atos administrativos, como atos gerais ou regulamentares, que se destinam a todos, ou atos individuais, que se destinam a determinado sujeito; atos internos, para vigorar no âmbito das repartições, atos externos, que se dirigem ao público; atos concretos, que produzem um efeito sensível, atos abstratos, que apenas regulamentam ações futuras; atos de império, em que a administração tem supremacia sobre o administrado, atos de gestão, em que a administração trabalha sem coerção sobre os administrados, atos de expediente, na movimentação de processos e papéis, etc.

Atos simples são os que resultam da manifestação de vontade de um único órgão; atos complexos são os que resultam da vontade de mais de um órgão; atos compostos resultam da vontade de um órgão (ato principal), dependendo, porém, da verificação de outro órgão (ato complementar).

Classificação útil e interessante é a que divide os atos administrativos em vinculados e discricionários.

Atos vinculados são os de procedimento quase que totalmente delineado pela lei, com pouca margem de iniciativa ou criatividade para o administrador, como, por exemplo, as regras de um concurso público.

Atos discricionários são aqueles em que a lei deixa certa margem para a atividade pessoal do administrador na escolha da oportunidade ou da conveniência do ato, como, por exemplo, na determinação de mão única ou mão dupla de trânsito numa rua.

Não há atos inteiramente vinculados ou inteiramente discricionários. Trata-se de uma questão de preponderância, de maior ou menor liberdade deliberativa do agente.

O que não se admite é o ato arbitrário, exercido fora dos limites da lei.

Os atos discricionários independem de fundamentação expressa. Mas, se houver motivação declarada, a inexistência do fato alegado, ou a sua descrição errônea, causará a nulidade do ato (teoria dos motivos determinantes).

 

6.6.1 Atos Administrativos quanto à sua Estrutura

 

Este critério considera dois tipos de atos:

a) Concretos: os que dispõem para um determinado e único caso, esgotando-se nele (por exemplo, Decreto expropriatório que, ao incidir validamente sobre aquele imóvel, exaure os seus efeitos);

b) Abstratos: são os que incidem em reiteradas situações toda vez que se reproduza a situação fática prevista na hipótese do ato, do mesmo modo que as normas jurídicas, que se aplicam tantas vezes quantos forem os acontecimentos interpretados como nela previstos (por exemplo, regulamento que fará valer suas disposições todas as vezes em que ocorrerem casos enquadráveis nas mesmas).

Percebe-se, aqui, a similaridade entre esses atos, que assumem um caráter normativo, e as leis em geral, que também possuem certo grau de abstração; a diferença fundamental entre estes atos abstratos e as leis ocorrerá em relação à submissão hierárquica dos primeiros frente a estas últimas.

É também no seu processo de formação que na lei ocorre via votação parlamentar e posterior manifestação do Executivo, enquanto que na emissão dos atos administrativos em geral, estes só dependem da manifestação da autoridade competente.

 

6.6.2 Atos Administrativos quanto ao seu Destinatário

 

Estes atos podem ser:

• Individuais: quando o seu destinatário for um sujeito (ato individual singular) ou um grupo de sujeitos (ato individual plúrimo) especificamente determinados (um exemplo deste último é um decreto expropriatório que incida sobre um determinado número de imóveis; como exemplo do primeiro citamos a nomeação de determinado servidor público);

 

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE!!!! PODEM SER CHAMADOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS ESPECIAIS.

 

• Gerais: Contrapondo-se ao ato administrativo especial, o ato geral dirige-se impessoal e abstratamente a uma série de pessoas indeterminadas. Jose Cetrelle Júnior, in Dicionário de Direito Administrativo. Ainda, os que têm como destinatários um número indeterminado de sujeitos (por exemplo, um edital de concurso público ou um regulamento de imposto de renda, atos esses que incidirão sobre qualquer sujeito que se enquadre na sua hipótese.

 

6.6.3 Atos Administrativos quanto à Manifestação de Vontade da Autoridade Pública

 

São chamados atos negociais quando a manifestação de vontade da autoridade depende de um pedido formulado pelo destinatário do ato (por exemplo, as permissões de uso de bem público, licenças para construir ou as autorizações de exploração de jazidas [art. 176, § 1º CF]).

 

Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

§ 1º. A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa da fronteira ou terras indígenas. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 06/95)

 

Estes são também chamados por alguns autores de atos constitutivos, por fazerem nascer uma situação jurídica nova os dois anteriores são ainda conhecidos como atos ampliativos, por aumentarem a esfera de ação jurídica do destinatário.

 

6.6.4 Atos Administrativos quanto à sua Esfera de Incidência

 

Temos aqui os atos internos e externos:

• Internos: Manifestação da vontade da Administração que, editada a respeito de serviços concernentes à própria pessoa jurídica pública, política ou administrativa, fica circunscrita aos limites da repartição ou da esfera administrativa, dirigindo-se não aos cidadãos em geral, mas aos funcionários públicos. José Cetrella Júnior, in Dicionário de Direito Administrativo. Ainda, os que produzem efeitos no interior da esfera administrativa (por exemplo, uma circular, um ofício ou um parecer técnico);

• Externos: Manifestação da vontade da Administração que, editada internamente, ultrapassa os limites da repartição ou da esfera administrativa, dirigindo-se aos cidadãos em geral, aos administrados, estranhos ao corpo do funcionalismo, como por exemplo, a portaria, dirigida ao público, não aos funcionários. José Cetrella Júnior, in Dicionário de Direito Administrativo. Ainda, são os que produzem seus efeitos no âmbito externo à esfera administrativa, ou seja, no espaço público (por exemplo, licenças, autorizações e permissões).

 

6.6.5 Atos Administrativos quanto à Formação de Vontade para Expedi

-los

 

São classificados em:

• Simples: Manifestação de vontade de um só sujeito e de um só órgão desse sujeito, não importando a natureza individual ou colegial do órgão. José Cetrella Júnior, in Dicionário de Direito Administrativo. Ainda, são os produzidos pela declaração jurídica de um só órgão, como uma autorização de porte de arma, que é um ato simples e singular; também existem os atos simples colegiais, que são os derivados da decisão de um Conselho de um mesmo órgão (por exemplo, as decisões da Câmara de Deputados quando opina em matéria regimental);

• Complexos: Manifestação da vontade concomitantemente ou sucessiva de mais de um órgão do estado, quer singular, quer coletivo. José Cetrella Júnior, in Dicionário de Direito Administrativo. Ainda, são os que resultam da conjugação de vontade de órgãos diferentes, como a nomeação do presidente do Banco Central, feita pelo chefe do órgão Executivo (Presidente da República), precedida da aprovação pelo órgão Legislativo (Senado).

 

6.6.6 Os Atos Administrativos quanto ao Grau de Liberdade de Atuação frente à Lei

 

Estes atos podem ser vinculados ou discricionários: conforme já visto, os atos em que a Administração age com certa margem de liberdade, porque a lei, por ser mais imprecisa ou porque deliberadamente deixou margens de opção, assim permitiu chamam-se discricionários. Em muitos casos, são exemplos desses atos as autorizações, como as que autorizam o porte de arma de fogo, ou as permissões, como as permissões de uso de bem público.

Já os atos vinculados são exatamente o contrário dos discricionários, pois aqui a Administração expede o ato sem nenhuma margem de liberdade de opções, porque a lei é clara e taxativa quanto à conduta a ser regulada pelo ato administrativo. Exemplos desses atos são as licenças para construir e as aposentadorias compulsórias de servidor público.

 

6.7 Espécies de Atos Administrativos

 

Dentre a ampla gama de espécies de atos administrativos, as principais são:

• Permissão: ato unilateral, discricionário (quando não for o caso dos atípicos "contratos de permissão" regulados pela Lei n° 8987/95 - concessões e permissões de serviços públicos) individual, concreto externo e precário, por meio do qual o Poder Público faculta o uso de bem público por particular (por exemplo, a instalação de banca de revistas em praça pública);

• Autorização: é ato unilateral, em regra, discricionário (exceto nos casos das autorizações previstas na Lei 9472/97 - lei das telecomunicações -, em que o § 1º do art. 131 as define como atos vinculados para os seus fins, além de outros casos de autorizações especiais para fins de funcionamento de instituições privadas de ensino, entre outros) individual, concreto, externo e, em regra, precário, como nos casos de autorizações para exploração de jazidas minerais ou as autorizações para porte de arma.

• Licença: é ato vinculado, unilateral, concreto, externo e individual por meio do qual a Administração faculta a alguém o exercício de uma atividade, uma vez preenchidas pelo destinatário certas condições legais. Quando tais condições são cumpridas, o Poder Público não pode negar-se a outorgar a licença, pois, este ato é vinculado e, portanto, a autoridade pública não tem aqui margens de opção para expedi-la ou não.

 

6.8 Atos Administrativos como Forma de Veiculação de outros Atos

 

Existem certos atos administrativos que não se apresentam em função de conteúdos específicos, mas como meros instrumentos formais de exteriorização de outros atos administrativos, que possuem características diferentes entre si e dispõem sobre determinadas matérias. São eles:

 

• Decretos: fórmula pela qual o chefe do Poder Executivo (de qualquer esfera) expede atos da sua competência privativa. Exemplos: decretos que expedem regulamentos (Decreto-regulamentar), portanto, um tipo de ato normativo de cunho abstrato e geral, como já visto, e decretos que declaram um imóvel de utilidade pública (Decreto-expropriatório), que veiculam um tipo de ato individual e concreto. Observa-se, aqui, dois tipos de atos diferentes veiculados pela mesma fórmula:

 

• Portaria: fórmula pela qual autoridades de grau inferior aos chefes do Executivo expedem ou decisões de caráter interno - que podem ser de vários tipos, tais como disposições sobre o andamento da atividade burocrática, abertura de inquéritos, sindicâncias ou processos administrativos disciplinares - ou até mesmo atos externos, como as portarias ministeriais.

 

• Alvará: fórmula utilizada para expedir tanto licenças quanto autorizações.

 

• Resoluções: fórmula utilizada para externar diversos tipos de deliberações de órgãos colegiais e também, em alguns casos, decisões de uma autoridade individualmente considerada.

 

6.9 Extinção dos Atos Administrativos

 

Os atos administrativos são extintos, fundamentalmente, quando os seus efeitos são exauridos, pois cumpriram o seu desiderato, ou, então, por meio de duas formas básicas:

• Revogação: que consiste na retirada do ato, por motivos de conveniência e oportunidade - avaliação subjetiva permitida nos casos discricionários - e não por motivo de ilegalidade, pois, nesses casos, o ato é perfeitamente válido. Ao ocorrer a revogação, os seus efeitos extintivos produzem-se do momento da retirada do ato em diante, não atingindo situações passadas pelo ato revogado criadas (efeito ex nunc). A competência para revogar somente poderá ser da Administração Pública, não sendo extensiva ao Judiciário, pois não há problema de ilegalidade a ser questionado. Quanto aos atos que podem ser objeto de revogação, entende-se que somente possam ser os discricionários, pois, o embasamento da revogação (juízo de conveniência e oportunidade) é característico desses atos. Entretanto, há casos como os da licitação, que, embora seja considerada como ato administrativo formal pela própria lei que a regula (Lei 8666/93 e alterações) e apresente um grau muito maior de vinculação do que de discricionariedade ao longo de todo o processo que a integra, pode ser revogada por esses motivos de conveniência e oportunidade, sempre que tal aspecto se verificar em função de fato superveniente.

• Invalidação: é forma de extinção derivada de ilegalidade do ato administrativo ou da sua desconformidade com o direito em sentido mais amplo. Por esse motivo, decorrem daí algumas conseqüências, como a de que, ao ser extinto por invalidação, os efeitos extintivos desta projetam-se no tempo, atingindo inclusive as situações pretéritas criadas pelo ato invalidado (efeito ex tunc). Além disso, em função da Súmula 473, do STF, tanto a própria Administração quanto o Judiciário são competentes para anular os atos ilegais, a primeira sob

provocação ou ex officio, e o segundo somente sob provocação.

 

473 - A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (D.C.; D. Adm.)

 

Quando tratamos da invalidação dos atos administrativos, devemos observar que esta modalidade de extinção divide-se em várias espécies:

• Nulidade: vício grave de legalidade do ato que não admite eventual suprimento de validade, já que, se assim ocorrer, a sua ilegalidade continuará existindo, não restando outra opção além de proceder-se à sua extinção.

• Anulabilidade: vício de legalidade do ato que, ao não ser grave, poderá admitir o seu suprimento de validade, pela expedição de outro ato com efeitos retroativos ao primeiro que corrijam o que havia de ilegal nele, ou seja, que tudo ocorrerá como se o novo ato expedido que conseguiu eliminar o que havia de ilegal no ato anterior tivesse sido produzido exatamente no momento de nascimento do primeiro ato.

O exemplo trazido por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello22 é o do pedido de exoneração feito por um funcionário (exoneração a pedido) depois do ato administrativo que o exonerara ex officio, sendo que o funcionário era estável e, portanto, não enquadrável neste tipo de exoneração (ex officio), sendo manifestado este último ato com o propósito de legitimar o primeiro. Tal procedimento chama-se convalidação, gênero de suprimento de validade que, ao derivar esta da mesma autoridade que expediu o ato viciado, assumirá o nome de ratificação; se proceder de autoridade diversa da que expediu o primitivo ato viciado, irá se chamar confirmação e, se tal ato resultar tal ato da iniciativa do particular afetado pelo primeiro, será denominado saneamento.

Não se confunde a convalidação com a conversão, que também é forma de validar um ato com efeitos retroativos, porém, neste último caso, o ato corrigido passa de uma categoria para outra, o que não ocorre na convalidação, em que o ato que convalida é da mesma categoria do ato a ser convalidado. Como exemplo de conversão citamos uma concessão de uso de bem público, obtida sem licitação (o que não é legal) convertida em permissão de uso de bem público (esta, sim, admitida em lei, sem licitação).

• Irregularidade: ocorre quando o vício de legalidade do ato é apenas formal, a ponto de tornar a sua invalidação irrelevante para o atendimento do interesse público. Nesses casos, o ato será preservado por inteiro, mesmo irregular, tal atitude acarretando no máximo a punição disciplinar daquele que o expediu.

• Inexistência: é o vício de legalidade mais grave que um ato administrativo pode apresentar, ou seja, ocorre quando o conteúdo do ato diz respeito à prática de um crime. Tais atos diferenciam-se em termos de conseqüências jurídicas, dos atos nulos, pelo fato de serem imprescritíveis (o Decreto-Lei 20.910/32 estabeleceu em cinco anos o prazo para serem impugnados os atos administrativos pelo seu destinatário) e por serem passíveis de resistência imediata pelo seu destinatário, inclusive pela força, se for o caso.

 

5. Omissão administrativa. O silêncio da Administração terá o efeito que eventualmente lhe conferir a lei. Esgotado o prazo estipulado para a prática do ato

administrativo, está configurada a aprovação ou a rejeição do pedido, de acordo com o determinado pelo legislador.

Se não houver essa determinação legal, nada se poderá concluir do silêncio. Mas havendo prazo em lei, seu transcurso sem manifestação da Administração constituirá retardamento e abuso de poder, sanável por via judicial.

Por outro lado, se não existir prazo próprio, deve-se esperar por “tempo razoável”, suficiente para a prática do ato reclamado. É possível, também, requerer judicialmente a imposição de prazo para a prática do ato pela Administração.

 

CAPÍTULO 7

Licitação

 

Licitação é o termo genérico que designa as várias espécies de procedimentos que, dependendo do caso, serão utilizados pela Administração Pública para através de um certame selecionar, dentre vários ofertantes (pessoa física ou jurídica), aquele cuja proposta resultará na realização de determinado negócio jurídico (contrato administrativo) com ela.

Segundo o artigo 37, XXI, da CF: "ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, os serviços, as compras e as alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação".

A regulamentação deste inciso veio com a Lei 8666/93, que sofreu alterações posteriores em alguns de seus dispositivos com as Leis 8883/94 e 9648/98. Essa Lei básica e suas alterações também são conhecidas como Estatuto Federal Licitatório. Este, em virtude do inc. XXVII do art. 22 da Constituição Federal, deve estabelecer as regras gerais do processo licitatório para todas as unidades federadas do Estado, embora ele não tenha deixado claro quais são as suas regras gerais e quais aquelas que somente se aplicam à esfera federal, deixando para as outras unidades políticas do Estado a competência para legislar sobre matérias específicas de licitação e contratação.

 

 

Em termos jurídicos mais precisos, a licitação constitui-se num processo - série concatenada de atos sucessivos e relativamente autônomos visando a um determinado fim - processo esse que envolve vários procedimentos - maneira como se organizam os vários atos do processo e seus critérios de operatividade.

Tais procedimentos são chamados, de acordo com o art. 22 do Estatuto Licitatório, de modalidades de licitação; são elas: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso, (os parágrafos 1º a 5º do mesmo artigo especificam melhor em que consistem essas modalidades).

 

Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;

II - tomada de preços;

III - convite;

IV - concurso;

V - leilão.

§ 1º. Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2º. Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º. Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4º. Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º. Leilão é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no artigo 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

 

É preciso lembrar também que todo o processo licitatório, bem como toda atividade da Administração Pública são pautados por princípios. Se, no caso da Administração Pública como um todo, tais princípios são elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), no caso específico das licitações, o seu estatuto no seu art. 3º repete os quatro primeiros princípios constitucionais e soma a estes os da probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo.

 

Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.

 

7.1 Dispensa e Inexigibilidade Licitatórias

 

Tanto a dispensa quanto a inexigibilidade de licitação caracterizam situações em que a Administração Pública deixa de utilizar o processo licitatório para firmar diretamente um contrato administrativo com o particular. Evidentemente, ambos os casos pressupõem situações excepcionais, pois o certame licitatório é a regra que deve anteceder os contratos.

O que diferencia ambos os casos é que na inexigibilidade ocorre uma impossibilidade "lógica" de licitar ou porque o objeto pretendido pelo contrato é singular - ou seja, sem um equivalente (por exemplo, a notória especialização de profissional de determinada área a ser contratado) - ou porque somente existe um ofertante para o objeto pretendido (por exemplo, um

determinado produto fornecido por uma só empresa a ser adquirido pelo contratante).

No caso da dispensa, embora seja lógico licitar, a lei abre certas exceções para não fazê-lo em função de custos muito baixos ou eventos excepcionais (por exemplo, casos de guerra ou grave perturbação da ordem pública). Os casos de dispensa de licitação são tratados no art. 24 e incisos do Estatuto Licitatório; os de inexigibilidade, tratados no art. 25 e incisos do mesmo estatuto.

 

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

"I - para obras e serviços de engenharia de valor até cinco por cento do limite previsto na alínea a do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)"

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

Nota: Assim dispunha o inciso alterado:

"II - para outros serviços e compras de valor até 5% (cinco por cento) do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;"

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do artigo 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

Nota: Inciso regulamentado pelo Decreto nº 2.295, de 04.08.1997.

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada ao inciso pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da Administração e de edições técnicas oficiais, bem como para a prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do artigo 23 desta Lei; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XIX - para as compras de materiais, de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

XXI - para a aquisição de bens destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisas credenciadas pelo CNPq para esse fim específico; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

XXII - na contratação do fornecimento ou suprimento de energia elétrica com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, serão de 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por sociedades de economia mista e empresa pública, bem assim por autarquia e fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2º. Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

 

7.2 Fases da Licitação

 

Com relação às fases que envolvem as licitações, Marçal Justen Filho23 identifica uma "fase interna" das licitações, por dizer respeito apenas ao âmbito interno da Administração, descrita no art. 38 da lei, e uma "fase externa", assim chamada por descrever os atos destinados diretamente a selecionar contratante e proposta mais vantajosa, fase essa descrita no art. 43 da lei, nos seus incs. I a VI.

Segundo Bandeira de Mello, 24 o processo licitatório pode ser resumido nas seguintes fases:

a) a)     edital: ato pelo qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições que irão reger o certame;

b) b)     habilitação: ato pelo qual são admitidos os ofertantes aptos;

c) c)     julgamento com a classificação: ato pelo qual são organizadas as propostas admitidas;

d) d)     homologação: ato pelo qual é examinada a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior;

e) e)     adjudicação: ato com o qual se seleciona o ofertante que tenha apresentado proposta tida como satisfatória.

 

7.3 Tipos de Licitação

 

Quanto aos tipos licitatórios, estes, na verdade, são os critérios que a lei determina para serem adotados no julgamento da proposta vencedora nos casos de licitações visando a obras, serviços e compras, excluídas as modalidades leilão e concurso. Basicamente, são dois os tipos de licitação: menor preço ou melhor técnica, e ainda uma combinação de ambos. As hipóteses legais que aludem a tais casos, especificando quando devem ser adotados, encontram-se nos art. 45 e 46 do Estatuto Licitatório.

 

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

§ 1º. Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II - a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

§ 2º. No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do artigo 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

§ 3º. No caso da licitação do tipo menor preço, entre os licitantes considerados qualificados a classificação se dará pela ordem crescente dos preços propostos, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério previsto no parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

§ 4º. Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração observará o disposto no artigo 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação técnica e preço, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

§ 5º. É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previstos neste artigo.

§ 6º. Na hipótese prevista no artigo 23, § 7º, serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.1998)

Art. 46. Os tipos de licitação melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada ao "caput" pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

§ 1º. Nas licitações do tipo melhor técnica será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento

convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

§ 2º. Nas licitações do tipo técnica e preço será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

§ 3º. Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

§ 4º. (VETADO).

 

7.4 Recursos Administrativos e Judiciais nas Licitações

 

A Lei 8666/93 estabelece uma série de sanções administrativas, independentes das sanções civis e penais que possam ocorrer, para os casos de descumprimento dos seus preceitos por parte dos licitantes e do próprio Poder Público. Tais sanções são previstas nos arts. 81 a 88 da lei.

 

Art. 81. A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração, caracteriza o descumprimento total da obrigação assumida, sujeitando-o às penalidades legalmente estabelecidas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos licitantes convocados nos termos do artigo 64, § 2º, desta Lei, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço.

Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar.

Art. 83. Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1º. Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

§ 2º. A pena imposta será acrescida da terça parte, quando os autores dos crimes previstos nesta Lei forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público.

Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

  CAPÍTULO 8

  DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

§ 1º. A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.

§ 2º. A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.

§ 3º. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1º. Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3º. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.

 

Com relação às sanções de natureza penal, elas são tratadas nos arts. 89 a 98 da lei, sendo que as disposições gerais sobre a impetração de ação penal que é de natureza pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la, são tratadas nos arts. 100 a 108 da lei.

 

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no artigo 121 desta Lei:(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

Pena - detenção de dois a quatro anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.

Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Art. 99. A pena de multa cominada nos artigos 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º. Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º. O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

 

Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.

Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência.

Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.

Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecerem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia.

Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos artigos 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar

documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar as demais provas que pretenda produzir.

Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abrir-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.

Art. 106. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.

Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 108. No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.

 

Quanto às normas sobre os recursos administrativos contra os atos praticados em desacordo com a lei, bem como sobre o seu processamento, encontram-se no art. 109 do Estatuto Licitatório.

 

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico.

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4º do artigo 87 desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1º. A intimação dos atos referidos o inciso I, alíneas a, b, c e e, deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas a e b, se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2º. O recurso previsto nas alíneas a e b do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.

§ 3º. Interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 4º. O recurso será dirigido à autoridade superior, por intermédio da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, fazê-lo subir, devidamente informado, devendo, neste caso, a decisão ser proferida dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do recebimento do recurso, sob pena de responsabilidade.

§ 5º. Nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

§ 6º. Em se tratando de licitações efetuadas na modalidade de carta convite os prazos estabelecidos nos incisos I e II e no § 3º deste artigo serão de dois dias úteis. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)

 

O item a seguir deveria referir-se aos contratos administrativos regidos por este mesmo Estatuto Licitatório; entretanto, entendemos que metodologicamente é mais adequado tratar deste tema após o item a seguir (serviços públicos). Isto porque os contratos administrativos não se encontram apenas na Lei 8666/93 e alterações, mas também são tratados, de forma diferenciada, na Lei 8987/95 (serviços públicos), além de outras leis que tratam de matéria contratual entre Estado e particulares. Portanto, toda a matéria aqui abordada sobre contrato administrativo será vista após tratarmos dos serviços públicos.

 

8. Serviços Públicos

 

A Constituição de 1988 prevê no seu art. 175 que a atribuição de prestar serviços públicos por parte do Poder Público deverá ser feita, na forma da lei, diretamente por ele ou via concessão ou permissão, sempre por meio de licitação prévia. No seu parágrafo único, esse dispositivo delimitou quais as diretrizes que a lei deveria atender para cumprir tais atribuições.

Primeiramente, cabe ressaltar que não existe uma definição legal do que seja "serviço público", havendo, sim, definições doutrinárias e tentativas de caracterizar a sua especificidade contemporânea, como o faz Rivero. 25 Ele, ao referir-se ao fenômeno contemporâneo da redução do que chama de "conteúdo jurídico da noção de serviço público", identifica dois elementos básicos para caracterizar, hoje em dia, tais serviços: a satisfação de uma necessidade de interesse geral e a dependência, direta ou indireta, de uma autoridade pública.

O autor ressalta ainda que a atuação administrativa, nesses casos, deve ser voltada para a prestação de atividades "concretas" para os indivíduos, excluindo-se, portanto, atividades como a diplomacia, gestão da política econômica e defesa externa.

Salienta, ainda, que não existe uma definição exaustiva e extemporânea desta atividade, sendo ela variável conforme as circunstâncias sócio-políticas e culturais de cada época. No Brasil, atualmente, não são todos os que consideram, por exemplo, atividades como a educação, a saúde e a previdência como serviços públicos, mas como funções do Estado.

No que se refere ao aspecto normativo, a primeira alteração importante que esse dispositivo constitucional (o citado art. 175 e parágrafo da CF) introduziu foi a de condicionar também a permissão a uma prévia licitação (a concessão, regra geral, por ser considerada um contrato administrativo, já exigia, pelo menos na doutrina, processo licitatório anterior). Pelo exposto anteriormente, a permissão era definida como um ato unilateral, discricionário e precário e, portanto - por ser precário - não-gerador de direitos subjetivos ao seu destinatário. Isso fazia com que a permissão pudesse ser retirada a qualquer momento, em regra, sem direito a indenização.

Agora, com a exigência da licitação - processo típico que antecede os contratos administrativos e garante julgamento objetivo com critérios técnicos -, a permissão perde boa parte do seu poder discricionário. Esse aspecto refere-se à permissão para a prestação de serviços públicos, pois, no caso de permissões de uso de bens públicos, o referido ato pode

continuar a ser mais discricionário, dependendo do acordo entre as partes e de haver apenas um interessado na permissão de uso e sendo regido este acordo, no que couber, pela Lei nº 8666/93 e suas posteriores alterações (Estatuto Federal Licitatório).

A lei que foi criada para atender ao art. 175 e seu parágrafo da Constituição de 1988 é a Lei nº 8987/95, que regula as concessões e permissões para prestação de serviços públicos, transformando as permissões de atos unilaterais a contratos de adesão (art. 40 da lei citada), além de reafirmar o status contratual para as concessões. Apesar disso, cometeu-se, no referido artigo, a paradoxal situação de definir a permissão como contrato (o que pressupõe um acordo de vontades), porém de cunho precário (o que pressupõe uma sujeição quase total à vontade do contratante).

Por essa razão, os tribunais entendem que, neste último caso, o Poder Público (contratante) deve respeitar o direito de ampla defesa do contratado e indenizá-lo sempre que o mesmo venha a sofrer uma injusta perda patrimonial em virtude de uma eventual extinção unilateral do contrato por parte do Poder Público que pela lei chama-se revogação (típica dos atos unilaterais) quando deveria chamar-se rescisão (forma de extinção de atos bilaterais não decorrentes de ilegalidade).

No que se refere a definições doutrinárias a respeito do serviço público, adotamos a conceituação de Bandeira de Mello, 26 que entende serem estes: "toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo".

8.1 Serviços Públicos e Atividades Econômicas Estatais

 

Para diferenciarmos serviços públicos de atividades econômicas do Estado, basta remetermo-nos à Constituição Federal, pois nela é feita uma clara diferenciação entre ambos, ao tratar das atividades econômicas estatais nos arts. 173 e 174; na Constituição Federal está determinado que esta atividade, quando explorada pelo Estado, deverá ser realizada por ele somente na ocorrência de duas hipóteses: segurança nacional e motivo de interesse público relevante; as mesmas são implementadas via empresa pública, sociedade de economia mista ou outras entidades, todas elas estando sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.

 

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores. (Redação dada ao parágrafo pela Emenda Constitucional nº 19/98)

Nota: Assim dispunha o parágrafo alterado:

"§ 1º. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."

§ 2º. As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º. A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade.

§ 4º. A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Notas:

1) Dispositivo regulamentado pelas Leis nºs 8.002, de 14.03.1990; 8.078, de 11.09.1990 (CDC); 8.137, de 27.12.1990; 8.158, de 08.01.1991; 8.176, de 08.01.1991; 8.383, de 30.12.1991; 8.884, de 11.06.1994; 9.069, de 29.06.1995;

  2) A Lei nº 8.881, de 03.06.1994, altera a redação do artigo 11 da Lei Delegada nº 4, de 26.09.1962 e dá outras providências.

  3) A Lei nº 8.035, de 27.04.1990, dá nova redação ao artigo 325 do Decreto-Lei nº 3.689, de 03.10.1941 (Código de Processo Penal (fiança) e ao artigo 43 da Lei nº 4.137, de 10.09.1962 (prazo para que cesse a prática do abuso, e multa);

  4) Legislação anterior a 1988: Leis nºs 1.521, de 26.12.1951; 4.137, de 10.09.1962; Lei Delegada nº 4, de 26.09.1962.

§ 5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Nota: Legislação anterior a 1988: Lei Delegada nº 04, de 26.09.1962; Leis nºs 4.137, de 10.09.1963; 7.492, de 16.06.1986.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

§ 1º. A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento.

Nota: Legislação anterior a 1988: Atos Complementares nº 43, de 29.01.1969, e 76, de 21.10.1969; Lei Complementar nº 9, de 11.12.1970.

§ 2º. A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Nota: Legislação anterior a 1988: Lei nº 5.764, de 16.12.1971; Lei nº 6.981, de 30.03.1982.

§ 3º. O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos garimpeiros.

Nota: Legislação anterior a 1988: DL nº 227, de 28.02.1967.

§ 4º. As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o artigo 21, XXV, na forma da lei.

 

No que se refere aos serviços públicos, a Constituição os prevê no seu art. 175, determinando que a sua prestação será feita diretamente ou sob a forma de concessão ou permissão, sempre precedidas de licitação; nesses casos, o regime jurídico que se aplica é o de direito público.

 

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Notas:

1) Dispositivo regulamentado pelas Leis nº 8.987, de 13.02.1995, e 9.074, de 07.07.1995;

  2) Ver tb. Lei nº 8.666, de 21.06.1993 (Licitações)

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

Nota: Dispositivo regulamentado pelas Leis nºs 8.987, de 13.02.1995, 9.074, de 07.07.1995, e 8.078, de 11.09.1990 (CDC), artigo 6º, X.

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

 

Segundo o mestre Maximiliano Füher, temos o seguinte:

 

1. Definição. Serviço público é a atividade exercida pelo poder público, direta ou indiretamente, para realizar o que entende estar de acordo com os seus fins e suas atribuições.

Os serviços públicos podem ser delegados a entidades públicas ou privadas, na forma de concessão, permissão ou autorização de serviço.

Há também a concessão, a permissão e a autorização de uso, que são modos de utilização especial de bens públicos por particulares.

 

2. Princípios do serviço público. Aplicam-se ao serviço público oito princípios específicos, arrolados na lei: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade (art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/95, que regula a concessão e a permissão de serviços).

Estes princípios podem ser lembrados todos, lembrando o nome de um cidadão chamado Caio Cesar M.G.

Pelo princípio da continuidade, os serviço públicos não devem ser interrompidos, especialmente os essenciais.

Pelo princípio da generalidade, os serviços públicos devem dirigir-se a toda a

sociedade.Pelo princípio da atualidade, o serviço público deve estar à altura do estado

atual da técnica.

 

3. Classificação dos serviços públicos. Os serviços públicos costumam receber a seguinte classificação:

 

Próprios: são os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária.

 

De utilidade pública; são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia elétrica.

 

“uti universi” ou gerais: são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território. As partículas latinas ut ou uti significam de que modo, ou seja, uti universi, de modo geral ou indefinido.

 

“Uti singuli” ou individualizáveis: são também serviços prestados a todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados, como os serviços de telefone, água ou energia.

 

O não pagamento de serviço uti singuli compulsório (água, esgoto etc.) não autoriza a supressão do mesmo. A remuneração é feita por taxa, sendo autorizada somente a cobrança executiva.

O não pagamento de serviço uti singuli facultativo (tefone etc.) autoriza o corte, porque a retribuição é mediante tarifa ou preço (Hely Lopes Meirelles, ob. Cit, p 300).

 

Compulsórios: são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, como os serviços de esgoto ou coleta de lixo. No caso de serem remunerados, são pagos por taxa.

 

Facultativos: são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo. São pagos por tarifa ou preço.

 

Adequados: serviços adequados são os executados de acordo com os oito princípios específicos de serviço público (Caio Cesar M.G.).

 

4. Concessão de serviços. Na concessão de serviços o poder público delega a prestação dos mesmos a entidade públicas ou privadas, que os executam por sua conta e risco, com remuneração paga, em regra, pelo usuário. Regula-se a concessão pela L 8.987/95.

A concessão só pode ser dada a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, devidamente capacitadas, mediante concorrência. Admite-se a subconcessão, desde que autorizada.

Os contratos da concessionária com terceiros não envolvem o poder concedente.

A concessionária pode proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente.

Os serviços da concessionária devem ser adequados, isto é, executados de acordo com os princípios de serviço público.

O poder concedente pode fiscalizar os serviços, bem como intervir na concessão, se necessário.

A concessão pode extinguir-se, entre outros motivos, por encampação, caducidade, anulação ou rescisão.

 

A encampação consiste na ocupação do serviço pelo poder concedente, por motivo de interesse público, com a rescisão unilateral na vigência do contrato. Cabe indenização prévia ao concessionário.

 

Caducidade é o mesmo que encampação, mas por motivo de inexecução do contrato por parte do concessionário. Não cabe indenização, em princípio.

 

5. Concessão de serviços precedida da execução de obra. Nesta modalidade de concessão, deve o concessionário primeiro construir, conservar, reformar, ampliar ou melhorar determinada obra pública, por sua própria conta e risco.

Em seguida, passa ele a explorar o serviço por prazo determinado, suficientemente longo, para que obtenha a remuneração e amortização de seu investimento.

Exemplo da espécie é a reforma e conservação de estrada de rodagem, remunerada depois pelo pedágio, pago pelos usuários.

 

6. Permissão de serviço. A permissão de serviço é semelhante à concessão, apenas com algumas nuanças diferenciais. A principal diferença seria o caráter mais precário da permissão.

As permissões regulam-se, no que couber, pelas mesmas normas que regulam as concessões (L 8.987/95, art. 40, § ún.).

A concessão tem caráter mais estável. Exige autorização legislativa, licitação exclusivamente por concorrência, formalização por contrato e prazo determinado. Abrange só pessoas jurídicas ou consórcio de empresas.

A permissão tem caráter mais precário. Em regra, não exige autorização legislativa. Admite qualquer modalidade de licitação e não apenas a concorrência. É formalizada por contrato de adesão e não tem, necessariamente, prazo determinado. Abrange tanto pessoas jurídicas como pessoas fisicas.

Na letra da lei, as concessões formalizam-se por contrato (L 8.987/95, art. 23) e as permissões formalizam-se por contrato de adesão (art. 40), dando a impressão de que nas concessões o contrato seria paritário, com igualdade entre as partes.

Na verdade, porém, nas concessões o contrato também é de adesão, vez que vinculado à minuta contida no edital de concorrência (art. 18, XIV), bem como à supremacia do poder concedente em relação ao contratante particular.

 

 

7. Autorização e suas três modalidades. A autorização possui três modalidades distintas.

 

Primeiro temos a autorização de uso, em que um particular é autorizado a utilizar bem público de forma especial, como na autorização do uso de uma rua para a realização de quermesse.

Em segundo lugar vem a autorização de atos privados controlados, em que o particular não pode exercer certas atividades sem a autorização do poder público. São atividades exercidas por particulares mas consideradas de interesse público. Exemplos: porte de arma, despachantes, serviço de táxi.

Neste contexto, quando se fala em autorização, fal-se também em licença, que são termos semelhantes.

A diferença é que a autorização é ato discricionário da administração. A licença, ao contrário, é ato vinculado.

Na licença, o interessado tem o direito de obtê-la, e pode exigi-la, desde que preencha certos requisitos, como ocorre na licença para dirigir veículos, ou na licença para localização e funcionamento de estabelecimento comercial.

Pode-se, assim, concluir que, na essência, a licença é uma autorização vinculada.

Em terceiro lugar, temos a autorização de serviços públicos. A autorização, nesse sentido, coloca-se ao lado da concessão e da permissão de serviços públicos.

A autorização de serviços destina-se a serviços muito simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergência. É exceção, e não regra, na delegação de serviços públicos. A regre é a concessão ou a permissão de serviços.

Em princípio, a autorização de serviços segue as normas da concessão e da permissão de serviços, no que for cabível.

Na autorização de serviços, a licitação pode ser dispensável ou inexigível, nops termos dos arts. 24 e 25 da L 8.666/93. É formalizada por decreto ou portaria, por se tratar de ato unilateral e precário.

 

CAPÍTULO 9

SERVIDORES PÚBLICOS

 

 

1. Regime jurídico. A Emenda Constitucional n. 19 suprimiu o regime único para os servidores públicos (art. 39 da CF, na redação da EC n. 19 de 4.6.98).

Na redação original do art. 39 da CF exigia-se o regime único, tendo-se interpretado o assunto de três modos: a) o regime único era só o estatutário; b) só estatutário ou só celetista; c) misto, mas com igualdade de direitos e deveres.

Agora, com a modificação do art. 39, e com a referência a ocupante de cargo, função e emprego público (no art. 37, XI e XV, da CF, na redação da EC n. 19), a Constituição eliminou, na verdade, o regime único passando a admitir a convivência entre os sistemas celetista e estatutário.

 

2. Funções, cargos e empregos. A função pública é uma tarefa. Todos os cargos têm uma função, mas nem todas as funções decorrem de um cargo.

Cargo é o posto, o lugar reservado a uma pessoa, para o desempenho de determinadas funções. Os cargos efetivos podem ser isolados ou escalonados em carreira. Os cargos em comissão , ou cargo de confiança, são ocupados em caráter precário, por pessoas que podem ser mantidas ou não no lugar pelo superior hierárquico.

Nos cargos em comissão o servidor pode ser exonerado ad nutum, ou seja, sem necessidade de fundamentação.

O quadro de servidores de cada entidade é formado pelas respectivas carreiras, cargos isolados e funções. A carreira é composta pelas classes existentes dentro de um serviço, sendo cada classe, ou conjunto de cargos da mesma denominação, como que um degrau na evolução da carreira.

A lotação refere-se ao número de servidores previstos para a repartição. Vacância significa cargo sem ocupante. Provimento é o ato de preenchimento do cargo.

Emprego público é a relação empregatícia estabelecida pelo poder público no regime da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT (v. n. 15, adiante)

 

3. Acesso ao serviço público. Os cargos, empregos e funções públicas podem ser exercidos por brasileiros natos ou naturalizados, e também por estrangeiros, de acordo com regulamentação estabelecida em lei (art. 37, I, da CF).

Um exemplo de exercício por estrangeiros é a contratação de professores, técnicos e cientistas de outros países por universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica (art. 207, §§ 1º e 2º, da CF).

A investidura tanto em cargo público como em emprego público depende de aprovação em concurso público, salvo cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF).

São proibidas diferenças nos critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7º, XXX, da CF).

Há divergência no que se refere à idade e ao sexo. Uma corrente proíbe, mesmo, qualquer distinção. Outra corrente, porém, leva em consideração a natureza da atividade, admitindo, então, fixação de idade mínima ou máxima, ou provimento de cargo só por homens ou só por mulheres.

 

4. Contratação por tempo determinado. Pode ser realizada para atender a necessidade temporária, de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF). Na área federal vigora a L. 8.754, de 9.12.93, com as alterações introduzidas pela L. 9.849, de 26.10.99, abrangendo, por exemplo, assistência a situações de calamidade pública ou o combate a surtos endêmicos.

5. Acumulação de cargos. É vedada, em regra, a acumulação remunerada de cargos, empregos ou funções públicas, na administração direta, indireta e fundacional, bem como em sociedades controladas direta ou indiretamente pelo poder pública.

Havendo compatibilidade de horários, permite-se a acumulação nas seguintes hipóteses:

dois cargos de professor (art. 37, XVI, “a”, da CF);

um de professor e outro técnico ou científico (art. 37, XVI, “b”, da CF);

dois cargos de médico (art. 37, XVI, “c”, da CF);

um de juiz e um de professor (art. 95, § ún., I, da CF);

um de promotor e um de professor (art. 128, § 5º, II, “d”, da CF);

um cargo de vereador com qualquer outro cargo, emprego ou função (art. 38, III, da CF).

 

Em qualquer caso, os vencimentos acumulados não podem ultrapassar o teto correspondente aos subsídios dos Ministros do STF (art. 37, XI e XVI, da CF).

O servidor aposentado pode somar seus proventos à remuneração de um dos cargos acumuláveis acima citados (CF, art. 37, § 10).

 

6. Associação sindical. É garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical (art. 37, VI, da CF).

 

7. Direito de greve. O direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica (ainda não editada) (art. 37, VII, da CF).

 

8. Deveres. Entre os principais deveres dos servidores, relacionados na lei federal (L 8.112/90, art. 116), estão os seguintes: zelo e lealdade, cumprimento das normas legais e ordens superiores (salvo se manifestamente ilegais), presteza no serviço, assiduidade, pontualidade.

 

9. Proibições. O servidor não deve exercer comércio, nem asssumir a direção de empresa comercial ou sociedade civil. Não deve exercer comércio, nem assumir a direção de empresa comercial ou sociedade civil. Não deve praticar usura. Não deve deixar que estranhos à repartições façam o serviço, salvo nos casos previstos em lei (L 8.112/90, art.117). Inúmera outras vedações e orientações constam das leis referentes à matéria.

10. Penalidades. Entre as penalidades disciplinares estão a advertência, a suspensão, a demissão, a cassação de aposentadoria (L 8.112/90, art. 127) e, ainda, em certas carreiras, a colocação em disponibilidade.

A advertência é aplicada por escrito, nas infrações mais leves (L 8.112/90, art. 117).

A suspensão, até 90 dias, é aplicada na reincidência de infrações leves (L 8.112/90, art. 130).

A demissão é aplicada nas faltas graves (art. 132), podendo ser acrescida da nota “a bem do serviço público”.

Demissão é dispensa em caráter de penalidade. Exoneração, ao contrário, é dispensa sem conotação de penalidade.

A cassação de aposentadoria é penalidade aplicada no caso de falta punivél com demissão praticada ao tempo em que o servidor, ora aposentado, ainda estava na ativa (art. 134).

A disponibilidade, embora em princípio não o seja, pode também ser uma penalidade, conforme se vê no item seguinte.

 

11. Disponibilidade. A disponibilidade consiste no desligamento do serviço ativo de servidor estável em razão da extinção do cargo, da desnecessidade do cargo ou da reintegração de seu titular, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, até o aproveitamento do servidor em outro cargo vago compatível.

A disponibilidade figura também como medida disciplinar em certas carreiras, como, por exemplo, no art. 42, IV, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, LC 35, de 14.3.79.

 

12. Estabilidade e vitaliciedade. O servidor concursado adquire estabilidade após três anos no exercício de cargo efetivo e aprovação em avaliação de desempenho. Os requisitos para a estabilidade, agora, portanto, são três: concurso, tempo de exercício (três anos) e aprovação de desempenho (art. 41 da CF).

Em princípio, o servidor estável só perde o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo com ampla defesa, ou, ainda, mediante procedimento de avaliação periódica, na forma de lei complementar com ampla defesa.

Excepcionalmente, porém, pode também o estável vir a perder o cargo por excesso de despesa com pessoal. A hipótese ocorre quando, mesmo após as medidas prévias cabíveis, a despesa com pessoal ativo e inativo, da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, exceder os limites estabelecidos em lei complementar (art. 169 da CF).

Neste último caso, caberá indenização de um mês de remuneração por ano de serviço (art. 169, § 5º, da CF). O cargo reduzido será considerado extinto, não podendo ser criado outro, igual ou semelhante, pelo prazo de quatro anos (§ 6º).

No que se refere aos servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado, serão editadas leis com critérios e garantias especiais para os casos de perda de cargo em razão de avaliação periódica de desempenho ou por excesso de despesa com pessoal (art. 247 da CF, acrescendo pelo art. 32 da EC 19).

Nos cargos vitalícios a perda do cargo só pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado. A vitaliciedade abrange os juízes de direito, os membros do Ministério Público e os membros dos Tribunais de Contas.

 

 

13. Vencimento-Vencimentos e Subsídios. De acordo com a terminologia que costuma ser empregada nas leis que regem o assunto, o termo “vencimento”, no singular, possui o significado de retribuição pecuniária básica ou padrão.

“Vencimentos”, no plural, significa a soma do padrão mais as vantagens do cargo, como adicionais e gratificações. É o mesmo que remuneração.

Subsídio é a denominação da remuneração única de membro do Poder (Executivo, Legislativo, Judiciário), de detentor de mandato eletivo, de Ministro de Estado e de Secretários Estaduais e Municipais. O subsídio é fixado em parcela única, vedado qualquer acréscimo (art. 39, § 4º, da CF).

 

O vencimento (retribuição-padrão) não pode ser inferior ao salário mínimo (art. 7º, IV, c/c art. 39, § 3º, da CF).

Por outro lado, há limites máximos de percepção, baseados nos subsídios dos Ministros do STF (art. 37, XI, da CF).

Em princípio, os vencimentos são irredutíveis (art. 37, XV, da CF). Podem eles, porém, sofrer a incidência dos seguintes fatores:

 

I – teto não excedente aos subsídios dos Ministros de STF (art. 37, XI, da CF);

 

II – desconsideração de acréscimos pecuniários para fins de concessões de acréscimos ulteriores (art. 37, XIV, da CF);

 

III – sujeição ao imposto de renda (art. 153, III, da CF).

 

Os vencimentos têm caráter salarial e alimentar, sendo, portanto, impenhoráveis. O mesmo ocorre com os subsídios, por terem a mesma natureza.

Os adicionais podem ser por tempo de serviço, como os qüinqüênios ou a sexta-parte. Podem ser também por função, como o adicional de dedicação exclusiva.

As gratificações podem ser de serviço, como a gratificação de representação ou pessoais, como o salário-família.

 

14. Aposentadoria. Após a EC 20, de 16.12.98, a aposentadoria do servidor público poder ser classificada em quatro categorias: o regime anterior, o regime básico atual, o regime de transição e o regime de previdência complementar.

 

14.1 Regime anterior

 

A lei assegurou o regime anterior para os que já estavam aposentados na data da EC 20, e também para os que, na data, já possuíam os requisitos para se aposentarem (EC 20, art. 3°, caput, e § 3º).

No regime anterior havia a aposentadoria por idade e a aposentadoria por tempo de serviço, espécies agora substituídas por uma conjungação de idade com tempo de serviço, tempo no serviço público e tempo no último cargo a ser considerado para a aposentadoria.

 

Regime básico atual

 

A aposentadoria, no regime básico atual, pode dar-se pelos seguintes fundamentos:

 

aposentadoria,voluntária com proventos integrais (CF, art. 40, § 1º, III, “a”):

a-1) homens: 60 anos de idade e 35 anos de contribuição;

a-2) mulheres: 55 anos de idade e 30 anos de contribuição;

 

aposentadoria voluntária com proventos proporcionais (aposentadoria por idade) (CF, art. 40, § 1º, III, “b”):

b-1) homens: 65 anos de idade;

b-2) mulheres: 60 anos de idade.

 

Requisitos adicionais, em ambas as hipóteses acima: 10 anos de efetivo exercício no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria (CF, art. 40, § 1º, III).

Até que lei venha disciplinar a matéria, o tempo de serviço equivale, em todos os casos, ao tempo de contribuição (EC 20, art. 4º).

Para efeito de aposentadoria, continua a contagem recíproca do tempo de

contribuição da administração pública e da atividade privada (CF, arts. 40, § 9º, e 201, § 9º).

 

c) aposentadoria voluntária de professor (com tempo de serviço exclusivamente de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio).

Redução em 5 anos nos requisitos de idade e de tempo de contribuição, para a aposentadoria com proventos integrais (CF, art. 40, § 5º).

d) aposentadoria compulsória, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, § 1º, II).

 

e) aposentadoria por invalidez permanente, com proventos proporcionais ao tempo de serviço. E com proventos integrais nos casos de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei (CF, art. 40, § 1º, I).

Regime de transição

 

A lei estabeleceu um regime de transição para a aposentadoria voluntária dos servidores que já se encontravam no serviço público na data da publicação da EC 20 (16.12.98), com os seguintes requisitos.

 

a) aposentadoria voluntária de transição com proventos integrais (EC 20, art. 8º, III, “b”):

homens: 53 anos de idade e 35 anos de contribuição;

mulheres: 48 anos de idade e 30 anos de contribuição.

 

Requisitos adicionais: 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria e mais um período adicional de contribuição.

O período adicional é de 20%, calculado sobre o espaço de tempo que vai da EC 20 (16.12.98) à data em que o servidor completaria 35 anos de contribuição (homem) ou 30 anos (mulher) (EC 20, art. 8º, III, “b”). Um servidor, por exemplo, tinha 30 anos de serviço (contribuição) no dia 16.12.98 (data da EC 20), faltando, portanto, 5 anos para completar os 35 anos exigidos pela lei. Cinco anos equivalem a 60 meses e 20% de 60 meses são 12 meses, ou um ano. Em conseqüência, esse servidor, além de Ter obrigatoriamente 53 anos de idade, terá de apresentar também 36 anos de contribuição (serviço) (35 anos regulamentares, mais 1 ano de adicional).

 

b) aposentadoria voluntária de transição com proventos proporcionais (EC 20, art. 8º, § 1º, II):

 

homens: 53 anos de idade e 30 anos de contribuição;

mulheres: 48 anos de idade e 25 anos de contribuição.

 

Requisitos adicionais: 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria, e mais um período adicional de contribuição, de 40%, na forma acima

exemplificada (EC 20, art. 8º, § 1º, “b”). Os proventos, no caso, serão de 70% de remuneração da ativa, mais 5% por ano de adicional de contribuição, até o limite de 100%.

Na hipótese em exame, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou do Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a publicação da EC 20 contado com o acréscimo de 17% (EC 20, art. 8º, § 3º), não se entendendo, aqui, a limitação do benefício só para homens. Assim também os professores, com os requisitos já referidos (acréscimo, na contagem de tempo, de 17% para homens e 20% para mulheres) (EC 20, art. 8º, § 4º).

 

Regime de previdência complementar

 

Futuramente, quando for editada lei complementar sobre o assunto, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir o regime de previdência complementar.

Neste regime, pode ser fixado um teto para as aposentadorias, de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), reajustáveis, ficando o restante, se for o caso, para ser coberto por fundos próprios, ainda não definidas, mantidos por contribuições, bens e direitos (CF, art. 40, § 14; EC 20, art. 14).

Mas o regime de previdência complementar só poderá ser aplicado mediante prévia e expressa opção do servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da lei complementar editada sobre a matéria (CF, art. 40, § 16).

 

15. Emprego público. Emprego público é a relação empregatícia estabelecida pelo poder público no regime da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT e legislação trabalhista correlata. A Lei 9.962, de 22.2.2000, regula a matéria na área federal.

 

A contratação depende de concurso público. A despedida limita-se a quatro hipótese:

 

a) falta grave (art. 482 CLT);

b) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;

c) necessidade de redução de quadro de pessoal, por excesso despesa, de acordo com a regulamentação respectiva (art. 169 CF);

d) insuficiência de desempenho, também de acordo com a regulamentação respectiva.

 

Órgãos com autonomia gerecial (art. 37, § 8º, CF), como as fundações, não estão sujeitas às quatro limitações acima.

Cargos em comissão não podem ser providos pelo regime de emprego público.

  9. Contratos Administrativos: Considerações Preliminares

 

Nos contratos em geral - instrumentos jurídicos formalizadores de acordos de vontade e historicamente utilizados no âmbito das relações privadas, prevalece, em regra, a rígida igualdade formal entre as partes, da qual decorrem três princípios fundamentais: o contrato faz lei entre as partes; os contratos devem ser observados (pacta sunt servanda) e

prevalecem sempre os princípios de ordem pública sobre o pactuado entre as partes.

No ordenamento jurídico brasileiro, as normas gerais sobre contratos são tratadas no Código Civil, arts. 1079 a 1121. Entretanto, essas normas aplicam-se supletivamente aos contratos administrativos, pois eles possuem legislação própria plasmada na Lei nº 8666/93 e suas alterações.

 

Art. 1079. A manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 85, 126, 129, 1.027, 1.084, 1.090, 1.094, 1.292 e 1.483.

2) Ver C. Com., artigos 130 e 131.

3) Ver Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, artigos 18, § 2º, 2ª parte, e 54.

Art. 1080. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso. (Redação dada ao artigo pelo Decreto Legislativo nº 3.725, de 15.01.1919)

Art. 1081. Deixa de ser obrigatória a proposta:

I - Se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita.

Considera-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone.

II - Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente.

III - Se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado.

IV - Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.

Nota: Ver Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, artigo 49, "caput".

Art. 1082. Se a aceitação, por circunstância imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos.

Nota: Ver CCB, artigos 1.059 a 1.061.

Art. 1083. A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.

Art. 1084. Se o negócio for daqueles, em que se não costuma a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 1.079 e 1.292.

2) Ver Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, artigo 39, § único.

Art. 1085. Considera-se inexistente a aceitação, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratação do aceitante.

Art. 1086. Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto:

I - No caso do artigo antecedente.

II - Se o proponente se houver comprometido a esperar resposta.

III - Se ela não chegar no prazo convencionado.

Nota: Ver C. Com., artigos 27 e 127.

Art. 1087. Reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto.

Nota: Ver Dec.-Lei nº 4.657/42, Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 9º, § 2º.

Art. 1088. Quando o instrumento público for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo à outra as perdas e danos resultantes do arrepedimento, sem prejuízo do estatuído nos artigos 1.095 a 1.097.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 133, 134, 879, 1.059 a 1.061 e 1.095.

2) Ver C. Com., artigo 126.

3) Ver Súmula 412 do STF

Art. 1089. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.

Nota: Ver CCB, artigos 257, 1.402 e 1.776.

Art. 1090. Os contratos benéficos interpretar-se-ão estritamente.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 85 e 1.483.

2) Ver C. Com., artigos 130 e 131.

Art. 1091. A impossibilidade da prestação não invalida o contrato, sendo relativa, ou cessando antes de realizada a condição.

Nota: Ver CCB, artigo 116.

  CAPÍTULO 10

DOS CONTRATOS BILATERAIS

Art. 1092. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em seu patrimônio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer prestação em primeiro lugar, recusar-se a esta, até que a outra satisfaça a que lhe compete ou dê garantia bastante de satisfazê-la.

Parágrafo único. A parte lesada pelo inadimplemento pode requerer a rescisão do contrato com perdas e danos.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 159, 1ª parte, 954, 954, III, 1.056, 1.059 a 1.061, 1.130, 1.131, 1.261 e 1.427.

2) Ver C. Com., artigo 198.

Art. 1093. O distrato faz-se pela mesma forma que o contrato. Mas a quitação vale, qualquer que seja a sua forma.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 939 a 946.

2) Ver C. Com., artigos 337 e 338.

3) Ver Lei nº 6.015/73, Registros Públicos, artigo 251.

  CAPÍTULO 11

DAS ARRAS

Art. 1094. O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes, firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato.

Notas:

1) Ver CCB, artigo 1.088.

2) Ver C. Com., artigo 218.

Art. 1095. Podem, porém, as partes estipular o direito de se arrepender, não obstante as arras dadas. Em caso tal, se o arrependido for o que as deu, perdê-las-á em proveito do outro; se o que as recebeu, restituí-las-á em dobro.

Notas:

1) Ver CCB, artigo 1.098.

2) Ver C. Com., artigo 218.

3) Ver Súmula 412 do STF

Art. 1096. Salvo estipulação em contrário, as arras em dinheiro consideram-se princípio de pagamento. Fora esse caso, devem ser restituídas, quando o contrato for concluído, ou ficar desfeito.

Art. 1097. Se o que deu arras, der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro.

  CAPÍTULO 12

DAS ESTIPULAÇÕES EM FAVOR DE TERCEIRO

Art. 1098. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante o não inovar nos termos do artigo 1.100.

Nota: Ver CCB, artigos 74, III, e 1.180.

Art. 1099. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

Art. 1100. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contraente (artigo 1.098, parágrafo único).

Parágrafo único. Tal substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

Nota: Ver CCB, artigo 1.473.

  CAPÍTULO 13

DOS VÍCIOS REDIBITÓRIOS

Art. 1101. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações gravadas de encargo.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 86, 128, 178, §§ 2º e 5º, IV, 1.105, 1.135 a 1.138, 1.144, 1.167, 1.180 e 1.191.

2) Ver C. Com., artigos 210 e 211.

3) Ver Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, disposições sobre o assunto.

Art. 1102. Salvo cláusula expressa no contrato, a ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade (artigo 1.103). (Redação dada ao artigo pelo Decreto Legislativo nº 3.725, de 15.01.1919)

Nota: Ver Lei nº 8.078/90, Código do Consumidor, artigos 24 e 25.

Art. 1103. Se o alienante conhecia o vício, ou o defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

Nota: Ver CCB, artigos 1.059 a 1.061.

Art. 1104. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição.

Art. 1105. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (artigo 1.101), pode o adquirente reclamar abatimento no preço (artigo 178, § 2º e § 5º, nº IV).

Notas:

1) Ver artigo 1.243.

2) Ver Lei nº 8.078/90, Código do Consumidor, artigo 18, § 1º, III.

Art. 1106. Se a coisa foi vendida em hasta pública, não cabe a ação redibitória, nem a de pedir abatimento no preço.

Nota: Ver CPC, artigos 686 a 707.

  CAPÍTULO 14

DA EVICÇÃO

Art. 1107. Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade.

Parágrafo único. As partes podem reforçar ou diminuir essa garantia.

Notas:

1) Ver CCB, artigos 170, III, 285, 521, 998, 1.032, 1.179, 1.377, 1.802 a 1.804.

2) Ver CPC, artigos 948, 949 e 974, § 2º.

Art. 1108. Não obstante a cláusula que exclui a garantia contra a evicção (artigo 1.107), se esta se der, tem direito o evicto a recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, se não soube do risco da evicção, ou dele informado, o não assumiu.

Art. 1109. Salvo estipulação em contrário, tem direito o evicto, além da restituição integral do preço, ou das quantias, que pagou:

I - À indenização dos frutos que tiver sido obrigado a restituir.

II - À das despesas dos contratos e dos prejuízos que diretamente resultarem da evicção.

III - Às custas judiciais.

Art. 1110. Subsiste para o alienante esta obrigação, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto dolo do adquirente.

Nota: Ver CCB, artigos 92 a 97.

Art. 1111. Se o adquirente tiver auferido vantagens das deteriorações, e não tiver sido condenado a indenizá-las, o valor das vantagens será deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

Art. 1112. As benfeitorias necessárias ou úteis, não abonadas ao que sofreu a evicção, serão pagas pelo alienante.

Nota: Ver CCB, artigo 63, §§ 2º e 3º.

Art. 1113. Se as benfeitorias abonadas ao que sofreu a evicção tiverem sido feitas pelo alienante, o valor delas será levado em conta na restituição devida.

Art. 1114. Se a evicção for parcial, mas considerável, poderá o evicto optar entre a rescisão do contrato e a restituição da parte do preço correspondente ao desfalque sofrido.

Nota: Ver CCB, artigo 1.105.

Art. 1115. A importância do desfalque, na hipótese do artigo antecedente, será calculada em proporção do valor da coisa ao tempo em que se evenceu.

Art. 1116. Para poder exercitar o direito, que da evicção lhe resulta, o adquirente notificará do litígio o alienante, quando e como lho determinarem as leis do processo.

Nota: Ver CPC, artigos 70, 76 e 109.

Art. 1117. Não pode o adquirente demandar pela evicção:

I - Se foi privado da coisa, não pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, força maior, roubo, ou furto.

II - Se sabia que a coisa era alheia, ou litigiosa.

  CAPÍTULO 15

DOS CONTRATOS ALEATÓRIOS

Art. 1118. Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas futuras, cujo risco de não virem a existir assume o adquirente, terá direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tenha havido culpa, ainda que delas não venha a existir absolutamente nada.

Art. 1119. Se for aleatório, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, terá também direito o alienante a todo o preço, desde que de sua parte não tiver concorrido culpa, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior à esperada.

Parágrafo único. Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o adquirente restituirá o preço recebido.

Nota: No texto publicado, a expressão, equivocadamente, é "adquirente", em lugar de "alienante".

Art. 1120. Se for aleatório, por se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, terá igualmente direito o alienante a todo o preço, posto que a coisa já não existisse, em parte, ou de todo, no dia do contrato.

Art. 1121. A alienação aleatória do artigo antecedente poderá ser anulada como dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contraente não ignorava a consumação do risco, a que no contrato se considerava exposta a coisa.

Tais mudanças vieram com as Leis 8883/94 e 9648/98, que, como já mencionado, integram o Estatuto Federal Licitatório, o qual conceitua o contrato, para os seus fins, no parágrafo único do seu art. 2º e, a partir do seu art. 54, estabelece as normas gerais dos contratos decorrentes das licitações por ele normatizadas. Os contratos de prestação de serviços públicos, que podem ser considerados como um tipo específico de contrato administrativo, veiculados por meio de concessão ou permissão, estes são regidos pela Lei nº 8987/95. Além desses, temos no nosso Ordenamento Jurídico outras normas referentes a contratos entre o Poder Público e particulares. Trataremos aqui algumas das principais normas contratuais.

 

15.1 Os Contratos Administrativos segundo a Lei 8666/93 e Alterações

 

Nos contratos administrativos, ajustes celebrados, em regra, entre o Poder Público e os particulares, os princípios elencados no item anterior, operam mais em favor de uma das partes (a Administração Pública) do que em função da outra (o particular contratado). Ocorre que nesse tipo de contrato, embora a Administração Pública também tenha que obedecer a estes princípios, por vezes teria que se afastar deles, em virtude da sua supremacia e das prerrogativas de poder público que lhe são inerentes.

A Administração Pública, por estar agindo em função da coletividade e perseguindo o interesse público, detém o poder de tornar a relação contratual instável, seja alterando ou então rescindindo o contrato de maneira unilateral, e sacrificando, dessa forma, os princípios citados. É exatamente por isso que os contratos administrativos possuem também as chamadas "cláusulas exorbitantes", fora, portanto, da órbita do direito privado e privilegiadoras da Administração Pública.

Tais cláusulas, que ocorrem em função do Poder Público, podem ser enumeradas da seguinte maneira:

1. Alteração e rescisão unilateral do contrato, no que se refere às suas cláusulas regulamentares.

2. Impossibilidade pelo contratado de argüir à exceção do contrato não-cumprido (comum a ambas as partes nos contratos de Direito Privado), exceto em situações especiais (art. 78, incs. XIV e XV, da Lei nº 8666/93).

3. Controle da execução do contrato por parte do Poder Público contratante por meio da fiscalização.

4. Possibilidade de aplicação de penalidades contratuais pela Administração.

5. Possibilidade de intervenção na execução do contrato em virtude do interesse público.

6. Obrigatoriedade da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

7. Possibilidade de ocupação provisória de bens, pessoal e serviços vinculados ao contrato, na hipótese de rescisão do contrato ou de apuração de faltas contratuais. Todas essas cláusulas são depreendidas do art. 58 e seus parágrafos da Lei nº 8666/93, exceto o item 2, supracitado.

 

Apesar de todas essas prerrogativas em favor do Poder Público, o particular contratado tem garantias contra eventuais perdas patrimoniais decorrentes destas cláusulas. Essas garantias constam no § 2° do citado art. 58.

A atual legislação sobre licitações e contratos administrativos em geral, decorrente da Lei nº 8666/93 e alterações, editada em cumprimento do art. 22, XXVII, da Constituição Federal, embora de caráter geral, não se ocupou com a normatização dos contratos de concessão de serviços públicos, prescrevendo tão somente que as concessões em geral serão precedidas de licitação (a Constituição Federal de 1988, no art. 175, prevê o instrumento da concessão na forma contratual especificamente para a prestação de serviços públicos).

Saliente-se também que a Lei 8666/93, no seu art. 62, 3º, inc. I, prevê a possibilidade de contratos feitos pelo Poder Público regidos pelo direito privado (contratos administrativos atípicos, conforme salienta Meirelles),27 no qual o Poder Público abre mão da sua superioridade frente aos administrados, fazendo um contrato não mais de cunho administrativo. Contudo, mesmo nesses casos, como determina o citado artigo, são mantidas algumas das prerrogativas públicas, como a obrigatoriedade da definição do objeto e a preservação das cláusulas exorbitantes, eliminando-se basicamente o processo licitatório prévio. Apesar disso, parte da doutrina e da jurisprudência defende a tese de que esses contratos devem ser regidos inteiramente pelo Direito Privado.

Como exemplo dessa outra modalidade contratual (contrato administrativo atípico), aponta-se o Decreto-Lei 9760/46, que regulamenta os casos de locações residenciais feitas pelo Poder Público para as autoridades federais (agora regulados pelo Decreto 810/93), os arrendamentos de terras públicas para a exploração agrícola e ainda os casos de enfiteuse.

Embora este último instituto seja decadente no âmbito do Direito Privado, a Constituição de 1988 o recepcionou na esfera pública, ao dispor no parágrafo 3º do art. 49 das Disposições Constitucionais Transitórias que a enfiteuse continuará sendo aplicada nos terrenos de marinha situados na faixa de segurança a partir da orla marítima.

 

15.2 Os Contratos Administrativos segundo a Lei 8987/95

 

No que se refere aos contratos administrativos que têm por objeto a prestação de serviços públicos, a sua legislação veio em decorrência da regulamentação do art. 175 e parágrafo da Constituição Federal de 1988, ou seja, com a Lei nº 8987/95, que, como já mencionado, normatizou tanto as concessões quanto as permissões para prestação de serviços públicos por parte dos agentes privados. Vejamos, então, algumas das inovações trazidas por essa lei, face às cláusulas exorbitantes, que regem os contratos administrativos regulados pela Lei 8666/93 e alterações.

Começando pela possibilidade de intervenção, normalmente cabível, por parte do Poder Público para garantir a regularidade e a continuidade do serviço, esta hipótese é uma decorrência típica das cláusulas exorbitantes. A esse respeito, o art. 33 da Lei nº 8987/95 assevera que: "Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa".

De acordo com esse preceito, condiciona-se a intervenção a uma espécie de cláusula resolutiva, por força da qual a não-instauração do processo no prazo legal ou a sua procrastinação além do prazo (art. 33, inc. 2º) determinam a cessação dos efeitos da sanção e o retomo ao status quo ante.

É exemplar a esse respeito também o art. 38 da mesma lei, que trata da caducidade do contrato, ou seja, da hipótese de rescisão contratual em virtude de inadimplência do contratado particular. Nesse dispositivo, uma das grandes inovações concernentes a esse tema é dada no inc. III do citado artigo, ao estabelecer: "Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no parágrafo 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento nos termos contratuais".

Com relação ao referido prazo para corrigir falhas, entende-se que, embora ele esteja

na esfera discricionária da Administração Pública, pode haver aqui um controle jurisdicional sobre o dimensionamento do prazo com o fim de não inutilizar a vontade da lei, devendo o juiz basear-se, para este fim, no princípio da razoabilidade (já comentado nesta obra).

As inovações fundamentais desses dispositivos referem-se, primeiro, ao ônus da prova, que passa a ser do Poder Público. Dito de outra forma, presume-se, tanto na hipótese do art. 33 como no parágrafo 3º do art. 38 da Lei 8987/95, a inocência do concessionário, de maneira a transferir o ônus probandi da falta grave ao Poder Público. Em segundo lugar, processualiza-se, cada vez mais, a atividade administrativa e com isso garante-se uma maior qualidade em termos de apreciação e decisão dados pelo agente competente, pois serão melhor atendidos os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Outra das inovações trazidas pela referida lei e que afetou as prerrogativas especiais do Poder Público contratante refere-se ao princípio da "exceção do contrato não-cumprido" (exceptio non adimpleti contractus), Sabe-se que, pelo estabelecido no art. 1092 do Código Civil, "nos contratos bilaterais, nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir a implementação da do outro". Sabe-se também que, no caso dos contratos administrativos em geral, tal princípio prevalece mais com relação ao Poder Público (ver o art. 78, incs. XIV e XV, da Lei 8666/93).

A esse respeito, Rivero assevera que sempre se assegura a continuidade do serviço, pois o particular não pode desligar-se da sua obrigação invocando o não-cumprimento pela Administração ou dificuldades materiais ou pecuniárias. Ao serem preenchidas essas condições, a única justificativa do particular seria a invocação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus). Portanto, somente motivos de força maior poderiam exonerar o concessionário. Para Meirelles, 28 a execução, nesse caso, pode ser substituída pela subseqüente indenização dos prejuízos suportados pelo particular, ou pela ação rescisória movida por ele, sendo dele também o ônus de provar a culpa da Administração Pública.

A Lei 8987/95 tornou positivada esta última hipótese levantada pelo administrativista pátrio ao estabelecer, no seu art. 39 e parágrafo, que:

"O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para este fim".

"Parágrafo único - Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até decisão judicial transitada em julgado".

Deve-se considerar a respeito desta última citação que, segundo o entendimento do judiciário, deve ser a mais ampla possível a interpretação do parágrafo único deste artigo, pois a tutela judicial para esses casos pode ser obtida inclusive com ações cautelares ou de tutela antecipatória em atendimento ao art. 5º, inc. XXXV da Constituição Federal.

Se, pelo exposto até o momento, esta lei gera vantagens ao particular contratado, ao aproximar o seu regime contratual ao regime geral dos contratos tratados pelo Código Civil e que dispõe sobre os negócios jurídicos na órbita privada, por outro lado, comete excessos movida pela mesma razão - excessos esses que, além de poderem ser prejudiciais ao interesse público, afrontam também a própria Constituição. Exemplo disso encontra-se no art. 25 da Lei 8987/95, que declara, nos seus parágrafos 1º e 2º, respectivamente, que:

 

"Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou

complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

"Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação Jurídica entre os terceiros e o poder cedente."

 

Tais dispositivos ferem a Constituição em pelo menos três aspectos29.

Em primeiro lugar, deve-se observar que o contrato de concessão transfere ao particular a prestação de um serviço, e não a titularidade deste, que continua a ser do Estado. Portanto, a disponibilidade sobre o serviço público não pode ser transferida ao particular.

Em segundo lugar, fere-se o princípio da impessoalidade (caput do art. 37 da CF), pois o particular não pode, em decorrência dele, contratar por sua livre escolha e mediante critérios pessoais uma terceirização da atividade.

Em terceiro lugar, os dispositivos em análise estão burlando a regra constitucional que obriga a licitação como procedimento prévio a uma contratação pelo Poder Público (art. 37, inc. XXI, da CF), critério esse que exige uma habilitação técnica e um julgamento objetivo para a consecução do negócio jurídico.

 

9.3 Os Contratos de Gestão

 

Ainda a respeito dos contratos que podem ser celebrados com o Poder Público, temos o chamado contrato de gestão (previsto no § 8º e incs. do art. 37 da CF) instrumento esse que visa a permitir ao Estado desvincular-se ainda mais de funções tais como o atendimento à saúde, educação, pesquisa e previdência e outras, pois, com esse tipo de contrato, tanto as associações civis sem fins lucrativos que exploram ou venham a explorar esse tipo de atividades quanto as autarquias e fundações públicas que também o fazem, podem, mediante esse tipo de acordo, manter com o Poder Público um programa de metas a serem atingidas nestas áreas, sem um envolvimento maior por parte do Poder Público, na consecução dessas atividades ou na sua fiscalização imediata, mas na cobrança do cumprimento final das metas fixadas neste contrato que definirá o tipo de relação e compromissos entre os signatários, prevendo a forma de acompanhamento e avaliação de desempenho institucional da entidade para efeito de supervisão ministerial. Ou seja, promove-se uma descentralização maior em termos de autonomia para as entidades da administração indireta e cria-se outro tipo de vínculo com as entidades privadas que exercem tais funções.

Esse tipo de política foi batizado pelo governo como Programa Nacional de Publicização (PNP), que, segundo o discurso governamental, visa a permitir a publicização (o Estado atuando simultaneamente com outras organizações privadas, estimulando, via contrato de gestão, a sua atuação na saúde, educação, cultura, proteção ambiental, etc.) de atividades no setor de prestação de serviços não-exclusivos do Estado.

Essa forma de administrar chama-se Administração gerencial ou de gestão. Em tal perspectiva, as associações civis sem fins lucrativos que vierem a celebrar contratos de gestão poderão fazê-lo somente após se tornarem organizações sociais, e as autarquias e fundações públicas, agências executivas. Exemplos de normas que prevêem esse tipo de contrato são a Lei 9637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, criando o Programa Nacional de Publicização, extinguindo os órgãos e as entidades que menciona e absorvendo as suas atividades por tais organizações, e o Decreto nº 2487/98, que qualifica as autarquias e as fundações como agências executivas,

estabelecendo critérios e procedimentos para a elaboração, o acompanhamento e a avaliação dos contratos de gestão e dos planos estratégicos de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades qualificadas, além de outras providências.

 

CAPÍTULO 16

Poder de Polícia

 

O poder de polícia da Administração Pública constitui-se em limitações impostas pelo Poder Público à liberdade e à propriedade dos administrados, dentro dos limites da lei, que por sua vez regulamenta os direitos e as garantias constitucionais (arts. 5º a 17º da Constituição Federal). Tudo isso vem em decorrência da ação da sua polícia administrativa. Esta, por seu turno, não se confunde com a polícia judiciária, ou seja, a polícia civil (Federal ou Estadual) juridicamente subordinada ao Código Penal e cuja atuação é de natureza investigativa e ostensiva, sobre as pessoas, de forma individual ou geral.

Também essas não devem ser confundidas com a chamada polícia de manutenção da ordem pública (Polícia Militar) que, juridicamente subordinada a um Código Penal Militar, também age de forma ostensiva sobre as pessoas.

Advirta-se que este último tipo de polícia constitui-se em uma distorção de um Estado que se proclama Democrático de Direito (art. 1º da CF), pois essa corporação, ao cuidar da ordem pública interna e devendo interagir com os cidadãos na manutenção desta ordem, o faz sob uma estrutura militar (organização do Estado que deve zelar pela sua soberania cuidando da defesa externa) e cuja preparação visa fundamentalmente aos conflitos armados.

Além disso, essa polícia "concorre" com a polícia judiciária, que, de regra, é a que deve cuidar da ordem estatal interna, não havendo entre elas unidade ou cooperação e, sim, em muitos casos, conflitos de competência na sua atuação.

Se, de um lado, essas polícias (Judiciária e Militar) agem sobre as pessoas, a polícia administrativa age sobre bens, direitos e atividades exercidas na sociedade civil que possam afetar a coletividade, sendo esse, portanto, o seu objeto.

Exemplos de legislação a qual se subordina a polícia administrativa nas suas várias divisões (sanitária, florestal, de trânsito, etc.) encontram-se em leis tais como o Código Florestal, o Código de Águas, as leis ambientais, o Código de Mineração e os códigos de posturas municipais.

Por último, citamos como definição legal de Poder de Polícia o art. 78 do Código Tributário Nacional, que assevera: "Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina de produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos".

 

CAPÍTULO 17

Servidores Públicos

 

Os servidores públicos, também chamados de agentes administrativos, são espécie do

gênero agente público, gênero que designa todo aquele indivíduo que exerce algum tipo de atividade ligada ao Estado, seja ela em caráter remunerado ou não. Portanto, agente público será tanto o Presidente da República quanto um senador, deputado, vereador, servidor autárquico ou de outra entidade da administração indireta, um permissionário de serviço público, etc. No caso dos servidores públicos, eles diferenciam-se das outras espécies de agentes públicos por serem agentes que titularizam um cargo público e não uma simples função, em qualquer dos três poderes do Estado e das suas esferas políticas, exercendo atividade de natureza profissional, de caráter não-eventual, sob relação hierárquica de dependência e regido por um tipo de legislação específica (que pode ser estatutária ou não).

A Constituição de 1988, originariamente determinou a criação de um regime jurídico único a ser instituído em cada esfera política da federação para normatizar a atividade dos servidores públicos de cada uma dessas esferas.

Com isso, na esfera da União, criou-se a Lei nº 8112/90 como regime jurídico único dos seus servidores, Com a Emenda Constitucional nº 19 de 4/6/98, o art. 39 da CF que determinava a obrigatoriedade de adoção do regime jurídico único foi alterado, flexibilizando o tipo de regime de trabalho para esses agentes ao estatuir que: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes". Entretanto, na esfera da União, permaneceu a Lei nº 8112/90 como o regime único dos seus servidores, pois, a necessidade de alteração do dispositivo constitucional deveu-se mais ao fato de que a rigidez do regime anterior, segundo o discurso governamental, fez até hoje com que os Estados e Municípios comprometessem a maior parte da sua receita com o pagamento dos seus agentes, em virtude dos "privilégios" constitucionais que auferiam os servidores, antes da emenda 19.

 

Curiosamente, essas distorções na aplicação das receitas públicas dos Estados e municípios não se verificam na esfera da União (tanto que esta preservou o seu Regime Jurídico único), o que pode indicar que esse problema nas outras unidades federadas se devesse mais à má gestão política dos sucessivos governos do que às prerrogativas legais dos servidores públicos. Apesar disso, a própria Lei 8112/90, embora preservada, sofreu uma série de alterações nos seus artigos, sendo que as principais são:

 

1. Eliminação da possibilidade de prorrogação do prazo de trinta dias para a posse do servidor admitido e redução do prazo para entrada em exercício de trinta dias para quinze dias.

2. Permissão do exercício funcional provisório para acompanhar cônjuge ou companheiro que tenha sido deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo nos Poderes Legislativo e Executivo, agora somente concedida quando o cônjuge ou companheiro também for servidor público civil ou militar de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e municípios.

3. Eliminação da substituição em cascata. Anteriormente, quando o titular de um cargo ou função se afastava, ocorria uma corrente de substituições em série, desde o nível hierárquico do afastado até o mais baixo. Considerando que normalmente são seis os níveis hierárquicos dos órgãos públicos, a concessão de férias ou licença de um servidor acarretava o pagamento de substituições aos outros cinco servidores. Agora, o substituto do afastado assume automática e cumulativamente o exercício do cargo em comissão ou função de confiança sem prejuízo do cargo que já ocupa, percebendo a remuneração de um dos cargos, de acordo com a sua opção.

4. A conversão em pecúnia de 1/3 das férias foi extinta e reduzida, bem como foi permitido gozar as férias de forma parcelada, em até três etapas, desde que requeridas pelo servidor e autorizadas pela administração.

5. 5.                                         A licença-prêmio por assiduidade, de três meses, após o decurso de tempo de cinco anos ininterruptos de efetivo exercício, foi transformada em licença para capacitação após o mesmo decurso de tempo.

Além dessa, foi ampliado o período da licença para tratar de assuntos particulares sem remuneração, dos antigos dois anos para três anos consecutivos, podendo-se prorrogar por período não-superior a esse limite.

No caso da licença por motivo de doença em pessoa da família do servidor, foi excluído o parente colateral consangüíneo ou afim até o segundo grau civil e incluído o dependente que viva às expensas do servidor. Foi acrescida também, como requisito da licença, a impossibilidade de compensação de horários, bem como reduzido o prazo de remuneração da licença de noventa para trinta dias, podendo ser prorrogado por mais trinta a critério de junta médica oficial.

A licença para atividade política passou a compreender o período que vai do registro da candidatura do servidor até o 10º dia seguinte ao pleito; anteriormente, ele se estendia até o 15º dia útil. A licença para mandato classista foi mantida, porém retirada a sua remuneração e limitado o número de servidores em licença. A licença remunerada para tratamento de saúde do próprio servidor foi limitada a 24 meses cumulativos ao longo do tempo de serviço prestado à União.

6. As reposições e as indenizações ao erário devidas pelos servidores são efetuadas em parcelas cujo valor não exceda a 10% da sua remuneração. A reposição será efetuada em parcelas não-excedentes a 25% ou em uma única parcela, quando constatado pagamento indevido no mês anterior ao do processamento da folha de pagamento.

7. A União passou a ser responsável pelo ônus financeiro das requisições de servidores de outras esferas de governo, bem como de empresas públicas e sociedades de economia mista que não recebam recursos financeiros do Tesouro Nacional.

8. No que se refere à regulamentação do processo administrativo disciplinar, foi instituído o rito sumário para apuração dos casos de acumulações ilícitas de cargos, empregos ou funções, abandono de cargo e inassiduidade habitual, preservando-se o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa.

Por último, saliente-se que as mudanças mais significativas a respeito dos servidores públicos de todas as esferas do Estado ocorreram como parte da EC nº 19, alterando vários preceitos contidos nos arts. 37 a 41 da Constituição Federal, tais como a já mencionada flexibilização do regime de trabalho, além das novas regras de estabilidade, critérios de demissão e os padrões de vencimento.

Saliente-se, também, que com a E.C. n° 20, de 15.12.1998 (Reforma da Previdência) também os servidores públicos foram atingidos nas suas prerrogativas constitucionais com o acréscimo do parágrafo 10 ao art. 37 e alteração na redação do caput do art. 40, além dos seus parágrafos e incisos, dentre outras alterações.

 

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 19, DE 04 DE JUNHO DE 1998

(DOU 05.06.1998)

Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do artigo 60 da Constituição Federal, promulgam esta Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º. Os incisos XIV e XXII do artigo 21 e XXVII do artigo 22 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 21. Compete à União:

.....................................................................

XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio;

.....................................................................

XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

..................................................................."

 

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

.....................................................................

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, § 1º, III;

..................................................................."

Art. 2º. O § 2º do artigo 27 e os incisos V e VI do artigo 29 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação, inserindo-se § 2º no artigo 28 e renumerando-se para § 1º o atual parágrafo único:

"Art. 27...............................................................

.....................................................................

§ 2º. O subsídio dos Deputados Estaduais será fixado por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado o que dispõem os artigos 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

..................................................................."

 

"Art. 28. .............................................................

§ 1º. Perderá o mandato o Governador que assumir outro cargo ou função na administração pública direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público e observado o disposto no artigo 38, I, IV e V.

§ 2º. Os subsídios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretários de Estado serão fixados por lei de iniciativa da Assembléia Legislativa, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I."

 

"Art. 29...............................................................

.....................................................................

V - subsídios do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Secretários Municipais fixados por lei de iniciativa da Câmara Municipal, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

VI - subsídio dos Vereadores fixado por lei de iniciativa da Câmara Municipal, na razão de, no máximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espécie, para os Deputados Estaduais, observado o que dispõem os artigos 39, § 4º, 57, § 7º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

..................................................................."

Art. 3º. O caput, os incisos I, II, V, VII, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XIX e o § 3º do artigo 37 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se ao artigo os §§ 7º a 9º:

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

.....................................................................

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

.....................................................................

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

.....................................................................

X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do artigo 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

.....................................................................

XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público;

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos artigos 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro, técnico ou científico;

c) a de dois cargos privativos de médico;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

.....................................................................

XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

.....................................................................

§ 3º. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, X e XXXIII;

III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.

.....................................................................

§ 7º. A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas.

§ 8º. A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;

III - a remuneração do pessoal.

§ 9º. O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral."

Art. 4º. O caput do artigo 38 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de

mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:..................................................................."

Art. 5º. O artigo 39 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 1º. A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

§ 2º. A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

§ 4º. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI.

§ 5º. Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, XI.

§ 6º. Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.

§ 7º. Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

§ 8º. A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º."

Art. 6º. O artigo 41 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º. O servidor público estável só perderá o cargo:

I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º. Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º. Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º. Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade."

Art. 7º. O artigo 48 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte inciso XV:

"Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos artigos 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

.....................................................................

XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta dos Presidentes da República, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os artigos 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I."

Art. 8º. Os incisos VII e VIII do artigo 49 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

.....................................................................

VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os artigos 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

..................................................................."

Art. 9º. O inciso IV do artigo 51 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 51. Compete privativamente à Câmara dos Deputados:

.....................................................................

IV - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

..................................................................."

Art. 10. O inciso XIII do artigo 52 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

.....................................................................

XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;

..................................................................."

Art. 11. O § 7º do artigo 57 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 57........................................................

.....................................................................

§ 7º. Na sessão legislativa extraordinária, o Congresso Nacional somente deliberará sobre a matéria para a qual foi convocado, vedado o pagamento de parcela indenizatória em valor superior ao do subsídio mensal."

Art. 12. O parágrafo único do artigo 70 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 70.......................................................

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária."

Art. 13. O inciso V do artigo 93, o inciso III do artigo 95 e a alínea b do inciso II do artigo 96 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 93.......................................................

.....................................................................

V - o subsídio dos Ministros dos Tribunais Superiores corresponderá a noventa e cinco por cento do subsídio mensal fixado para os Ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsídios dos demais magistrados serão fixados em lei e escalonados, em nível federal e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciária nacional, não podendo a diferença entre uma e outra ser superior a dez por cento ou inferior a cinco por cento, nem exceder a noventa e cinco por cento do subsídio mensal dos Ministros dos Tribunais Superiores, obedecido, em qualquer caso, o disposto nos artigos 37, XI, e 39, § 4º;

..................................................................."

 

"Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

.....................................................................

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

..................................................................."

 

"Art. 96. Compete privativamente:

.....................................................................

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no artigo 169:

.....................................................................

b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, ressalvado o disposto no artigo 48, XV;

..................................................................."

Art. 14. O § 2º do artigo 127 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 127......................................................

.....................................................................

§ 2º. Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no artigo 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e

títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

..................................................................."

Art. 15. A alínea c do inciso I do § 5º do artigo 128 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 128....................................................

...................................................................

§ 5º. Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

.....................................................................

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do artigo 39, § 4º, e ressalvado o disposto nos artigos 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;

..................................................................."

Art. 16. A Seção II do Capítulo IV do Título IV da Constituição Federal passa a denominar-se "DA ADVOCACIA PÚBLICA".

Art. 17. O artigo 132 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Parágrafo único. Aos procuradores referidos neste artigo é assegurada estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias."

Art. 18. O artigo 135 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados na forma do artigo 39, § 4º."

Art. 19. O § 1º e seu inciso III e os §§ 2º e 3º do artigo 144 da Constituição Federal passam a vigorar com a seguinte redação, inserindo-se no artigo § 9º:

"Art. 144......................................................

.....................................................................

§ 1º. A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

....................................................................

III - exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras;

.....................................................................

§ 2º. A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.

§ 3º. A polícia ferroviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais.

.....................................................................

§ 9º. A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste artigo será fixada na forma do § 4º do artigo 39."

Art. 20. O caput do artigo 167 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido de inciso X, com a seguinte redação:

"Art. 167. São vedados:

.....................................................................

X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

..................................................................."

Art. 21. O artigo 169 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

§ 1º. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:

I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;

II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

§ 2º. Decorrido o prazo estabelecido na lei complementar referida neste artigo para a adaptação aos parâmetros ali previstos, serão imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios que não observarem os referidos limites.

§ 3º. Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;

II - exoneração dos servidores não estáveis.

§ 4º. Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal.

§ 5º. O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço.

§ 6º. O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos.

§ 7º. Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º."

Art. 22. O § 1º do artigo 173 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 173.....................................................

§ 1º. A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia

mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

..................................................................."

Art. 23. O inciso V do artigo 206 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

.....................................................................

V - valorização dos profissionais do ensino, garantidos, na forma da lei, planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos;

..................................................................."

Art. 24. O artigo 241 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos."

Art. 25. Até a instituição do fundo a que se refere o inciso XIV do artigo 21 da Constituição Federal, compete à União manter os atuais compromissos financeiros com a prestação de serviços públicos do Distrito Federal.

Art. 26. No prazo de dois anos da promulgação desta Emenda, as entidades da administração indireta terão seus estatutos revistos quanto à respectiva natureza jurídica, tendo em conta a finalidade e as competências efetivamente executadas.

Art. 27. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação desta Emenda, elaborará lei de defesa do usuário de serviços públicos.

Art. 28. É assegurado o prazo de dois anos de efetivo exercício para aquisição da estabilidade aos atuais servidores em estágio probatório, sem prejuízo da avaliação a que se refere o § 4º do artigo 41 da Constituição Federal.

Art. 29. Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título.

Art. 30. O projeto de lei complementar a que se refere o artigo 163 da Constituição Federal será apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, no prazo máximo de cento e oitenta dias da promulgação desta Emenda.

Art. 31. Os servidores públicos federais da administração direta e indireta, os servidores municipais e os integrantes da carreira policial militar dos ex-Territórios Federais do Amapá e de Roraima, que comprovadamente encontravam-se no exercício regular de suas funções prestando serviços àqueles ex-Territórios na data em que foram transformados em Estados; os policiais militares que tenham sido admitidos por força de lei federal, custeados pela União;

e, ainda, os servidores civis nesses Estados com vínculo funcional já reconhecido pela União, constituirão quadro em extinção da administração federal, assegurados os direitos e vantagens inerentes aos seus servidores, vedado o pagamento, a qualquer título, de diferenças remuneratórias.

§ 1º. Os servidores da carreira policial militar continuarão prestando serviços aos respectivos Estados, na condição de cedidos, submetidos às disposições legais e regulamentares a que estão sujeitas as corporações das respectivas Polícias Militares, observadas as atribuições de função compatíveis com seu grau hierárquico.

§ 2º. Os servidores civis continuarão prestando serviços aos respectivos Estados, na condição de cedidos, até seu aproveitamento em órgão da administração federal.

Art. 32. A Constituição Federal passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

"Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do artigo 41 e no § 7º do artigo 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.

Parágrafo único. Na hipótese de insuficiência de desempenho, a perda do cargo somente ocorrerá mediante processo administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa."

Art. 33. Consideram-se servidores não estáveis, para os fins do artigo 169, § 3º, II, da Constituição Federal aqueles admitidos na administração direta, autárquica e fundacional sem concurso público de provas ou de provas e títulos após o dia 05 de outubro de 1983.

Art. 34. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua promulgação.

 

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20

(DOU 16.12.1998)

Modifica o sistema de previdência social, estabelece normas de transição e dá outras providências.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do artigo 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º. A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 7º.........................................................................................................

XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

....................................................................................................................

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

....................................................................................................................”

“Art. 37............................................................................................................

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do artigo 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.”

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência

de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma do § 3º:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;

II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;

III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as seguintes condições:

a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher;

b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.

§ 2º. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.

§ 3º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

§ 4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

§ 5º. Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 6º. Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.

§ 7º. Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º.

§ 8º. Observado o disposto no artigo 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

§ 9º. O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade.

§ 10. A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício.

§ 11. Aplica-se o limite fixado no artigo 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previdência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e de cargo eletivo.

§ 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social.

§ 13. Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201.

§ 15. Observado o disposto no artigo 202, lei complementar disporá sobre as normas gerais para a instituição de regime de previdência complementar pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, para atender aos seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”

“Art. 42..........................................................................................................

§ 1º. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do artigo 14, § 8º; do artigo 40, § 9º; e do artigo 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do artigo 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.

§ 2º. Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no artigo 40, §§ 7º e 8º.”

“Art. 73..................................................................................................................

§ 3º. Os Ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do artigo 40.

......................................................................................................................................”

“Art. 93..........................................................................................................

VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o disposto no artigo 40;

....................................................................................................................."

“Art. 100.......................................................................................................

§ 3º. O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.”

“Art. 114......................................................................................................

§ 3º. Compete ainda à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais

previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.”

“Art. 142................................................................................................................

§ 3º...........................................................................................................

......................................................................................................................

IX - aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no artigo 40, §§ 7º e 8º;

...................................................................................................................”

“Art. 167.................................................................................................................

XI - a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais de que trata o artigo 195, I, a, e II, para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201.

............................................................................................................................”

“Art. 194..............................................................................................................

Parágrafo único..................................................................................................

..............................................................................................................................

VII - caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados.”

“Art. 195...............................................................................................

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201;

.........................................................................................................................

§ 8º. O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei.

§ 9º. As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.

§ 10. A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos.

§ 11. É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar.”

“Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a:

I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º.

§ 1º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

§ 2º. Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo.

§ 3º. Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 4º. É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei.

§ 5º. É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.

§ 6º. A gratificação natalina dos aposentados e pensionistas terá por base o valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano.

§ 7º. É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º. Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão reduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.

§ 9º. Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

§ 10. Lei disciplinará a cobertura do risco de acidente do trabalho, a ser atendida concorrentemente pelo regime geral de previdência social e pelo setor privado.

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”

“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar.

§ 1º. A lei complementar de que trata este artigo assegurará ao participante de planos de benefícios de entidades de previdência privada o pleno acesso às informações relativas à gestão de seus respectivos planos.

§ 2º. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais previstas nos

estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos participantes, nos termos da lei.

§ 3º. É vedado o aporte de recursos a entidade de previdência privada pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras entidades públicas, salvo na qualidade de patrocinador, situação na qual, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderá exceder a do segurado.

§ 4º. Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada.

§ 5º. A lei complementar de que trata o parágrafo anterior aplicar-se-á, no que couber, às empresas privadas permissionárias ou concessionárias de prestação de serviços públicos, quando patrocinadoras de entidades fechadas de previdência privada.

§ 6º. A lei complementar a que se refere o § 4º deste artigo estabelecerá os requisitos para a designação dos membros das diretorias das entidades fechadas de previdência privada e disciplinará a inserção dos participantes nos colegiados e instâncias de decisão em que seus interesses sejam objeto de discussão e deliberação.”

Art. 2º. A Constituição Federal, nas Disposições Constitucionais Gerais, é acrescida dos seguintes artigos:

“Art. 248. Os benefícios pagos, a qualquer título, pelo órgão responsável pelo regime geral de previdência social, ainda que à conta do Tesouro Nacional, e os não sujeitos ao limite máximo de valor fixado para os benefícios concedidos por esse regime observarão os limites fixados no artigo 37, XI.

Art. 249. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e pensões concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adição aos recursos dos respectivos tesouros, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão constituir fundos integrados pelos recursos provenientes de contribuições e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que disporá sobre a natureza e administração desses fundos.

Art. 250. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento dos benefícios concedidos pelo regime geral de previdência social, em adição aos recursos de sua arrecadação, a União poderá constituir fundo integrado por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que disporá sobre a natureza e administração desse fundo.”

Art. 3º. É assegurada a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos servidores públicos e aos segurados do regime geral de previdência social, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação desta Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.

§ 1º. O servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria integral e que opte por permanecer em atividade fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no artigo 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal.

§ 2º. Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço já exercido até a data de publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de

acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidas as prescrições nela estabelecidas para a concessão destes benefícios ou nas condições da legislação vigente.

§ 3º. São mantidos todos os direitos e garantias assegurados nas disposições constitucionais vigentes à data de publicação desta Emenda aos servidores e militares, inativos e pensionistas, aos anistiados e aos ex-combatentes, assim como àqueles que já cumpriram, até aquela data, os requisitos para usufruírem tais direitos, observado o disposto no artigo 37, XI, da Constituição Federal.

Art. 4º. Observado o disposto no artigo 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição.

Art. 5º. O disposto no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal, quanto à exigência de paridade entre a contribuição da patrocinadora e a contribuição do segurado, terá vigência no prazo de dois anos a partir da publicação desta Emenda, ou, caso ocorra antes, na data de publicação da lei complementar a que se refere o § 4º do mesmo artigo.

Art. 6º. As entidades fechadas de previdência privada patrocinadas por entidades públicas, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista, deverão rever, no prazo de dois anos, a contar da publicação desta Emenda, seus planos de benefícios e serviços, de modo a ajustá-los atuarialmente a seus ativos, sob pena de intervenção, sendo seus dirigentes e os de suas respectivas patrocinadoras responsáveis civil e criminalmente pelo descumprimento do disposto neste artigo.

Art. 7º. Os projetos das leis complementares previstas no artigo 202 da Constituição Federal deverão ser apresentados ao Congresso Nacional no prazo máximo de noventa dias após a publicação desta Emenda.

Art. 8º. Observado o disposto no artigo 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas, é assegurado o direito à aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação desta Emenda, quando o servidor, cumulativamente:

I - tiver cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;

II - tiver cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria;

III - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º. O servidor de que trata este artigo, desde que atendido o disposto em seus incisos I e II, e observado o disposto no artigo 4º desta Emenda, pode aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - os proventos da aposentadoria proporcional serão equivalentes a setenta por cento do valor máximo que o servidor poderia obter de acordo com o caput, acrescido de cinco por

cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.§ 2º. Aplica-se ao magistrado e ao membro do Ministério Público e de Tribunal de Contas o disposto neste artigo.

§ 3º. Na aplicação do disposto no parágrafo anterior, o magistrado ou o membro do Ministério Público ou de Tribunal de Contas, se homem, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento.

§ 4º. O professor, servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que, até a data da publicação desta Emenda, tenha ingressado, regularmente, em cargo efetivo de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

§ 5º. O servidor de que trata este artigo, que, após completar as exigências para aposentadoria estabelecidas no caput, permanecer em atividade, fará jus à isenção da contribuição previdenciária até completar as exigências para aposentadoria contidas no artigo 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal.

Art. 9º. Observado o disposto no artigo 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º. O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no artigo 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior;

II - o valor da aposentadoria proporcional será equivalente a setenta por cento do valor da aposentadoria a que se refere o caput, acrescido de cinco por cento por ano de contribuição que supere a soma a que se refere o inciso anterior, até o limite de cem por cento.

§ 2º. O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de dezessete por cento, se homem, e de vinte por cento, se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com tempo de efetivo exercício de atividade de magistério.

Art. 10. O regime de previdência complementar de que trata o artigo 40, §§ 14, 15 e 16, da Constituição Federal, somente poderá ser instituído após a publicação da lei complementar prevista no § 15 do mesmo artigo.

Art. 11. A vedação prevista no artigo 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.

Art. 12. Até que produzam efeitos as leis que irão dispor sobre as contribuições de que trata o artigo 195 da Constituição Federal, são exigíveis as estabelecidas em lei, destinadas ao custeio da seguridade social e dos diversos regimes previdenciários.

Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Art. 14. O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o artigo 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social.

Nota: Conforme decisão liminar na ADI nº 1.946-5, DJU 10.05.1999, a Previdência Social responde pela integralidade do pagamento do salário-maternidade.

Art. 15. Até que a lei complementar a que se refere o artigo 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda.

Art. 16. Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 17. Revoga-se o inciso II do § 2º do artigo 153 da Constituição Federal.

Brasília, 15 de dezembro de 1998

 

 

 

 

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