Cuestiones bioéticas entorno a la Muerte Curso dictado por Dra. Teodora ZAMUDIO

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COMENTARIO A LEGISLACIÓN

Por Oscar Ernesto Garay

A. LOS DERECHOS HUMANOS 1. Introducción. 2. Breve caracterización de los Derechos Humanos B. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA 1.Introducción 2. Acerca del Por qué de la Dignidad de la Persona 3. La Praxis Médica y el Principio de Dignidad de la Persona C. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE NO-DISCRIMINACIÓN 1. El principio de igualdad 2. El Principio de NO – Discriminación 3. El Deber Profesional de NO – discriminación. Esta obligación en el ámbito institucional. D. LA TORTURA Y LOS PROFESIONALES DE LA SALUD 1. Introducción. 2. La Convención Internacional sobre la Tortura. Su tipificación como delito en el Código

Penal 3. Las Normas Éticas, los Médicos y demás Profesionales del Equipo de Salud y la Tortura 4. La Participación del Médico en Actos de Tortura 5. El Médico y la Pena de Muerte E. INVESTIGACION EN SALUD 1. Introducción. 2. Recuerdos de la Barbarie

Publicado en

Cuadernos de

Bioética

Ed. Ad Hoc.

Argentina

3. La Necesidad de los Códigos de Ética. Normativa Jurídica 4. Principios Éticos a Respetar en la Investigación Médica en que Intervengan Humanos 5. La Responsabilidad Civil Derivada de la Experimentación / Investigación en Seres

Humanos F. CONCLUSIÓN

A. LOS DERECHOS HUMANOS

1. Introducción.

El fundamento de los derechos humanos se asienta en “que la libertad, la justicia y la paz en el mundo

tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos

los miembros de la familia humana”.

Así, los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Declaración de los Derechos Humanos (de

1948) “los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la

igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a

elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”.

Entre los derechos humanos y el ejercicio de la praxis profesional vinculada a la medicina, existe una ligazón

muy fuerte; al igual que entre la ética y los derechos humanos.

Por un lado, la ética general ha estado ligada al desarrollo de la Democracia y los Derechos Humanos,

mientras que la ética médica se mantuvo durante veinticinco siglos en su estado inicial. No obstante, en las

últimas tres décadas existe en los profesionales de la salud, un interés creciente en adentrarse en el

conocimiento de la Bioética y los Derechos Humanos. Prueba de ello es el Código de Ética Para el Equipo de

Salud de la Asociación Médica Argentina (AMA), que en su capitulo 2, dice así:

“De los Derechos Humanos. Todas las naciones son miembros de la Organización Mundial de la Salud y han

aceptado formalmente La Declaración de los Principios contenidos en su Constitución. La declaración

Universal de Derechos Humanos se ha transformado desde su dictado en «ideal común de todos los pueblos

y naciones»”.

“Su objetivo es brindar elementos que permitan desenmascarar cualquier tipo de dominación solapado por

parte de un grupo humano sobre otros, actitud tan típicamente humana y tan arraigada en el pensamiento y

proceder occidental especialmente. La actitud debe ser antidogmática, pues el dogmático olvida, desconoce,

rechaza la diversidad y considera que hay «una» esencia humana de cuya verdad él es poseedor, cuando la

identidad individual y de los pueblos se basa en la diferencia de uno respecto de los otros”.

“En el ámbito de lo humanístico con las generalizaciones se cae en injusticias pues al contrario de las

ciencias exactas, las particularidades y las diferencias, son las que hacen esencialmente al ser humano.

Puede aceptarse que todos tienen una idea intuitiva de lo que son los derechos humanos relacionada con la

experiencia diaria y no con una definición formal. La visión moderna de la historia se halla determinada por

tres notas distintivas: las historia es «una», los acontecimientos marchan hacia un «progreso» y la historia

de la humanidad es concebida como «emancipación»”.

“Se debe evitar un pseudouniversalismo uniformista y construir un universalismo basado en la diferencia.

Solamente el miedo justifica la violenta exclusión de personas por su diferencia. La liberación de las

diferencias crea un mayor espacio de libertad creativa e innovadora para el hombre. Este mayor grado de

reflexividad, que en la actualidad se impone moralmente, nace de la autoconciencia de la arrogancia

intelectual del Iluminismo moderno y de los fundamentos religiosos que nos caracterizaron. El reconocer las

diferencias representa aceptar el pluralismo democrático”.

“En el Estado democrático donde los gobernantes surgen por elección de los ciudadanos, ellos son los

responsables directos de que no existan desigualdades en el acceso a los bienes relacionados con la salud

que deben ser considerados dentro de los Derechos Humanos”.

“Es obligación del gobierno nacional, provincial, municipal que ningún ciudadano o habitante de su suelo

carezca de alguno de los componentes que considera la definición de salud como el «completo bienestar

físico – psíquico – socio – cultural». La carencia de cualquiera de ellos implica la ruptura de la armonía del

ser humano entendido íntegramente desde el punto de vista antropológico. La seguridad social es un

servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado,

en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en términos que establezca la ley”.

“Es obligación del gobierno no sólo evitar las carencias individuales de la Atención de la Salud sino que es

responsable directo de aquellas medidas relacionadas con la Salud Publica tales como: campañas de

vacunación, de control de enfermedades infecciosas, de prevención de adicciones, de prevención de

accidentes de tránsito, la implementación de medidas para la provisión ya sea por empresas estatales o

privadas de servicios sanitarios de agua potable y de tratamiento de deshechos cloacales, recolección de

residuos, control de plagas, evitar deficiencias desnutricionales en los niños que originan trastornos

definitivos en su desarrollo, provisión de seguridad, de acceso a una vivienda digna para evitar el

hacinamiento, la posibilidad de educación y de un trabajo”.

“Es obligación del gobierno nacional, provincial o municipal que ninguna persona esté impedida de acceder

a los tratamientos adecuados para sus padecimientos, así como a las medidas de rehabilitación

correspondientes”.

“La moral señala la necesidad de defender al máximo la familia, dado que se han modificado profundamente

los roles tradicionales, las formas de relación entre hombre y mujer, así como las relaciones entre padres e

hijos, dando lugar a nuevos lazos de parentesco, como las familias recombinadas. Esto ha generado en la

vida de los niños nuevas formas de personalidad más complejas”.

Esta declaración de principios, se relaciona directamente con conductas que el Código de Ética citado califica

como violatorias de la ética médica: El accionar médico vinculado con la pena de muerte, la tortura u otros

procedimientos degradantes, inhumanos o crueles, la discriminación y otras (artículos 18 a 26 CE AMA).

Es un deber ético insoslayable que todos los profesionales de la salud luchen en “defensa de los Derechos

Humanos (...) tanto por ser seres humanos como por la esencia misma de la profesión que han abrazado”

(art. 19 CE AMA). En ese cometido, “los miembros del Equipo de Salud deben comprometerse con los

derechos y garantías contenidas en la Constitución y en los respectivos convenios internacionales vigentes,

que no deben entenderse como exclusión de otros, que siendo inherentes a la persona humana, puedan no

figurar expresamente en ellos” (art. 20 CE AMA).

Es esa idea, el mundo democrático, con todos sus defectos y falencias, promueve o tiende a promover el

desarrollo de la personalidad conforme a la dignidad del hombre.1[1]

La Declaración Universal de Derechos Humanos represento el renacer del humanismo, encarnando la

revolución cultural más importante del siglo XX. No obstante, a poco más de cincuenta años de aquella

declaración, de reinstalada la democracia en muchos países (en los últimos dos decenios), y de un notable

progreso de los derechos humanos en el ámbito normativo, la crisis existente (a consecuencia,

principalmente, de los ajustes económicos), se intensifico la pobreza, y su extensión a sectores cada ves más

amplios de nuestra población, han entrañado un creciente proceso de exclusión y marginación social, que

afecta en forma dramática el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, y dificulta el

ejercicio real del conjunto de los derechos económicos.

La superación de dicha situación debe inscribirse entre los principales desafíos de la actualidad. De lo

contrario, difícilmente la humanidad estará en condiciones de frenar la acelerada espiral de exclusión que

día a día ensancha su base y que define los contornos más sombríos y peligrosos del proceso de

globalización en curso. En los inicios del nuevo milenio debemos tener conciencia de que más allá de la

consagración de los derechos, resulta imperativo crear las condiciones materiales y jurídicas que hagan

posible su ejercicio.

Resulta claro entonces que avanzar en el terreno de la equidad y la igualdad —que son las únicas puertas de

acceso al bienestar general— constituye en la actualidad el camino insustituible por el que deben transitar

los distintos países de la región, si pretendemos consolidar nuestras conquistas democráticas, disfrutar de

los beneficios de la libertad y crear las condiciones necesarias para un desarrollo humano perdurable.2[2]

2. Breve caracterización de los Derechos Humanos

Los Derechos Humanos son aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Son inherentes a la

persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder

político. Para algunos pensadores, los Derechos Humanos son fruto del cristianismo y de la defensa que éste

hace de la persona y su dignidad. En la historia, los derechos humanos aparecen, como tales, en la edad

moderna. El Papa Juan Pablo II afirmo que "la verdadera paz se funda en el respeto de los derechos

humanos" (enero de 1999).

Estos derechos que en el tiempo han recibido otras denominaciones: Derechos del hombre, Derechos de la

Persona Humana, Derechos Individuales, Derechos Naturales, Derechos Fundamentales y otros, han sido

clasificados en derechos de primera, segunda y tercera generación, según el momento de su aparición

histórica.

1[1] Bidart Campos, German J. y Carnota, Walter F., Derecho constitucional comparado,

Tº II, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 15.

2[2] Conf. Leandro Despouy, ―Derechos Humanos: el desafió actual es lograr la equidad‖,

Clarín, 10/12/2001.

Los derechos de primera generación son los que surgen con las declaraciones propias del constitucionalismo

clásico —o liberal— hacia fines del siglo XVIII. Involucran los que temáticamente llamaríamos “derechos

civiles y políticos”. Comprenden los derechos más eminentes de la persona: la vida, la libertad, la igualdad, la

libertad de prensa, la libertad de cultos, la de reunión y asociación, la petición ante las autoridades, la

propiedad privada, la libertad física o de locomoción, la irretroactividad penal, la no-autoincriminación, el

debido proceso, el comercio, la navegación, etc. Esta categoría de derechos se caracteriza en general por

irrogar al Estado obligaciones constitucionales de no hacer. El poder estatal, en la concepción liberal a

ultranza entonces imperante, debía primordialmente no turbar o alterar el goce o disfrute de los mismos,

antes que realizar una actividad positiva en orden a su concreción y promoción.

Los Derechos de Segunda Generación. Cuando ya en el siglo XX las declaraciones demoliberales sufren el

embate de quienes las tildan de promesas vacías o inocuas —porque advierten que un mínimo de

condiciones socioeconómicas es indispensable para tener acceso al disfrute de los derechos— aparece la

línea tuitiva de los sectores humanos económicamente débiles u oprimidos con el constitucionalismo social,

que propende a un estado de justicia social o de bienestar, eficaz para subvenir a las necesidades vitales de

los individuos, y para planificar, controlar y supervisar el proceso económico de producción y distribución de

bienes y riqueza.

Así, con el constitucionalismo social aparecen los derechos apodados de segunda generación: los

económicos, sociales y culturales. Son hitos históricos al respecto, la Constitución mejicana de 1917 y la

Constitución alemana de Weimar de 1919; luego, a posteriori de la Segunda Guerra Mundial, el

constitucionalismo social adquiere un espectacular desarrollo; y así, se reconoce un listado de derechos que

abarcan los derechos del trabajador, de los gremios, de la familia, la regulación del orden económico, de la

seguridad social, de la asistencia sanitaria, y más cercanamente en el tiempo, del patrimonio histórico y

artístico.

Finalmente, irrumpen los denominados “derechos de tercera generación”. Estos son los más recientes e

incipientes dentro de las formulaciones sobre derechos humanos, como ser el derecho al ambienté, los

relativos a la protección de los usuarios y consumidores, los atinentes a la paz, al desarrollo, a la

información, a la autodeterminación de los pueblos, etc. Cabe mencionar que no todos ellos tienen el mismo

grado de avance jurídico por igual: algunos aparecen más consolidados que otros, Por lo demás, estos

derechos concitan por parte del Estado una obligación de hacer, es decir, de crear un conjunto de

condiciones favorables para su realización.3[3]

A grandes trazos, podemos señalar que en nuestra Constitucional nacional fueron apareciendo los derechos

humanos conforme a su aparición histórica: Los derechos de primera generación en la Constitución de 1853

–1860; los de segunda generación, con la incorporación de los derechos sociales en 1957, y los de tercera

generación, más recientemente, en 1994.

La Constitución nacional no enumero o reconoció todos los Derechos Humanos; no obstante,

tradicionalmente, los interpretes de la Constitución consideran aludidos —además de los mencionados— a

otros derechos; es decir, la Constitución nacional cuando norma sobre determinados derechos, no niega que

3[3] Seguimos en la clasificación dada a: Bidart Campos, German J. y Carnota, Walter F.,

Derecho constitucional comparado, Tº II, Ediar, Buenos Aires, 2000, pág. 23 y ss.

haya otros derechos: son los llamados “derechos implícitos”; y se los considera “implícitos” en el art. 33 C.

N. En orden a nuestra materia, algunos de los derechos implícitos son: La dignidad de la persona, La vida

humana y el derecho a la vida, El derecho a la salud; El derecho a la intimidad, El derecho a la integridad

física, síquica y moral, El derecho a la identidad personal, El derecho a ser diferente, etc.

En la Constitución reformada de 1994 se incorpora a nuestro derecho constitucional el llamado “Derecho

Internacional de los Derechos Humanos”. Así, por disposición del art. 75, inc. 22 C. N. pasaron a tener

Jerarquía Constitucional, los siguientes tratados (y declaraciones):

¨ El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicops y su Protocolo Facultativo.

¨ El Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales.

¨ La Convención Americana sobre Derechos Humanos.

¨ La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

¨ La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial.

¨ La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

¨ La Convención sobre la Prevención y Sanción del delito de Genocidio.

¨ La Convención sobre los Derechos del Niño.

¨ La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

¨ La Declaración Universal de Derechos Humanos.

De seguido vamos a tratar sobre algunos de los derechos humanos4[4] que tienen directa relación con la

actividad de los profesionales de la salud, como son la dignidad de la persona, la igualdad – no-

discriminación, la tortura, y la investigación en salud, y que deben servir —al igual que la doctrina ética y

bioética— como plataforma o fundamento social y ético del ejercicio diario de su praxis profesional, en

resguardo de los derechos a la vida y a la salud de la persona. Ello, por cuanto el médico —el profesional de

la salud en general— que ejecuta su praxis con responsabilidad solidaria y ética, estará respetando la

dignidad del paciente y su propia dignidad (en búsqueda del ideal del médico humanista). Esto es, estará

contribuyendo a una sociedad que respete los derechos humanos de sus integrantes, es decir, una sociedad

más justa. Una sociedad donde impere la verdad, la solidaridad, la libertad, la paz y la justicia.

B. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA

4[4] Algunos son derechos humanos (la dignidad, la igualdad, los derechos a la vida y a la

salud), otros, son actitudes o acciones que ejecutados violentan la noción misma de

derechos humanos (la discriminación, la tortura), o que realizada (la investigación en

salud) contrariando los principios éticos que la rigen, quebrantan la dignidad y los

derechos humanos de los sujetos participantes.

1.Introducción

En la persona humana, dotada de inteligencia y libertad, reside la dignidad. Ser persona es un rango, una

categoría que no tienen los seres irracionales. Esta prestancia o superioridad del ser humano sobre los que

carecen de razón es lo que se llama la dignidad de la persona humana. Y esta dignidad de la persona es

compartida por todos los hombres por igual, ya que, todos los hombres son iguales en dignidad; pues, “no

hay nada en la creación más importante ni más valioso que el hombre, que todo hombre, que cualquier

hombre”(Tomas y Valiente); independientemente de sus condiciones de nacimiento, raza o sexo, opiniones

o creencias, de su inteligencia o salud mental, de la situación socio – cultural o económica, de la conducta o

comportamiento desplegado, etcétera.5[5] Así, el derecho a la dignidad personal es un derecho natural e

innato que se funda en la igualdad especifica de todos los hombres.

El fundamento antropológico de la dignidad personal hunde sus raíces en la propia naturaleza humana. Y es

que el hombre no es un medio para ningún fin, sino que es un fin en si mismo. Por su naturaleza, al hombre

le ha sido dado el conocerse a si mismo, el ser autoconsciente de su propia conciencia, de manera que con

su libertad decida o no optar por ser lo que debe. Por la voluntad, el hombre se nos aparece como el autor

responsable de sus propias transformaciones, de la hechura que como persona alcance a lo largo de todo su

despliegue biográfico. Esto quiere decir que cada hombre puede y debe dirigirse libremente a sí mismo

hacia su propia perfección.

Así, la dignidad emana de la racionalidad al mismo tiempo que de la libertad de la persona.6[6] Pero si cada

hombre es un fin en sí mismo, si a cada persona le ha sido dado un relativo dominio sobre su propio fin, de

manera que puede hacer de su propia existencia lo que él mismo decida, entonces ningún hombre puede

ser tratado como un medio por o para otro hombre.7[7] Concordante con ello, se afirma que «es la esencia

de la dignidad real el autostenerse en sí mismo».8[8]

La doctrina constitucional se ha explayado en extenso sobre la dignidad personal. Sagues nos dice que la

“expresión «dignidad humana» es a la vez rica como importante. Opera como valor, como derecho y como

principio. En cualquier caso, se presenta de modo exigente, ya que demanda ciertos comportamientos y

rechaza a otros”.

5[5] González Pérez, Jesús, La dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p. 24 y ss.

6[6] Relacionado con los conceptos de racionalidad y libertad citamos el Caso ―Capalbo

(Fallos 308-1417 y 1475 y ss.; ED, 120-256), en el cual la minoría de la CSJN considero que el

principio de la dignidad de la persona era un derecho constitucional ―con consecuencias

jurídicas directas que se relacionan con las cualidades de racionalidad,

autodeterminación de las voliciones, sociabilidad y dominio de sí, autonomía e

independencia de coacciones externas y capacidad de elección, que al proyectarse

socialmente se traduce en participación, como manifestación positiva de la libertad‖.

7[7] Polaino-Lorente, A., Los fundamentos de la Bioética, en Manual de Bioética General,

Dirección Editorial: Aquilino Polaino-Lorente, Rialp, Madrid, 1997, p. 122.

8[8] The Oxford English Dictionary

A la vez se trata de una locución no muy precisa, que cuenta con diversos contenidos. Uno muy ambicioso,

ve en la dignidad humana un derecho que engloba a todos los demás (Bidart Campos; ver infra), a la idea

nuclear de los derechos humanos (Kriele), el valor constitucional último (Fernández Segado), el fundamento

de los derechos humanos (Soto Klos).9[9]

Ekmekdjian nos dice que para él, el derecho a la dignidad ocupa el primer lugar en la escala jerárquica de los

derechos civiles; y que, en un sentido amplio dignidad es el valor esencial que sirve de fundamento a rodos

los derechos individuales.10[10] Bidart Campos sostiene que el derecho a la vida es el que encabeza a todos

los otros, ya que para ser titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que vive

aquí y ahora tiene derechos. Y al argumento que dice que antes que la vida, está la dignidad, porque la vida

del ser humano que es persona debe ser vivida con dignidad, contesta que seguramente, anteponer el

derecho a la vida a los demás derechos tiene un sentido cronológico y ontológico. Pero como es verdad que

la vida humana merece dignidad porque la dignidad es intrínseca a la persona, no hay inconveniente en

empalmar una afirmación y la otra para desembocar en la afirmación de que la dignidad inherente a todo

ser humano en cuanto es persona confiere base a todos los demás derechos.11[11]

Podemos decir que el derecho a la dignidad es el que tiene todo hombre a reclamar el respeto de sus

semejantes a causa de su condición humana, tratándose de un principio que resguarda la posibilidad «erga

omnes» de protección que su esencia personal amerita. De esta manera, la dignidad se yergue en un valor

importantísimo que es menester proteger, ya desde la constitución, ya desde el plexo normativo en su

totalidad.12[12]

La dignidad personal constituye un valor supraconstitucional y supraestatal, toda vez que, siendo

consustancial al ser humano, la Constitución y el Estado sólo la reconocen, pero no la crean, del mismo

modo que ocurre con los derechos fundamentales, que son su consecuencia. La dignidad personal exige que

9[9] Sagues, Néstor Pedro, Dignidad de la persona e ideología constitucional, JA, 1994-IV-

904; Bidart Campos, German, Teoría general de los derechos humanos, UNAM, Méjico,

1989, p. 88; Kriele, Martín, Liberación e Ilustración. Defensa de los derechos humanos,

Barcelona, 1982, p. 241; Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español,

Ed. Dykinson, Madrid, 1992,, p. 163; Soto Klos, Eduardo, La dignidad de la persona,

fundamento de los derechos humanos..., en varios, los derechos humanos, Mendoza,

1985.

10[10] Ekmekdjian, Miguel Ángel, El derecho a la dignidad y el orden jerárquico de los

derechos individuales en los pactos internacionales de derechos económicos, sociales y

culturales y de derechos civiles y políticos, aprobados por la ley 23.313, ED, tº 119-937.

11[11] Bidart Campos, German, Manual de la constitución reformada, (cap. XVI), Ediar,

Buenos Aires, 1996, p. 104; Sagues, ubica a la dignidad humana como una manifestación

más (pero harto significativa, por supuesto), del derecho a la condición humana (que

comprende, a más del derecho a la dignidad de trato, los derechos a la vida, salud,

personalidad, nombre, etc.). (Obra citada: p. 905).

12[12] Conf. Lemon, Alfredo, La dignidad de la persona desde la constitución nacional,

ED, tº 168-873.

el aparato del estado esté a su servicio y no al revés. Por lo mismo, ella descarta y excluye cualquier visión

totalizante del Estado o de la vida política que subyugué a la persona o que coarte su plena realización.

La dignidad personal es un concepto absoluto, referido al ser humano como paradigma y no a cada sujeto

según su propia condición social, prestigio o merecimiento. La dignidad personal esta referida a la persona

humana y no a las llamadas personas jurídicas o entes morales; y consiste en la majestad o excelencia que a

aquella se le atribuye frente al Estado y a sus órganos, por razón de su naturaleza racional y libre y de su

destino trascendente; por su carácter único e irrepetible; y por la respetabilidad que merece por tales

atributos. La dignidad personal desborda la personalidad jurídica civil del ser humano e impregna a todo

atributo o relación que tenga al hombre por sujeto, incluyendo obviamente, los derechos públicos subjetivos

y los derechos políticos. La dignidad personal es fuente directa y la medida trascendental del contenido de

los derechos fundamentales, reconocidos, en especial, de los llamados “derechos de la personalidad”. Pero

no se agota allí su inmanencia: es fuente residual del contenido de cualquier derecho imperfectamente

perfilado o insuficientemente definido, en cuanto ese contenido sea necesario para el libre y cabal

desarrollo de la personalidad.

La dignidad personal eleva el nivel del ser humano al momento de ejercer sus derechos fundamentales. En

antigua querella entre el estado y la persona, la dignidad personal inclina la balanza hacia esta ultima al

aumentar la fuerza gravitacional y el peso especifico de la persona humana frente al Estado y a sus órganos,

puestos a su servicio. La dignidad personal tiene un contenido integrador del vació que pueda ocasionar la

omisión o la falta de reconocimiento de un derecho indispensable para la preservación o para su plena

realización. La dignidad personal corresponde a cada persona por su condición de tal, sin tener en cuenta

sus meritos.13[13]

2. Acerca del Por qué de la Dignidad de la Persona

La atmósfera cultural que rodea al hombre posmoderno ha conducido a una progresiva deshumanización

que provoca serias repercusiones en el ámbito de la ética, porque favorece conductas que no son las que se

exigirían a un hombre de verdad. Para recuperar a ese hombre es importante esclarecer si es algo mas que

un mero sujeto u objeto de la manipulación tecnológica ávido de privilegios y placeres, y si tiene por lo

mismo una dignidad especial en relación con el resto de los vivientes, o si es simplemente uno de tantos

vivientes con un grado evolutivo mayor, como sostienen algunos.

Roa14[14] sostiene que el ser humano posee características que lo hacen un ser único y no un puro sujeto

destinado a registrar, manipular y crear objetos, y eso justifica un trato acorde con este rango ontológico

especial, a diferencia de lo pensado por Singer y otros investigadores de la bioética que ven en él apenas un

animal más complejo que el resto. Los que se oponen a la existencia de esta dignidad piden argumentos

13[13] Lemon, Alfredo, (Obra citada: p. 905), quien refiere que sigue a Pedro José Farias y

Lautaro Ríos Álvarez.

14[14] Roa, Armando, Ética y Bioética, Ed. Andrés Bello, Santiago, Chile, 1998, p. 119 y ss.

Se trata de una valiosa obra que el autor terminara de escribir en el final de su vida.

racionales; y el autor citado nombra algunas de las características del ser humano en que sostiene, se funda

esa dignidad.

Primero: el hombre es capaz de diferenciar entre lo que puede y lo que le tienta hacer y lo que es correcto

hacer porque redunda en bien de sí, de los demás y de la naturaleza; es lo que llamamos conciencia ética, y

esta constantemente presente. De todos los vivientes de la Tierra, sólo él la posee, pues en los demás hay

correspondencia entre poder y querer, es decir, todo lo que pueden lo quieren y a la inversa, salvo que

intervengan circunstancias ajenas a ello.

La conducta animal se rige por pautas de conducta instintivas que les aseguran la sobrevivencia como

individuos y como especie, sin problemas de conciencia si han actuado bien o mal. El hombre, en cambio,

cuando ha incurrido en un acto incorrecto experimenta sentimientos de culpa que pueden llegar a ser

sumamente torturantes.

Segundo: ligada a su inteligencia —que le da capacidad para pensar en lo próximo y en lo remoto, en el

pasado y en el futuro, en lo útil y en lo aparentemente inútil— el hombre posee una vocación connatural,

más allá de la supervivencia biológica inmediata, por hacer, fabricar, transformar, dominar, recrear la

realidad. En este afán por construir realidades nuevas o por hacer a voluntad y por su propia mano lo mismo

que la naturaleza y de un modo aún más perfecto, lo encontramos desde edades muy primitivas. Una serie

de conocidas leyendas, entre ellas la de la fabricación de un hombre —el celebre Golem—, muestran que

ese impulso fáustico es parte de su esencia. El hombre nunca se ha contentado con adaptarse a su medio tal

como lo encuentra; cada generación lucha por transformarlo de acuerdo con sus necesidades y sus gustos.

El deseo de rodearse de un medio espiritual y material en gran parte creado y fabricado por él es lo que en

principio llamamos cultura. Este afán incoercible por conocer, hacer, dominar, probarse a si mismo hasta el

extremo de su fuerza le ha llevado con frecuencia a la precipitación, la arbitrariedad, la destrucción

irreflexiva de obstáculos entre los que se cuentan con frecuencia otros hombres, de este modo cae en el

reino del mal, de lo que no incrementa lo real sino que lo disminuye.

Tercero: todo hombre siente el ímpetu de ser algo por sí mismo, de identificarse en su individualidad, de no

ser mero apéndice, repetición o carga de otro; conseguir eso es lo que se llama realizarse. Realizarse, en su

sentido más simple, es adquirir con maestría una habilidad que le beneficie a sí mismo y a los demás. El

hombre es por naturaleza un ser social, y lo es en una medida que no posee ningún otro viviente, pues

necesita de todo el mundo cultural de los demás para construirse su mundo con individualidad propia, como

los otros necesitan también su contribución. Su vida será buena desde el punto de vista ético si se preocupa

de que su obrar perfeccione a los demás tanto como lo perfecciona a él; no lo será si se dedica a recibir de

los demás y sólo se beneficia a sí mismo. Del obrar correcto que es el obrar bueno, depende entonces el

destino del hombre como individuo y como especie.

Cuarto: cada hombre posee la vivencia íntima de ser contingente y temporal, esto es, que por una parte su

presencia no es indispensable para que el mundo sea, y por otra, que su presencia, pese a su brevedad, es

amada con una intensidad única y que su desarrollo es posible gracias a lo que han realizado todas las

generaciones que le han precedido. Siente que él debe incrementar o por lo menos resguardar esa herencia

para traspasarla a quienes le sustituyan. Incluso cuando es necesario considerar bueno un acto cualquiera

no sólo se tiene en cuenta su efecto en el presente sino también su repercusión en el porvenir de las

personas y de las generaciones presentes y futuras, porque la ética lo es simultáneamente en el presente y

en el futuro.

Quinto: la conciencia del hombre lo urge a discernir el bien y el mal antes de actuar sobre los demás y a

escoger el primero, que muchas veces se opondrá a su tentación por el segundo; por eso se siente a su vez

con derecho de esperar que los demás hagan lo mismo. En este juego nunca puede considerarse al hombre

como simple medio para hacer bien a otros, sino como un fin en si mismo.

Sexto: dentro de la escala animal es el único que se da cuenta de la valía de su propia existencia, de las

inmensas posibilidades que tenía de no haber sido, de que tuvo la gracia de vencer a la nada, y más allá,

sentir que es un misterio profundo el por qué hay ser y no pura nada. Como puede contrastarla con la nada,

de la cual pudo no haber salido, el hombre aprecia el alto significado de su existencia, atribuyéndole un

rango que las otras especies ignoran.

Séptimo: de todos los seres vivos sólo el hombre sabe que tiene que morir; ello lo conmina a realizarse

dentro de plazos determinados y le hace vivir en la fugacidad del tiempo, sabiéndose responsable de no

malgastarlo. Los animales ignoran que perecer es su destino, y en consecuencia morir carece de significado

en el desarrollo de sus existencias; su inconsciencia de su temporalidad les impide gozar del mero hecho

gratuito de ser. Como alguien dijo, “están en el tiempo pero no son el tiempo”.

Octavo: el hombre se siente responsable de hacer cosas para sí y para otros pero al mismo tiempo libre de

cumplir con ello o no; el resto de los vivientes sólo experimenta el deseo de satisfacer las necesidades a que

los empuja su estructura biológica.

Noveno: el hombre goza de autonomía para decidir según lo que estime más conveniente o mejor, o incluso

lo peor cuando elige movido por ambiciones, odios o venganzas. Autonomía es otra palabra para designar el

hecho de ser libre, de no estar determinado exclusivamente por causas biológicas, sociológicas o culturales.

Décimo: el hombre posee una intimidad, un mundo interior que en parte se puede conocer si él decide

revelarlo, pero que entra en la esfera de la privacidad y que por ende debe ser respetado; el es su exclusivo

dueño y cuando muera lo llevara con él.

Undécimo: en principio el hombre puede hacer con su existencia lo que quiera, lo cual queda fuera del

destino de los demás vivientes; también en este sentido es fin en sí mismo y responsable del manejo de ese

fin.

Duodécimo: el hombre, como dice Aristóteles, es por naturaleza un ser político, un ser social, lo cual

significa que para construir su individualidad necesita de la ayuda de los otros hombres presentes y pasados

y aun de lo supuestamente esperado por los hombres del futuro, o sea, de la sociedad y la historia entera. Y

además no sólo necesita recibir sino dar. Este recibir y dar comprende conocimientos, destrezas, afectos,

conductas, en una reciprocidad espontánea y generosa. En el dar no sólo se obedece a la necesidad de

reciprocidad, sino a la necesidad de crecer, porque en la entrega a los otros se enriquece y ennoblece la

propia personalidad. Este crecimiento personal es mayor cuando se da a personas de las cuales no cabe

esperar retribución. En esta solidaridad y respeto hacia las vidas mínimas, no productivas, se diferencia el

hombre de los animales, cuya preocupación por sus congéneres enfermos o minusválidos es escasa o nula.

La parición de la medicina en los tiempos más remotos y en todos los pueblos confirma esta propiedad de la

especie humana, una ocupación antropológica esencial, algo casi definitorio del ser del hombre. La

medicina, como es sabido, pretende fundamentalmente restituir la salud plena, pero si ello no es posible,

por lo menos aliviar los sufrimientos, apoyar al enfermo y en último caso ayudarlo en los momentos

postreros a fin de que su muerte sea lo más natural y lo mejor posible.

El hombre perdería parte sustantiva de su capacidad única de amar si procurara liberarse con argucias de los

enfermos incurables, de los discapacitados y de cuantos constituyen una carga económica y afectiva para los

demás sin esperanzas de restitución. El amor nunca es más amor que cuando es generosidad absoluta,

cuando dignifica a aquellos seres humanos en que la naturaleza parece haber fracasado pero en los cuales la

dignidad persiste, puesto que, pese a lo inacabados o menoscabados, siguen siendo individuos de nuestra

especie. Pocas veces el hombre hace tanto honor a su naturaleza como cuando se sacrifica generosamente

por los otros sin esperar retribución. Por eso la eutanasia repele en lo más profundo, pues con una serie de

“razones” se priva a hombres y mujeres demostrar su capacidad de dar sin límites, se los priva de esa única

infinitud que los distingue de los demás seres de la naturaleza, de la infinitud del amor, como dijera Pascal.

Estas propiedades son suficientes para revelar el singularísimo rango del hombre y en consecuencia de la

natural dignidad que ostenta. Si se medita sobre ello se verá que de ninguna manera es una dignidad

arbitraria que el hombre se otorga a sí mismo. Su dignidad deriva de que es el único de los vivientes de este

mundo capaz de ver en conjunto la precariedad de su existencia y de su historia y de apreciar en ese

conjunto y dentro de sí mismo su propia grandeza y miseria.15[15]

3. La Praxis Médica y el Principio de Dignidad de la Persona

Reiteramos, la dignidad de la persona se constituye como núcleo central de los Derechos Humanos16[16]

(es decir, de los derechos fundamentales de la persona humana); y señalamos que por su eminente

trascendencia se constituye, además, en fundamento de la bioética.17[17]

La “Declaración de Ginebra” (AMM: 1948), no se pronuncia expresamente en torno a la dignidad de la

persona, pero sí lo hace en forma implícita (en el compromiso ético de los médicos en su graduación) al

15[15] Roa, Armando, Ética y Bioética, Ed. Andrés Bello, Santiago, Chile, 1998, p. 119 y ss.

16[16] ―Declaración Universal de Derechos Humanos‖: Art. 1º ―Todos los seres humanos

nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y

conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros‖; Igual: el

Preámbulo de la ―Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre‖;

Preámbulo de la ―Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes‖; Preámbulo de la ―Convención Internacional Sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación Racial‖ y Otras.

17[17] ―La dignidad de la persona humana ha sido puesta como fundamento de

cualquier relación y entendimiento en Bioética. Esta fue la conclusión principal de la

Convención Europea de Bioética en la que se llego a las siguientes conclusiones: a)

respeto a la dignidad humana, b) protección de la integridad individual, y c) prohibición

de todo acuerdo comercial del cuerpo humano y sus órganos‖. (Polaino-Lorente, A., Los

fundamentos de la Bioética, en Manual de Bioética General, Dirección Editorial: Aquilino

Polaino-Lorente, Rialp, Madrid, 1997, p. 120).

utilizar las formulas “velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente” y “velar con el máximo

respeto por la vida humana desde su comienzo, aun bajo amenaza, y no emplear mis conocimientos

médicos para contravenir las leyes de la humanidad”. Igual en la “Declaración de Venecia” (AMM: 1983) —

relativa a la enfermedad terminal—, que prescribe que “el deber del médico es curar y, cuando sea posible,

aliviar el sufrimiento y actuar para proteger los intereses de los pacientes”; y en la “Declaración de Oslo”

(AMM: 1970, enmendada en 1983) —relativa al aborto terapéutico—, que determina que “el primer

principio moral que se impone al médico es el respeto a la vida humana desde su comienzo”. O, como lo

hace la “Declaración de Principios Éticos de Médicos del MERCOSUR”, que considera “inaceptable bajo

cualquier pretexto la violación de la integridad física y/o psíquica de la persona humana”, estableciendo que

“el médico debe tener absoluto respeto por la vida humana actuando siempre en beneficio del paciente”.

Igual respeto tienen por la dignidad de la persona (del paciente) las normas que establecen deberes éticos a

los profesionales de la salud (especialmente a médicos), cuando repugnan la participación de médicos en la

Tortura (Declaración de Tokio: AMM – 1975), o cuando determinan los principios éticos que se deben

respetar en la experimentación e investigación biomédica (“Código de Nuremberg”: 1947; “Declaración de

Helsinki”: AMM 1964 – 1989).

En nuestro país, el “Código de Ética de la Confederación Médica de la Republica Argentina (COMRA: 1955),

busca resguardar la dignidad del paciente cuando establece que “en toda actuación el médico cuidará de sus

enfermos ateniéndose a su condición humana. No utilizará sus conocimientos médicos contra las leyes de la

humanidad. En ninguna circunstancia le será permitido emplear cualquier método que disminuya la

resistencia física o mental de un ser humano, excepto por indicación estrictamente terapéutica o profiláctica

determinada por el interés del paciente, aprobadas por una junta médica”. En el “Código de Ética Para el

Equipo de Salud” (AMA: 2001) si encontramos menciones expresas a la dignidad humana: en el art. 23, que

repudia la participación médica en la tortura u otros procedimientos degradantes, inhumanos o crueles; en

el art. 75 que dice que “toda persona en situación de enfermedad, tiene derecho a que se respete su

dignidad como tal y a recibir la mejor atención de los miembros del Equipo de Salud y de las Instituciones en

que se asiste para que su bienestar sea posible, tanto en lo psicofísico como en lo sociocultural”; en el art.

80, inc. f, “que se respete la dignidad de su cuerpo una vez fallecido”; en el art. 89, que la relación Equipo de

Salud – Paciente se debe conducir “dentro de la más estricta consideración moral de la dignidad humana”;

en el art. 102, cuando funda el secreto médico, también, en la “dignidad de la medicina”; en el art. 538 que

prescribe que “en el paciente terminal deben aplicarse las medidas que permitan una muerte digna”,

etcétera.18[18]

Cabe vincular también la dignidad con la persona del médico, en tanto profesional de la salud, por cuanto

mayor sea la dignidad con la que el médico19[19] ejerza su profesión, mejor será la practica de la Medicina

por él realizada, lo que a todos nos beneficia. Y este es otro cabo suelto de la fundamentación de la Bioética

18[18] Con relación al personal de enfermería, la ley 24.004 que legisla su actividad para

el ámbito nacional, establece como obligación de ―los profesionales o auxiliares de la

enfermería: a) respetar en todas sus acciones la dignidad de la persona humana, sin

distinción de ninguna naturaleza‖ (art. 10).

19[19] Estos conceptos se aplican a todos los profesionales de la salud.

en la dignidad personal, en este caso, en la dignidad de los médicos en tanto que profesionales.20[20] Si la

practica de la Medicina no fuese conforme a la dignidad de la persona humana, tal actividad no podría

calificarse como médica. Y esto puede suceder cuando se reduce la asistencia a sólo un problema técnico,

despojándosela de su verdadero contenido y traicionando a los enfermos, a cuyo servicio debe ponerse. Es

que a los médicos y a los investigadores lo que la Bioética exige y suplica es que den un testimonio unánime

—a través de sus actuaciones— de las que son sus comunes convicciones sobre la dignidad del hombre; es

decir, que obren respetando su propia dignidad y la dignidad del paciente que es un ser inteligente, libre y

autoconsciente; que es un fin en si mismo.

Como consecuencia de la dignidad, cada hombre debe desarrollar sus perfecciones al máximo, y esto

compromete más al médico y a los profesionales de la salud; ya que en el ejercicio de la Medicina no basta

con tratar al paciente con el respeto que se merece —eso, con ser mucho, constituiría una ética de mínimos

que se sentiría complacida con sólo complacer el principio de beneficencia— sino que es recomendable ir

mucho más lejos. La dignidad del médico debe también acrecerse a través del perfeccionamiento de las

habilidades, destrezas y hábitos de los que disponía inicialmente. Y este perfeccionamiento sólo se

conquista a través de la com-pasión al enfermo, que no es sino «la capacidad de sentir, de padecer junto al

enfermo: experimentar algo de la problemática de la enfermedad, sus miedos, ansiedades, tentaciones, su

agresión a la persona entera, la perdida de la libertad y dignidad y la total vulnerabilidad, en enajenamiento

que produce la enfermedad».

La ética médica se fundamenta en la dignidad personal por la misma razón que, como dice Gracia Guillen

siguiendo a Aristóteles, «el médico sólo llega a ser “bueno” y “perfecto” cuando ha convertido su

virtuosidad técnica y su virtud moral en una especie de segunda naturaleza, en un modo de vida. El médico

perfecto es el médico virtuoso».

Al fundamentar la Bioética sobre la dignidad de la persona humana estamos robusteciendo y consolidando

la conducta ética del médico pero, al mismo tiempo, estamos defendiendo al hombre contra la presión que

contra él ejerce la técnica.21[21]

Los profesionales del arte de curar, deben practicar su arte y ciencia convencidos que el derecho a la

dignidad personal del paciente implica el derecho que todo hombre tiene a que se le reconozca como un ser

que es un fin en sí mismo y no un medio al servicio de los fines de cualquier otra persona. El derecho a la

20[20] Polaino-Lorente, A., Los fundamentos de la Bioética, en Manual de Bioética

General, Dirección Editorial: Aquilino Polaino-Lorente, Rialp, Madrid, 1997, p. 121.

21[21] Polaino-Lorente, A., Los fundamentos de la Bioética, en Manual de Bioética

General, Dirección Editorial: Aquilino Polaino-Lorente, Rialp, Madrid, 1997, p. 122 y ss.: ―La

consideración de la dignidad humana constituye un mentís rotundo a la mentalidad

postmoderna que con frecuencia degrada al hombre al valor de cosa y valora su

actuación sólo según criterios de eficacia y utilidad‖. Frente a este modo de pensar,

Macharski nos insiste en que «¡no, el hombre no es una cosa y hay que considerarlo como

lo que es. No nos podemos servir del como si fuera un objeto, ni acercarnos a él como si

fuese una cosa¡ El Concilio Vaticano II afirma que en la Tierra el hombre es el único ser que

Dios haya querido por sí mismo (cfr. Gaudiom et spes, n. 24?. He ahí el verdadero valor de

la persona».

dignidad personal es un derecho natural e innato que se funda en la igualdad especifica de todos los

hombres.22[22]

Los profesionales del Equipo de Salud, en síntesis, deben obrar con «dignidad ética» para respetar la

«dignidad ontológica» del ser humano.

La dignidad ética, hace referencia, no al ser de la persona, sino a su obrar. En este sentido, el hombre se

hace él mismo mayormente digno cuando su conducta está de acuerdo con lo que él es, o mejor con lo que

él debe ser. Esta dignidad es el fruto de una vida conforme al bien, y no es poseída por todos de la misma

manera. Se trata de una dignidad dinámica, en el sentido de que es construida por cada uno a través del

ejercicio de su libertad.

La dignidad ontológica, es una cualidad inseparablemente unida al ser mismo del hombre, siendo por tanto

la misma para todos. Esta noción nos remite a la idea de incomunicabilidad, de unicidad, de imposibilidad de

reducir este hombre a un simple numero. Es el valor que se descubre en el hombre por el sólo hecho de

existir. En este sentido, todo hombre, aun el peor de los criminales, es un ser digno y por tanto, no

23[23]puede ser sometido a tratamientos degradantes, como la tortura u otros.

C. LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y DE NO-DISCRIMINACIÓN

1. El principio de igualdad

La libertad, la dignidad, como la justicia, requieren del principio de igualdad. Si a todo hombre debe

reconocérsele los derechos fundamentales, entonces, todos los hombres participan de una igualdad

elemental de status en cuanto personas jurídicas.24[24] Tal es el concepto básico de la llamada igualdad

civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado

suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.25[25]

22[22] ―Esta dignidad del hombre se manifiesta en diversas notas y características,

absolutamente especificas de la naturaleza humana, como las que se han empleado

tradicionalmente para distinguir al hombre de cualquier otro ser vivo, como son las de la

inabarcabilidad, incomunicabilidad e irrepetibilidad; la de ser alguien insustituible,

irreiterable, novedoso, irremplazable, susceptible de ser amado y amar, etc‖( Polaino-

Lorente, A., Los fundamentos de la Bioética, en Manual de Bioética General, Dirección

Editorial: Aquilino Polaino-Lorente, Rialp, Madrid, 1997, p. 122 y ss.).

23[23] Andorno, Roberto, Bioética y dignidad de la persona, Tecnos, Madrid, 1998, p. 57.

24[24] Colautti, Carlos E., Derechos Humanos, Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 17)

25[25] Bidart Campos, German, Manual de la Constitución Reformada, Ediar, Buenos

Aires, 1996, p. 529. El prestigioso constitucionalista nos dice que ―conviene advertir que la

igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos

requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:

La Constitución Argentina consagra en su artículo 16 “la igualdad ante la ley”. El art. 16 C. N. dice así: “La

Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ella fueros personales ni

títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición

que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.26[26]

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido a través de su doctrina que “la igualdad a que

alude la Constitución Nacional importa la obligación de tratar de un modo igual a los iguales en iguales

circunstancias, pero no impide que la legislación contemple de manera distinta situaciones que considera

diferentes, con tal de que el criterio de distinción no sea arbitrario o responda a un propósito de hostilidad a

personas o grupos de personas determinados” (“Fallos” 229:428) o “resulte que se trata desigualmente a

personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes” (“Fallos” 229:765).27[27]

a) Que el Estado remueva los obstáculos de tipo social, cultural, político y económico, que

limitan ―de hecho‖ la libertad y la igualdad de todos los hombres;

b) que mediante esa remoción exista un orden social y económico justo, y se igualen las

posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;

c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos

personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.

26[26] La reforma constitucional de 1994 incorporo cláusulas expresas tendientes a

asegurar la igualdad de oportunidades. Así, el art. 37 C. N. se refiere a la igualdad de

oportunidades en relación con los derechos políticos y la no-discriminación, en razón del

sexo; el art. 75, inc. 23, dispone la competencia del Congreso en este aspecto (igualdad

de oportunidades), y lo mismo en materia de educación. Ver: Colautti, Carlos E., Derechos

humanos, Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 17 y ss.

27[27] Un extracto de los principios de la doctrina de la CSJN en vinculo al principio de

igualdad arroja el siguiente repertorio:

a) la igualdad exige que se trate del mismo a quienes se encuentran en iguales

situaciones:

b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que

excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias;

c) la regla de la igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la

diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a su

consideración; lo que aquella regla estatuye es la obligación de igualar a todas las

personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les

corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles;

d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que

queda entendido que el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que

irroguen trato diferente entre los habitantes, a condición de que el criterio empleado para

discriminar sea “razonable”;

2. El Principio de NO – Discriminación

La Constitución nacional de 1853 no había establecido en forma expresa este principio (se lo considero un

derecho implícito). Con la reforma constitucional de 1994, se habilita la acción de amparo contra “cualquier

forma de discriminación”. (art. 43 C. N.); y se regula el habeas data para la supresión o rectificación de

cualquier dato que pueda implicar una discriminación (art. 43 C. N.)

La NO-Discriminación si se encuentra legislada en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, ya

que, las Declaraciones Internacionales han establecido el principio de igualdad, sin distinción de causa o

condición. Veamos.

—El Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos), dispone en su art. 1°

que: "1. Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades

reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción,

sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de

cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

social".

—Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948): "Art. II.- Todas las personas son

iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza,

sexo, idioma, credo ni otra alguna".

—Declaración Universal de Derechos Humanos (1948): "Art. 2º - 1. Toda persona tiene todos los derechos y

libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,

opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o

cualquier otra condición".

—La Convención Internacional sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1967): “la

expresión «“discriminación racial» denotara toda distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de

raza, color, linaje u origen nacional o étnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el

reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades

fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida

pública” (art. 1º, punto 1.)

—La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1977). “... la

expresión discriminación contra la mujer denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo

que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,

de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y

civil o en cualquier otra esfera” (art. 1º).

c) las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de

estimarse las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que

deparan indebidos favores o privilegios, etc.‖ (Conf. Bidart Campos, German, Manual de

la Constitución Reformada, Ediar, Buenos Aires, 1996, p. 532).

Como surge del principio de igualdad (art. 16 C.N.), del derecho implícito a la no-discriminación (art. 33 C.

N.), y de la prohibición expresa de NO-Discriminación contenida en los Tratados Internacionales de Derechos

Humanos (que son derecho constitucional), las conductas que de modo irrazonable o arbitrario violen el

principio de igualdad, son inconstitucionales por discriminatorias.

Para penalizar los actos discriminatorios, el Congreso de la Nación sanciono en 1988 la ley 23.592 (B.O.:

5/9/88), que dice lo que sigue:

—“Art. 1º — Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno

ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución

Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su

realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios

determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,

posición económica, condición social o caracteres físicos.

—“Art. 2º — Elevase en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito

reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una

raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todos o en parte a un grupo nacional, étnico,

racial o religioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate.

—“Art. 3º — Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren en una organización o

realizaren propaganda basados en ideas o teorías de la superioridad de una raza o de un grupo de personas

de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la

discriminación racial o religiosa en cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra

una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

—“Art. 4º — Se declara la obligatoriedad de exhibir en el ingreso a los locales bailables de recreación, salas

de espectáculos, bares, restaurantes u otros de acceso público, en forma clara y visible el texto del art. 16 de

la Constitución Nacional junto con el de la ley (texto incorporado por ley 24.782 ( B.O.3/4/1997).

—“Art. 5º — El texto señalado en el artículo anterior tendrá una dimensión, como mínimo, de treinta (30)

centímetros de ancho, por cuarenta (40) de alto y estará dispuesto verticalmente.

En el mismo al pie, deberá incluirse un recuadro destacado con la siguiente leyenda: “Frente a cualquier acto

discriminatorio, usted puede recurrir a la autoridad policial y/o juzgado civil de turno, quienes tienen la

obligación de tomar su denuncia” (texto incorporado por ley 24.782, art. 2º).

3. El Deber Profesional de NO – discriminación. Esta obligación en el ámbito institucional.

El deber ético de No-Discriminación existe en cabeza de los médicos muchos ante que la irrupción de las

Derechos Humanos en el Contexto internacional.

El Juramento Médico (en su actual Formula: Asamblea General de la Asociación Médica Mundial —1948—),

le prescribe al médico “no permitir jamás que entre el deber y el enfermo se interpongan consideraciones de

religión, de nacionalidad, de raza, de partido o de clase.”

Idéntico principio filosófico contiene la Declaración de Principios Éticos de Médicos del MERCOSUR (1995),

que considera a “la medicina como una disciplina al servicio de la salud del ser humano y de la colectividad,

debiendo ser ejercidas sin discriminación de cualquier naturaleza”, ya que “es derecho del paciente decidir

libremente sobre la ejecución de prácticas diagnosticas o terapéuticas siéndole asegurados todos los

recursos de la ciencia médica donde sea atendida, sin discriminación de ninguna naturaleza”.

En su momento, esta premisa ética fue prescripta como deber ético por el art. 1º del Código de Ética de la

Confederación Médica de la Republica Argentina (COMRA) (1955), al determinar que “en toda actuación el

médico (...) no hará distinción de nacionalidad, de religión, de raza, de partido o de clase; sólo verá al ser

humano que lo necesita” (art. 1º).

En igual sentido se expide el Código de Ética Para el Equipo de Salud de la AMA (2001), al disponer en el

capitulo 2. “De los Derechos Humanos” que “el miembro del Equipo de Salud no debe discriminar al ser

humano por su pertenencia religiosa, étnica, conductas sexuales, sus ideas políticas, aspectos físicos,

discapacidades, nivel educativo y económico, enfermedades de transmisión sexual o relacionadas a las

drogadicciones así como por ser exiliado o inmigrante” (art. 25). Esta norma ética recepta y reafirma el

deber ético de NO-Discriminación; además amplia el listado de sujetos obligados a todos los integrantes del

Equipo de Salud; y, de igual modo, también amplia las causas o condiciones en que se puede basar el “acto

médico discriminatorio”.

Como vemos, para el profesional de la salud, todas las personas que están afectadas en su salud son dignas

de su atención compasiva, de su saber científico, de su cuidado; haciendo prevalecer el principio bioético de

beneficencia, por sobre (determinada/s) circunstancia/s personal/es de cualquier naturaleza.

En definitiva, el galeno (todos los profesionales de la salud) debe tratar a las personas por su condición de

tal, teniendo en cuenta que es un ser humano que necesita de su ciencia; sin importar determinadas

características que revista la persona (el color de piel, la mayor o menor fortuna, su credo religioso, la clase

social a la que pertenece, el país de que es originario, si es varón o mujer, u homosexual, etcétera).

Esta responsabilidad de dar un trato igualitario a los pacientes debe ser compartida por los profesionales y

las instituciones de la salud cuando el servicio médico se preste institucionalmente, si en el acto

discriminatorio tuvo intervención algún profesional de la salud, pues de lo contrario, la responsabilidad es

puramente institucional; como se ve a continuación.

En los sistemas de Obras Sociales y Medicina Prepaga, rige también este principio de NO – Discriminación.

Esto es, de acuerdo a las características de los respectivos subsistemas (y sobre la base del principio de

“igualdad ante la ley”), ante igualdad de condiciones de afiliación o de contratación (según sea uno u otro

sistema), no se podrá dar trato discriminatorio a un afiliado o a un asociado, respecto al trato que se otorga

al grupo de pertenencia. En este sentido, en lo que hace al Régimen de Obras Sociales, la ley 23.661 (B. O.

20/1/1989) determino que “créase el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con los alcances de un seguro

social, a efectos de procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin

discriminación social, económica, cultural o geográfica” (art. 1º) que tendrá como “objetivo fundamental

proveer al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la

promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responsan al mejor nivel de calidad

disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando

toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva” (art. 2º). Así, ante la “libertad de

competencia entre obras sociales” (libertad de elección de los afiliados), el decreto 576/93 dispuso que a los

“nuevos afiliados” no podrá imponérseles “discriminación alguna para acceder a la cobertura básica

obligatoria” (art. 1º del anexo 2).

La medicina prepaga no esta regulada legalmente, pero, no obstante, a sus asociados se los debe tratar

igualitariamente, según el Plan de Salud que han suscripto; y a todos sus asociados (sin importar el Plan de

Salud a los que pertenezcan) se les debe brindar el piso mínimo de prestaciones médico asistenciales

establecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMP; res. 939/2000), según lo dispone la ley 24.754.

D. LA TORTURA Y LOS PROFESIONALES DE LA SALUD

1. Introducción.

La tortura es el “grave dolor físico o psicológico infligido a una persona, con métodos y utensilios diversos,

con el fin de obtener de ella una confesión, o como medio de castigo” (Diccionario de la Lengua Española);

también se dijo que es el “acto de atormentar a un reo, causándole dolor corporal, con objeto de arrancarle

la confesión del delito que se le imputa”.

Todos los pueblos de la antigüedad practicaron la tortura, para averiguamiento procesal, excepto los

hebreos. En Grecia se la empleaba para arrancar secretos políticos y militares, existiendo también la tortura

judicial. En Roma, tratándose de una sociedad fundada en la esclavitud, se usaba la tortura de carácter

domestico, a la cual podían ser sometidos los esclavos. Si el propietario tiene derecho a destruir su casa, con

más razón tendrá la autoridad para deteriorarla. Esta dura lógica explica la persistencia de la tortura servil

en ocasión de litigios domésticos.

En cuanto a la tortura judicial en Roma, el texto fundamental está contenido en el Digesto de Justiniano, en

el capítulo intitulado: “De Quaestionibus”. Durante la República, no se la aplicaba más que a los esclavos y a

los extranjeros. En la Edad Media, con el resurgimiento del sistema inquisitorio, en el cual la prueba es el

fruto de la investigación practicada por el juez, se desarrollo ampliamente el sistema de la tortura.28[28]

Entre los antiguos pueblos los suplicios más usados, según Espasa – Calpe, eran los siguientes:

Dicotomía: Consistía en cortar al reo en pedazos, y era muy empleado en entre los babilonios, egipcios y

persas. Sumergimiento: Se precipitaba al mar o al rió al culpable; estaba en uso entre los fenicios, sirios,

griegos y romanos. Crucifixión: Se clavaba al reo de pies y manos en la cruz o simplemente se lo ataba,

después de haberle descoyuntado las articulaciones. Cuando, transcurridas unas horas de torturas no se le

28[28] Goldstein, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires,

1993.

concedía el golpe de gracia, que generalmente consistía en una lanzada en el corazón, quedaba el reo en

horrible agonía, que a veces se prolongaba dos o tres días. Este suplicio lo infligían los romanos a los

esclavos y a los ladrones, como también a los criminales que no eran ciudadanos romanos. Mutilación:

Consistía en cortar uno o varios miembros del cuerpo, sacar los ojos, etcétera. Horno candente: En la

antigua Persia se ejecutaba a algunos reos metiéndolos en un horno ardiente. Fálaris, tirano de Agrigento

(660 a.C.), hizo construir un buey de bronce hueco, en el cual se encerraba al reo y después se calentaba al

rojo. También era común entre los babilonios el suplicio del horno. Otro de los tormentos usados por los

griegos, babilonios, persas y egipcios era el trucidamiento, que consistía en poner al reo entre dos tablas y

aserrarlo vivo. Enrodamiento: se usó mucho durante la Edad Media y la Moderna. Consistía en tender al

reo sobre una cruz en aspa y romperle los miembros a golpes con una barra de hierro, después se le

sujetaba a una rueda horizontal, de cara al cielo, hasta que expiraba. Atenazamiento: También en las

referidas épocas se aplicaba este tormento que consistía en arrancar las carnes del reo con tenazas

ardientes y verter luego en las heridas plomo fundido o azufre derretido. Descuartizamiento: Se practicaba

atando los miembros del reo a dos árboles forzadamente aproximados, para que al soltarlos destrozarán el

cuerpo humano que les servia de nexo, o sujetando al condenado por piernas y brazos a cuatro caballos, los

cuales tiraban cada uno por su lado. Enterramiento en vida: Se aplicaba de varias maneras; la mas corriente

era abandonar al reo en un nicho común, emparedado, hasta que moría por asfixia. Martirio lento: En otros

casos se dejaba entrar aire en el nicho, para que el reo muriera de hambre y de sed. En Inglaterra se usó la

tortura desde los primeros tiempos. Una especie de tormento, usado en la época de la reina Isabel,

consistía en un gran marco de encina debajo del cual colocaban al reo tendido de espalda en la tierra. En

esta posición le ataban con cuerdas las muñecas y los tobillos a unos rodillos colocados a los extremos de

dicho marco y tiraban en direcciones opuestas por medio de unas cuerdas hasta que el se levantaba al nivel

del marco. Entonces se comenzaba el interrogatorio, y si las contestaciones no eran satisfactorias, se les

apretaba más, hasta descoyuntarle los huesos. En Francia, la forma de tormento era distinta en cada

tribunal del reino. El de Paris no admitía más que dos géneros de tortura: la de los borceguíes y la del agua.

La primera consistía en meter los pies del reo en una especie de borceguíes de hierro y por medio de la

presión y de la introducción de cuñas triturarle los huesos. El tormento de agua se aplicaba poniéndole al

reo en la boca un embudo y obligándole a tomar grandes cantidades de dicho liquido. En Austria se

torturaba a los acusados vertiéndoles en los pies aceite hirviendo. En Bretaña ataban al paciente en una silla

de hierro y luego le quemaban los pies a fuego lento. En China, las dos clases de torturas más usadas eran

las de las manos y la de los pies. Para las primeras empleaban pequeños trozos de madera, que colocaban

entre los dedos del reo, y por medio de la presión ejercida por unas fuertes ligaduras, se incrustaban en la

carne. Para los pies utilizaban un instrumento compuesto de tres piezas de madera cruzadas en las que la

del medio era fija y las otras dos movibles. Este aparato cerraba de tal manera y con tanta violencia, que el

tobillo quedaba aplastado por completo. Entre las varias clases de suplicios usados en Marruecos, había una

consistente en un circulo de hierro guarnecido por el interior de fuertes puntas, y el cual de abría y se

cerraba por medio de un tornillo. Aplicado este aparato a la cabeza del reo, los pinchos se clavaban en las

carnes. En Turquía, uno de los tormentos consistía en introducir a martillazos grandes clavos en las rodillas

del condenado, y otro, en frotar con aceite el cuerpo del reo y ponerlo seguidamente en el fuego. En

España, los tormentos más usados fueron: el del ladrillo que consistía en amarrar al reo a una viga con una

soga sujetándole los brazos a la espalda y haciéndole tener los pies juntos y descalzos durante veinticuatro

horas sobre un ladrillo frió. Después ponían el ladrillo al rojo y obligaban al condenado a colocar encima los

pies durante determinado tiempo. Tormento de la garrucha por el cual desnudaban al reo, le ataban

fuertemente a sus extremidades, se le sujetaba a los pies un enorme peso y se le amarraba por las muñecas,

vueltas hacia la espalda, al cordel de una garrucha que pendía en el centro de la techumbre. Los verdugos

asían otro cabo del cordel, tiraban de él, levantaban al condenado a gran altura y lo dejaban caer con fuerza,

descoyuntándole los huesos. El tormento de toca se aplicaba dando de beber al condenado unas tiras de

gasa delgada y una cantidad de agua, todo junto. El tormento del brasero consistía en sujetar al reo a una

argolla, elevarlo medio metro sobre el suelo, engrasarle la planta de los pies y ponerle debajo de un brasero

encendido. Para someter a un condenado al tormento de las tabillas se le colocaba en el potro, atado de

pies y manos, y se le ponía en cada mano y en cada pie una tabla que tenia cinco agujeros, tan estrechos que

no cabía más que un dedo. Por este agujero se metían los dedos delos pies y de las manos del reo, y luego,

por entre el agujero y el dedo, se introducía, a martillazos, una cuña de madera, con lo cual los dedos

quedaban completamente destrozados (citado por Goldstein)

El descrédito de la tortura comenzó bajo la influencia de los procesos por brujería. En el siglo XVIII comienza

la gran ofensiva contra la tortura, emprendida entre otros, por Montesquieu y por Beccaria. En la época

contemporánea renace la tortura llevada a limites extremos, en los regímenes totalitarios. En cuanto a la

tortura policial, casi todas las policías del mundo emplean hoy la tortura propiamente dicha.

Como vemos, la tortura tiene su perfil histórico y su aplicación, que se expandió geográficamente por todo

el mundo, permite atribuir su paternidad a la toda la humanidad.29[29]

Quienes afirman que la tortura es útil al orden social consideran que sirve al principio de autoridad; por el

contrario, los abolicionistas opinan los principios de libertad y de respeto a la persona humana, y siendo esto

exacto, es falso que la tortura sirva al principio de autoridad, a menos que se trate de una autoridad

ilegitima, pues en un Estado democrático, su aplicación lo desacreditaría. Se considera asimismo que la

tortura debe ser proscripta, no sólo por su crueldad y por el riesgo de error, sino porque debe concederse

un derecho al silencio, es decir, que el juez no puede violar el secreto de la conciencia del acusado.30[30]

La tortura fue objeto de repulsa por distintos instrumentos internacionales. Así, por la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución Francesa de 1789. Las Normas Internacionales de

Derechos Humanos también expresaron su rechazo a la tortura: a) la Declaración Universal de Derechos

Humanos (art. 5º); b) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 7º); c) la Convención

Americana de Derechos Humanos de 1967 (art. 5º, inc. 2º); y ello es así, pues, la tortura lesiona gravemente

la dignidad humana.31[31]

2. La Convención Internacional sobre la Tortura. Su tipificación como delito en el Código

Penal

29[29] Carrillo, Hernán Gonzalo, Ante la paternidad universal de la tortura, JA, 1984-2-207.

30[30] Goldstein, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires,

1993.

31[31] Anaya, Justo Laje, Algunas consideraciones sobre el delito de tortura, JA, 1986-I-

857.

En 1985 se firmo en Nueva York la Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes, la cual, primero fue aprobada por la Argentina mediante la Ley 23.338 (B.O. 26/2/87), y

posteriormente se le otorgo Jerarquía Constitucional (art. 75, inc. 22 C. N.).

El art. 1º de la citada Convención nos suministra el siguiente concepto de “tortura: es “todo acto por el cual

se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el

fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya

cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por

cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean

infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya,

o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean

consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas”.

El artículo 2º prescribe: — “1. Todo Estado parte tomará medidas legislativas, administrativas, judiciales o de

otra índole eficaces para impedir los actos de tortura en todo territorio que esté bajo su jurisdicción”.

“2. En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra o amenaza

de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública como justificación de la

tortura”.

“3. No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación

de la tortura”.

Ramella nos dice que esta norma es significativa porque destruye el falso argumento de que en caso de

guerra, inestabilidad política interna o cualquier emergencia pública, pueden abatirse todos los derechos.

También, que la obediencia debida cubre cualquier acción inhumana.32[32]

32[32] Ramella, Pablo A., Convención internacional sobre la tortura, LL, 1986-A-1051.

Además, nos dice que ―El art. 4º obliga a los Estados a incriminar los actos de tortura. El art.

5º contempla la amplitud de jurisdicción para juzgar a los inculpados de haber cometido

actos de tortura. El art. 6º acuerda la facultad al estado de detener a quien se le imputase

ese delito, sin perjuicio de que se tomen los recaudos del caso para la defensa del

imputado o si posterior extradición. Si no se procede a su extradición el Estado ―someterá

el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciarlo‖ (art. 7º). Los delitos de

este tipo se consideraran incluidos entre los que dan ligar a extradición (art. 8º). Se obliga

a los Estados a velar porque se incluyan una educación y una información completas

sobre la prohibición de la tortura en la formación profesional del personal encargado de

la aplicación de la ley, sea éste civil o militar o del personal médico (art. 10). Si hay indicio

que se ha cometido un acto de tortura se procederá a la investigación inmediata (art.

12). Se asegurará a la victima el derecho a presentar una queja y a que su caso sea

pronta e imparcialmente examinado por autoridades competentes (art. 13). Se

garantizara al afectado el derecho a una indemnización justa y adecuada (art. 14). No se

podrá invocar como prueba la declaración que se demuestre que ha sido hecha como

resultado de la tortura (art. 15). Se prohíbe cualesquiera actos que constituyan tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes que no lleguen a ser tortura (art. 16)‖.

En nuestra Republica Argentina, la Asamblea de 1813 condeno la tortura; y, la Constitución Nacional de

1853 estableció que quedan abolidos para siempre...”toda especie de tormento y los azotes”..., y que “nadie

puede ser obligado a declarar contra si mismo”. No obstante, desde entonces, con mayor o menor

intensidad se practicaron en la Argentina, cruelísimas mortificaciones a detenidos con el fin de arrancarles

confesiones o para que revelaren nombres de presuntos secuaces. El tormento más frecuente es la picana

eléctrica. Otras formas más sofisticadas fueron reveladas en el juicio a las Juntas militares de la dictadura

militar que gobernó nuestro país entre 1976 y 1983.

Reestablecida la democracia en diciembre de 1983, con el advenimiento del gobierno constitucional, el

Congreso nacional sanciono la ley 23.097, promulgada el 24 de octubre de 1984, que modifico el Código

Penal en cuanto a la punición de las torturas.

De seguido se transcriben los artículos pertinentes del Código Penal.

“Artículo 144 tercero. Tortura.

1º) Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco años e inhabilitación absoluta y perpetua el

funcionario público que impusiere a personas, legitima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier

clase de tortura. Es indiferente que la victima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bastando

que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.

Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descriptos.

2º) Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la victima, la pena privativa de la libertad

será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones previstas en el art. 91, la pena

privativa de libertad será de reclusión o prisión de diez a veinticinco años.

3º) Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposición de sufrimientos

psíquicos, cuando estos tengan gravedad suficiente”.

“Artículo 144 cuarto. Omisión de evitar o denunciar torturas.

1º) Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que omitiere evitar la comisión de alguno de los

hechos del artículo anterior, cuando tuviese competencia para ello.

2º) La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus funciones tomase

conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior y, careciendo de la competencia a

que alude el inciso precedente, omitiese denunciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el

funcionario, ministerio publico o juez competentes. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además,

inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.

3º) Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conocimiento en razón de su

función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo anterior, no instruyere sumario o no denunciare

el hecho al juez competente dentro de las veinticuatro horas.

4º) En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial perpetua para

desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de tener o portar armas de todo tipo”.

“Artículo 144 quinto. Tortura posibilitada por negligencia.

Si se ejecutase el hecho previsto en el art. 144 tercero se impondrá prisión de seis meses a dos años e

inhabilitación especial de tres a seis años al funcionario a cargo de la repartición, establecimiento,

departamento, dependencia o cualquier otro organismo, si las circunstancias del caso permiten establecer

que el hecho no se hubiese cometido de haber mediado la debida vigilancia o adoptado los recaudos

necesarios por dicho funcionario”.

3. Las Normas Éticas, los Médicos y demás Profesionales del Equipo de Salud y la Tortura

Los médicos a veces (mediante procedimiento no éticos) han colaborado y pueden colaborar en la tortura:

certificando que el sujeto puede soportarla, que puede continuarse con ella sin peligro de su vida;

descuidando deliberadamente a los presos enfermos o heridos, ocultando la evidencia de la tortura, y

participando directamente de ella. De donde la participación del médico en la tortura puede ser activa o

pasiva.

De allí que la prohibición de la participación de los médicos en casos de tortura o tratamientos crueles,

degradantes o inhumanos debe ser absoluta. La prohibición debe incluir la participación activa, el silencio y

la obediencia debida, el encubrimiento, la tolerancia y toda otra intervención que signifique aconsejar,

sugerir, consentir o asesorar en la comisión de actos incompatibles con el respeto y la seguridad debidas al

ser humano. Se debe prohibir expresamente la participación profesional directa o indirecta en actos

destinados al exterminio o la lesión de la dignidad o la integridad física o mental del ser humano. El médico

no deberá estar presente antes, durante ni después, de cualquier procedimiento en que la tortura u otras

formas de tratamientos degradantes sean usadas, aun como amenaza. (Conforme art. 47 Código de Ética del

Sindicato Médico del Uruguay, 1995).

La conducta del médico (y/o de otro agente de la salud) que se describe en el párrafo anterior es violatoria

de la ética médica, pues torturar —o ayudar y/o colaborar a torturar— a alguien es un agravio a la dignidad

del hombre. El Juramento Hipocrático, aceptado en su actual formula por la Asamblea General de la

Asociación Médica Mundial de 1948, prescribe que el médico no utilizara, “ni bajo amenaza, los

conocimientos médicos contra las leyes de la Humanidad.”

Por otra parte, si bien el Código de Ética de la Confederación Médica de la Republica Argentina (COMRA) de

1955 no repudia expresamente la tortura, si lo hace implícitamente, cuando a través de su artículo 1º

establece que “en toda actuación el médico cuidara de sus enfermos ateniéndose a su condición humana. No

utilizará sus conocimientos médicos contra las leyes de la humanidad. En ninguna circunstancia le será

permitido emplear cualquier método que disminuya la resistencia física o mental de un ser humano, excepto

por indicación estrictamente terapéutica o profiláctica determinada por el interés del paciente, aprobadas

por una junta médica”.

En torno a las normas éticas que repudian la tortura, siguiendo un orden cronológico, podemos traer a

colación la Declaración de Tokio, dictada por la Asociación Médica Mundial en 1975, la que establece lo

siguiente:

“Normas directivas para médicos33[33] con respecto a la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes, o castigos impuestos sobre personas detenidas o encarceladas, adoptadas por la XXIX

Asamblea Médica Mundial en Tokio, en 1975”.

PREÁMBULO

“Es el privilegio y el deber médico de practicar su profesión al servicio de la humanidad, de velar por la salud

mental y corporal, y de restituirla sin perjuicios personales, de aliviar el sufrimiento de sus pacientes y de

mantener el máximo respeto por la vida humana aun bajo amenaza, sin jamás hacer uso de sus

conocimientos médicos de manera contraria a las leyes de la humanidad”.

“Para el propósito de esta Declaración, se define tortura como el sufrimiento físico o mental infligido en

forma deliberada, sistemática o caprichosa por una o más personas actuando solas o bajo las órdenes de

cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra persona a dar informaciones, a hacerla confesar o por

cualquier otra razón”.

DECLARACIÓN:

“1. El médico no deberá favorecer, aceptar o participar en la práctica de la tortura o de otros

procedimientos crueles, inhumanos o degradantes, cualquiera que sea la ofensa atribuida a la víctima,

sea ella acusada o culpable, cualesquiera que sean sus motivos o creencias y en toda situación,

conflicto armado y lucha civil inclusive”.

“2. El médico no proveerá ningún lugar, instrumento, sustancia o conocimiento para facilitar la

práctica de la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, o para quebrantar la capacidad

de resistencia de la víctima hacia tales procedimientos”.

“3. El médico no deberá estar presente durante cualquier procedimiento que implique el uso o

amenaza del uso de tortura o de otro trato cruel, inhumano o degradante”.

“4. Un médico debe tener completa libertad clínica para decidir el tipo d e atención médica de un

individuo por quien él o ella es responsable. El papel fundamental del médico es aliviar el sufrimiento

del ser humano sin que ningún motivo, ya sea personal, colectivo o político, lo separe de este noble

objetivo”.

“5. En caso de un prisionero que rechaza alimentos y a quien el médico considera capaz de

comprender racional y sanamente las consecuencias de tal rechazo voluntario de alimentación, no

deberá ser alimentado artificialmente. Esta opinión sobre la capacidad racional del p risionero debiera

33[33] Existe una declaración muy similar que se aplica al personal de enfermería: la

Declaración de Singapur.

ser confirmada por lo menos por otro médico ajeno al caso. El médico deberá explicar al prisionero las

consecuencias que su rechazo de alimentos puede acarrearle”.

Las Naciones Unidas también adoptaron, en 1982, una declaración denominada Principios de Ética Médica.

Su segundo principio expresa: “Constituye una violación patente de la ética médica así como un delito con

arreglo a los instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del personal de la

salud, en particular de los médicos, en actos que constituyen participación o complicidad en torturas u otros

tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ello o intento de cometerlos”.

En nuestro, país, el Consejo de Médicos de la Provincia de Córdoba, se expidió en su Código de Ética (B. O.

25/5/1988), repudiando la participación de los médicos en la tortura, en los siguientes términos.

“Art. 3º — Se considerará grave falta de ética la colaboración, aun pasiva, en todo apremio ilegal y torturas,

y en la aplicación de las llamadas “drogas de la verdad”, como así también la violación a los principios de

ética médica que se especifican en el Título XIX de este Código.

TÍTULO XIX

PRINCIPIOS DE ÉTICA MÉDICA

“Primer Principio: Los miembros del personal de sanidad, en particular los médicos, encargados de dispensar

atención médica a los prisioneros y a los detenidos, están obligados a garantizar la protección de su salud

física y mental y, en caso de enfermedad, a dispensarles un tratamiento de la misma calidad y sujeto a las

mismas normas que aquel de que gozan las personas que no están encarceladas o detenidas”.

“Segundo Principio: Existe violación flagrante de la ética médica y delito en lo que concierne a los

instrumentos internacionales aplicables cuando miembros del personal de sanidad, en particular médicos,

se entregan activa o pasivamente a actividades por las cuales se convierten en coautores, cómplices o

instigadores de torturas y otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes o que constituyen una

tentativa de perpetración”.

“Tercer Principio: Existe violación flagrante de la ética médica si los miembros del personal de sanidad, en

particular médicos, tienen con prisioneros o detenidos relaciones de orden profesional que no tienen como

único objetivo la evaluación, la protección o el mejoramiento de su salud física y mental”.

“Cuarto Principio: Existe violación de la ética médica si miembros del personal de sanidad, en particular

médicos:”

“a) Utilizan sus conocimientos y sus aptitudes para ayudar a someter a prisioneros o detenidos a un

interrogatorio que tenga el riesgo de ejercer efectos nefastos sobre la salud física o mental de dichos

prisioneros o detenidos, y que no se ajustan a los instrumentos internacionales pertinentes”.

“b) Certifican o contribuyen a que se certifique, que prisioneros o detenidos son aptos para sufrir cualquier

forma de tratamiento o de castigo que puedan tener efectos nefastos sobre su salud física o mental que no

se ajuste a los instrumentos internacionales pertinentes o tomar parte de cualquier manera que sea en un

tratamiento no concordé con los instrumentos internacionales pertinentes”.

“Quinto Principio: Existe violación de la ética médica si miembros del personal de sanidad, en

particular médicos, toman parte de cualquier manera que sea en la contención de prisioneros o de

detenidos, a no ser que ésta, sobre la base de criterios puramente médicos, se considere necesaria

para la protección de la salud física o mental o para la seguridad del prisionero o el detenido mismo,

de otros prisioneros o detenidos, o de sus guardias y no represente ningún riesgo para su salud física o

mental”.

“Sexto Principio: No puede existir derogación de los principios arriba citados bajo ningún pretexto ni siquiera

por razones de peligro público”.

La Declaración de Principios Éticos de Médicos del MERCOSUR (1995), prescribió en su Preámbulo que se

considera “inaceptable bajo cualquier pretexto la violación de la integridad física y/o psíquica de la persona

humana” y estableció como Principio Ético lo siguiente: “5. Al médico le está vedado participar de la

práctica de la tortura y otras formas degradantes, inhumanas o crueles de sufrimientos, estándole también

vedado ser conniventes con tales prácticas o proveer medios, instrumentos, sustancias o conocimientos que

acarreen daños físicos y psíquicos a sus semejantes”.

Finalmente, citamos el Código de Ética Para el Equipo de Salud, dictado por la Asociación Médica Argentina

(AMA), el 25 de junio de 2001; el cual, en su capitulo 2, intitulado “De los Derechos Humanos”, rechaza a la

tortura, por considerarla reñida con la dignidad humana; así, el art. 23 del Código de Ética en cuestión

establece que “el miembro de Equipo de Salud no debe participar en procedimientos degradantes,

inhumanos o crueles que lleven a la muerte así como en torturas, tanto sea como responsable directo o como

testigo, o utilice procedimientos que puedan alterar la personalidad o conciencia de las personas con la

finalidad de disminuir la resistencia física o mental, para conseguir objetivos reñidos con la dignidad

humana”.

Los conceptos y definiciones utilizados en las normas éticas son suficiente condena al accionar médico

incurso en la tortura. Cabe agregar que la participación médica en la tortura es violatoria de los principios

bioéticos de beneficencia (sólo se debe procurar el bienestar del paciente) y de No-Maleficencia (Obligación

de nunca hacer el mal).

Las normas éticas y jurídicas que condenan la participación de los médicos en actos de tortura, dictadas en

la centuria pasada, son la consecuencia del efectivo accionar médico en hechos de tortura. Así, no obstante

que la humanidad en su conjunto, luego de la horrorosa experiencia de la Segunda Guerra Mundial,

estableciera a través del art. 5º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que “Nadie será

sometido a la tortura ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes” —con el deseo de garantizar el respeto

de los derechos humanos—, y también a posteriori, la Declaración de Tokio (Asociación Medica Mundial:

1975), hubo profesionales de la salud (especialmente médicos), que incurrieron en actos de torturas, en las

dictaduras militares que gobernaron en distintos países de Latinoamérica, entre los 60 y los 80. En la

Argentina, hubo casos de médicos juzgados y condenados por su participación en hechos de torturas en el

gobierno militar de 1976 - 1983.

Por todo ello, y por constituir el ejercicio de la profesión médica un noble acto de amor al servicio de la

humanidad, y por lo contrario, la tortura, erigirse en si misma, en una afrenta a la dignidad de la persona, se

hace necesario la enseñanza de (educación para) la prevención de la tortura a los profesionales de la salud.

El objetivo principal debe ser que los agentes del sector salud se familiaricen con (y obren de acuerdo a) los

conceptos básicos de la ética médica, con la defensa de los derechos humanos, con la Declaración de Tokio,

y de otras normas éticas que rigen la profesión médica.34[34]

4. La Participación del Médico en Actos de Tortura

En el caso del médico que utiliza su técnica para aplicar una tortura35[35], su conducta se vuelve disvaliosa

en forma múltiple, primero por lo que significa la tortura como tal, es decir, aplicación deliberada de dolor

psíquico o físico con el fin de obtener algo ajeno al propio bien de la víctima; segundo, porque el autor se

vale de su profesión para ello, es decir, cuenta con un poder especial; tercero porque esta especialidad fue

concebida, desarrollada y transmitida, con un fin no sólo distinto sino opuesto a aquel para el cual está

siendo utilizada; cuarto, en los casos en que se así se da, porque ocurre en perversión, y no en abuso, del

marco institucional del Estado. Esta última característica es uno de los requerimientos de la definición que

aparece en la CIT y en la CT. Sin embargo es posible pensar que se den las tres primeras condiciones pero no

la última. En el campo jurídico-penal argentino estaríamos frente a una tortura.

Como se ve, en la tortura ejecutada por un profesional o técnico de la salud hay una triple perversión:

primero, en el uso del dolor ajeno; segundo, en la perversión de la técnica; tercero en la perversión de la

autoridad pública.

Sumando entonces ambos caracteres analizados, el instrumento Estado y el instrumento Medicina, el colmo

de la perversión sería la aplicación de torturas por un funcionario público que además es profesional de la

salud.

Los casos en que el médico es también ejecutor y agente estatal, resultan los más extremos de una extensa

gama de hipótesis y por lo mismo los más claramente reprochables. Pero existen otros en que es menester

ahondar el análisis a fin de dilucidar si determinadas conductas pueden incluirse dentro del concepto de

tortura.

Un caso distinto es el del profesional o técnico que aporta su arte para aliviar el dolor o mejorar el estado de

salud de una persona torturada pero con el fin de continuar con la ella. De acuerdo a nuestra forma de

analizar los hechos, es decir, distinguiendo pero sin escindir fines de medios y principios, no nos cabe duda

de que también aquí hay una participación en la tortura. Por más que materialmente no implique la

aplicación de un dolor, la actuación del médico se cumple con ese objeto, aunque sea ejecutado por un

tercero. Cabe preguntarse qué ocurriría si el médico desconoce que su acción será utilizada en ese sentido o

si actúa bajo presión. Siguiendo los lineamientos básicos del derecho penal aquí la acción no sería

reprochable, siempre y cuando se estableciera claramente el desconocimiento o la coacción, su seriedad,

gravedad e inminencia.

34[34] Ver: Ética profesional, derechos humanos y prevención de la tortura, Memoria del

seminario de Tegucigalpa, Honduras, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,

editor: Ole Vedel Rasmussen, Costa Rica, 1997.

35[35] Catalani, Franco....

Una dificultad adicional se presenta si el médico conoce de qué manera será aprovechada su acción pero

desaprueba ese uso que se le dará. Podría darse el caso por ejemplo de un prisionero médico que aliviara el

dolor de sus compañeros aún sabiendo que serán asesinados o atormentados. Evidentemente no cabe para

él el más mínimo reproche. Se dirá que su acción termina siendo funcional al plan criminal, y esto

probablemente sea cierto. Lo que también es cierto es que esa funcionalización es un resultado que él ha

rechazado, independientemente de su conciencia de tal posibilidad. Él actuó en función de una posibilidad

opuesta, aunque fuera inverosímil, que era que su compañero se recupere y viva, aunque que para esto,

sólo contara con su arte, dado que también se hallaba prisionero.

En situación distinta se encontraría el profesional que pertenece a la institución de que se valen los

victimarios para atormentar que, aunque supiera de ello, personalmente lo desaprobara. Entendemos que si

se limita a actuar profesionalmente aliviando el dolor o evitando la muerte, su actitud aún así sería

reprochable. Aquí no se puede argumentar que actuó en función de una posibilidad distinta, esto es, que su

paciente mejore de salud y viva, porque si así fuera no hubiera hecho sólo aquello, sino algo más, como por

ejemplo ayudarlo a huir o denunciar las vejaciones o los asesinatos. La pregunta se desplaza entonces a

¿qué es lo reprobado, que actúe como médico en tal situación, o que no actúe como un ser humano

denunciando la comisión de un delito?. Si nos movemos en el plano jurídico, la solución no es difícil. El

funcionario público que no denuncia un hecho de tales características comete un delito. Pero ello no

contesta lo sustancial de la pregunta, ya que el problema está dado por que el sujeto es médico, no porque

es funcionario público.

Además hay otra cuestión a considerar. Es posible que el médico actuante en parecidas condiciones

subjetivas y objetivas, no pertenezca a la institución. Concretamente por ejemplo si fuera requerido para

actuar frente a una emergencia. Aquí podría percatarse, por las circunstancias en que se encuentra la

víctima y por lesiones que tuviere, que fue sometido a tormentos. En este caso, no siendo funcionario

público, no tiene obligación de denunciar, y si no constatara lesiones producidas por armas, tampoco estaría

obligado como médico.

Entendemos que en ambos casos, en tanto médico, independientemente de su condición de funcionario

público, no esta equiparado al resto de los ciudadanos en lo que a sus obligaciones respecto de la vida de los

demás se refiere. Según lo imponen en general los códigos de ética, debe poner una especial dedicación en

preservarla y mejorarla, de manera que siendo o no agente del Estado tiene la obligación de operar todos

los medios a su alcance con aquel fin. Esto incluye, en mi criterio, la de denunciar los hechos de tortura,

hubiere o no contribuido a mejorar la vida o salud de un atormentado, bastando que los conozca o tenga

indicios serios para sospecharlo. En consecuencia, en tales circunstancias, aún desde el punto de vista de la

ética médica específica, el profesional está obligado a hacer todo lo posible para aliviar el dolor y preservar

la vida de las personas, y no sólo aplicar su arte para ello. Está obligado a denunciar no en tanto ciudadano,

o dada la posibilidad que su profesión le da de conocer un hecho lesivo como es el caso de las heridas de

arma, sino en tanto médico y desde el punto de vista de la ética médica específica.

Finalmente, quiero considerar intervención médica en un proceso biológico natural como el parto para

asistir y preservar la vida de ambas personas con el conocimiento de que se afectará maliciosamente el

proceso natural de socialización (secuestro y supresión de identidad).

Si bien cambian las condiciones objetivas respecto de los casos analizados anteriormente, los argumentos

siguen siendo aplicables. En efecto, la actuación médica puede reducirse a la asistencia, sin aplicación de

tormentos y sin cumplir por sí mismo las acciones posteriores respecto del recién nacido, pero en la medida

en que las conozca o sospeche de ellas, se halla obligado, en tanto médico (independientemente de su

condición de ciudadano o aún de funcionario público, aunque en ese último caso se hallaría doblemente

obligado), a impedirlos por sí mismo o acudiendo a los mecanismos oficiales dispuestos al efecto.

Estas dos acciones, asistir el parto y evitar el secuestro y la supresión de identidad, van necesariamente

unidas. Si el médico decide ejecutar la primera, inevitablemente debe también cumplir con la segunda, de lo

contrario desde el punto de vista ético médico comente una falta, y desde el jurídico penal una participación

en un delito36[36].

Ocurre que la asistencia médica, aunque resulte beneficiosa para la mujer y su hijo, ya que favorece un

nacimiento y previene afecciones a la salud o incluso la muerte, no se da aislada sino formando parte de una

secuencia de hechos que guardan unidad de fin. En consecuencia, en la medida en que el médico conozca

estos hechos y ese fin, los comparta o no, está realizando un aporte a su ejecución. Aún cuando en su fuero

íntimo los rechace, ello no alcanza para eximirlo de responsabilidad ética y jurídica, dado que, en tanto

médico, si realiza el parto, está obligado a impedirlos o a intentar toda posibilidad de impedirlos, al menos

los posteriores, si los anteriores no le fue posible evitarlos.

Aunque su acción sea valiosa en sí misma, lo que la torna perversa, es que el autor la enlaza mediante su

conciencia de realidad, con un conjunto de hechos delictivos, a su vez unidos por uno o varios fines

reprochables jurídicamente. Se trata sin ninguna duda de un caso de participación primaria en un hecho de

supresión de identidad y secuestro.

La incógnita a zanjar entonces se traslada a resolver si el médico puede rehusarse a asistir el parto,

conociendo el conjunto de hechos delictivos que lo contextualizan. Resulta coherente preguntarse si a

consecuencia de su rechazo no incurriría en una falta a la ética médica y también eventualmente en un

delito, si la mujer o el niño mueren o si resultan afectados en su salud. Sin embargo, teniendo en cuenta las

premisas sentadas antes, la solución es clara: nadie comete un delito si se rehúsa a participar en otro.

Dentro de esta hipótesis queda aún, una pregunta por responder: si conociendo el contexto rechaza la

intervención, ¿está obligado a tratar de impedirlo o revertirlo?. Si además de profesional de la salud fuera

un funcionario público, la omisión del impedimento lo convertiría en autor penalmente responsable. Si sólo

fuera médico, entiendo que la solución sería otra. Estaría igualmente obligado a impedir o revertir, pero no

jurídica sino éticamente, y ello en virtud del principio del Código Internacional de Ética Médica37[37] que

establece que “el médico debe recordar siempre la obligación de preservar la vida humana”. Un serio

argumento en contra de esta solución es que el médico no tiene esta obligación para con todo ser humano

sino sólo con sus pacientes, en virtud de ello, su omisión no constituiría una falta de ética.

36[36] Salvando el caso del médico prisionero, por las razones ya expresadas.

37[37] Código Internacional de Etica Médica Adoptado por la 3ª Asamblea General de la AMM. Londres,

Inglaterra, octubre 1949. Enmendado por la 22ª Asamblea Médica Mundial Sydney, Australia, agosto 1968; y

la 35ª Asamblea Médica Mundial Venecia, Italia, octubre 1983.

Otro evento admisible (hasta ahora se consideró la asistencia al parto por un lado y el rechazo a la asistencia

por el otro, en ambos casos con conocimiento del contexto delictivo) es que el médico preste su auxilio en

absoluta inconciencia de los hechos precedentes y posteriores al parto, única posibilidad de que su acción

no se inscriba como parte de la secuencia delictiva. Hipótesis poco verosímil, mucho más si se trata de un

profesional de la salud que integra la misma institución que el resto de los autores, aunque probable.

Por el contrario, si desconociendo totalmente el contexto en el que se inscribe el parto, rechaza la

asistencia, está claro que sí cometería una falta a la ética médica o un delito en su caso, como en cualquier

caso dado en circunstancias normales.

Por último, entiendo que un conocimiento sobreviniente, posterior a la intervención médica, también sería

fuente de obligación ética de impedir o revertir el contexto delictivo.

5. El Médico y la Pena de Muerte

El Código de Ética Para el Equipo de Salud de la AMA prescribe que “el miembro del Equipo de Salud no debe

idear, instrumentar, colaborar o brindar conocimientos para la ejecución de la pena de muerte. Asimismo

tendrá especial cuidado de no vincularse con cualquier actividad relacionada a la eliminación de personas o

grupos por razones étnicas y/o religiosas.”38[38]

La XXXIV Asamblea Médica Mundial en 1981 condenó la participación de los médicos en la pena capital

porque constituye una violación de las normas éticas aunque esto no impide que los facultativos certifiquen

la muerte.

38[38] En torno a la prohibición de la pena de muerte por ―causas políticas‖ que

establece el art. 18 C. N., hay que decir que, ―el problema de distinguir entre delitos

cometidos por causas políticas y delitos comunes a fin de admitir eventualmente la pena

de muerte contra éstos y abolirla para siempre en el caso de los primeros según lo

establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional, dejo de ser relevante luego de la

jerarquía constitucional obtenida por el Pacto de San José de Costa Rica.‖

―La mencionada Convención estableció una serie de disposiciones que garantizan el

derecho a la vida y restringen o prohíben la pena de muerte según los regímenes penales

de los Estados Parte. Así, en el art. 4º, ap. 3, dispuso que no se reestablecerá la pena de

muerte en los Estados que la hayan abolido y en el ap. 4 que en ningún caso se la pueda

aplicar por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos. Del cruce de estos

mandatos surge que la Republica Argentina al no contemplar la pena de muerte en el

Código Penal, no puede establecerla en el futuro sin incumplir las obligaciones que

asumió al firmar la Convención Americana sobre Derechos Humanos.‖ (Gelli, María

Angélica, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley,

Buenos Aires, 2001, p. 164; ver también: Colautti, Carlos E., Derechos Humanos,

Universidad, Buenos Aires, 1995, p. 44 y ss.).

E. INVESTIGACION EN SALUD

1. Introducción.

Investigar es “realizar actividades intelectuales y experimentales de modo sistemático con el propósito de

aumentar los conocimientos sobre una determinada materia”. A su vez, la investigación básica es “la que

tiene por fin ampliar el conocimiento científico, sin perseguir, en principio, ninguna aplicación practica”. La

experimentación es, por su parte, el “método científico de investigación, basado en la provocación y estudio

de los fenómenos”. Y la ciencia es el “conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas”.

Relacionado con estos conceptos tenemos al hombre de ciencia, que es “el que se dedica a actividades

científicas”.39[39]

El uso de esta terminología, fría y descarnada, nos lleva a recordar la errada creencia de la “neutralidad de la

ciencia”, asociada a la fe en la “virtud civilizadora” de la misma y en la idea del “progreso indefinido”, según

la cual, el desarrollo científico – tecnológico equivaldría siempre —y sin más— al progreso humano. Pero

esta ilusión vería abruptamente su fin a partir de los años 1930; fue entonces que de pronto los científicos

pierden “la inocencia original”, se encuentran “frente al pecado” y sufren la “segunda expulsión del paraíso”

a la luz de las atrocidades cometidas en nombre de la ciencia o a causa de aplicaciones perniciosas de esta.

Fue en ese momento que Oppenheimer pudo decir “los físicos han conocido el pecado”, ante las

hecatombes de Hiroshima y Nagasaki.40[40]

Ello ha permitido, sin embargo, un cambio de mentalidad, que permitió un notable consenso entre muchos

científicos y pensadores acerca de la “no neutralidad axiológica de la ciencia como tal”, de lo cual se

desprende a su vez una coincidencia en pro de un “uso humano y critico” de la tecnociencia, en la cual la

clave con miras a una orientación positiva en el uso del colosal aparato tecnológico, dependerá en última

instancia del tipo de hombre que lo maneje.41[41]

Para el cambio de mentalidad en cuestión, se dijo42[42], fue fundamental la irrupción de la Bioética a

comienzos de los años 1970, en su intento de establecer un enlace sin precedentes entre ciencia y

tecnología en la era tecnológica. A la Bioética (bios y ethike) se suma el concepto sintético de ciencia y

conciencia (ser y deber ser, hechos y valores, vida y norma), para conformar de esa manera un nuevo campo

interdisciplinario desde el cual se procura brindar elementos de reflexión critica y criterios orientadores para

encausar todo este colosal desarrollo de la tecnociencia. Esta tarea se cumple así en el área de las ciencias

de la vida, en las que se requiere con urgencia una armonización con valores y principios éticos, en una tarea

39[39] Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, vigésima

primera edición, Madrid, 1992.

40[40] Hooft, Pedro Federico, Bioética y Derechos Humanos, Depalma, Buenos Aires, 1999,

p. 51.

41[41] Mandrioni, Héctor D., Pensar la técnica. Filosofía del hombre contemporáneo, Ed.

Guadalupe, Buenos Aires, 1990; conf. Hooft, Pedro F., obra citada.

42[42] Mainetti, José A., Bioética fundamental. La crisis bioética, ed. Quirón, La Plata, 1990.

necesaria para la supervivencia del hombre, dentro de lo que se ha dado en llamar “una sociedad

perdurable”, en el contexto de una ética de la responsabilidad.

La investigación del médico o del investigador en las áreas de las ciencias de la vida requiere cada vez más

de una afinada y depurada responsabilidad ética en su praxis científica; es decir, ante el fabuloso avance de

la ingeniería genética, del descubrimiento del genoma humano, de la clonación, de la experimentación con

embriones humanos, etc., esto es, a la posibilidad transformadora de la esencia de la propia naturaleza

humana por parte de la ciencia, corresponde exigir se eleve la dignidad ética del investigador o

médico43[43], por una lado, y extremar los controles sobre este poder avasallante (de la ciencia) a través de

los Códigos y Comités de Ética y de la Ley, para preservar la naturaleza y la dignidad del hombre y la propia

supervivencia de la humanidad.

2. Recuerdos de la Barbarie

La medicina como toda ciencia necesita de la investigación pues sólo así puede progresar en el avance del

conocimiento de los males que se presentan como procesos patológicos y que afectan al ser humano. Es

indudable que el avance de la medicina, la cura de enfermedades antes mortales, etc., es producto de la

investigación.

Pero la historia más reciente —sin ir más lejos, la del pasado siglo XX— ha dejado como enseñanza que no

se puede dejar a la ciencia y al científico experimentar sin ningún tipo de limites morales y legales.

Es sabido que, como reacción contra la brutalidad de las criminales experimentaciones realizadas por

algunos médicos del régimen nazi sobre prisioneros de guerra en los “campos de concentración” del III Raich

durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal de Nuremberg elaboro el denominado “Código de

Nuremberg”, cuyos diez principios básicos tenían por finalidad evitar la repetición de nuevos desmanes

efectuados “en nombre de la ciencia”.

Menos divulgado es el hecho que durante esa conflagración mundial se transformo la experimentación

sobre todo en los EE. UU.44[44] En 1941 – 1945 se realizo un extenso programa nacional bien coordinado,

financiado por el Estado. Es interesante señalar, en esta etapa, cierto cambio de actitud: en lugar de

beneficiar a los o las pacientes, la idea ahora es beneficiar a otros: los soldados en el frente. Los

investigadores y los sujetos de investigación pasan a ser extraños y el acuerdo de los sujetos es sobrepasado

por un sentido de urgencia. Durante la Segunda Guerra Mundial hubo una mezcla de arrogancia y de

43[43] El hombre que trabaja, que investiga en la biomedicina, debe obrar conforme al

bien, en respeto de su propia dignidad, y en resguardo del valor de la integridad y

dignidad del ser humano. Así, el punto de partida para considerar la moralidad o no de la

labor del investigador es el valor que se le da al hombre en la misma. Si se lo valora como

cosa u objeto, no es valida éticamente; si se lo respeta en su excelsa dignidad, su

actividad puede ser compatible con la responsabilidad ética.

44[44] Luna, Florencia, Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética

aplicada, ed. Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 16 y ss.

prudencia. La cautela estaba dada por el Comité de Investigación Médica que evaluaba cuando algo podía

llegar a tener una reacción publica adversa. La arrogancia se puede percibir en la siguiente experimentación:

una de las enfermedades que preocupaban era la disentería que se producía en el frente de batalla; como

allí no se podían probar vacunas o remedios, se escogió huérfanos en asilos (chicos y chicas de 13 a 17 años)

en el Ohio Soldiers and Sailors Orphanage. El equipo de investigadores inyecto diferentes suspensiones de

maneras alternativas (subcutáneas, intramuscular o intravenosa). Todos los experimentos tenían efectos

secundarios bastantes serios (fiebre muy alta, severos dolores de cabeza y de espalda, nauseas, vómitos y

diarrea). Pese a que estos chicos parecían haber adquirido inmunidad, la vacuna no se utilizo precisamente

por sus efectos secundarios. El proyecto no pudo producir una vacuna segura, sin embargo, los

investigadores eran optimistas y hacían notar que habían utilizado dosis muy altas para asegurarse

respuestas sustánciales. En otras palabras, esto significaba que habían elevado las dosis para demostrar la

potencia del agente, sin importarles los efectos secundarios que pudieran tener en los muchachos.

También se experimento sobre personas con retrasos mentales, pacientes prisioneros y soldados. El tiempos

de guerra el valor del consentimiento decrece. Poco importaba usar seres humanos incompetentes. Se

consideraba, además, que así como algunos debían exponerse a las balas, otros debían recibir una inyección

y testear una vacuna; incentivando posiciones teleológicas del tipo “la mayor cantidad de felicidad para el

mayor numero”, que este caso implicaba mandar a morir algunos para que otros vivieran. El supuesto fue

que el fin justificaba los medios y que se podían elegir los mártires del progreso científico. Y cuando el

interés no era el de “la humanidad” lo era el de la “seguridad nacional”.

Resulta fuertemente preocupante constatar como esta peculiar forma de encarar la investigación no sólo

fue empleada en tiempos de guerra, sino que se mantuvo posteriormente en lo que se conoció como la

etapa dorada de la investigación clínica. Inexistencia del consentimiento informado, falta de participación

voluntaria... el triunfo del laissez – faire. La idea subyacente era que “la medicina estaba en el umbral de sus

más heroicas exploraciones... una nueva era de brillantes descubrimientos borraría los peores miedos de la

humanidad. Frente a tan promisorio futuro, resultaba impensable cualquier limite o freno.

En esta etapa los únicos casos que requerían aprobación formal del protocolo de investigación eran las

investigaciones sobre personas normales sanas. El consentimiento se veía como un ritual vació. Pese a la

fuerza y la claridad del Código de Nuremberg (1947), este no influyó, ya que se pensaba que aquellas

atrocidades habían sido cometidas por nazis y no se tenían en cuenta que habían sido investigadores y

médicos nazis. Se lo consideraba un documento ajeno a los buenos investigadores. La sensación compartida

era de cierto escepticismo: una falta de necesidad de códigos, reglas o comités. Los que debían tener la

responsabilidad eran los investigadores —a través de una educación y ética adecuadas— y no debían buscar

salvaguardas o intrusiones externas —códigos de ética o comités de ética—.

Recién después de 1966, sobre todo a partir de la publicación de Henry Beecher de 22 investigaciones45[45]

que habían puesto en riesgo la salud o la vida de los sujetos de investigación, se comienza a tomar

45[45] ―El segundo caso citado Beecher, por ejemplo, consistía en no dar penicilina

intencionalmente a hombres con infecciones con estreptococos para estudiar formas

alternativas de prevenir complicaciones. Estas personas no sabían que formaban parte de

un experimento que los exponía a contraer fiebre reumática (25 de ellos enfermaron). El

ejemplo 16 consistía en dar virus vivos de hepatitis a los residentes de una institución

estatal para personas con retrasos mentales para estudiar la etiología de la enfermedad e

intentar crear una vacuna. En el ejemplo 17 los médicos inyectaban células vivas de

conciencia de la importancia de respetar ciertas pautas éticas básicas en toda investigación. Esas pautas

estaban presentes en códigos como el de Beaumont o el de Nuremberg y sin embargo sólo se hablaba y

criticaba sobre los horrores de los médicos alemanes y se omitían los horrores cometidos por los médicos o

investigadores46[46] que propiciaban que la ciencia no tiene limites.

La Republica Argentina participo también en este tipo de hechos aberrantes; los cuales afectaron “la moral

de la comunidad científica argentina y en particular de la investigación biomédica”, siendo tales el conocido

caso de la crotoxina —una droga experimental no autorizada, aplicada a pacientes con cáncer—47[47] y el

cáncer a 22 ancianos seniles y hospitalizados para estudiar las respuestas inmunológicas

del cuerpo. No se les decía que las células eran cancerosas.‖; citado por Luna, Florencia,

Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada, ed.

Sudamericana, Buenos Aires, 1998, p. 19.

46[46] José Manuel Reverte Coma reaccionaba enérgicamente allá por 1983, diciendo

que ―es increíble lo que se ha hablado, escrito, publicado y filmado sobre los horrores

cometidos por los médicos alemanes. La propaganda que nos han hecho oír y ver

durante 40 años ha sido un martilleo constante. Quizás para ocultar que en Alabama se

dejaba a 430 negros con sífilis sin tratamiento ―para ver que pasaba‖, se esterilizaba a

negros y muchachas de habla hispana en estados Unidos sin su consentimiento ni el de sus

padres ―por motivos experimentales‖, se realizaban experiencias con miles de retrasados

mentales en Nueva York para ver que pasaba en ello cuando se les inocula el virus de la

hepatitis, se esteriliza sistemáticamente a mujeres y muchachas cuyo I. Q. es inferior a 75,

las clínicas de abortos se multiplican en Inglaterra, Rusia, los Estados Unidos, los países

nórdicos, los países ―civilizados‖ practicando el genocidio a gran escala mundial, se

aprueban leyes favoreciendo el aborto libre que ya se viene practicando en países

socialistas y comunistas, desde hace medio siglo, se experimenta descaradamente con

seres humanos, se permite que mueran anualmente 10.000.000 de niños de hambre (que

igual se peca por acción que por omisión) en el III Mundo... estos son los que criticaron a

Alemania por racista... los que más hablan de derechos humanos son los que más los

pisotean y conculcan. Pero nadie hace propaganda en la prensa, en la radio, el cine, o la

televisión de esta destrucción masiva de la vida, de la libertad y de la dignidad del

hombre. Ellos han traspasado todos los limites que se inscriben en las pomposas

declaraciones internacionales que a la hora de la verdad son para muchos papel

mojado.‖ (en Las Fronteras de la Medicina. Limites éticos, científicos y jurídicos, ed. Díaz de

Santos, Madrid, 1983, p. 137). Muchos de esos conceptos podrían ser suscriptos en los

albores de este tercer milenio. Los millones de niños se siguen muriendo, ahora, por obra y

gracia de los continuos ajustes en sus economías a que son sometidos los países de

Latinoamérica.

47[47] Blanco nos recuerda que los tratamientos experimentales con Crotoxina A y B se

iniciaron sin autorización alguna, al margen de las normas de aplicación, siendo luego

autorizada la continuación del ensayo por el Ministerio de Salud y Acción Social de la

Nación (res. 522, del 25/786), que posteriormente lo dio por finalizado (res. 47, del

13/10/86). (Blanco, Luis G., ―Comités Hospitalarios de Ética‖, en Responsabilidad

Profesional Médica del Equipo de Salud, Oscar E. Garay director, ed. La Ley, Buenos Aires,

2002, p. 748 y ss.). La Corte Suprema de Justicia de la Nación fallo en un caso en que un

paciente solicito se le suministre un medicamento en vías de experimentación,

rechazando la petición intentada, sobre la base de las siguientes argumentaciones: a)

Que el Estado Nacional no era propietario de la Crotoxina; b) Que la limitación de la

entrega de productos en vías de experimentación lejos de menoscabar los derechos a la

lamentable episodio de Azul (provincia de Buenos Aires, 1986) —una experiencia clandestina (éticamente

recriminable y jurídicamente ilícita) con virus recombinante. Se experimentó con el virus de la viruela (en

1980, la OMS había anunciado la erradicación definitiva de la viruela de la faz del planeta, pese a lo cual

resulta claro que algunos laboratorios militares y/o bioindustriales habían guardado celosamente ciertas

cantidades de dicho virus) al que se le incorporó un gen de una proteína del virus de la rabia -que actuaba

como antígeno- para crear una vacuna contra esta última enfermedad, destinada a animales, dado que los

EE.UU. estaban preocupados por la zoonosis endémica de “rabia salvaje” en algunas de sus regiones. Este

experimento (denunciado por Mariano Levin) fue efectuado a campo abierto (liberándose así

microorganismos genéticamente modificados al medio ambiente, sin medida de bioseguridad alguna), con

vacas lecheras a las que se les inoculó la vacuna en ensayo –no a todas- y seres humanos expuestos al

contagio (peones que las ordeñaban diariamente a mano, quienes fueron seleccionados a través de un

“protocolo” que exigía que fueran analfabetos), que se alimentaban con leche de dichas vacas, siendo

infectados y generando anticuerpos en su sangre. 48[48]

3. La Necesidad de los Códigos de Ética. Normativa Jurídica

vida y a la salud, garantiza las condiciones más adecuadas para que estos derechos

cundan (LL-1987-B-306); Ver Medina, Graciela, Derecho del enfermo a que se le suministre

un medicamento en vías de experimentación (solución en la jurisprudencia francesa y

argentina), JA-1996-II-979.

48[48] Este ―experimento‖, que había sido planeado por el Instituto Wistar de Filadelfia

(EE.UU.) en convenio con la OPS para aplicar la vacuna elaborada en combinación con

la empresa francesa Transgéne, se había iniciado en marzo de 1986, y a esos trabajadores

rurales se les efectuaban extracciones periódicas de sangre, extremo este último que sólo

se comprende si estaba previsto el contagio. Ni los laboratorios implicados ni los

científicos, sabían las consecuencias directas o indirectas que podría generar tal

―vacuna‖; ni tampoco, cómo evolucionaría en el tiempo dicho virus recombinante. Más

allá del escándalo –que no duró mucho tiempo-, nadie fue sancionado administrativa ni

judicialmente por tal ―ensayo‖. En efecto, sin perjuicio de la inmediata intervención del

SENASA (Servicio Nacional de Sanidad Animal) cuando la toma de conocimiento de esta

experimentación –ente que logró, con el apoyo decidido de la máxima autoridad de la

Nación, de la comunidad científica de los EE.UU. y de su Poder Legislativo, suspender tal

ensayo-, la única medida adoptada por las autoridades sanitarias de ese momento fue

detener el experimento y cancelar el subsidio de U$S un millón que recibía el CEPANEZO

(organismo de la OPS que manejaba la granja experimental de Azul) para realizar

investigaciones en ese lugar. Luego, un funcionario descubrió que el expediente del caso

había desaparecido de la caja fuerte oficial (ignoramos si posteriormente lo encontraron).

Pasados los años, en esa zona rural se desencadenó una rarísima epidemia de

manifestación cutánea, que afectó a más de 400 personas, y que remitió

espontáneamente. Nunca se investigó ni hubo explicación alguna sobre el fenómeno,

que fue totalmente ocultado (Conf. Blanco, Luis G., ―Comités Hospitalarios de Ética‖, en

Responsabilidad Profesional Médica del Equipo de Salud, Oscar E. Garay director, ed. La

Ley, Buenos Aires, 2002, p. 748 y ss.; e importante doctrina que cita).

Hay que recalcar que la experimentación en humanos es una necesidad social. No hay investigaciones,

progresos o descubrimientos sin experimentación. El desarrollo de la medicina, la prevención de

enfermedades y el cuidado de la salud, así como los avances científicos requieren de la experimentación –

investigación en humanos.49[49] Y que la historia de la medicina registra sobrados ejemplos de buenos

investigadores clínicos50[50]; pero también hubo casos —como los mencionados más arriba— de médicos –

investigadores que olvidaron la Declaración de Ginebra de la Asociación Médica Mundial que prescribe que

deben “velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente” y que el Código Internacional de Ética

Médica establece que “el médico debe actuar solamente en el interés del paciente al proporcionar atención

médica que pueda tener efecto de debilitar la condición mental y física del aquel”; y desarrollaron sus

investigaciones tentados por condiciones especiales o por los requisitos de su propia investigación, sin tener

en cuenta las necesidades y cuidados necesarios para las personas que participan en ésta. De allí la

necesidad e importancia de contar con pautas o deberes éticos mínimos a respetar por los investigadores; y

que fueron dictadas en Códigos de Ética elaborados fecundamente (principalmente) por la Asociación

Medica Mundial.

El primero de los Códigos de Ética a citar es el de Nuremberg, que (como se dijo) se redacto durante el juicio

contra los criminales de guerra, y fue utilizado como patrón para juzgar a los médicos y científicos que

habían realizado experimentos biomédicos en los campos de concentración de prisioneros.51[51] Dicho

Código enuncio diez principios a respetar en las investigaciones de carácter no clínico en personas sanas (no

abarcan las investigaciones clínicas con enfermos).

Luego, la Declaración de Helsinki, adoptada por la 18º Asamblea Médica Mundial en 1964 y enmendada

posteriormente en varias oportunidades por el mismo organismo (1975; 1983; 1989; 2000), en la cual se

redactaron Principios Básicos o pautas éticas a tener en cuenta en la Investigación médica combinada con la

atención médica (investigación clínica), y en la Investigación biomédica no terapéutica en seres humanos

(investigación biomédica no clínica).

49[49] La experimentación en humanos es tan antigua como la misma medicina,

pudiendo afirmarse que la historia de ésta es toda una serie de tanteos, de experimentos,

de ensayos y errores. Es indudable que nuestros últimos siglos han sido testigos de

espectaculares avances en el campo de la medicina, la cirugía y la biología y como

resultado de ello o como antecedente o causa, el antecedente ha sido decisivo,

habiéndose efectuado sobre especies animales, sobre otros seres humanos o sobre el

propio cuerpo del investigador. La vida del médico es así un permanente ensayar,

observar, experimentar y aprender. (E. D., 120-480).

50[50] Ver un resumen de antecedentes históricos de la Investigación Científica en

―Bioética. Sus Instituciones‖, Marta Fracapani de Cuitiño – Liliana Gianaccari de Mathus –

Alberto Bochatey – Celia Bordín, ed. Lumen, Buenos Aires, pág. 31 y ss.

51[51] ―Experimentando sobre todo con prisioneros judíos, polacos, gitanos y rusos, se

exploraron los efectos de la ingestión de venenos, inyecciones intravenosas de gasolina,

de los virus de la hepatitis y el tifus, de la inmersión en agua helada, etc. La sola mención

de estas aberraciones indica la magnitud descomunal del agravio de la humanidad‖

(José W Tobías).

También hay que decir que el Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) ha

participado activamente en el campo de la ética en la investigación, y que en 1982 publico la Propuesta de

Normas Internacionales para la investigación Biomédica en Sujetos Humanos; cuyo propósito era mostrar

como aplicar eficazmente los principios éticos fundamentales que orientan la realización de las

investigaciones biomédicas en sujetos humanos establecidos oportunamente en la declaración de Helsinki,

en particular en los países en desarrollo y los mecanismos de ejecución y administración. Dicha entidad, con

la colaboración de la Organización Mundial de la Salud (OMS) continuo trabajando, y expidió las Normas

Internacionales para la revisión ética de estudios epidemiológicos (1991) y las normas éticas internacionales

para las investigaciones biomédicas con sujetos humanos (1996).

Cabe recordar que en la década del 70 en los Estados Unidos se creo la Comisión Nacional para la Protección

de Sujetos Humanos de Investigaciones Biomédicas y de Comportamiento, la que el 18 de abril de 1979

produjo el denominado “Belmont Report” referido a Principios Éticos y Directrices para la Protección de

Seres Humanos sujetos a Experimentación; esos Principios Éticos Básicos son: Respeto por las Personas;

Beneficencia – No Maleficencia, Autonomía y Justicia.

En la Argentina, el Código de Ética para el Equipo de Salud de la Asociación Médica Argentina (AMA) que vio

la luz en el 2001, recogió la doctrina y los principios de los Códigos internacionales señalados y estableció en

su capitulo 23 las pautas y principios éticos a respetar por los integrantes del Equipo de Salud en la

Investigación y Experimentación en Humanos.

Con respecto a la normativa jurídica que disponga pautas en torno a la investigación o experimentación con

participación de seres humanos, existe un vació legislativo en el ámbito nacional52[52]; si se pueden

mencionar en el ámbito provincial la ley 11.044 de “Protección a las Personas que Participan en

Investigaciones Científicas”53[53] de la provincia de Buenos Aires, la ley 6.222 de la Provincia de

Córdoba54[54] y la ley 6580 de Tucumán.

4. Principios Éticos a Respetar en la Investigación Médica en que Intervengan Humanos

La investigación clínica o investigación con seres humanos, debe entenderse como estudios orientados hacia

el avance del conocimiento médico, realizado por profesionales calificados, con experiencia en el tema y de

52[52] Si existen en el ámbito nacional diversas disposiciones emanadas de la

Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología y Médica (ANMAyTM),

entre las que cabe mencionar la disp. 969/97 sobre ―Especialidades Medicinales. Régimen

aplicable a los estudios clínicos de tecnología médica‖ y la disp. 5330/97 sobre ―Régimen

de buenas practicas de investigación en estudios de farmacología clínica‖.

53[53] Ver Hooft, Pedro Federico, Ciencia y Razón, en Bioética y Derechos Humanos.

Temas y Casos, Depalma, Buenos Aires, p. 49 y sigs.

54[54] Ver Bergoglio, M. T. y Bertoldi, M. V., La Experimentación en Seres Humanos y la Ley

6222 de la Provincia de Córdoba (Republica Argentina), en Estudios de Derecho Civil,

Homenaje al Dr. Luis Moisset Espanés, Universidad, Buenos Aires, p. 452 y sigs.

acuerdo con un protocolo que establece el objetivo de la investigación, las razones de su empleo, la

naturaleza y el grado de riesgos previstos y posibles así como su relación con los beneficios que se esperan

de sus resultados. En este proceso es de rigor ético atenerse a lo prescripto por los Códigos de Ética

Internacionales expedidos por la asociación Medica Mundial, por los Códigos de Ética nacionales que sigan

los lineamientos de aquellos y por la legislación nacional en la materia.

Las hipótesis de participación de seres humanos en investigaciones biomédicas son, —a partir de la

declaración de Helsinki—: a) Investigación Clínica (investigación médica combinada con la atención médica):

El diseño de uno o más de sus componentes se hace con fines diagnósticos, profilácticos, o terapéuticos; y b)

Investigación biomédica no Terapéutica en Seres Humanos (investigación biomédica no clínica): se realizan

con pacientes u otros sujetos, o con datos relativos a ellos, con el único propósito de obtener conocimientos

generalizables.55[55]

Principios Éticos Fundamentales. En toda investigación o experimentación en que sea participe un ser

humano, se deben respetar, los siguientes principios:

— Principios de la Ética natural: Todo ser Humano es autónomo, inviolable; Todos los seres humanos tienen

iguales derechos; y, Ningún ser humano tiene derecho a hacer daño a otro sin necesidad.56[56]

— Respecto de la Dignidad de la Persona: El resguardo de la dignidad y la protección de los derechos y

bienestar del ser humano incluido en un proyecto de investigación, deben ser los limites inexcusables de

toda investigación en seres humanos.57[57]

— El beneficio de la Humanidad en general, ni menos el de la ciencia, puede anteponerse al beneficio del

individuo: En caso de conflicto entre los intereses de la ciencia y la sociedad (que debe defender los

intereses del sujeto), debe prevalecer el respeto del bienestar del sujeto (Conf. Declaración de Helsinki).

— Aplicación de los Principios Rectores de la Bioética: a) Beneficencia – No Maleficencia; b) Autonomía; y, c)

Justicia: Todo médico o investigador debe respetar la vida del sujeto que participa en la investigación, al

procurar no dañarlo, y si beneficiarlo; y respetar su autonomía, ya en la libre disposición a participar en la

55[55] De acuerdo al art. 2º ley 11.044, la investigación en seres humanos se configura en

toda actividad con participación de personas destinadas a obtener conocimientos sobre

procesos biológicos y psicológicos en seres humanos, o las relaciones que median entre

las causas de la enfermedad, la practica médica y la estructuración social, o sobre el

control de problemas de salud pública —incluyendo aquellos derivados del medio

ambiente sobre las personas—, o sobre métodos y técnicas aplicadas en la atención de la

salud de las personas, o la prevención de la enfermedad.

56[56] Luis Alfonso Velez Correa, MD, Ética Médica, ed. Corporación para Investigaciones

Biológicas, Bogota, 1987, p. 217.

57[57] Conf. art. 3º ley 11.044.

investigación, ya en la decisión de retirarse de la misma; y al dar a cada persona lo suyo, en respeto de su

dignidad (aplicación de los postulados del informe Belmont)

— Protección de la integridad física y mental del ser humano sujeto a investigación: El Código de Ética Para

el Equipo de Salud de la AMA establece que: 1) “La investigación biomédica en seres humanos no puede

realizarse legítimamente, a menos que la importancia de su objetivo este en proporción con el riesgo que

corre el sujeto de experimentación” (art. 396); 2) “Cada proyecto de investigación biomédica en seres

humanos debe ser precedida por una valoración cuidadosa de los riesgos predecibles para el individuo

frente a los posibles beneficios para él o para otros. (...) (art. 397); 3) “Deberá siempre respetarse el derecho

a la integridad del ser humano sujeto a la investigación, adoptarse toda clase de precauciones para

resguardar la intimidad del individuo y reducir al mínimo el efecto de la investigación sobre la integridad

física, mental y de su personalidad” (art. 398) (ídem, Declaración de Helsinki). La investigación o el

experimento nunca pueden ser un fin en si mismo, violentando los más elementales principios humanos; el

ser humano nunca puede ser utilizado como un medio, sino como un fin (E.Kant).

— Debe brindarse completa información: “Cualquier investigación en seres humanos debe ser precedida por

información adecuada a cada participante potencial de los objetivos, métodos, posibles beneficios, riesgos

previsibles e incomodidades que el experimento pueda implicar. Cada una de esas personas debe ser

informada que posee libertad para no participar en el experimento así como para anular en cualquier

momento su consentimiento. Sólo entonces deberá ser solicitado por el médico, el consentimiento

voluntario y consciente del individuo, preferiblemente por escrito.” (Código de Ética de la AMA, art. 401;

ídem, Declaración de Helsinki).

— Debe obtenerse un Consentimiento Pleno e Idóneo (Consentimiento Informado58[58]): “Al obtener

consentimiento informado del individuo para el proyecto de investigación, el miembro del Equipo de salud

debe ser especialmente cauto respecto a que esa persona se halle en una situación de dependencia hacia él

o dé el consentimiento informado bajo coacción. En tal caso deberá obtener el consentimiento otro

miembro del equipo de Salud que no este implicado en la investigación y que sea completamente ajeno a la

relación oficial” (art. 402 C. E. AMA; ídem Declaración de Helsinki).59[59]

58[58] El sujeto que va a participar de la experimentación debe poder hacer un análisis

inteligente de la decisión a tomar; para ello es importante el tipo, la calidad y la forma de

la información que se le brinda. Es decir, el consentimiento informado tiene como base la

libertad de la persona (libre elección a participar o no en la elección y a retirarse de la

misma en cualquier momento sin sufrir perjuicios económicos); y necesita que la

información que se le brinde (en que tipo de ensayo estará incluido, si es terapéutico o

no, si implica el uso de placebos, si es un doble ciego y cuales son los riesgos o beneficios

a que se lo someterá), sea comprensible y adecuada su nivel cultural. Además, el sujeto

que preste el consentimiento no debe estar coaccionado o sujeto a presiones que vicien

su libre voluntad (Conf. Florencia Luna).

59[59] Respecto a la Coacción, la ley 11.044 es restrictiva en relación a la investigación

con sujetos humanos de los llamados ―grupos subordinados‖: estudiantes, empleados de

hospitales, laboratorios y otras instituciones públicas o privadas, poblaciones carcelarias y

todo otro grupo poblacional cuyo consentimiento pueda ser influido por autoridad

institucional (art. 21).

— El Consentimiento de los Incapaces (Incapacidad física o mental o minoridad): “El consentimiento

informado debe darlo el tutor legal en caso de incapacidad física o mental o cuando el individuo sea menor

de edad, según las disposiciones legales nacionales de cada caso. Cuando el menor de edad pueda dar su

consentimiento, habrá que obtener este, además del consentimiento del tutor legal” (art. 403 C. E. AMA;

ídem Declaración de Helsinki, y arts. 4º, inc. c y 9º ley 11.044).

— Consentimiento de Personas en Situaciones Especiales. Las Normas Éticas emanadas del CIOMS (1996),

prescribe requisitos de protección o pautas restrictivas respecto de la participación de menores (norma nº

5), personas que padecen afecciones mentales o trastornos del comportamiento60[60] (norma nº 6),

prisioneros61[61] (norma nº 7), sujetos de comunidades subdesarrolladas62[62] (norma nº 8), y mujeres

embarazadas o que amamantan63[63] (Norma nº 11).

60[60] Respecto de estas personas, ―el investigador debe tener en cuenta: a) Si el

propósito de estudio es lograr beneficios para personas de esas características mentales o

de conducta; b) Que es preferible, si ello es posible, que sean substituidas por otras en

plena posesión de sus facultades mentales; c) Cuando el sujeto es incompetente, el

consentimiento informado debe lograrse de su representante legal u otra persona

explícitamente autorizada; y d) Si el sujeto estuviera internado por sentencia judicial,

podrá requerirse una autorización del mismo ente para su participación en

procedimientos experimentales (art. 414 C. E. AMA). Tobias nos dice con relación a los

enfermos mentales los siguiente: ―indicaciones claras de los efectos terapéuticos de

muchas drogas sólo pueden apreciarse en los propios enfermos (algunas drogas

psicoactivas no producen efectos) —o solo algunas en personas normales— y muchas de

las enfermedades mentales no se presentan en animales. Pero es evidente que la

ausencia de discernimiento o capacidad les impide expresar un asentimiento válido. Los

poderes del representante legal para otorgar el asentimiento quedan limitados, en

principio, a los casos en que este en juego la salud de su representado y el tratamiento a

realizar éste científicamente aceptado. De ahí que en materia de experimentación, sus

poderes sólo podrían aceptarse: a) En la Investigación terapéutica y siempre que la

relación riesgosa a asumir y beneficios esperados sea sumamente favorables y haya

fracasado el tratamiento convencional; b) En la investigación no terapéutica, cuando se

pueda establecer con certeza la ausencia de cualquier riesgo. Atendiendo a la

naturaleza de los derechos en juego debería ser indispensable la autorización judicial.‖

(Tobias, José W., Responsabilidad civil derivada de la experimentación en seres humanos,

en Aterini, A. A., director, La Responsabilidad, homenaje al Profesor, Doctor Isidoro H.

Goldemberg, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 163).

61[61] ―Los prisioneros con enfermedades graves o que corran el riesgo de contraerlas no

deben ser privados de medicamentos, vacunas u agentes experimentales con efectos

terapéuticos o profilácticos prometedores.‖ Pero con relación al consentimiento

informado de estos sujetos, hay que decir que, su participación en estudios de largo

alcance —inaccesibles, por ello, al resto de la población— y su decisión puede basarse en

un medio de escapar al tedio de la prisión y al deseo de resultar útiles socialmente. Pero

no puede ignorarse que su voluntad puede estar limitada por la expectativa de un

beneficio —como la libertad anticipada— y que su particular situación los expone más

fácilmente a alguna forma de coerción (José W. Tobias, obra citada).

62[62] Con respecto a comunidades subdesarrolladas como participantes voluntarios de

investigaciones clínicas, se presentan las siguientes características. a) Se considerará

— De la Investigación en general: Las siguientes son pautas éticas que se deben respetar en toda

investigación con seres humanos:

i) Principios Científicos Universales – Investigación Básica – Conocimiento Exhaustivo de la Literatura

Científica: “La investigación biomédica en seres humanos debe concordar con los principios científicos

universalmente aceptados y basarse en experimentos de laboratorio y en animales, correctamente

realizados, así como en un conocimiento profundo de la literatura científica pertinente” (art. 393 C. E. AMA;

ídem Declaración de Helsinki).

ii) Protocolo “Ad Hoc”: “El diseño y la ejecución de cada procedimiento experimental en seres humanos debe

formularse claramente en un protocolo “ad hoc” que se remitirá para su consideración, comentarios y

asesoramiento a un Comité Independiente del investigador y de la entidad patrocinadora, con la condición

de que dicho comité se ajuste a las leyes y reglamentos del país y a las prescripciones de los códigos

internacionales” (art. 394 C. E. AMA; ídem Declaración Helsinki).

iii) Investigadores Calificados. Responsabilidad: “La investigación biomédica en seres humanos debe ser

realizada sólo por personas científicamente calificadas bajo la supervisión de un profesional médico

clínicamente competente. La responsabilidad respecto al sujeto humano debe siempre recaer sobre una

persona médicamente calificada, nunca sobre el individuo sujeto a la investigación, aunque haya acordado

su consentimiento.” (art. 395 C. E. AMA; ídem Declaración de Helsinki).

iv) Publicidad de la Información Verídica: “Al publicar los resultados de la investigación, el miembro del

Equipo de Salud tiene la obligación de respetar su exactitud. Los informes sobre investigaciones que no se

ciñan a los principios reconocidos científicamente, no deben ser aceptados para su publicación.” (art. 400 C.

E. AMA; ídem, Declaración de Helsinki).

como primerísima prioridad el estudio de enfermedades locales, que en última instancia

sólo puede efectuarse en las comunidades expuestas; b) La investigación debe estar

motivada por las necesidades sanitarias y de salud de esa comunidad; c) Se deberán

vencer las dificultades para garantizar la comprensión de los conceptos y las técnicas de

la investigación clínica; d) Deben realizarse todos los esfuerzos posibles para cumplir con

los imperativos éticos y lograr la seguridad que el consentimiento informado proviene de

una verdadera comprensión del sujeto; y, e) El Comité Ético evaluador debe estar

integrado por un número suficiente de consultantes con conocimientos amplios de las

costumbres familiares, sociales y tradicionales. (art. 417 C. E. AMA).

63[63] ―En ninguna circunstancia las mujeres embarazadas o que amamantan deberán

ser sujetos de investigaciones que no sean clínicas, a menos que las investigaciones no

presenten más que un riesgo mínimo para el feto o el lactante y su propósito sea adquirir

mas conocimientos sobre el embarazo o la lactancia. Por regla general, las mujeres

embarazadas o que amamantan no deberán ser sujetos de ensayos clínicos, con

excepción de aquellos cuyo propósito sea proteger o mejorar la salud de las mujeres

embarazadas o que amamantan a los lactantes, y para los cuales las mujeres que no

estén embarazadas o en periodos de lactancia no constituían sujetos apropiados.‖

v) Relación Costo – Beneficio: Cada proyecto de investigación biomédica en seres humanos debe ser

precedido por un cuidadoso estudio de los riesgos predecibles, en comparación con los beneficios posibles

para el individuo o para otros individuos. (Declaración de Helsinki).

vi) Consideraciones Éticas: El protocolo de investigación debe siempre contener una mención de las

consideraciones éticas dadas al caso y debe indicar que se ha cumplido con los principios enunciados en la

declaración de Helsinki.

— Responsabilidad: Las normas éticas, la normativa que regule la materia y la autoridad sanitaria de

contralor debe hacer especial hincapié en las obligaciones y responsabilidades que les caben a: el

Patrocinador del estudio; el Investigador; el Monitor o Controlador; el Paciente; el Comité de Ética que

aprobó el estudio; y, la Autoridad Sanitaria (conf. capitulo 23 C. E. AMA, y Normas Internacionales del

CIOMS).

— Patologías Incurables –SIDA. Placebo – Método de “Doble Ciego”. “En las fases terminales de patologías

como cáncer incurable o SIDA, no hay justificación ética ni científica para realizar pruebas clínicas con los

métodos de “Ciego único” o “doble ciego”, con o sin placebo.” (art. 419 C. E. AMA).

5. La Responsabilidad Civil Derivada de la Experimentación / Investigación en Seres

Humanos

Al no estar regulada la especie en el derecho argentino, hay que suplir el vació legal interpretando el sistema

jurídico argentino, en donde la Constitución Nacional constituye el vértice o núcleo que tutela intereses

supremos de la persona (además de los estrictamente patrimoniales); es decir, tutela y protege los derechos

personalísimos. También, la moralidad y licitud de la causa fin del negocio jurídico64[64], los principios

generales del ordenamiento jurídico y los estándares jurídicos, como el de la buena fe. Singular importancia,

a esos fines, revisten las declaraciones y recomendaciones éticas internacionales como las citadas supra.

Recordemos que la CSJN otorgo relevancia jurídica a determinadas normas éticas: Declaración de Ginebra,

Código Internacional de Ética Médica y Código de Ética de la Confederación Médica de la Republica

Argentina (CJ: “Amante”, JA-1990-II-125); de donde, por analogía y por la importancia de las entidades

internacionales que expiden las normas éticas sobre investigación en salud, los médicos o investigadores

deben obrar conforme a dicha normativa ética.

Ahora bien, en vinculo a la relación entre derechos personalísimos y el tratamiento médico —sea o no

experimental—, la doctrina ha encarado la cuestión sobre la base de las siguientes ideas directrices: a) La

necesidad del asentimiento de quien será sometido al tratamiento es vinculada con el derecho

64[64] Por ejemplo, por el art. 953 del Código Civil, es nulo de nulidad absoluta por objeto

prohibido, el acto mediante el cual una persona pone si vida a disposición de otra. De

igual modo cae el que la obligue a someterse aun grave peligro, como en esos casos en

que se ofrece el propio cuerpo y la vida para manejos científicos o para actividades que

rozan la muerte (Santos Cifuentes, ver nota siguiente)

personalísimo a la integridad física65[65], o con el derecho personalísimo a la disposición sobre el propio

cuerpo66[66], al que se atribuye la calidad de un derecho autónomo e independiente del anterior, o con la

libertad individual de la persona.67[67]

Tobias68[68] realiza al respecto las siguientes observaciones: a) Una valoración integral de la persona debe

tender a superar una artificiosa separación entre sus aspectos físicos, psíquicos y sociales, uno de cuyos

resultados conduce a reconocer un derecho a la integridad física (prescindiendo de considerar su integridad

psíquica y su proyección social), y un derecho a la disposición sobre el propio cuerpo (prescindiendo de

considerar el derecho sobre los restantes aspectos citados). Parece, por lo tanto, que una tutela integral de

la persona requiere poner el acento en el derecho a su salud, tanto física como psíquica; b) En una

perspectiva tradicional, como se dijo, el problema se presenta como una necesaria contemporización entre

la libertad individual (que conduce a admitir una relativa disponibilidad de lo concerniente al propio cuerpo)

y los intereses generales (que conducen a limitar a aquélla, promoviendo un control público en función de la

tutela de los intereses superiores). En un enfoque que atienda a exigencias de una tutela integral de la

persona, corresponde atribuir a aspectos de su personalidad —entre ellos su salud— un ámbito de

relevancia que trasciende al propio sujeto individual. Esta trascendencia “ultraindividual” de su salud se

presenta a veces como idónea para justificar la prevalencia de ese interés sobre la misma voluntad de la

persona. De ese modo, el verdadero conflicto se presenta entre la libertad individual y el derecho a la salud.

Creemos, en definitiva que se deben extremar los controles éticos y legales sobre la ciencia. Que los

requisitos éticos que prescriben las normas éticas internacionales (y el C. E. de la AMA) en torno a la

investigación y experimentación en seres humanos son una base suficiente para la protección de la persona

que se somete a la investigación / experimentación (por otra parte, esas normas éticas son revisadas por la

OMS “periódicamente”). Que no obstante, resulta imprescindible regular jurídicamente dicha actividad,

imponiéndole limites al hombre de ciencia, en resguardo de la salud y dignidad de la persona.

Por otra parte, se debe establecer el derecho al resarcimiento económico del sujeto que sufra un daño en su

salud a causa del experimento o la investigación en salud. Las propias normas éticas emanadas del Consejo

de Organizaciones Internacionales de Ciencias Médicas (CIOMS) —en colaboración con la OMS— (expedidas

en el año 1996) prescriben respecto al derecho a la indemnización de los sujetos de investigación por

lesiones accidentales; así, “Norma 13: Los sujetos de investigaciones que sufran lesiones físicas como

consecuencia de su participación tienen derecho a recibir asistencia financiera o de otro tipo que los

indemnice completamente por cualquier deficiencia o discapacidad temporaria o permanente. En caso de

65[65] Cifuentes, Santos, Los Derechos Personalísimos, Lerner, Buenos Aires, p.220; hay una

segunda edición de ed. Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 279 y sigs.

66[66] Bergoglio, M. T. y Bertoldi, M. V., trasplantes de Órganos, Hammurabi, p. 15 y sigs.

67[67] Tobias, José W., El consentimiento del paciente en el acto médico, ED-93-407.

68[68] Tobias, José W., Responsabilidad civil derivada de la experimentación en seres

humanos, en Aterini, A. A., director, La Responsabilidad, homenaje al Profesor, Doctor

Isidoro H. Goldemberg, Depalma, Buenos Aires, 1995.

muerte, los familiares que el sujeto tuviera a su cargo tienen derecho a recibir indemnización. El derecho a

la indemnización es irrenunciable.”

F. CONCLUSIÓN

Pensamos que se debe ratificar la necesidad de la investigación en salud; que el progreso de la ciencia

médica depende fuertemente de la misma. Pero la investigación o experimentación en salud deben estar

acompañadas en paralelo por una fuerte presencia de las bases morales de la sociedad en cada momento

histórico; que en los finales del siglo XX y en los inicios del siglo XXI, la Bioética se constituye en la

fundamentación moral que protege la dignidad de la persona humana ante el avance implacable de la

ciencia. Que la sociedad debe trabajar con ahínco para dotar al médico o investigador de la armadura moral

que lo inhiba de aliarse o responder a intereses espurios. Le exigimos al médico responsabilidad ética para

que su labor profesional sea a favor del progreso de la humanidad y en pro de la dignidad del

paciente.69[69] Concordamos con Hans Jonas70[70] acerca de la necesidad de reformular el imperativo

Kantiano, en el sentido que el hombre de ciencia debe obrar en todo momento de manera tal que dicha

acción y las consecuencias de ella, resulten compatibles con la supervivencia del hombre y de la humanidad

en el futuro. El legislador debe hacerse eco de la necesidad de regular jurídicamente la investigación en

salud, estableciendo límites y controles, que a la vez que tutelen a la persona en su integridad física, psíquica

y social, permitan el avance de la ciencia en beneficio de toda la humanidad.

NOTAS:

69[69] Con el mismo ahínco que le ―exigimos‖ ―responsabilidad ética‖, debiéramos

trabajar para que el profesional de la salud —para que el investigador biomédico—

reciba retribuciones dignas (suficientes) por sus actividades profesionales y/o científicas;

ello y una fuerte formación humanista coadyuvara a alejarlo de las tentaciones o intereses

contrarios a los de la sociedad y del paciente.

70[70] Citado por Hooft, Pedro Federico, Bioética y Derechos Humanos, Depalma, Buenos

Aires, 1999, p. 61.

En IE: http://www.muerte.bioetica.org/legis/legisrios11.htm (consultado en

2011).