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T R A B A J O P R Á C T I C O
T E M A : P A T R I A P O T E S T A D , T U T E L A Y C U R A T E L A
D I S E R T A N T E S :
Y O A N R O B L E S
E R I K A B E C K E R
C U A R T O C U R S O - T U R N O N O C H E
Derecho Internacional Privado
Introducción.
La patria potestad es una figura jurídica que a lo largo de la historia del derecho a sufrido
transformaciones adecuándose al momento y a las condiciones sociales existentes. En
el derecho romano significaba un amplio poder que los padres o abuelos ostentaban
sobre hijos o nietos a grado tal que esa potestad disciplinaria inclusive podría llegar
hasta la disposición de la propia vida.
La patria potestad es el conjunto de facultades de que la ley dota a los padres para la
guarda de las personas y bienes de los hijos. Tal es el concepto romano de la institución.
Modernamente, muchos autores han ensayado modificar este concepto, alegando que la
patria potestad no es un conjunto de facultades solamente, sino también un conjunto de
deberes.
Instituciones protectoras de los incapaces.
Los deberes y facultades necesarios para regir las personas y bienes de los incapaces
se reúnen desde antiguo en tres instituciones: la patria potestad, tutela y la curatela.
La primera de ellas supone la presencia de uno o ambos padres del incapaz. Las dos
últimas funcionan a falta de aquéllos.
Patria Potestad. Concepto.
La patria potestad es el conjunto de facultades de que la ley dota a los padres para la
guarda de las personas y bienes de los hijos.
Ahora: es obvio que ese conjunto de facultades son conferidas a los padres por la ley
con objeto de habilitarlos para el cumplimiento de las obligaciones que ellos tienen
respecto de los hijos menores o incapaces. Para ello no significa que la patria potestad
sea un conjunto de deberes. No. Ella es meramente un haz de facultades conferidas por
la ley a los padres para dirigir las personas y bienes de sus hijos menores e
incapacitados. De ahí que, con relación a ella, hayan de examinarse las relaciones
personales y las relaciones patrimoniales.
Relaciones personales. Régimen internacional de la patria potestad. Sistemas.
He aquí algunos de los sistemas propuestos:
Ley de domicilio del padre;
Ley del domicilio de origen del hijo;
Ley de la nacionalidad del padre;
Ley del territorio.
Régimen internacional de la patria potestad. Derecho nacional. Tratado de 1940.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 se ocupa de las relaciones personales
de la patria potestad, en el art. 18, estableciendo el sistema de la ley del domicilio del
padre.
“Art. 18. La patria potestad en lo referente a los derechos y a los deberes personales se
rige por la ley del domicilio de quien lo ejercita”.
En lo que se refiere a las medidas urgentes, el Tratado de 1940 acoge el sistema de la
ley de residencia de los padres.
“Art. 30. Las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, al ejercicio de la patria potestad y al de la tutela o curatela, se rigen en cada
caso, por la ley del lugar en donde residen los cónyuges, padres de familia, tutores y
curadores.
Relaciones patrimoniales.Régimen internacional de las relaciones patrimoniales derivadas de la patria potestad.
Como sabemos, la patria potestad importa facultades de orden no solo personal, sino
también patrimonial. Al Derecho Internacional Privado interesa averiguar cuál ha de ser
la ley aplicable a las relaciones de orden patrimonial.
En este sentido, tres son los sistemas recomendados para regir estas relaciones. Ellos
son los siguientes:
La ley de lugar de situación de los bienes;
La ley que rige las relaciones personales;
La ley que rige las relaciones personales con limitaciones impuestas por las
disposiciones de carácter real del lugar de situación.
Relaciones patrimoniales.
La primera solución ha sido adoptada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1889, en el art. 15: “Los derechos que la patria potestad confiere a los padres sobre
bienes de los hijos, así como su enajenación y demás actos que los afecten, se rigen por
la ley del Estado en que dichos bienes se hallan situados”.
En cuanto a la segunda solución, se dice que ella ofrece la ventaja de unificar la
legislación internacional en materia de patria potestad.
La tercera solución ha sido adoptada por el Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, como lo veremos de inmediato.
Régimen internacional de la patria potestad. Derecho nacional. Tratado de 1940.
El Tratado de 1940 se ocupa de las relaciones patrimoniales que derivan de la patria
potestad en los arts. 19 y 31.
“Art. 19. Por la misma ley (se refiere a la ley del domicilio de quien lo ejercita la patria
potestad) se rigen los derechos y las obligaciones inherentes a la patria potestad
respecto de los bienes de los hijos, sobre materia de estricto carácter real, no esté
prohibido por la ley del lugar de la situación de tales bienes”.
“Art. 31. La remuneración que las leyes acuerdan a los padres, tutores y curadores y la
forma de la misma se rige y determinan por la ley del Estado en el cual se ejerce la
patria potestad o en donde fue discernida la representación.
Régimen internacional de la patria potestad. Código Panamericano.
El Código de Bustamante se ocupa de lo atinente a la patria potestad en los arts. 69 a 72.
“Art. 69. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de la
patria potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su extinción y
recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar”.
“Art.70. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las diferentes
clases de peculio se someten también a la ley personal del hijo, sea cual fuere la naturaleza
de los bienes y el lugar donde se encuentren”.
“Art. 71. Lo dispuesto en el Artículo anterior ha de entenderse en territorio extranjero sin
perjuicio de los derechos de terceros que la ley otorgue y de las disposiciones locales sobre
publicidad y especialidad de garantías hipotecarias”.
“Art. 72. Son de orden público internacional las disposiciones que determinen la naturaleza y
límites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las autoridades, así
como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sentencia”.
Tutela y Curatela. Noción.
La tutela y la curatela, al igual que la patria potestad, se proponen la protección de los
menores e incapaces. Ellas funcionan en ausencia del poder de los padres. La
diversidad legislativa sobre el tema es grande, pues el Derecho Comparado admite
formas diversas de protección de los menores. Sistemas que admiten la tutela y la
curatela, como instituciones protectoras, según sucede con nuestra legislación y la
argentina. En cambio, legislaciones hay que, además de la tutela y curatela, instituyen la
pro tutela y el consejo de familia o consejo de tutela.
Jurisdicción de la tutela y la curatela.Tribunal Competente.
Varios son los sistemas que se disputan la solución del problema. Ellos son:
El de los jueces de la nacionalidad del incapaz.
El de los jueces del domicilio del incapaz.
El de los jueces de la residencia del incapaz.
El primero de los sistemas aludidos fue adoptado por el Instituto de Derecho
Internacional, en su sesión de Hamburgo de 1891, que optó por la jurisdicción de la
nacionalidad del incapaz, en materia de tutela de menores residentes fuera del país de
su nacionalidad.
Régimen de la tutela y Curatela.
Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 declaran la competencia de los jueces del
domicilio de los incapaces para el discernimiento de la tutela y de la curatela.
Reza el art. 25 del Tratado de 1940: “El discernimiento de la tutela y de la curatela se
rige por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”.
Problemas de la legislación aplicable a la tutela y curatela.
Fundamentalmente, cuatro son los problemas que se deben considerar en esta parte:
El problema de la institución de la tutela y de la curatela.
El problema del ejercicio de la institución sobre la persona y los bienes del incapaz.
Los problemas de la incapacidad y excusación para el ejercicio de la tutela o la curatela.
Los problemas del fin de la tutela o de la curatela, de la rendición de las cuentas, de las
garantías de administración, de las responsabilidades emergentes del ejercicio de la
función de tutor o de curador y de las medidas urgentes.
Instituciones de la tutela y curatela.
Varias son las soluciones propuestas:
La ley del domicilio del incapaz: Este sistema es adoptado por los Tratados de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1889 y 1940, en los arts. 19 y 25, respectivamente.
La ley de la nacionalidad del incapaz: La solución ha sido consagrada generalmente en Europa
continental. Ella ha sido seguida por el Instituto de Derecho Internacional en su sesión de Hamburgo
(1891) y la Convención de La Haya de (1902).
La “lex fori”: Esta solución fue auspiciada por algunos autores teniendo en cuenta que las relativas a
la tutela y la curatela afectan al orden público de los Estados.
La ley del domicilio o de la nacionalidad para regir la persona; la del lugar de situación de los bienes
para el gobierno de los mismos: Algunos autores han optado por esta solución, teniendo en cuenta las
dificultades que levanta la presencia de los bienes, sobre todo de los inmuebles, para regular los
problemas derivados de la tutela y de la curatela. Es la solución de la jurisprudencia inglesa y
americana. La regla adoptada por el Tratado de Montevideo de 1940 se halla contenida, como
decimos, en el art. 25, que reza: “El discernimiento de la tutela y de la curatela se rige por la ley del
lugar del domicilio de los incapaces”.
La tutela y curatela en relación con la persona del incapaz. Soluciones. Derecho Positivo nacional: Código Civil y de la Niñez y la Adolescencia. Tratado de Montevideo.
Tratándose de relaciones de carácter personal de la tutela y curatela, las soluciones son,
fundamentalmente, la de la ley del domicilio y la nacionalidad del incapaz.
La excepción se halla en el art. 93, que expresa: “Se aplicará la ley local a la obligación del
tutor o curador de alimentar al menor o incapacitado y a la facultad de corregirlo sólo
moderadamente”.
El Tratado de Montevideo establece las reglas que deben regir las relaciones personales entre
tutores o curadores y sus pupilos en el art. 27.
“Art. 27. Los derechos y las obligaciones inherentes al ejercicio de la tutela y de la curatela se
rigen por la ley del lugar del domicilio de los incapaces”.
El Código de Bustamante sujeta los derechos y deberes de las instituciones protectoras de los
incapaces a la ley personal, y en el art. 95.
“Art. 95. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y deberes
del consejo de familia se someten a la ley personal del sujeto a la tutela”.
La tutela y los bienes del incapaz.
Existiendo bienes en la república, su régimen se sujeta a las leyes del país (del artículo
16 del C.C. y concordantes).
En cuanto a las dificultades de los tutores y curadores sobre bienes de los incapaces
situados fuera del lugar de su domicilio, en tanto ello no esté en contraposición con
reglas de estricto carácter real de la ley del lugar de situación de los bienes.
Régimen internacional de la incapacidad y excusación para el ejercicio dela tutela y curatela. Tratado de Montevideo de 1940.
El artículo 26 del Tratado de Montevideo expresa: “La obligación de ser tutor o curador y
las excusas se rigen por la ley del domicilio de la persona llamada a la representación.
Régimen internacional de la incapacidad o excusación para el ejercicio de la tutela o curatela. Código de Bustamante.
El Código Panamericano se ocupa de la cuestión en el artículo 86 sometiéndola
simultáneamente a las leyes personales del representantes y del incapaz.
“Art. 86. A las incapacidades y excusas para la tutela y pro tutela deben aplicarse
simultáneamente las leyes personales del tutor, curador, pro tutor y del menor o
incapacitado”.
La tutela y la Curatela en relación con bienes del incapaz. Sistemas.
Los sistemas propuestos para gobernar los bienes del incapaz sujeto a tutela o a la
curatela son los siguientes:
Ley del lugar de la situación de los bienes.
Ley personal de la tutela o la curatela.
Ley del domicilio como regla general y ley de situación para materia de carácter real.
Régimen internacional de la tutela y curatela. Fin de la tutela y curatela. Cuentas. Garantías de administración. Responsabilidad. Derecho nacional. Tratado de Montevideo.
El fin de la tutela y la curatela y las cuentas de ellas deben someterse a la ley personal del incapaz.
En cuanto a la garantía de administración, parece recomendable que ellas se gobiernen por la ley general que rige la
tutela o la curatela.
Puede, sin embargo, ocurrir que surjan problemas derivados de la diferencia de sistemas.
Las situaciones que pueden plantearse son las siguientes:
La hipoteca legal puede hallarse contemplada en el país de institución de la tutela o curatela y en el lugar de situación
de los bienes.
La hipoteca legal puede no existir en el lugar de institución de la tutela o curatela, en cambio, estar contemplada en el
lugar de situación de los bienes.
La hipoteca legal puede existir en el lugar de institución de la tutela o curatela y no contemplarse en el lugar de
situación de los bienes.
El Tratado de Montevideo contempla la posibilidad de problemas en el artículo 29, resolviendo: “La hipoteca legal que las
leyes acuerdan a los incapaces sólo tendrá efecto cuando la ley del estado en el cual se ejerce el cargo de tutor o
curador concuerden con la de aquel en que están situados los bienes.
El régimen internacional de la tutela y la curatela. Garantías de administración. Código de Bustamante.
Establece, al respecto, el Código Panamericano en el artículo 87: “El afianzamiento de la
tutela o curatela y las reglas para su ejercicio se someten a ley personal del menor o
incapacitado. Si la fianza fuere hipotecaria o pignoraticia, deberá constituirse en la forma
prevenida por la ley local.
Convenio de la Haya del 19 de Octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños.
El presente convenio, que se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que
alcance la edad de 18 años, tiene por objeto:
Determinar el estado cuyas autoridades son competentes para tomar medidas de
protección de la persona o de los bienes del niño.
Determinar la ley aplicable por estas autoridades en el ejercicio de su competencia.
Están excluidos del ámbito del convenio:
El establecimiento y la impugnación de la filiación.
La decisión sobre adopción y medidas que la preparan, así como la anulación y
revocación de la adopción.
Conclusiones.
1.- En el derecho romano la patria potestad era el poder atribuido al padre de familia sobre los hijos
nacidos de justas nupcias por la legitimación o por la adopción y duraba toda la vida no solo sobre la
persona sino también sobre su patrimonio.
2.- El padre o abuelo tenia un poder disciplinario casi ilimitado sobre el hijo, derecho de vida y muerte,
podía venderlos, exponerlos, abandonarlos o entregarlos para reparar el daño que estos hubiesen
causado. (Ley de las XII tablas).
3.- en la época imperial romana la figura jurídica de la patria potestad fue modificada, aquí el padre se
convirtió en jefe supremo de la familia mas no en el propietario de ella.
4.- En el derecho actual de ese amplio poder del padre sobre los hijos no nos queda mas que un
moderado derecho de castigar.
5.- En el derecho contemporáneo la patria potestad esta ligada a la minoría de edad; es decir concluye
cuando el hijo alcanza la mayoría de edad (18 años).
6.- Actual mente para quienes ejercen la patria potestad no solo son prerrogativas si no también
obligaciones legal mente reconocidas (dar alimentación, educación, protección, etc. ).
7.- La patria potestad en el derecho actual representa toda una institución civil por el influjo de la moral.
8.- La patria potestad actualmente no es renunciable salvo en los casos justificados plenamente y que
son señalados por el código civil vigente.
