Roma, 12 dicembre 2013

Procedure telematiche: norme – prassi - giurisprudenza

Avv. Giuseppina SquillaceLombardia Informatica S.p.A. Responsabile Area Legale Contratti ad Evidenza Pubblica

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Nel settore degli Appalti Pubblici l’approvvigionamento di beni e servizi può avvenire per via informatica mediante l’uso di Strumenti Telematici.

In tali casi gli step della procedura saranno disciplinati sulla base delle caratteristiche del sistema informatico

Procedure di gara gestite con sistemi informatici

• D. Lgs. n. 163 del 2006 e allegato XII,

• D.P.R. n. 207 del 2010• Direttiva 2004/18/CE• D. Lgs. n. 82 del 2005 e ss.mm.ii.

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Art: 289 D.P.R. 207/2010:“Il sistema Informatico di negoziazione … omississ… è costituito da soluzioni e strumenti elettronici e telematici che consentono la presentazione delle offerte e la classificazione delle stesse secondo metodologie e criteri predefiniti, realizzato … omississ … con modalità e soluzioni che impediscono di operare variazioni sui documenti, sulle registrazioni di sistema, sulle rappresentazioni informatiche e telematiche degli atti e delle operazioni compiute nell’ambito delle procedure …omississ…

E’ compito della stazione appaltante costruire una lex specialis di gara che contempli in modo omogeneo le norme della singola tipologia di gara con quelle del sistema informatico.

Sistema Informatico di Negoziazione: definizione

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• Spending review D.L. 7.05.2012 n. 52 convertito in legge 6.07.2012 n. 94;

• Spending review D.L. n. 95 del 6.07.2012 convertito in legge del 7.08.2012 n. 135;

• Corte dei Conti - sez. reg. controllo Marche - Deliberazione n.169 del 29.11.2012;

• Corte di Conti - sez. reg. controllo Lombardia Deliberazione n. 312 del 18/07/2013.

In ambito Europeo

In ambito Nazionale

• Direttive del 2004/17/Ce e del 2004/18/Ce

Procedure telematiche: “Favor” del legislatore

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1. DEMATERIALIZZAZIONE - eliminazione del supporto cartaceo nelle attività legate alla gestione documentale, semplificazione della procedura, razionalizzazione dei costi

2. TRASPARENZA – tracciabilità dell’intera procedura; maggiore circolazione delle informazioni all’interno del sistema pubblico e fra quest’ultimo ed il mondo esterno

3. COMPETITIVITA’ - possibilità di rivolgersi ad una ampia platea di fornitori con aumento del grado di concorrenzialità e conseguente riduzione dei prezzi

Procedure telematiche: obiettivi

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• complessa INFRASTRUTTURA TECNOLOGICA che costituisce il dispositivo elettronico

• strumentazione TECNICA ED INFORMATICA, software ed hardware, per il collegamento ad Internet

• modalità di COMUNICAZIONE DELLA PROCEDURA (PEC)

• modalità di PRESENTAZIONE E SOTTOSCRIZIONE del documento di gara in formato elettronico

La Stazione Appaltante che sceglie di avviare una procedura di gara attraverso uno strumento telematico, al fine di garantire il carattere non discriminatorio della procedura e favorire la partecipazione, ha l’onere di INFORMARE gli operatori (cfr. art.77 D.lgs 163/2006 e art. 296 D.p.R. 2010) sulla:

Procedure telematiche: oneri della Stazione Appaltante

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• Economicità

• Trasparenza

• Efficacia

• Correttezza

• Libera concorrenza

• Parità di trattamento

• Semplificazione

Le procedure telematiche gestite con sistemi telematici devono operare nel rispetto dei principi quali art. 295 D.P.R. 207/2010:

Procedure telematiche: principi

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Le caratteristiche principali della procedura:

• Registrazione dell’operatore al sistema – codice identificativo • Presentazione dell’offerta in formato elettronico• Sottoscrizione dell’offerta con firma digitale• Produzione della documentazione in base alla lex specialis di gara• Invio con modalità telematica• Comunicazione delle procedura per via telematica• Sorteggio ex art. 48 D.Lgs 163/2006 effettuato

automaticamente• Valutazione dell’offerta tecnica “tabellare” (valutazione oggettiva

espressione di cifre o percentuali) e dell’offerta economica• Calcolo dell’anomalia e stesura delle graduatorie

Rimane fuori dalla gestione telematica il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta C.d.S. 29.11.2012 n. 36 - Adunanza Plenaria

Procedure telematiche: caratteristiche

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Lo strumento telematico al fine di essere “compliance” al Codice degli Appalti, è tenuto a garantire:

La segretezza delle offerte

L’inalterabilità dei dati e delle registrazioni di sistema

L’attestazione e la tracciabilità di ogni operazione

Procedure telematiche: caratteristiche

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Gli strumenti che attestano l’inalterabilità dei dati e verificano la tracciabilità delle operazioni:

LOGLOG

Rappresentazione informatica degli atti e delle operazioni compiute a sistema. Costituiscono la traccia delle operazioni effettuate attraverso i sistemi di autenticazione - art. 1 lett. B) D. Lgs 82/ 2005

Consentono di ricostruire a posteriori le sequenze delle operazioni

Requisiti: (1) riferimenti temporali, (2) descrizione dell’evento che li ha generati

Le operazioni sono registrate nella data e nell’ora risultanti dal sistema – DM 30.11.93 n. 591 sincronizzato sull’ora italiana riferita alle scale UTC (IEN) (cfr. art. 289 DPR 207 del 2010).

L’archiviazione delle registrazioni è effettuata ai sensi dell’art. 43 del D.lgs 7.03.2005 n. 82

Procedure telematiche: tracciabilità

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Gli strumenti che attestano l’inalterabilità dei dati e verificano la tracciabilità delle operazioni:

HASHHASH

Ogni modifica del file è registrata dal codice “Hash”.

Il c.d. “Hash” (impronta digitale) consente di verificare l’identicità o meno di due documenti.

La procedura di verifica consiste nel verificare se il codice “Hash” del documento inviato dal concorrente sia uguale o meno al codice “Hash” del documento ricevuto dalla Stazione appaltante.

Procedure telematiche: tracciabilità

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Per dirimere le eventuali controversie causate dal difetto di apertura del file, è necessario ricorrere all’estrazione dei codici “Log” e degli “Hash”, al fine di individuare il momento del processo documentale in cui si è verificato il problema. La verifica sarà espletata sulle cause che hanno generato il problema di ricezione e che possono risiedere:

a)negli strumenti accessori di elaborazione e/o di trasmissione dei dati;b)nei passaggi che portano alla produzione del file da parte del concorrente;c)nei passaggi che portano alla acquisizione del file via web.

I “Log” e gli “Hash” consentono di dirimere ogni controversia nei casi di difetto di apertura del file contenente l’offerta. Solo raramente può accadere che con l’estrazione dei “Log” e degli “Hash” non si stabilisca a carico di quale delle parti è da attribuire la responsabilità.

Procedure telematiche: esclusione del concorrente

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Consiglio di stato n. 481 25/01/2013 sez. IIIDel rischio inerente alle modalità di trasmissione telematica non può che

farsi carico la Stazione appaltante che, unilateralmente, ha scelto di espletare la gara in modalità telematica imponendone l’utilizzo ai partecipanti.

T.A.R. n. 2071 20/08/2013 sez. IVQuando è non è possibile stabilire le cause che hanno determinato

l’alterazione del documento prodotto dal concorrente, il pregiudizio ricade sulla stazione appaltante, la quale, avendo vincolato le imprese partecipanti alla trasmissione in forma telematica, è tenuta ad accollarsi il rischio del mancato recapito o delle disfunzioni derivanti dall’utilizzo del sistema informatico

Cenni di Giurisprudenza

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Ratio: tutela del favor partecipationis

Applicazione analogica: del principio generale del processo civile della rimessione in termini per la

parte che in giudizio incorre in decadenza senza colpa.

Similitudine:con il sistema di presentazione delle offerte cartaceo tradizionale che,

contrariamente alla modalità telematica, consente al concorrente di scegliere tra la consegna diretta del plico o la spedizione con il sevizio postale e, conseguente ribaltamento del principio di responsabilità per il mancato recapito del plico d’offerta.

A fronte di un “favor” del legislatore che nell’ambito dell’e procurement pubblico spinge verso l’uso degli strumenti telematici la giurisprudenza è rimasta indietro, ancorata ai concetti del sistema tradizionale cartaceo.

Cenni di Giurisprudenza

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Nei casi di vizi e malfunzionamenti l’art. 295 D.P.R. 207 del 2010 prevede specifiche tutele per la Stazione appaltante:

a)possibilità di sospendere la procedura nei casi di anomalie segnalate dal sistema telematico

b) comunicazioni alternative nei casi di indisponibilità delle comunicazioni della procedura o delle modalità per la presentazione delle offerte.

La Stazione Appaltante potrà, in ogni caso, tutelarsi, per gli eventuali vizi e malfunzionamenti prevedendo nella lex specialis di gara una clausola di esonero da responsabilità per vizi e malfunzionamenti salvo i casi di dolo e colpa grave.

Procedure Telematiche: tutele per vizi e malfunzionamenti

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• Verifica il funzionamento e il corretto utilizzo del sistema

• Verifica che il sistema attesti: (1) ora e data esatta; (2) segretezza dei documenti; (3) inalterabilità dei documenti; (4) tracciabilità delle procedure

• Gestisce le infrastrutture tecnologiche

• Supporta la Stazione appaltante nell’ipotesi di interrogazione delle registrazioni di sistema informatico

• E’ responsabile della sicurezza informativa

La cura del funzionamento tecnico del Sistema è affidata al GESTORE DEL SISTEMA, che:

Caratteristiche del Sistema Informatico - Funzionamento

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Sistema informatico che gestisce in Regione Lombardia le procedure di acquisto in ambito lavori pubblici, forniture di beni e servizi.L’uso di Sintel è obbligatorio per gli Enti della Pubblica Amministrazione.

Legge n. 296/2006; D.G.R. n. IX/1530 Regione Lombardia del 6/4/2011, Allegato A; art. 1, comma 6-bis della Legge Regionale n. 33/2007.

SINTEL

Sintel – la piattaforma della Regione Lombardia

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A seguito della cessione del ramo d’azienda Lombardia Informatica S.p.A. è stata costituita ARCA, Agenzia Regionale, in cui sono confluite tutte le attività della Centrale Regionale Acquisti (L.R. n. 33 del 2007) tra cui la gestione e l’implementazione della piattaforma Sintel.

Espletamento di procedure ad evidenza pubblica sopra e sotto soglia tramite procedure aperte, ristrette, accordi quadro

Disponibilità dell’asta elettronica

“Negozio elettronico”, che consente di effettuare ordinativi di fornitura on-line

FUNZIONALITA’ DI BASE SERVIZI DI SUPPORTO

Portale web informativo e gestionale

Formazione agli enti

Consulenza specialistico agli enti

Help Desk con numero verde gratuito, anche per gli Operatori Economici

L’utilizzo della Piattaforma è completamente gratuito sia per gli Enti per lo svolgimento delle proprie gare interamente on-line, sia per gli operatori Economici che vi partecipano

La piattaforma Sintel

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Ad oggi sono state

lanciate oltre

11.200 11.200 garegareper un

valore totale di

5,7 Mld €5,7 Mld €494 Enti attivi494 Enti attivi

Fonte Agenzia Regionale ARCA Lombardia: dati al 30/10/2013

I risultati raggiunti – Procedure di acquisto lanciate

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Operatori registrati su SINTEL: 17.386

17.323 Operatori italiani (99,6%)

La piattaforma favorisce la competitività delle PMI: l’85% degli Operatori Economici registrati sono classificati come micro o piccole imprese

(al 08/11)

Fonte Agenzia Regionale ARCA Lombardia: dati al 9/11/2013

I risultati raggiunti – Operatori Economici registrati