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Curso:

Direito Administrativo

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Sumário

1. Direito Administrativo: Parte Geral.........................................................................Pág. 03

2. Princípios da Administração Pública ......................................................................Pág. 07

3. Poderes Administrativos.........................................................................................Pág. 13

4. Atos Administrativos...............................................................................................Pág. 20

5. Licitação..................................................................................................................Pág. 32

6. Contrato Administrativo.........................................................................................Pág. 51

7. Serviços Públicos.....................................................................................................Pág. 60

8. Servidores Públicos ................................................................................................Pág. 67

9. Improbidade Administrativa ..................................................................................Pág. 77

10. Administração Indireta............................................................................................Pág. 83

11. Parcerias Público-Privadas ......................................................................................Pág. 90

12. Domínio Público .....................................................................................................Pág. 95

13. Restrições do Estado sobre a Propriedade Privada e sobre o Domínio Econômico

..............................................................................................................................Pág. 102

14. Administrativo......................................................................................................Pág. 115

15. Responsabilidade Civil do Estado..........................................................................Pág. 130

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1. ADMINISTRATIVO: PARTE GERAL

1.1 Conceito

Como todo conceito, longe de pacífica aceitação doutrinária e longe de ser

completamente preciso, é de Hely Lopes Meirelles a doutrina majoritariamente adotada no

presente curso. Segundo citado autor, o Direito Administrativo é o conjunto harmônico de

princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar

concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (2009, p. 40).

É importante frisar que não se fala em direito administrativo apenas no âmbito do Poder

Executivo. Embora a função administrativa seja a função típica do mencionado Poder, há que se

lembrar que os Poderes Legislativo e Judiciário também exercem funções administrativas, que

lhes são funções atípicas. A razão é clara, tanto o Legislativo como o Judiciário, ressalvados os

casos de exercício das funções típicas desses Poderes, atuam no interesse público quando estão

na gerência de suas estruturas organizacionais, se valendo da coisa pública para atuar e se

manter, o que fundamenta a aplicação de todos os princípios e regras que regem o direito

administrativo.

1.2 Evolução histórica

O embrião do direito administrativo surge com a tripartição de funções, na clássica e

pioneira teoria de Montesquieu, mas é após a Revolução Francesa que esse ramo se firma como

autônomo. Na França, o direito administrativo veio disciplinar as relações jurídicas operadas no

âmbito da Administração Pública. Nesse país, ao lado dos tribunais judiciais, há uma “jurisdição”

administrativa, mais propriamente denominada de contencioso administrativo, responsável

pela solução dos conflitos de natureza administrativa. No Brasil, o direito administrativo não

segue o sistema francês, como se verá na sequência.

1.3 Sistemas administrativos

Atualmente dois são os sistemas administrativos, isto é, o sistema adotado pelo Estado

para a correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público em

qualquer de seus departamentos de governo (MEIRELLES, 2009, p. 53). Há o sistema francês, em

que o Estado possui ao lado do Poder Judiciário um sistema para o contencioso administrativo,

e o sistema inglês, também chamado de sistema de jurisdição única, adotado no Brasil.

No Brasil não há “divisão”, mas reserva da função judicial, cabendo esta apenas e

exclusivamente ao Poder Judiciário, seja o conflito originário do âmbito administrativo ou não.

Há que se mencionar como fundamento o dispositivo constitucional da inafastabilidade da

jurisdição, e que se 9 corroborar pela desnecessidade de exaurimento da via administrativa para

que se instaure uma demanda judicial.

1.4 Interpretação do direito administrativo

Diferentemente do que ocorre com o direito constitucional, o direito administrativo não

se serve de amplo rol de princípios interpretativos que à ele se aplicam com exclusividade. Em

verdade, as teorias utilizadas para interpretação do direito administrativo nada mais são que as

mesmas utilizadas para interpretação de outros ramos do direito.

Naturalmente, há sempre que se ter em mente os princípios que regem a Administração

Pública e que serão tratados na sequência, mas não há que se falar propriamente em regras

específicas de interpretação.

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Quando se está diante de uma norma regente da Administração Pública, há que se ter

em mente a supremacia do interesse público sobre o privado e a presunção de legitimidade dos

atos administrativos, por exemplo, mas tais princípios decorrem do direito material e por isso

estão presentes na tarefa interpretativa do direito administrativo, não se confundindo com

teorias ou sistemas interpretativos próprios deste ramo do Direito.

1.5. Estrutura organizativa da administração pública

A Administração Pública se organiza e atua por meio de entidades, órgãos, cargos,

funções e agentes.

1.5.1 Entidades

As entidades são pessoas jurídicas, que podem ter natureza de direito público ou

privado e que se subdividem em:

a) entidades estatais: são pessoas jurídicas de direito público, integrantes da estrutura

do Estado e que possuem poderes políticos e administrativos. O poder político é a principal

distinção que as entidades estatais guardam para as demais e se traduz, basicamente, na

possibilidade de legislar. São entidades estatais: a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios.

b) entidades autárquicas: são pessoas jurídicas de direito público, de natureza

meramente administrativa, criadas por lei específica. São entidades autárquicas, dentre outras:

o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e o Banco Central (BACEN).

c) entidades fundacionais: são pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado,

cabendo à lei estabelecer suas respectivas áreas de atuação.

d) entidades paraestatais: são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei a

prestar serviço público ou a realizar atividade de 10 interesse público, mas não exclusiva do

Estado. Há três tipos de entidades paraestatais:

d.1) serviços sociais autônomos;

d.2) organizações sociais; e

d.3) organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP). e) entidades

empresariais: são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de empresas

públicas ou sociedades de economia mista.

1.5.2 Órgãos

Os órgãos, por sua vez, são integrantes da estrutura da pessoa jurídica que compõem.

Os órgãos não possuem personalidade jurídica. Uma analogia simples pode ser feita em relação

aos órgãos de um ser humano, pois é esse o sentido da existência e manifestação de vontade

dos órgãos que integram uma determinada pessoa jurídica.

Como não possui personalidade jurídica, o órgão também não possui capacidade

processual e, consequentemente, não pode estar em juízo. Mas há exceções:

a) dentre as classificações atribuídas aos órgãos, (tema que será exposto na sequência),

é importante fixar que os órgãos autônomos e os independentes (classificação quanto à posição

estatal) poderão estar em juízo para defesa de suas prerrogativas funcionais;

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b) também poderão estar em juízo os órgãos que forem destinados especificamente à

defesa e proteção do consumidor, por expressa menção do Código de Defesa do Consumidor,

segundo o qual são legitimados para defesa coletiva do consumidor as entidades e órgãos da

Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica,

especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código (art.

82, III, Código de Defesa do Consumidor).

Ainda no que tange à atuação de órgãos em juízo, consta no Código de Defesa do

Consumidor que no processo penal atinente aos crimes previstos neste código, bem como a

outros crimes e contravenções que envolvam relações de consumo, poderão intervir, como

assistentes do Ministério Público, os legitimados indicados no art. 82, inciso III e IV, aos quais

também é facultado propor ação penal subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo

legal (art. 80 do Código de Defesa do Consumidor).

Como se vê, há possibilidade excepcional de um órgão, caracteristicamente desprovido

de personalidade jurídica, ajuizar ação penal subsidiária da pública quando o Ministério Público

não o fizer no prazo legal.

1.5.2.1 Classificação dos órgãos administrativos

É oportuna, pois, a apresentação das principais classificações doutrinárias atribuídas aos

órgãos administrativos:

1) Quanto à posição estatal, podem eles ser classificados como independentes,

autônomos, superiores ou subalternos.

a) órgãos independentes são os originários da Constituição Federal de 1988, situados

no ápice da pirâmide administrativa. Representam Poderes do Estado e não se sujeitam à

subordinação hierárquica. Sujeitam-se apenas ao controle constitucional de um Poder pelo

outro. No âmbito do Poder Legislativo, exemplifica-se através da Câmara dos Deputados, do

Senado Federal, Assembleias Legislativas e Câmaras Municipais. No âmbito do Poder Executivo,

exemplifica-se através da Presidência da República, Governadorias dos Estados e Prefeituras

Municipais. No âmbito do Poder Judiciário, exemplifica-se por meio dos Tribunais judiciários e

também dos juízos singulares.

b) órgãos autônomos situam-se na cúpula da Administração Pública, logo abaixo dos

órgãos independentes e à eles são diretamente subordinados. Tais órgãos possuem autonomia

administrativa, financeira e técnica. Os órgãos autônomos são diretivos e participam das

decisões governamentais. Por exemplo, os Ministérios, em âmbito federal, e as Secretarias,

tanto em âmbito estadual quanto em âmbito municipal.

c) órgãos superiores sujeitam-se à subordinação e hierarquia, não possuem autonomia

administrativa e financeira. Possuem poder de direção, decisão, controle e comando. Por

exemplo: gabinetes, departamentos, divisões etc.

d) órgãos subalternos são os subordinados em relação aos órgãos de maior hierarquia.

Possuem escasso poder decisório e sua principal atribuição é a execução de atividades e serviços

de rotina. Por exemplo: portaria, protocolos etc.

2) Quanto à estrutura, os órgãos podem ser classificados em simples (ou unitários) e

compostos.

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a) órgãos unitários (ou simples) são aqueles constituídos por um único centro de

competência, isto é, não há outros órgãos no interior de suas estruturas. Por exemplo: sessão

administrativa, protocolo etc.

b) órgãos compostos são aqueles que reúnem outros órgãos em sua estrutura. Por

exemplo: Secretaria de ensino, donde existem outros órgãos no interior da mesma.

3) Quanto à atuação funcional, os órgãos podem ser classificados em singulares (ou

unipessoais) e colegiados (ou pluripessoais).

a) órgãos singulares (ou unipessoais) são aqueles que atuam e decidem por

manifestação de um único agente. Por exemplo: Presidência da República, Governadorias dos

Estados, Prefeituras Municipais etc.

b) órgãos colegiados (ou pluripessoais) são aqueles que atuam e decidem por

manifestação conjunta e majoritária. Por exemplo: a Câmara dos Deputados, o Senado Federal,

as Assembleias Legislativas, as Câmaras Municipais etc.

1.5.3 Cargos

A atuação no âmbito de um órgão administrativo se dá por meio de cargos, isto é,

espaços no interior do órgãos, criados pela lei, para serem ocupados pelos agentes

administrativos. Os cargos, portanto, são espaços integrantes dos órgãos.

1.5.4 Funções

Função é a tarefa atribuída por lei como inerente ao órgão, aos cargos que o integram e

aos agentes administrativos. Quando o agente administrativo atua, ele exerce sua função,

devendo sempre se atentar à lei, pois é desse modo que o órgão cumpre o papel que motivou

sua criação.

1.5.5 Agentes

Os agentes são as figuras humanas, isto é, as pessoas que atuam no âmbito dos órgãos

administrativos. Essa atuação deve guardar correspondência com a função que lhes fora

confiada. A doutrina de Hely Lopes Meirelles classifica os agentes (gênero) em cinco grupos

(espécies), quais sejam:

a) agentes políticos;

b) agentes administrativos; c) agentes honoríficos;

d) agentes delegados; e) agentes credenciados.

Já a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, bem como de diversos outros autores,

classifica os agentes (gênero) em apenas três grupos (espécies), quais sejam:

a) agentes políticos;

b) servidores públicos;

c) particulares colaborando com o Poder Público. A abordagem das teorias utilizadas

será oportunamente realizada em capítulo especificamente destinado aos servidores públicos.

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2. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O rol de princípios regentes do Direito Administrativo é amplo. Este curso procura

apresentar o maior número deles, de forma sucinta, oferecendo ao candidato o maior conteúdo

princípio lógico possível, já que a partir de tais conceitos grande parte das questões poderá ser

respondida ou, no mínimo, servir de base para um raciocínio que conduza à resposta.

Esse rol de princípios pode ser dividido, basicamente, em dois grupos. O primeiro agrupa

os princípios constitucionalmente explícitos, enquanto o segundo agrupa todos os demais.

São princípios constitucionalmente explícitos: o da legalidade; o da impessoalidade; o

da moralidade; o da publicidade; e o da eficiência. Todos estão explícitos no artigo 37 da

CRFB/88 e, com exceção do princípio da eficiência, incluído pelo constituinte derivado, todos

são fruto da atividade originária do constituinte.

2.1 Princípios Explícitos

2.1.1 Princípio da legalidade

Enquanto ao particular é permitido fazer tudo aquilo que não seja vedado por lei (em

sentido amplo), ao Administrador Público (também em sentido amplo) só é lícito fazer aquilo

que esteja previsto em lei. A distinção se fundamenta no interesse público. Como o

Administrador Público está na gestão da coisa pública, deve estar atento ao texto legal em todas

as suas condutas, sob pena de responsabilidade.

A lei, dentre outros métodos, é o instrumento de controle da sociedade sobre aqueles

que administram a coisa pública. Não atoa prevê o artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88, que

qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao

meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé,

isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Quando o Administrador Público desrespeita o conteúdo da lei e causa lesão ao

patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente ou aos patrimônios

histórico e cultural, é dado a qualquer cidadão a legitimidade para ingressar em juízo com o

objetivo de anular a prática lesiva.

Como se percebe, o Constituinte se preocupou não apenas em elencar o princípio da

legalidade como inerente à Administração Pública, mas conferiu a qualquer cidadão a

possibilidade de sua fiscalização, sempre no melhor interesse de todos.

O princípio da legalidade, assim como qualquer outro princípio, não é absoluto. O

princípio da legalidade é passível de restrição mediante: medidas provisórias, estado de defesa

e estado de sítio.

Como se sabe, a medida provisória não é ato legislativo e, com ele guarda distinções

fundamentais. Quando o Presidente da República edita medida provisória e o Congresso

Nacional a converte em lei, se tem a relativização do princípio da legalidade no período de

vigência da medida provisória.

Também restará relativizado o princípio da legalidade durante a vigência dos estados de

defesa e de sítio, medidas do denominado sistema constitucional de crises que implicam na

restrição de direitos durante o prazo de suas respectivas vigências.

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2.1.2 Princípio da impessoalidade

Ao exercer a função administrativa, os agentes administrativos não devem conceder

privilégios ou atribuir preferências a determinadas pessoas 14 em razão da relação que mantém

com as mesmas. O fundamento do princípio da impessoalidade é o interesse público. Ao gerir a

coisa pública, é dever do agente administrativo o tratamento igualitário de todos, que dando-se

inerte à preferências pessoais. A conduta do agente, no exercício da atividade administrativa de

caráter público deve, pois, ser impessoal.

A Administração Pública deve ser vista de forma totalitária e não individualizada através

de um ou mais agentes.

Portanto, como se nota, o princípio da impessoalidade possui duas vertentes:

a) de tratamento igualitário, sem distinções em razão de preferências pessoais dos

agentes no exercício da tarefa administrativa; e

b) de visualização da Administração Pública como um todo, atribuindo-se os êxitos e

falhas ao conjunto administrativo e não apenas a um agente.

Hely Lopes Meirelles considera o princípio da impessoalidade como idêntico ao princípio

da finalidade. Segundo mencionado autor, “o princípio da impessoalidade, referido na

Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual

impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é

unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do

ato, de forma impessoal (2009, p. 93).

Qualquer ato administrativo praticado por mero interesse particular fere o princípio da

impessoalidade (ou da finalidade), e caracteriza-se como abuso de poder (gênero), sob a espécie

desvio de finalidade.

2.1.3 Princípio da moralidade

A moralidade é requisito essencial e indispensável de qualquer prática administrativa.

Preocupado em assegurar efetividade ao mandamento constitucional, o Constituinte incluiu

entre as causas ensejadoras da ação popular a prática contrária à moralidade administrativa. Há

que se lembrar o teor do artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88: qualquer cidadão é parte legítima

para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de

que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico

e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da

sucumbência.

Hely Lopes Meirelles, citando interessante julgado do Tribunal de Justiça do Estado de

São Paulo, “informa que o controle do ato administrativo pelo Poder Judiciário se restringe ao

exame da legalidade do mesmo, mas que por legalidade entende-se não apenas a conformação

do ato com a lei, mas também com a moral administrativa e com o interesse coletivo (2009, p.

92).

2.1.4 Princípio da publicidade

É por meio da publicidade que se confere eficácia geral à prática administrativa. A

publicidade é requisito essencial e indispensável à validade do ato administrativo. A publicidade

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é regra e só pode ser dispensada em 15 casos extraordinários, como naqueles em que há

necessidade de decretação de sigilo.

A publicidade, para que seja legítima, deve ser realizada através do meio oficial. Não

pode a publicidade, porém, ser utilizada para promoção pessoal de autoridades ou de servidores

públicos, já que é dotada de finalidade educativa, informativa ou de orientação social acerca dos

atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos.

2.1.5 Princípio da eficiência

Dentre o rol de princípios constitucionais explícitos, regentes da Administração Pública,

o princípio da eficiência é o único incluído pelo Constituinte Derivado. Originalmente, a

Constituição da República de 1988 possuía apenas quatro princípios no caput do artigo 37.

Posteriormente, com a Emenda Constitucional n.º 19/1998, foi incluído o princípio da eficiência

no rol explicitamente mencionado pela Constituição.

A inclusão posterior do princípio da eficiência não significa que a Administração Pública

à ele anteriormente não se sujeitava, mas apenas reforçou a regra já existente e decorrente do

sistema de Direito Administrativo contemplado pelas disposições da Constituição da República

de 1988.

Segundo esse princípio, é eficiente a atividade que se realiza no menor lapso temporal

possível, garantida a qualidade e o menor custo aos cofres públicos.

Como se percebe, os princípios regentes da Administração Pública estão interligados,

donde um decorre e complementa o outro.

2.2 Princípio Implícitos

Após apresentação do rol de princípios constitucionalmente explícitos, seguem alguns

princípios implícitos, qualificação que não lhes diminui a relevância, tão pouco os torna

hierarquicamente inferiores aos princípios constitucionais explícitos. Há que se lembrar, que

entre princípios não há hierarquia, valendo tanto os explícitos quanto os implícitos na mesma

intensidade sobre a regulamentação das atividades desenvolvidas pela Administração Pública.

2.2.1 Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade

O princípio da razoabilidade (ou proporcionalidade) é princípio base de todo o

ordenamento jurídico e não apenas princípio norteador da Administração Pública.

Por meio do princípio da razoabilidade se encontra mais uma ferramenta para limitação

da discricionariedade administrativa.

O princípio da razoabilidade é a proibição do excesso. Os atos praticados pela

Administração Pública devem ser proporcionais à finalidade 16 pretendida. Esse princípio deve

concomitante obediência a 3 (três) situações:

a) adequação entre os meios utilizados e os fins pretendidos;

b) real necessidade da adoção da medida; e

c) proporcionalidade da medida adotada. Não é pacífico na doutrina a distinção ou

similitude entre proporcionalidade e razoabilidade, mas tais divergências não são objeto do

presente estudo, tão pouco influenciam negativamente o candidato a exames públicos. O que a

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doutrina discute, em síntese, é se a proporcionalidade está contida na razoabilidade, se são

expressões que não se confundem ou se são expressões sinônimas.

2.2.2 Princípio da finalidade

Como já se teve oportunidade de mencionar, Hely Lopes Meirelles aponta que o

princípio da finalidade é idêntico ao princípio da impessoalidade.

Para os opositores dessa linha de pensamento, o princípio da finalidade impõe à

Administração Pública a prática de atos que sejam voltados para o interesse público. Uma vez

voltados para interesse diverso do público, há desvio de finalidade.

2.2.3 Princípio da segurança jurídica

O princípio da segurança jurídica, tal como o princípio da razoabilidade, integra o

alicerce do sistema jurídico brasileiro. É por meio da segurança jurídica que se confere

estabilidade às relações jurídicas desenvolvidas em âmbito nacional. O princípio da segurança

jurídica motiva a manutenção, por exemplo, de um ato nulo, quando da sua anulação decorrer

instabilidade jurídica à sociedade, o que demonstra a solidez do princípio em estudo.

2.2.4 Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Sem dúvida, este é um dos principais princípios de regência da Administração Pública. É

em razão dos conflitos entre interesses públicos e privados que se confere à Administração

Pública certas prerrogativas e privilégios que autorizam a sobreposição do interesse público

sobre o particular.

No entanto, o princípio em estudo não é absoluto, logo, sofre restrições oriundas dos

próprios princípios que regem a Administração Pública.

É em razão da supremacia do interesse público sobre o privado que se confere à

Administração Pública a possibilidade de alterar unilateralmente os contratos administrativos

celebrados e de lhes aplicar sanções contratuais, por exemplo.

A desapropriação é outro exemplo de conduta da Administração Pública passível de ser

adotada com fundamento no princípio em exame.

2.2.5 Princípio da motivação

É direito do administrado e dever do administrador apontar os motivos de fato e de

direito que geraram a prática de determinado ato, sob pena de nulidade do mesmo.

Em sendo sabido que o ato administrativo pode ser vinculado ou discricionário, é

fundamental mencionar que a motivação é necessária para ambos. Hely Lopes Meirelles

apresenta visão minoritária, indicativa de que apenas os atos vinculados exigiriam a exposição

dos motivos de fato e de direito que lhe deram ensejo, opinião minoritária, como se disse.

A exigência da motivação nos atos administrativos é mais uma maneira de controlar a

atividade administrativa e conferir lisura aos procedimentos praticados no âmbito

administrativo.

Exceção ao princípio da motivação, no entanto, deve ser mencionada. Em se tratando

de admissão e demissão de cargos em comissão, não há exigência de motivação. Porém, se tal

ato for motivado ele estará vinculado aos motivos apontados. Isso ocorre em razão da teoria

dos motivos determinantes.

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Segundo essa teoria, uma vez que o ato administrativo seja relacionado com

determinados motivos, à estes se vincula, e uma vez destituídos os motivos, nula se torna a

prática do ato. Por exemplo, se para admissão de um funcionário para ocupar determinado

cargo de confiança fora apresentada motivação, mesmo sendo desnecessária, a prática daquele

ato (admissão) passa a estar estritamente vinculada aos motivos apresentados e, uma vez

provada a falsidade dos mesmos, desaparece a motivação que amparava a contratação,

devendo o respectivo funcionário perder o cargo.

Portanto, quando há apresentação de motivação fática e de direito à prática de

determinado ato administrativo, este fica vinculado àquela motivação, ainda que se esteja

diante de um caso que não exige motivação, como na admissão e demissão de cargos em

comissão. O título conferido à teoria é sugestivo nesse sentido, já que os motivos determinam

à validade e permanência do ato, uma vez que à ele sejam relacionados pela autoridade que o

praticou e fundamentou.

2.2.6 Princípio da ampla defesa e princípio do contraditório

A Constituição da República de 1988 estipulou em seu artigo 5º, inciso LV, que aos

litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Dessa forma, resta nítido que aos litigantes em âmbito administrativo deve ser garantido

o direito ao contraditório. Para cada prática processual administrativa, cabe o direito do

administrativo ser intimado ou notificado para sobre ela se manifestar, bem como exercer seu

direito de (ampla) defesa.

Assim como ocorre no processo judicial, uma vez ferido o direito ao contraditório ou à

ampla defesa do administrado, o processo administrativo será considerado nulo.

2.2.7 Princípio da especialidade

Segundo o princípio da especialidade, que está diretamente ligado à criação de

entidades da Administração Pública Indireta, a lei que cria ou autoriza a criação das mesmas é

também responsável pela determinação precisa das finalidades e atribuições dessas entidades,

sendo que tais determinações não são passíveis de serem afastadas.

2.2.8 Princípio do controle ou da tutela

O princípio do controle, também chamado de princípio da tutela é tratado

sequencialmente ao princípio da especialidade não por acaso.

Uma vez desrespeitados os limites legalmente determinados à entidade, cabe o controle

de uma entidade sobre outra para que o faça.

Portanto, verificado o desrespeito às finalidades e atribuições conferidos a determinada

entidade da Administração Pública Indireta, cabe a outra entidade o controle dos atos que

extrapolarem tais finalidades e atribuições.

2.2.9 Princípio da autotutela

Também intimamente ligado ao princípio da especialidade, o princípio da autotutela não

deve ser confundido com o princípio do controle (ou da tutela). Enquanto o princípio da tutela

trata da possibilidade de controle de uma entidade sobre outra, pertencente à Administração

Pública Direta, o princípio da autotutela, como sugere o título, permite a entidade administrativa

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à revisão de seus próprios atos. Na verdade, se está a tratar de um dever de revisão dos próprios

atos quando estes extrapolarem as finalidades e atribuições legais, isto é, quando ferido o

princípio da especialidade.

2.2.10 Princípio do controle judicial

Uma vez que a Administração Pública não se atente às prescrições legais, pode o

administrado a qualquer momento se valer do Poder Judiciário para ver satisfeitos seus direitos.

Quando o princípio da especialidade sofre lesão e esta não é afastada pela própria

Administração Pública Direta, por meio do princípio do controle (ou da tutela), tão pouco pela

própria entidade que extrapolou os limites legais, por meio do princípio da autotutela, só caberá

ao administrado se valer da via judicial para afastar a lesão que contra ele incide.

Mas, não apenas nestes casos. Sempre que o administrado se encontrar em situação de

desvantagem perante a Administração Pública poderá se valer do Poder Judiciário para sanar o

conflito entre eles instaurado, havendo que se lembrar que vige no Brasil o mandamento

constitucional de inafastabilidade da jurisdição.

Acerca do tema, é ainda importante frisar que não é necessário o exaurimento da via

administrativa para apenas então se valer de uma demanda perante o Poder Judiciário. O único

caso em que a Constituição 19 Federal de 1988 exige o exaurimento da via administrativa é no

caso de litígio perante a Justiça Desportiva (art. 217, §1º), nos termos em que se teve

oportunidade de analisar no módulo de Direito Constitucional.

2.2.11 Princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos

Ao agente administrativo só é permitido agir em estrita observância da lei. O princípio

da legalidade, regente da atividade administrativa, é a razão da presunção de legitimidade dos

atos administrativos.

Assim, todo ato administrativo goza de uma presunção de legitimidade. Naturalmente,

essa presunção é relativa (iuris tantum) e passível de ser afastada mediante prova em sentido

oposto.

2.2.12 Princípio da hierarquia

A existência de hierarquia é típica da atividade administrativa. Os órgãos da

Administração Pública estão sujeitos, dessa forma, à subordinação hierárquica.

Há que se frisar que não se fala de hierarquia nas funções típicas dos Poderes Legislativo

e Judiciário, mas há plena vigência do princípio em estudo perante os órgãos administrativos

dos mesmos.

2.2.13 Princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos

O princípio da responsabilidade decorre da interpretação extraída do artigo 37, §6º da

Constituição da República de 1988. Tanto o Estado, enquanto prestador direto de serviços

públicos, quanto o particular que os presta em nome do Estado são objetivamente responsáveis

pelos danos que causarem a terceiros.

Responsabilidade objetiva é aquela que independe da demonstração de culpa, bastando

a demonstração do dano e do nexo de causalidade entre este e a conduta praticada pelo Estado.

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Celso Antônio Bandeira de Mello oportunamente expõe que “a responsabilidade do

Estado é objetiva apenas em relação a atos comissivos, isto é, a ação do Estado. Segundo o autor,

em se tratando de danos causados a terceiros em razão de omissão do Estado, há que se provar

a culpa, caso em que a responsabilidade é subjetiva, portanto (2010, p. 121).

Tanto em um caso como noutro é assegurado ao Estado o exercício do direito de

regresso contra o responsável pelos danos, caso estes tenham sido causados por dolo ou culpa

do agente.

2.2.14 Princípio da indisponibilidade do interesse público

Ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, o princípio da

indisponibilidade do interesse público constitui o chamado regime jurídico administrativo, isto

é, o conjunto de prerrogativas e privilégios a que está sujeita a Administração Pública e que não

está a disposição dos particulares.

O interesse público é próprio da sociedade e não do agente administrativo. Assim, não

pode o agente dispor do interesse público, o qual é irrenunciável e indisponível, de titularidade

de toda a sociedade.

2.2.15 Princípio da continuidade do serviço público

O serviço público não pode ser interrompido, ele é permanente e contínuo. Como a

Administração Pública destina-se à gerência da coisa pública, detém a responsabilidade de

manter todo o aparato necessário à satisfação das necessidades da sociedade, necessidades

estas que não se interrompem, o que, consequentemente, impede a paralisação dos serviços

correspondentes.

Há que se lembrar que até mesmo durante o exercício do direito de greve não se admite

a paralisação total dos serviços públicos, exigindo-se a manutenção de um mínimo razoável.

2.2.16 Princípio da isonomia

O princípio da isonomia representa norte a ser obedecido pela Administração Pública.

Não se refere a igualdade entre a Administração Pública e os particulares, mas ao tratamento

igualitário que a primeira deve prestar aos últimos. A Administração Pública deve enxergar os

particulares de forma igualitária.

A Constituição Federal de 1988 não deixa dúvidas e está igualdade não é apenas formal,

mas especialmente material, isto é, com a dispensa de tratamento que permita, de fato, que as

pessoas gozem das mesmas condições, ônus e privilégios.

3. PODERES ADMINISTRATIVOS

A Administração Pública é dotada de poderes. Esses poderes decorrem do princípio da

supremacia do interesse público sobre o privado e permitem a gerência da coisa pública de

modo pleno e eficaz. Pleno, porém é o ato de gestão, mas não os poderes conferidos a quem

pratica tais atos, pois o Estado brasileiro não conferiu ilimitados poderes à Administração

Pública, ao contrário. Aquele que extrapolar os poderes administrativos comete abuso de poder

(gênero), sob a modalidade de excesso de poder ou desvio de finalidade (espécies).

A doutrina elenca como poderes da Administração Pública:

14

a) poder vinculado;

b) poder discricionário;

c) poder normativo;

d) poder hierárquico;

e) poder disciplinar;

f) pode de polícia. Cada um dos mencionados poderes será individualmente analisado a

seguir.

3.1 Poder vinculado

O poder vinculado é a regra de atuação da Administração Pública. Contraposto à ideia

de poder discricionário, o poder vinculado é aquele que deixa o administrador público

estritamente restrito aos mandamentos legais, sem que haja faculdade de escolha por

conveniência e oportunidade da Administração.

Quando se estiver a tratar dos atos administrativos, ver-se-á que são cinco os requisitos

dos mesmos, quais sejam: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. No contexto dos

atos administrativos, o que se pode adiantar é que estes cinco requisitos terão sua previsão em

lei, cabendo ao administrador, portanto, apenas executar o mandamento legal.

Todo ato vinculado que seja praticado em desobediência à lei sujeita-se ao controle pelo

Poder Judiciário, que tem o poder-dever de anular tal ato e determinar que a Administração

Pública o refaça, em obediência legal. É ainda importante frisar que o Poder Judiciário não pode

fazer as vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo.

3.2 Poder discricionário

Ao contrário do poder vinculado, como se disse, o poder discricionário é aquele que

confere ao administrador certa margem de escolha, sempre segundo o interesse público. O

poder discricionário faculta ao administrador, quando assim dispuser a lei, que decida segundo

critérios de conveniência e oportunidade.

No contexto dos atos administrativos, em estudo comparativo ao poder vinculado,

pode-se apontar que dos cinco requisitos de todo ato administrativo, apenas três serão

vinculados, quais sejam: a competência, a finalidade e a forma. Assim, no ato administrativo

discricionário, fruto do poder discricionário, o administrador poderá se valer de critérios

convenientes e oportunos à situação para adoção da melhor medida quanto ao motivo e/ou

quanto ao objeto do ato administrativo.

Pelo exposto, pode-se identificar que ainda que o ato administrativo seja discricionário,

esta discricionariedade se refere apenas aos elementos motivo e objeto do ato, já que a

competência, a finalidade e a forma serão sempre vinculadas.

É fundamental não confundir discricionariedade com arbitrariedade. Enquanto a

primeira indica um comportamento legal e legítimo, pautado pelos limites que a lei impõe, a

segunda traduz um comportamento que extrapola os limites da lei e que, portanto, dá causa à

eliminação do ato praticado, exatamente por ser totalmente contrário ao Estado de Direito.

A discricionariedade existe em razão da impossibilidade de previsão de todas as

situações passíveis de ocorrência na realidade dos fatos, bem assim para que a Administração

15

Pública possa decidir no melhor interesse da sociedade sempre que se fizer presente situação

que possa ter decisão aplicada segundo critérios de conveniência e oportunidade do local ou

situação enfrentada. Por exemplo, uma conduta legalmente determinada, sem que se tenha

atribuído qualquer discricionariedade ao administrador, pode ser vantajosa em algumas

localidades do país, mas absolutamente desvantajosa em outras, haja vista extensão territorial

e diversidade nacional.

Ao conferir margem de discricionariedade aos administradores, a lei permite que se

adéquem os casos abstratamente previstos às situações concretas e peculiares de cada local,

sempre no melhor interesse público.

Deixado de lado o interesse público, responsável pela falta será o agente competente

por tal prática contrária à lei, já que a finalidade de qualquer ato administrativo é sempre

vinculada, e esta finalidade não é outra que não o interesse público, isto é, o bem comum.

Em relação ao controle da discricionariedade pelo Poder Judiciário, duas situações há

que serem separadas. Se a Administração Pública pautar sua atuação dentro dos limites legais e

exercer seu poder de escolha segundo seus critérios de conveniência e oportunidade, não

poderá o Poder Judiciário alterar a substância do ato administrativo, ainda que repute que outra

escolha seria mais benéfica ao interesse público, pois, como se mencionou, a Administração

Pública não infringiu a lei, e mais, operou a escolha dentro de critérios que ela reputou mais

adequados, desde que também atentos ao melhor interesse público.

No entanto, quando a Administração Pública extrapola os limites legais e a

discricionariedade se converte em arbitrariedade, aí então o Poder Judiciário poderá exercer o

controle desse ato administrativo, podendo anulá-lo e determinar que novo ato seja praticado,

dessa vez dentro dos parâmetros legais.

Da mesma maneira que ocorre com o poder vinculado, o Poder Judiciário não pode fazer

as vezes da Administração Pública e por ela praticar o ato administrativo.

3.3 Poder normativo

O poder normativo, também chamado de poder regulamentar, é de competência

privativa do Chefe do Poder Executivo e tem por objetivo a regulamentação de uma lei,

conferindo-lhe aspectos práticos de aplicação.

Caso Chefe do Executivo cometa algum abuso no momento de regulamentar a lei,

poderá o Congresso Nacional sustar tal ato regulamentar, nos termos do artigo 49, V, da

CRFB/88.

Diferentemente do entendimento adotado por Hely Lopes Meirelles, parece mais

condizente com o vigente sistema constitucional brasileiro a vedação aos denominados decretos

autônomos.

A regulamentação das leis opera-se por meio de decretos, emanados, como se

mencionou, pelo Chefe do Poder Executivo.

3.4 Poder hierárquico

O Poder hierárquico tem sua base no princípio da hierarquia, inerente à Administração

Pública. Segundo esse poder, pode (na verdade, deve) a Administração Pública hierarquizar seus

agentes, isto é, distribuí-los 23 segundo a relevância de suas funções, de modo a obter o maior

16

nível de organização possível, o que refletirá em um serviço administrativo prestado de maneira

mais eficiente, sempre no melhor interesse público.

Em razão do escalonamento de funções na Administração Pública, é dever desta zelar

pela regularidade dos atos praticados, atividade que incumbe aos órgãos de maior escalão

realizar sobre os de menor escalão, estando estes sujeitos, tão somente, à obediência.

Segundo Hely L. Meirelles, decorre do poder hierárquico a missão de:

a) ordenar aos subordinados a prática de condutas mediante situações concretas;

b) fiscalizar os atos praticados pelo subordinado, averiguando se estão observando os

parâmetros legais; c) delegar a prática de atos aos subordinados, desde que tais atos não

estejam legalmente estipulados como privativos da autoridade delegante;

d) avocar funções que, originariamente, estavam a cargo dos subordinados. A

responsabilidade pela prática de atos passa a ser daquele que avocou a função, medida esta que

deve ser tomada apenas em casos excepcionais, haja vista o desprestígio que gera para os

subordinados;

e) rever os atos praticados pelos subordinados e invalidá-los, se eivados de vício, desde

que ainda não tenha criado direito subjetivo ao particular, naturalmente, caso em que não será

possível a revisão.

Por fim, insta salientar que a atividade de correição também decorre do poder

hierárquico, atividade esta que destina-se a prevenção e apuração de irregularidades

administrativas e funcionais.

3.5 Poder disciplinar

O poder disciplinar confere à Administração Pública a possibilidade de punir

internamente os agentes administrativos que pratiquem infrações.

Não decorre do poder disciplinar a possibilidade de punição de particulares, alheios à

Administração Pública, esta possibilidade decorre do poder polícia, como se analisará na

sequência.

Também não se confunde o poder disciplinar com o poder punitivo do Estado, exercido

através do Direito Penal. A punição disciplinar ocorre em âmbito administrativo e em razão do

exercício funcional do agente, relacionado apenas ao trabalho exercido. Por isso mesmo, a

punição administrativa (decorrente do poder disciplinar) é perfeitamente cumulável com a

punição penal caso a situação concreta deflagre a ocorrência de um crime ao mesmo tempo da

ocorrência de uma infração administrativa.

O poder disciplinar relaciona-se intimamente com o poder hierárquico, assim como com

o poder discricionário. A discricionariedade é uma marca característica do poder disciplinar, o

qual não está sujeito ao mandamento 24 da esfera penal: não há crime sem lei anterior que o

defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, CRFB/88).

No âmbito administrativo, a discricionariedade pauta a punição disciplinar a ser aplicada

ao infrator, mas no caso de concomitante prática criminosa, não pode a autoridade

hierarquicamente superior ao infrator deixar de comunicar o fato criminoso à autoridade

competente, sob pena de também incorrer em tipo penal, descrito no artigo 320 do Código

Penal: Condescendência criminosa - Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de

17

responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte

competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente: Pena - detenção,

de quinze dias a um mês, ou multa.

É importante esclarecer, ainda, que a discricionariedade que pauta a punição disciplinar

não é plena, isto é, a lei elencou algumas espécies de punições que poderão ser aplicadas ao

infrator, não podendo o administrador à elas se furtar, sob pena de converter discricionariedade

em arbitrariedade.

São seis as espécies de punições disciplinares passíveis de serem aplicadas aos agentes

administrativos infratores, quais sejam:

a) advertência;

b) suspensão;

c) demissão;

d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

e) destituição de cargo em comissão; ou

f) destituição de função comissionada.

A natureza e a gravidade da infração, os danos dela decorrentes, as circunstâncias

agravantes e atenuantes, e os antecedentes funcionais do infrator deverão ser considerados

para gradação da penalidade disciplinar a ser imposta. Penalidade esta que só poderá ocorrer

após regular processo administrativo, no qual se garanta ao processado os direitos ao

contraditório e à ampla defesa. Findo o processo e apurada a culpa do infrator, a penalidade

disciplinar poderá ser imposta, mas a decisão que a fixar deverá ser motivada. A motivação

relaciona-se com a ocorrência faltosa e a necessidade de punição, mas não inviabiliza a

discricionariedade na fixação da penalidade escolhida, desde que respeitados os limites legais.

3.6 Poder de polícia

O estudo do poder de polícia requer maior dedicação do candidato, pois entre os

demais, esse é o mais recorrente em exames públicos.

O conceito do poder de polícia é legal, conferido pelo artigo 78 do Código Tributário

Nacional: considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou

disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em

razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à

disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de

concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à

propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

A razão existencial do poder de polícia é o interesse público, enquanto o fundamento

para sua utilização advém da supremacia do interesse público sobre o particular.

3.6.1 Polícias administrativa e judiciária

Em se tratando de direito administrativo e de poder de polícia, é necessário conceituar

e distinguir as polícias administrativas e judiciárias.

18

A polícia administrativa incumbe-se de atuar preventiva e repressivamente na tutela da

ordem e na proteção de direitos. A polícia administrativa tem sua atuação embasada em atos

administrativos normativos, os quais podem ter caráter geral e abstrato (portarias, por exemplo)

ou específico e concreto (cassação de um alvará de funcionamento, por exemplo). A atuação da

polícia administrativa pode ocorrer por meio de órgãos especializados, como a Polícia Militar,

mas também pode ocorrer por meio de órgãos próprios da Administração Pública.

O PROCON, por exemplo, pode multar um estabelecimento comercial bancário que

desatenda a legislação estadual e municipal sobre requisitos de conforto ao consumidor,

conforme já manifestou o Superior Tribunal de Justiça, estando no legítimo exercício do poder

de polícia.

Finalizando a exposição sobre a polícia administrativa, é fundamental memorizar que a

mesma não incide sobre pessoas, mas apenas sobre bens e direitos.

Já a polícia judiciária exerce o preponderante papel investigativo, apurando a prática do

ilícito penal e atuando repressivamente. A atuação da polícia judiciária, diferentemente da

polícia administrativa, ocorre apenas por órgãos especializados, como as polícias civil, militar e

federal. A polícia judiciária, diferentemente da administrativa, incide sobre pessoas.

3.6.2 Atributos do poder de polícia

Para que o poder de polícia possa ser eficazmente exercido, a doutrina aponta alguns

atributos que lhe são inerentes, quais sejam: a discricionariedade; a auto-executoriedade; e a

coercibilidade.

A discricionariedade do poder de polícia decorre da impossibilidade de previsão

genérica e abstrata de todas as situações passíveis de restrição. Nem todo o exercício do poder

de polícia será discricionário, entretanto. O será apenas quando a lei não vincular a prática de

determinado fato à uma específica penalidade. Excetuados tais casos, a discricionariedade do

poder de polícia não é plena, mas restrita aos limites legais. Na verdade, a discricionariedade do

poder de polícia se manifesta pela escolha do momento mais oportuno e conveniente para agir,

bem como à gradação da pena a ser aplicada.

Como diferente não poderia ser, os princípios administrativos regem todas as atividades

da administração e, em se tratando de discricionariedade do poder de polícia, é figura

protagonista o princípio da razoabilidade. Afastado dos limites razoáveis de aplicação de

penalidade e da gradação das mesmas, o ato decorrente do poder de polícia sujeita-se ao

controle judicial e será passível de anulação.

Outro atributo do poder de polícia é a auto-executoriedade, isto é, a autoridade

administrativa pode executar seus atos imediatamente, sem a necessidade de autorização do

Poder Judiciário. É a auto-executoriedade dos atos decorrentes do poder de polícia que viabiliza

o exercício da atividade policial administrativa, pois não há possibilidade de se imaginar a

necessidade de prévia autorização do Poder Judiciário para prática de cada ato. Por exemplo,

quando a polícia administrativa constata que determinado estabelecimento farmacêutico vende

medicamentos falsificados, não precisa solicitar qualquer autorização ao Poder Judiciário,

podendo fechar o estabelecimento imediatamente.

De regra, para que a autoridade administrativa possa adotar medidas sumárias, é

necessário que se desenrole um processo administrativo, no qual seja conferido o direito ao

19

contraditório e à ampla defesa ao particular, mas este processo está dispensado em situações

extremas, como a do exemplo mencionado no parágrafo anterior.

Em se recordando do princípio da motivação, a autoridade administrativa está

vinculada, sempre, a motivar, isto é, apresentar os fundamentas de fato e de direito que

embasaram a prática adotada.

Por derradeiro, há que se mencionar que a coercibilidade dota os atos decorrentes do

poder de polícia de imperatividade, isto é, de obrigatoriedade, havendo a possibilidade,

inclusive, de utilização da força se necessário. Por exemplo, se a autoridade administrativa

encontra medicamentos falsificados em estabelecimento farmacêutico e ao comunicar o

fechamento do mesmo seu proprietário se nega a fazê-lo e a acompanhar a autoridade para as

medidas necessárias, a força poderá ser utilizada para compeli-lo a fazê-lo.

Para utilização da força, novamente há que se fazer presente o juízo de razoabilidade e

de proporcionalidade, num primeiro momento para verificar a necessidade de sua utilização e,

num segundo momento para verificar a intensidade de sua utilização, sob pena de nulidade do

ato praticado.

3.6.3 Meios de atuação

Segundo Hely Lopes Meirelles, a policia administrativa atua de maneira

preferentemente preventiva, ela age através de ordens e proibições, mas, e sobretudo, por meio

de normas limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles que utilizam bens ou exercem

atividades que possam afetar a coletividade, estabelecendo as denominadas limitações

administrativas […].

É através do alvará que a autoridade administrativa expressa sua concordância em prol

do particular para que o mesmo exerça determinadas atividades ou direitos. O alvará pode ser

definitivo e ter caráter vinculante para a Administração Pública, mas também pode ser precário,

isto é, revogável a qualquer tempo.

Será vinculado o alvará quando concedido após o preenchimento de requisitos legais

que confiram ao particular o direito subjetivo à autorização para o exercício de determinada

atividade ou direito. Em contrapartida, será discricionário e, portanto, precário, o alvará

concedido por mera liberalidade do Poder Público para autorizar o particular a exercer uma

atividade ou direito.

O alvará definitivo é expedido por uma licença (alvará de licença), enquanto o alvará

precário é expedido por uma autorização (alvará de autorização).

Concedido o alvará, independentemente do conteúdo, o exercício da atividade ou

direito estará sempre sujeito ao poder fiscalizatório, inerente ao poder de polícia, o qual traduz-

se como meio de atuação do último.

3.6.4 Sanções

Quando a autoridade administrativa fiscaliza e encontra irregularidades, pode ela valer-

se de determinadas sanções ao particular, necessárias à viabilização do poder de polícia.

São sanções que a autoridade administrativa pode impor ao particular:

a) multa;

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b) interdição da atividade;

c) fechamento do estabelecimento;

d) demolição da construção;

e) embargo administrativo de obra;

f) destruição de objetos;

g) inutilização de gêneros;

h) proibição de fabricação ou comércio de determinados produtos; e

i) vedação de instalação de indústrias ou de comércio em determinadas zonas.

Todas estas sanções podem ser diretamente aplicadas pela autoridade policial, pois

decorrem da auto-executoriedade, atributo inerente ao poder de polícia, com uma exceção: a

multa não pode ser executada pela Administração Pública. A execução desta é privativa do

Poder Judiciário, via ação executiva.

4. ATOS ADMINISTRATIVOS

A atuação da Administração Pública ocorre por meio de atos administrativos. Ato

administrativo também é um ato jurídico, com a peculiaridade da exclusiva finalidade pública.

Enquanto o Poder Judiciário exerce sua função típica através de decisões judiciais e o Poder

Legislativo através da elaboração de leis (em sentido amplo), o Poder Executivo exerce sua

função típica (de gerência da coisa pública) através de atos administrativos.

No entanto, todos os Poderes da União praticam atos administrativos quando exercem

função administrativa. Em que pese esta função ser típica do Poder Executivo, é atípica dos

Poderes Judiciário e Legislativo.

Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua o ato administrativo como “a declaração do

Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço

público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas

complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por

órgão jurisdicional.

No entanto, é fundamental distinguir atos administrativos e atos da administração, isso

porque não são todos os atos praticados pela Administração Pública que podem ser classificados

como atos administrativos. Atos administrativos são, apenas, aqueles próprios da atividade de

gerência da coisa pública. Por exemplo, o mero ato da Administração Pública de locar um prédio

para que ali se instale uma repartição pública não é um ato administrativo, mesmo porque tal

ato sequer é regido por normas de Direito Público, mas sim pela lei de locações. A locação, assim,

é mero ato da Administração, mas não pode ser conceituado como ato administrativo.

Celso A. Bandeira de Mello classifica como mero fato da administração, por exemplo,

uma cirurgia realizada por um médico, funcionário público, já que tal conduta não se reveste

dos requisitos inerentes à pratica do ato administrativo.

Antes de expor quais são os requisitos para que um ato seja considerado administrativo,

cumpre salientar que também não se caracteriza como ato administrativo aquele

21

constitucionalmente determinado, de índole estritamente política, tal como a iniciativa de lei

pelo Poder Executivo ou a sanção e o veto às leis, já que tais atos também não preenchem os

requisitos inerentes aos atos administrativos.

4.1 Requisitos dos atos administrativos

Pra que se possa falar em ato administrativo, isto é, ato oriundo do Poder Público com

vistas à gerência do interesse público, é essencial a presença de 5 (cinco) requisitos:

a) competência;

b) forma;

c) finalidade;

d) motivo; e

e) objeto.

4.1.1 Competência

O requisito competência é sempre vinculado, isto é, sempre dependente de

determinação legal e fora das possibilidades discricionárias do agente administrativo. Ato

praticado por agente incompetente é inválido, já que praticado por alguém sem autorização

legal.

Competência: é o poder administrativo atribuído ao agente da Administração para o

desempenho específico de suas funções (MEIRELLES, 2009, p. 154).

Quando o agente administrativo tem competência para prática de determinados atos e

a excede, comete abuso de poder (gênero), sob a espécie excesso de poder e sujeita-se às

sanções legais.

A competência pode ser delegada e também avocada, desde que haja expressa

autorização para a delegação ou avocação.

4.1.2 Forma

O requisito forma é sempre vinculado, da mesma maneira que a competência. O

requisito exigido do ato administrativo, isto é, a formalidade legalmente determinada presta-se

à defesa do interesse público, já que dessa forma facilita-se a verificação da regularidade do ato

praticado.

A forma é o meio que exterioriza o ato administrativo. Entre os atos praticados por

particulares vige a liberdade de forma, exatamente o oposto do que ocorre com os atos

praticados pela Administração Pública, os quais devem ser transparentes.

De regra, o ato administrativo deve ser escrito, admitindo-se a prática verbal ou por

meio de símbolos apenas em casos excepcionais, como em situações policiais urgentes ou para

sinalização de trânsito.

Como se exige formalidade para feitura do ato administrativo, quando se pretender a

modificação ou revogação do mesmo é necessário que se utilize da mesma formalidade exigida

no ato de sua feitura.

4.1.3 Finalidade

22

A finalidade é requisito sempre vinculado, assim como competência e forma, seja o ato

administrativo vinculado ou discricionário. A finalidade é o efeito mediato do ato administrativo,

é sempre o interesse público.

Adotada finalidade diversa daquele que caminhe no sentido do interesse público, o ato

administrativo será nulo e o agente responsável por sua prática responderá por abuso de poder

(gênero), sob a espécie desvio de finalidade.

4.1.4 Motivo (ou causa)

O motivo, como requisito do ato administrativo, pode ser vinculado ou discricionário.

Motivo é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato

administrativo (MEIRELLES, 2009, p. 156).

Em outras palavras, motivo é a situação fática, somado à fundamentação jurídica que

determina a prática do ato administrativo. Elencados os motivos do ato administrativo, os quais

deverão estar formalmente expressos para conhecimento dos interessados (motivação), estes

vinculam o ato administrativo praticado, relembrando-se a teoria dos motivos determinantes,

já apresentada.

É importante ao candidato não confundir motivo e motivação. Motivo são os

pressupostos de fato e de direito que culminam na prática do ato administrativo, já motivação

é a mera exposição formal e escrita daqueles pressupostos, para ciência dos interessados, mais

relacionada ao princípio da publicidade.

O motivo, ao lado do objeto, constitui o que se chama de mérito do ato administrativo,

parcela por sobre a qual não cabe apreciação do Poder Judiciário, salvo por dois motivos:

a) exame da motivação em comparação à realidade dos fatos, recordando-se que a

teoria dos motivos determinantes vincula a validade do ato administrativo com os motivos

expressamente nele incluídos; ou

b) exame da razoabilidade e da proporcionalidade do ato administrativo.

4.1.5 Objeto (ou conteúdo)

Assim como o motivo, o objeto do ato administrativo pode ser vinculado ou

discricionário.

Enquanto a finalidade é o efeito mediato do ato administrativo, o objeto é o efeito

imediato do mesmo.

O objeto do ato administrativo é a criação, modificação ou comprovação de situações

jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público

(MEIRELLES, 2009, p. 157).

A lei pode expressamente determinar o objeto de um dado ato administrativo, caso em

que o mesmo deverá ser respeitado, mas também pode dar ao agente administrativo a

possibilidade de determiná-lo segundo critérios de conveniência e oportunidade, só podendo o

Poder Judiciário se manifestar, na última hipótese, se extrapolados os limites da razoabilidade e

proporcionalidade, caso em que a prática do ato administrativo será devolvida ao agente

competente, não sendo lícito ao Poder Judiciário substituir a vontade do agente administrativo,

23

posto que o objeto compõe, como se disse, o mérito do ato administrativo, em atuação de

função típica do Poder Executivo, para a qual não foi conferida competência ao Poder Judiciário.

4.2 Atributos do ato administrativo

Diferentemente de um ato jurídico qualquer, o ato administrativo goza de atributos que

lhe dão status majorado em relação aos demais. Tais atributos prestam-se à concessão de

viabilidade e efetividade da atividade administrativa, conferindo autonomia à Administração

Pública no exercício de suas atividades.

São atributos dos atos administrativos:

a) presunção de legalidade;

b) imperatividade;

c) exigibilidade; e

d) auto-executoriedade.

4.2.1 Presunção de legalidade

A Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, motivo pelo qual

presumem-se observados os requisitos da lei para os atos emanados pela mesma.

Essa presunção, naturalmente, é relativa (iuris tantum) e pode ser afastada mediante

prova em sentido oposto, prova esta de ônus daquele que alegar a ilegalidade ou ilegitimidade

do ato administrativo.

Um exemplo claro de presunção de legalidade é a Certidão de Dívida Ativa, lavrada pela

autoridade administrativa fazendária. Uma vez expedida mencionada certidão, é possível o

ajuizamento imediato de Ação de Execução Fiscal, constituindo a CDA um título executivo apto.

4.2.2 Imperatividade

A imperatividade dos atos administrativos decorre do princípio da supremacia do

interesse público sobre o privado e pode ser traduzida na possibilidade de imposição de

obrigações aos administrados, concordem estes ou não.

4.2.3 Exigibilidade

A exigibilidade pode ser traduzida como o meio indireto de coerção dos administrados

ao cumprimento das determinações da Administração Pública.

Quando um estabelecimento comercial apresenta irregularidades, a Administração

Pública pode adotar medidas indiretas para que o particular responsável pelo estabelecimento

sane o problema, evitando o imediato fechamento do mesmo, por exemplo. Tal medida indireta

pode ser materializada com advertências ou com multas, cuja finalidade é fazer o administrado

cumprir as determinações legais e regularizar o funcionamento do estabelecimento respectivo,

sob pena de seu fechamento.

4.2.4 Auto-executoriedade

A auto-executoriedade permite à Administração Pública a execução imediata de seus

atos, independentemente de autorização do Poder Judiciário. Assim, voltando ao exemplo

mencionado no item anterior, caso não tenham efeito as advertências e multas aplicadas, pode

24

a autoridade administrativa fechar o estabelecimento comercial, independentemente de

autorização judicial.

Não se pode deixar de lado, no entanto, o direito constitucional ao contraditório e à

ampla defesa, sob pena de nulidade do ato praticado. Esses direitos podem, quando a situação

exigir, serem postergados, haja vista possível situação relevante e urgente.

Por derradeiro, cumpre reafirmar que no que tange à execução da pena de multa, cabe

exclusivamente ao Poder Judiciário sua execução, por meio de um processo de execução,

reservando-se à Administração Pública apenas o direito de aplicá-la.

4.3 Classificação dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser classificados sob diversas óticas, sendo apresentada

a relação das classificações mais recorrentes em exames públicos. Assim, os atos administrativos

podem ser classificados:

1) Quanto ao alcance:

a) atos internos, ou seja, aqueles que produzem efeitos apenas no âmbito interno da

Administração Pública. Os atos internos dispensam publicação em órgão oficial para surtirem

seus efeitos. Uma circular, por exemplo.

b) atos externos, ou seja, aqueles que produzem efeitos além do âmbito administrativo,

atingindo, ou não, particulares. Os atos externos, ao contrário dos internos, exigem sua

publicação no órgão oficial, momento a partir do qual o ato surtirá seus efeitos. Uma concessão

de uso ou uma desapropriação, por exemplo.

2) Quanto ao objeto (ou quanto às prerrogativas da Administração Pública):

a) atos de império, isto é, aqueles praticados em decorrência da supremacia do interesse

público sobre o privado, traduzindo-se na imposição unilateral da vontade Administrativa, cuja

observância é obrigatória. Por exemplo, interdição de estabelecimento comercial.

b) atos de gestão, isto é, atos que não exigem a utilização da supremacia do Poder

Público para serem praticados, decorrendo de mera atividade negocial entre a Administração

Pública e os particulares. Os atos de gestão são considerados como atos da administração e não

atos administrativos propriamente ditos, motivo pelo qual são excluídos dessa classificação

segundo alguns doutrinadores. A locação é um claro exemplo de ato de gestão praticado pela

Administração Pública.

c) atos de expediente, isto é, de mera rotina administrativa. Os atos de expediente

podem ser traduzidos como aqueles destinados a conferir andamento aos processos

administrativos que tramitam por repartições públicas.

3) Quanto à formação:

a) simples, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de vontade de apenas um órgão,

indiferente se o mesmo é simples ou colegiado. Por exemplo, uma decisão proferida pelo

Conselho de Contribuintes.

b) complexos, isto é, aqueles decorrentes da manifestação de vontade de 2 (dois) ou

mais órgãos. Frise-se que o ato administrativo é único, o que ocorre é uma fusão de vontades.

Por exemplo, a investidura de um agente público – fiscal municipal – pode ocorrer mediante a

25

nomeação pelo Prefeito Municipal e posse pelo Secretário de Finanças, quando só então estará

completa a investidura.

c) compostos, isto é, aqueles decorrentes da vontade de um órgão, mas dependentes

da verificação por parte de outro, quando só então o ato administrativo se torna exequível.

Nesse caso, o ato principal é praticado pelo órgão primário, que emana vontade através dele,

enquanto que o segundo órgão verifica o ato administrativo, quando apenas então o mesmo

pode tornar-se exigível. Por exemplo, a homologação de uma licitação pelo Prefeito Municipal,

ou a nomeação do Procurador-Geral da República, recordando-se que o Presidente da República

faz a nomeação e o Senado Federal a aprova, ou não.

4) Quanto à estrutura:

a) concretos, isto é, aqueles que tem alvo certo e que se exaurem em uma aplicação.

Uma apreensão de produtos ilícitos, por exemplo.

b) abstratos, isto é, aqueles passíveis de aplicação em diversas e reiteradas hipóteses. A

aplicação de advertências, por exemplo.

5) Quanto ao regramento:

a) vinculados, isto é, aqueles atos praticados em estrita observância da lei, sem margem

para atuação mediante juízos de conveniência e oportunidade. É vinculado o ato administrativo

quando a lei exaure seu conteúdo mediante a ocorrência de determinado fato.

b) discricionários, isto é, aqueles praticados em razão de prévio juízo de conveniência e

oportunidade, dentro dos limites legalmente fixados. É importante recordar que

discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, pois enquanto a primeira pode ser

traduzida como uma atuação dentro dos limites legais, a segundo resulta de uma atuação que

extrapola tais limites.

6) Quanto aos destinatários:

a) gerais, isto é, aqueles elaborados de maneira abstrata e geral, de maneira similar à

lei, como um edital de convocação para concurso público, por exemplo.

b) individuais, isto é, aqueles elaborados em função de destinatário pré-determinado,

como a permissão de uso de determinado bem público, por exemplo.

4.4 Espécies dos atos administrativos

Os atos administrativos podem ser agrupados, por suas semelhanças, em 5 (cinco)

grupos:

a) atos administrativos normativos;

b) atos administrativos ordinatórios;

c) atos administrativos negociais;

d) atos administrativos enunciativos;

e) atos administrativos punitivos.

4.4.1 Atos administrativos normativos

26

Os atos administrativos normativos encontram seu fundamento de validade no artigo

84, IV, da CRFB/88.

(Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

IV - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como

expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução).

Nesse contexto, ato administrativo normativo é o que contém um comando geral do

Poder Executivo com a finalidade de dar a correta aplicação da lei.

O objetivo imediato do ato normativo é explicar a lei, portanto. Em razão disso, tais atos

sujeitam-se aos mesmos controles que a lei, sendo passível de Ação Declaratória de

Inconstitucionalidade, por exemplo.

São atos normativos:

a) decreto. É uma disposição geral, abstrata, destinada à explicação da lei. É através do

decreto que o Chefe do Poder Executivo expede seus atos de competência privativa;

b) deliberação;

c) regimento;

d) regulamento;

e) resolução; e

f) instrução normativa.

4.4.2 Atos administrativos ordinatórios

Como o título sugere, os atos administrativos ordinatórios trazem ordens, isto é, tem

por objetivo disciplinar o funcionamento da Administração Pública, assim como a conduta

funcional dos agentes públicos.

Os atos administrativos ordinatórios decorrem do poder hierárquico, e podem ser

expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados.

O ato ordinatório também pode ser utilizado para investidura de servidor, e sempre tem

seus efeitos adstritos ao órgão que o expediu.

São atos administrativos ordinatórios:

a) Portaria. É a forma pela qual autoridades de nível inferior ao Chefe do Executivo edita

normas gerais, no âmbito do órgão que a expediu;

b) Alvará. É o meio pelo qual a Administração Pública confere licença ou autorização

para a prática de determinado ato;

c) Circular. É destinado à transmissão de ordens aos subordinados. É ato interno e não

tem validade perante terceiros;

d) Ordem de serviço;

e) Instrução;

27

f) Despacho. É o ato que contém decisão das autoridades administrativas sobre assuntos

de interesse particular ou coletivo submetido à apreciação;

g) Ofício.

4.4.3 Atos administrativos negociais

Por meio dos atos administrativos negociais obtém-se a declaração de vontade da

Administração Pública, sendo muito semelhante aos contratos de natureza privada. Nesse caso,

a vontade da Administração Pública é coincidente com a vontade do particular.

É fundamental que o candidato a exames públicos não confunda esta espécie de ato

administrativo com contratos. A distinção é básica e simples: ato administrativo é sempre

unilateral, já o contrato é bilateral.

Os atos negocias tem por objetivo:

a) a concretização de negócios jurídicos públicos; e

b) a atribuição de certos direitos e vantagens aos interessados.

Os atos negociais geram direitos e também obrigações aos particulares e se manifestam

por meio das seguintes espécies:

a) Admissão: possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Na admissão,

faculta-se o ingresso em estabelecimento público para recebimento de um serviço, sendo que

o Estado é obrigado à prestá-lo. Por exemplo, o atendimento em um pronto-socorro ou o

ingresso de um aluno em determinada escola.

b) Permissão: Possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário e pode ser

onerosa ou gratuita. A permissão é utilizada para 2 (dois) objetivos: a) uso de bem público; ou

b) prestação de serviço público.

A permissão é precária, isto é, sem prazo (de regra), não gera direito subjetivo ao

particular, e pode ser revogada a qualquer momento pelo Poder Público.

Embora a permissão tenha vigência por prazo indeterminado, via de regra, e sua

revogação não gere qualquer ônus ao Poder Público, há hipóteses em que se tem verificado a

existência de permissões condicionadas, isto é, com prazo determinado. Se o Poder Público

concede uma permissão por prazo determinado, não poderá revogá-la antes de seu término,

sob pena de ter que indenizar o administrado pelos prejuízos suportados.

O interesse na permissão é concorrente, isto é, pertence tanto ao permissionário, como

ao permitente e ao também ao público em geral.

É exemplo de permissão, por exemplo, a instalação de uma banca de jornal em praça

pública.

a) Autorização: possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário.

Diferentemente do que ocorre no âmbito da permissão, não há interesse concorrente na

autorização. Nesta, se o interesse não for exclusivamente, será preponderantemente do

particular. A autorização é ato unilateral da Administração Pública, além de

caracteristicamente precário. A autorização pode ser concedida para: a) exercício de atividade;

b) serviço público; c) uso de bem público. d) Licença Possui natureza jurídica de ato

administrativo vinculado.

28

A licença faculta ao interessado o exercício de uma atividade material e, de regra, é

definitiva. Licença é ato administrativo declaratório.

Por exemplo, após preenchidos os requisitos o Município deve conceder licença para

construção civil.

e) Aprovação: possui natureza jurídica de ato administrativo discricionário. A aprovação

pode ser conferida tanto para ato já praticado como para ato a ser praticado. Na verdade, a

aprovação é um ato que serve de complemento para outro ato administrativo.

A aprovação prévia ocorre antes da prática de determinado ato administrativo, lhe

sendo requisito de validade.

A aprovação posterior ocorre após a prática de determinado ato administrativo, lhe

sendo requisito de eficácia.

f) Homologação: possui natureza jurídica de ato administrativo vinculado. Só há que se

falar em homologação de ato administrativo já praticado. O que se analisa, para homologação,

é a legalidade do ato. Por exemplo, o Tribunal de Contas analisa a legalidade da concessão de

uma aposentadoria e, se aprová-la, homologa o ato.

4.4.4 Atos administrativos enunciativos

Os atos administrativos enunciativos destinam-se à afirmação de uma situação. Não há

manifestação de vontade da Administração Pública, mas mera manifestação de opinião.

São atos enunciativos:

a) Certidão;

b) Atestado;

c) Parecer;

d) Apostila.

4.4.5 Atos administrativos punitivos

Os atos administrativos punitivos contêm uma sanção imposta pela Administração

Pública àqueles que infringem disposições legais.

A finalidade dos atos punitivos é a punição e repressão das infrações administrativas ou

das condutas irregulares dos servidores e dos particulares.

Há 2 (dois) tipos de atuação dos atos punitivos:

a) interna, isto é, que alcança apenas o agente público. Por exemplo: advertência,

suspensão, demissão etc.;

b) externa, isto é, que alcança particulares. Por exemplo: multa, interdição de

estabelecimento, destruição de coisa etc.

Na aplicação do ato punitivo, deve-se conferir os direitos ao contraditório e à ampla

defesa em benefício daquele contra o qual se pretende aplicar uma punição, sob pena de

nulidade do ato punitivo.

4.5 Extinção dos atos administrativos

29

A extinção dos atos administrativos pode operar-se mediante:

a) Cumprimento de seus efeitos, isto é, exauridos os objetivos motivadores da prática

do ato administrativo, o mesmo estará extinto. Por exemplo, a demolição de uma obra ou o

gozo de férias.

b) Desaparecimento do sujeito ou do objeto, isto é, uma vez desaparecido o sujeito em

benefício/prejuízo do qual havia sido expedido o ato administrativo, o mesmo estará extinto. A

morte, por exemplo, é causa de desaparecimento do sujeito e consequente extinção do ato

administrativo a ele relacionado. Mas também o desaparecimento do objeto pode dar causa à

extinção do ato administrativo. Um terreno de marinha, por exemplo, pode deixar de sê-lo

quando o nível do mar suba e alague o local.

c) Retirada, isto é, a extinção do ato administrativo em razão da prática de outro ato. A

retirada é gênero, da qual são espécies:

c.1) Anulação

O fundamento da anulação de um ato administrativo é a sua ilegalidade. A anulação é

ato administrativo vinculado, e sua competência incumbe tanto à Administração Pública quanto

ao Poder Judiciário. Os efeitos da anulação são retroativos (ex tunc).

c.2) Revogação

O fundamento da revogação de um ato administrativo é a conveniência e oportunidade,

não havendo que se falar em ato maculado pela ilegalidade. A revogação é ato administrativo

discricionário, e sua competência incumbe exclusivamente à Administração Pública. Os efeitos

da revogação processam-se da ocorrência da mesma em diante, isto é, são ex nunc.

c.3) Cassação

O fundamento da cassação de um ato administrativo é o descumprimento de uma

condição necessária de sua manutenção, por seu beneficiário. Por exemplo, se a Administração

Pública concede um alvará para funcionamento de um hotel e, na verdade o beneficiário

mantém uma casa de prostituição, cabe à Administração Pública cassar o alvará anteriormente

concedido.

d) Renúncia, isto é, a extinção de um ato administrativo eficaz, em decorrência de seu

titular não mais desejar gozar dos benefícios que o ato lhe proporciona. Por exemplo, a renúncia

de um servidor ativo ao cargo, quando ele já estava no exercício deste.

e) Recusa, isto é, a extinção de um ato administrativo ineficaz, em decorrência de seu

futuro beneficiário negar concordância indispensável para prática do ato. A recusa é ato através

do qual se abre mão da prática do ato administrativo antes mesmo de recebê-lo. Por exemplo,

a recusa ao recebimento de um certificado de cidadão honorífico.

4.6 Invalidação dos atos administrativos

A invalidação dos atos administrativos é gênero, lhe sendo espécies:

a) anulação; e

b) revogação.

30

Um ato administrativo deve ser invalidado sempre que se afastar dos mandamentos

legais, dos costumes ou dos princípios.

A Administração Pública possui maior autonomia para invalidar o ato administrativo, já

que ela pode os anular e/ou revogar, enquanto que o Poder Judiciário pode apenas anular o ato

administrativo. Há que se mencionar, que embora um ato administrativo esteja maculado por

alguma ilegalidade, ainda assim pode deixar de ser anulado quando resultar em grave lesão à

segurança jurídica.

Enquanto a anulação é um dever da Administração Pública, já que seu fundamento é a

ilegalidade do ato, a revogação pode ou não ser operada, a depender dos critérios de

conveniência e oportunidade adotadas pela autoridade administrativa.

Em tese, todos os atos administrativos podem ser revogados, mas há 4 (quatro)

exceções:

a) os atos expressamente indicados pela lei como irrevogáveis;

b) os atos já extintos;

c) os atos que geram direito adquirido, salvo se o interesse público autorizar, caso em

que será devida indenização ao prejudicado;

d) os atos vinculados, já que, se a lei determina sua prática, não cabe à Administração

Pública revogá-los.

Em se recordando, o efeito da revogação é ex nunc.

Como se mencionou, em se tratando de anulação do ato administrativo tem-se como

fundamento uma ilegalidade, o que atribui competência tanto para a Administração Pública

como ao Poder Judiciário para fazê-lo.

No entanto, se a irregularidade que macula o ato administrativo for meramente formal

e já estiver sanada, não há justificativa para anulação do ato administrativo.

Quanto ao prazo para anulação de um ato administrativo, há divergência doutrinária.

Parte da doutrina tem afirmado que se o ato é ilegal, pode a qualquer tempo ser anulado, mas

a jurisprudência tem aplicado entendimento diverso, com base no princípio da segurança

jurídica. Segundo entendimento jurisprudencial, é de 5 (cinco) anos o prazo para que se possa

anular um ato administrativo, com base no artigo 54 da Lei n.º 9.784/99 (lei que regula o

processo administrativo em âmbito federal), que dispõe: o direito da Administração de anular

os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco

anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

Há que se acrescentar, porém, que quando o ato administrativo gerar dano ao erário,

não há que se falar em prazo prescricional, nos termos do artigo 37, §5º da CRFB/88, segundo o

qual: a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente,

servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de

ressarcimento.

Portanto, como se vê, é imprescritível o direito da 39 Administração Pública de ser

ressarcida por atos que lhe tenham causados danos ao erário.

4.7 Vícios do ato administrativo

31

Questão que também não é pacífica no âmbito do direito administrativo atine à

classificação das espécies de vícios que podem macular os atos administrativos. Apresentaremos

ao aluno a síntese das 4 (quatro) principais correntes doutrinárias que se formaram ao longo

dos tempos.

No âmbito do direito civil, sabe-se que um ato jurídico pode ser nulo (nulidade absoluta)

ou anulável (nulidade relativa), mas e no direito administrativo?

a) A primeira corrente, defendida por Hely Lopes Meirelles e Diogénes Gasparini admite

a existência, tão somente, de atos administrativos nulos. Para mencionados doutrinadores, se

um ato administrativo é maculado por vício, tal ato será nulo, não se admitindo a existência de

atos anuláveis. Essa corrente vai além, e equipara o ato administrativo nulo ao ato inexistente.

A fundamentação para a impossibilidade de admissão da existência atos anuláveis no direito

administrativo advém da impossibilidade de se admitir a prevalência do interesse particular

sobre o público, o que ocorreria se um ato administrativo fosse apenas anulável e não

imediatamente nulo.

Para a primeira corrente, como se vê, há existência, apenas, de atos nulos quando

eivados de vício, garantindo-se a prevalência do interesse público sobre o privado.

b) A segunda corrente, defendida por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, conclui pela

a existência de 2 (dois) tipos de atos viciados: os atos nulos e os anuláveis, sendo que a diferença

entre eles reside na possibilidade de convalidação do vício existente nos últimos.

c) A terceira corrente, defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello e José Cretella

Júnior, conclui pela existência de 3 (três) espécies de atos administrativos viciados: os nulos, os

anuláveis e os inexistentes. Para estes doutrinadores, ato administrativo inexistente é aquele

que sequer ingressa no mundo jurídico, como, por exemplo, um decreto de desapropriação que

não foi assinado, tão pouco publicado.

d) Por fim, há uma quarta corrente doutrinária, defendida por Seabra Fagundes, para o

qual há 3 (três) espécies de atos administrativos viciados: os nulos, os anuláveis e os meramente

irregulares. Para aludido doutrinador, os atos inexistentes estão compreendidos no conceito de

atos nulos. Como se percebe, Seabra Fagundes elenca uma nova modalidade de ato viciado, isto

é, o meramente irregular, ou seja, aquele que não gera qualquer prejuízo, cujo defeito é

irrelevante. Por exemplo, quando se concede permissão ao invés de autorização, mediante

situação duvidosa.

4.8 Convalidação (ou saneamento) do ato administrativo

A convalidação é ato administrativo que, com efeitos retroativos, sana vício de ato

anterior, de modo a transformá-lo em válido desde seu nascimento.

Os adeptos da primeira corrente doutrinária acima exposta, isto é, aqueles que admitem

a existência apenas de atos nulos mediante a ocorrência de um vício, conseqüentemente, não

admitem sua possibilidade de convalidação.

Segundo doutrina de Weida Zancaner, para que se fale em convalidação há que se estar

atento à natureza do ato administrativo, se vinculado ou discricionário.

Se o ato administrativo é vinculado, mas é praticado por sujeito incompetente, por

exemplo, ele deverá ser convalidado por um agente competente. Exemplifica-se: se

determinado sujeito, preenchidos os requisitos, requer sua aposentadoria e a mesma é

32

concedida por agente incompetente, é dever do agente dotado de competência sanar o vício,

convalidando o ato, pois, se a lei obriga a prática do ato, uma vez preenchidos os requisitos,

também obriga sua convalidação.

Em contrapartida, se o ato administrativo é discricionário, o agente competente o

convalidará conforme a conveniência e oportunidade, pois, se a lei não obriga a prática do ato,

naturalmente não obriga sua convalidação.

O artigo 55, da Lei n.º 9.784/99 dispõe: em decisão na qual se evidencie não acarretarem

lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis

poderão ser convalidados pela própria Administração.

Por derradeiro, não se deve confundir a convalidação, destinada à correção do ato

administrativo, com a conversão, a qual destina-se à transformação do ato de uma categoria

para outra. Assim como a convalidação, a conversão tem efeitos retroativos.

5. LICITAÇÃO

A licitação é um instituto moralizador da atividade administrativa, amparada pelo

princípio da isonomia, representa uma proteção ao erário.

A licitação visa, sempre, a melhor proposta, o que não significa, necessariamente, o

menor preço.

A licitação é o procedimento que antecede o contrato administrativo. No Brasil, tem

origem em 1922, com o Código de Contabilidade Pública da União, até o Decreto-Lei n.º 200/67

e o Decreto-Lei n.º 2.300/86. Atualmente, a disciplina legal das licitações advém da Lei n.º

8.666/93, que regulamentou o artigo 37, XXI da Constituição da República de 1988, que dispõe:

ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão

contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos

os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as

condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual 41 somente permitirá as exigências de

qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Quanto à competência legislativa sobre licitação, União, Estados, Distrito Federal e

Municípios podem legislar acerca da mesma, estando resguardada à primeira a competência

para legislar sobre normas gerais, nos termos do artigo 22, XXVII, da Constituição da República

de 1988.

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello : “licitação é o procedimento administrativo

pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras

ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem

público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na

apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de

parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados (2010, p. 526).

Já as finalidades da licitação são apontadas pelo artigo 3º da Lei n.º 8.666/93, quais

sejam:

a) assegurar o princípio constitucional da isonomia;

b) selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública; e

33

c) garantir a promoção do desenvolvimento nacional.

5.1 Princípios da licitação

Os princípios da atividade licitatória dividem-se, assim como os princípios da

Administração Pública, em explícitos e implícitos.

A Lei de Licitação (Lei n.º 8.666/93) faz referência explícita a 8 (oito) princípios, os quais

podem ser subdivididos em princípios gerais e princípios específicos.

Entretanto, a doutrina ainda aponta outros 5 (cinco) princípios correlatos à atividade

licitatória, princípios implícitos, analisados na sequência.

5.1.1 Princípios explícitos da licitação

Os princípios explícitos da licitação podem ser divididos em dois grupos, um atinente

aos princípios gerais e outro aos princípios específicos.

5.1.1.1 Princípios gerais da licitação

5.1.1.1.1 Princípio da legalidade

Todas as modalidades licitatórias e seus respectivos procedimentos devem estar

previstos em lei;

5.1.1.1.2 Princípio da impessoalidade

Não pode haver prejuízo ou benefício para um ou outro licitante, resguardando-se a

igualdade entre eles;

5.1.1.1.3 Princípio da moralidade

A licitação destina-se à busca da moral pública, o que se torna possível quando a

contratação pública observa limites que conferem lisura aos procedimentos realizados; e

5.1.1.1.4 Princípio da publicidade

Todos os atos da licitação devem ser publicados, objetivando atingir o maior número de

interessados, possibilitando-os à participação.

5.1.1.2 Princípios específicos da licitação

5.1.1.2.1 Princípio da igualdade entre os licitantes

A igualdade entre os licitantes não é só princípio, mas também finalidade da atividade

licitatória. É vedada a discriminação no âmbito da licitação. A descrição do objeto a ser licitado

deve ser genérica, ou seja, não pode singularizar um produto a ponto de só existir uma empresa

que o forneça naquelas condições. No entanto, duas são as exceções ao princípio da igualdade:

a) a primeira exceção ocorre em casos de empate entre licitantes, situação em que se

dará preferência sucessiva dos bens e serviços:

I - produzidos no País;

II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras;

III - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no País; e

34

IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no

desenvolvimento de tecnologia no País.

Deve ser salientado que os incisos do artigo 2º da Lei de Licitações (acima mencionados)

já estão com nova redação, dada pela Medida Provisória n.º 495/2010, mesma medida que

possibilitou que se estabeleça margem de preferência para produtos manufaturados e serviços

nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, margem esta que será definida pelo Poder

Executivo Federal, e que será limitada a até 25% (vinte e cinco por cento) acima do preço dos

produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

b) a segunda exceção diz respeito às aquisições de bens e serviços de informática e

automação, quando será conferida preferência aos produzidos por empresas nacionais,

observada a seguinte ordem:

I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; e

II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser

definida pelo Poder Executivo.

5.1.1.2.2 Princípio da probidade administrativa

Exige-se honestidade no processo licitatório, sob pena do agente infrator incorrer em

improbidade administrativa, a qual sujeita seu responsável a sanções de quatro distintas

naturezas:

b.1) perda da função pública;

b.2) ressarcimento ao erário;

b.3) indisponibilidade de bens;

b.4) suspensão dos direitos políticos.

5.1.1.2.3 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Uma vez publicado o edital ou enviada e recebida a carta-convite, a Administração

Pública a eles se vincula, não podendo se afastar das regras neles contidas. É por isso que se diz

que o edital é a lei interna da licitação;

5.1.1.2.4 Princípio do julgamento objetivo

O critério de julgamento das propostas licitatórias dar-se-á com base no edital e na lei

de licitações (Lei n.º 8.666/93). Não se pode surpreender o licitante com novas regras no

momento do julgamento. Esse princípio afasta a discricionariedade do administrador público.

5.1.2 Princípios implícitos (correlatos) da licitação

Como se teve oportunidade de apresentar, 8 (oito) são os princípios explícitos na lei de

licitações, mas ainda há outros 5 (cinco) princípios implícitos, ou correlatos aos anteriormente

apresentados.

5.1.2.1 Princípio do procedimento formal

A licitação é uma sucessão de atos, uma seqüência com prazos próprios e devidamente

descritos na lei de licitações. Desrespeitado o procedimento formal a licitação é nula.

35

5.1.2.2 Princípio da adjudicação compulsória ao vencedor

Esse princípio está relacionado com a fase final da licitação, especificamente, com a fase

da adjudicação. O objeto licitado não pode ser atribuído a outrem que não o vencedor da

licitação, salvo se o vencedor expressamente desistir ou não firmar (assinar) o contrato

administrativo no prazo estipulado.

Mas atenção, esse princípio não dá ao vencedor da licitação o direito de exigir o contrato

com a Administração Pública, já que esta pode revogar (por conveniência e oportunidade) ou

anular (por ilegalidade) a licitação, bem como adiar a celebração do contrato. O que esse

princípio confere ao vencedor da licitação é apenas a garantia de que a vitória não será atribuída

a outrem, não se confundindo com a futura assinatura de contrato, ato que a Administração

pode ou não realizar.

Há que se acrescentar que durante o prazo de 60 (sessenta) dias, após a entrega da

proposta, o vencedor tem o dever de honrá-la. Esse prazo pode ser majorado pelo edital. A partir

da adjudicação ao vencedor, todos os vencidos (perdedores) da licitação estão liberados da

proposta e à ela não mais se sujeitam.

5.1.2.3 Princípio do sigilo na apresentação das propostas

Esse princípio decorre do princípio da igualdade. É uma modalidade regra, o que não

impede a existência de modalidades licitatórias em que não vigore o princípio do sigilo na

apresentação das propostas, tal como ocorre com o leilão ou com o segundo momento do

pregão, como será oportunamente estudado. O sigilo na apresentação das propostas vigora até

a abertura dos envelopes, pela Administração Pública. Caso o sigilo das propostas seja

devassado, o agente que o fizer incorre em crime, tipificado no artigo 94 da Lei de Licitações.

5.1.2.4 Princípio da competitividade

No edital ou carta-convite não podem existir cláusulas que vedem, restrinjam ou inibam

a competição entre os licitantes. Qualquer exigência restritiva, para que possa constar do edital

ou carta-convite, deve ser devidamente justificada e fundamentada.

5.1.2.5 Princípio da ampla fiscalização

A ampla fiscalização autoriza que cada licitante controle o outro, bem como a

Administração Pública, somando garantia à lisura do procedimento licitatório.

5.2 Objeto da licitação

O objeto da licitação é a indicação do que está a ser licitado. O artigo 2º da Lei de

Licitações estipula o que pode ser objeto de licitação:

a) obras;

b) serviços;

c) compras;

d) alienações;

e) concessões;

f) locações; ou

36

g) permissões.

Toda e qualquer licitação deve descrever detalhadamente o objeto que está a ser

licitado, objeto este que será o mesmo do contrato administrativo. A descrição do objeto é

condição de legitimidade da licitação.

5.3 Sujeitos da licitação

Os sujeitos ativos da licitação são os membros da Administração Pública Direta (União,

Estados, Distrito Federal e Municípios) ou Indireta (fundos especiais, autarquias, fundações

públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e outras controladas pela

Administração Pública Direta).

Sujeitos passivos da licitação são os particulares que dela participam, sejam pessoas

físicas ou jurídicas.

5.4 Obrigatoriedade e dispensa da licitação

Como já se teve a oportunidade de expor, a regra é a obrigatoriedade de licitação, nos

termos do artigo 37, XXI, da CRFB/88. Contudo, há situações nas quais não se exige licitação,

todas elas expressamente mencionadas em lei. A dispensa é gênero, que comporta 3 (três)

espécies:

a) licitação inexigível;

b) licitação dispensada; e

c) licitação dispensável.

5.4.1 Licitação inexigível

Quando se fala de inexigibilidade de licitação, se está diante de uma impossibilidade

jurídica de concorrência, quer seja pela natureza específica do negócio, quer seja pelo objetivo

social visado. Ao se falar de inexigibilidade de licitação, fala-se de objeto único, ou de apenas

uma pessoa que possa fornecê-lo.

O artigo 25 da Lei de Licitações apresenta rol exemplificativo de hipóteses de

inexigibilidade de licitação, a saber:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos

por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,

devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de

registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo

Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.

Há dois tipos de exclusividade: a industrial e a comercial. A exclusividade industrial é

absoluta, ou seja, só pode haver um produtor em todo o pais para que se fale em inexigibilidade

de licitação. A exclusividade comercial, em contrapartida, é relativa, podendo o vendedor ser o

único na localidade, no registro cadastral ou no país.

Se a aquisição for a nível federal, seja com relação a produtor ou vendedor, para que se

fale em dispensa de licitação, em razão de sua inexigibilidade, a exclusividade deverá ser

absoluta. Em nível estadual, não importa a localidade, se houver mais de um vendedor no

território do Estado, é exigível a licitação.

37

A preferência por marcas é vedada, salvo na aquisição de bens destinados ao apoio

logístico das Forças Armadas. A ressalva se faz possível, neste caso, em razão da segurança

nacional.

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza

singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para

serviços de publicidade e divulgação;

Como se vê, duas exigências são necessárias:

a) serviço técnico singular, isto é, diverso de um serviço comum, realizável por qualquer

profissional; e

b) profissional notoriamente especializado.

O artigo 13 da Lei de Licitação apresenta rol taxativo de quais são considerados serviços

técnicos e profissionais especializados, a saber:

a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; b) pareceres,

perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; e

g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Por fim, é importante salientar

que quanto aos serviços de publicidade, é vedada a inexigibilidade de licitação.

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através

de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião

pública.

Note-se que só se fala em dispensa de licitação quando se estiver a tratar de profissional

consagrado pela crítica especializada ou opinião pública, pois do contrário há que se realizar

licitação. Por exemplo, a contratação de renomada cantora para realização do show de abertura

de um evento esportivo.

O valor cobrado pelo artista também deve ser o habitual, vedando-se a majoração

apenas por se tratar de contratação pelo Poder Público.

5.4.2 Licitação dispensada

Diferentemente do que ocorre com as hipóteses de inexigibilidade de licitação, quando

a Lei de Licitações oferece um rol exemplificativo (artigo 25), para as hipóteses de licitação

dispensada há um rol taxativo.

As hipóteses de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens móveis e

imóveis. Via de regra, o bem público é inalienável, porém, preenchidas algumas condições ele

poderá ser alienado. As condições para alienação de bem público imóvel são:

a) interesse, isto é, deve-se demonstrar o motivo da alienação;

38

b) avaliação, isto é, deve-se calcular o real valor do bem;

c) lei, pois somente a lei pode desafetar e autorizar a alienação do bem;

d) licitação, mas o artigo 17, inciso I, da Lei de Licitações apresenta situações nas quais

se autoriza a alienação de bens imóveis sem que se faça necessário a realização de licitação,

quais sejam:

I) dação em pagamento;

II) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração

pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i;

III) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art.

24 desta Lei;

IV) investidura;

V) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de

governo;

VI) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação

ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente

utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse

social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública;

VII) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7

de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública

em cuja competência legal inclua-se tal atribuição;

VIII) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso,

locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até

250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de

regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da

administração pública;

IX) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas

rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos

fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os

requisitos legais.

Além destas, o parágrafo segundo do mencionado artigo 17 prevê a dispensa de licitação

para concessão de título de propriedade ou de direito real de uso de imóveis para:

a) outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do

imóvel; ou

b) pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão

competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e

exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e

limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos

hectares).

Dentre as hipóteses mencionadas, melhor atenção deve ser dispensada à investidura. A

investidura pode ocorrer em duas situações:

39

a) A primeira diz respeito a uma sobra de área, pela qual ninguém se interessa, salvo um

lindeiro, isto é, um vizinho. Nesse caso, dispensa-se a 48 licitação para que a área seja alienada

ao proprietário lindeiro (vizinho), área está remanescente de obra pública, de difícil utilização e

inapropriável. Por exemplo, a Administração Pública cria uma nova rua e após a realização de

todas as obras, parte do terreno se tornou individualmente inutilizável para qualquer finalidade

pública, mas o proprietário lindeiro se interessa em adquirir a área para ampliar sua residência,

dando à área a finalidade que bem entender. Nesse caso, a Lei de Licitação estipula que está

dispensada a realização de licitação.

b) Após a construção de usinas hidrelétricas, os imóveis em que os trabalhadores

moravam na época da construção podem para eles serem destinados, caso em que a alienação

para esses trabalhadores está dispensada, nos termos das disposições da Lei de Licitações.

Para que se fale em alienação de bem público móvel, há também condições a serem

preenchidas, quais sejam:

a) interesse, isto é, deve-se demonstrar o motivo da alienação;

b) avaliação, isto é, deve-se calcular o real valor do bem; e

c) licitação, embora o artigo 17, inciso II, da Lei de Licitações apresente situações nas

quais se autoriza a alienação de bens móveis sem que se faça necessário a realização de licitação,

quais sejam:

I) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação

de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma

de alienação;

II) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração

Pública;

III) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação

específica;

IV) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; V) venda de bens produzidos ou

comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas

finalidades;

VI) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da

Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe.

Note-se que para alienação de bens públicos móveis, diferentemente do que ocorre no

caso dos imóveis, não há que se falar na existência do requisito legal, isto é, não é necessário

que uma lei autorize a alienação, assim como ocorre no caso de imóveis.

5.4.3 Licitação dispensável

As hipóteses de licitação dispensável trazem consigo um juízo de discricionariedade. O

rol de 28 (vinte e oito) hipóteses é taxativo, e é organizado em 4 (quatro) grupos pela doutrina:

a) em razão do valor;

b) em razão de situações excepcionais;

c) em razão da pessoa; e

40

d) em razão do objeto.

5.4.3.1 Em razão do valor

Para que sejam abordadas as hipóteses de licitação dispensável em razão do valor, é

necessário realizar um subdivisão em:

a) obras e serviços de engenharia; e

b) compras e serviços outros, excluídos os do item anterior.

Para obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pode-se

dispensar a realização de licitação, já para compras e serviços outros, que não de engenharia,

pode-se dispensar a licitação até R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Os valores acima mencionados advém do artigo 24, inciso I, da Lei de Licitações, o qual

dispõe que a licitação é: dispensável para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez

por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram

a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e

no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; bem como do inciso

II do mesmo dispositivo, o qual estipula a possibilidade de dispensa de licitação para outros

serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II

do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a

parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de

uma só vez.

Mas, ainda, segundo estipula o artigo 24, parágrafo único, da Lei de Licitações, os

percentuais acima mencionados devem ser elevados para 20%, isto é, R$ 30.000,00 (trinta mil

reais) para obras e serviços de engenharia, e R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais) para compras e

serviços outros, quando quem estiver licitando for sociedade de economia mista, empresa

pública, autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como agências executivas, ou por

consórcios públicos.

Há que se frisar, ainda, que é expressamente proibido fracionar a totalidade da obra,

serviço ou compra para fundamentar a realização de várias licitações.

A justificativa para possibilidade de dispensa de licitação, nesses casos, é o custo da

mesma, que pode torná-la inviável. Mas não basta a mera alegação de valores para dispensa da

licitação, exigindo-se pesquisa prévia de preços. Posteriormente, cabe ao Tribunal de Contas

analisar a regularidade da dispensa de licitação realizada.

5.4.3.2 Em razão de situações excepcionais

Assim como nas hipóteses acima, não basta a mera alegação de valores, devendo estar

acompanhada da prova de efetiva e prévia pesquisa de preços para que se fale na possibilidade

de dispensa de licitação por situações excepcionais, situações estas que devem ser formalmente

reconhecidas. Ademais, a contratação realizada sem licitação deve ser pelo preço de mercado,

exigindo-se prévia pesquisa de preços.

São situações excepcionais, diante das quais a licitação é dispensável:

a) nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

41

b) nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência

de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de

pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para

os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas

de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias

consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a

prorrogação dos respectivos contratos.

Quando o prazo de um contrato administrativo vence antes de realizada nova licitação

porque a Administração Pública não a providenciou a tempo, não há que se falar em emergência

para justificação de aquisições sem licitação.

Ademais, em se tratando de contratação em caso de emergência ou calamidade pública,

há prazo de 180 dias da ocorrência dos mesmos para contratação sem licitação. Após esse prazo,

deve-se licitar, obrigatoriamente.

c) quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não

puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições

preestabelecidas.

Essa é a hipótese de licitação deserta, tão recorrente em exames públicos. Quando

houve tentativa de licitação, mas ninguém se habilitou ou não restaram licitantes ao final, a lei

autoriza que se faça a contratação direta, mas são requisitos (concomitantes):

I) que não tenha havido interessados ou que todos tenham sido desclassificados ou

desqualificados;

II) que a realização de novo procedimento licitatório traga prejuízos à Administração

Pública; e

III) que sejam mantidas na contratação direta todas as condições constantes do

instrumento convocatório (edital ou carta-convite).

Antes da contratação direta, na hipótese de licitação deserta, a lei faculta que a

Administração conceda prazo de 8 (oito) dias úteis para que as empresas desclassificadas ou

desqualificadas sanem seus problemas e reapresentem sua documentação. O prazo de 8 (oito)

dias úteis pode ser reduzido para 3 (três) dias úteis se a modalidade licitatória for o convite.

d) quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou

normalizar o abastecimento.

e) quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores

aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais

competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a

situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao

constante do registro de preços, ou dos serviços.

Essa é hipótese de licitação frustrada, também recorrente em exames públicos. Se fala

em frustração da licitação quando as propostas ofertadas pelos licitantes são extremamente

elevadas, acima das cotações.

A possibilidade de declaração de frustração da licitação prioriza a moralidade

administrativa, uma vez que refuta a exorbitância de preços em detrimento do interesse público.

42

Exatamente como ocorre no caso de licitação deserta, antes da contratação direta

faculta-se à Administração Pública a possibilidade de conceder prazo de 8 (oito) dias úteis para

que as empresas reapresentem suas propostas. O prazo de 8 (oito) dias úteis pode ser reduzido

para 3 (três) dias úteis se a modalidade licitatória for o convite.

5.4.3.3 Em razão da pessoa

Com base nesse terceiro grupo, faculta-se a dispensa de licitação diante da pessoa a ser

contratada. São hipóteses de licitação dispensável:

a) para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos

ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha

sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço

contratado seja compatível com o praticado no mercado;

b) na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da

pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à

recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-

profissional e não tenha fins lucrativos;

c) para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de

informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem

a Administração Pública, criados para esse fim específico;

d) na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos

e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a

prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja

compatível com o praticado no mercado;

e) na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com

concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;

f) na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com

suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção

de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; g) para

a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no

âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de

gestão;

h) na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência

de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de

exploração de criação protegida;

i) na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de

sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos

do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;

j) na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos

urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados

por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda

reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de

equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.

43

5.4.3.4 Em razão do objeto

Por este último grupo, a lei faculta à Administração Pública a dispensa de licitação em

razão de características do objeto licitável. Assim, são hipóteses de licitação dispensável:

a) para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua

escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;

b) nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo

necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente

com base no preço do dia;

c) para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade

certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;

d) para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,

necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao

fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for

indispensável para a vigência da garantia;

e) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais

de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização

requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante

parecer de comissão instituída por decreto;

f) Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica

com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa

credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

g) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que

envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante

parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

5.5 Motivação

A motivação é o procedimento exigido pela Lei de Licitações para justificação de algumas

hipóteses de não realização ou de dispensa da licitação.

Segundo o artigo 26 da mencionada lei, exige-se a motivação:

a) para todos os casos de inexigibilidade de licitação;

b) para as seguintes hipóteses de licitação dispensada:

b.1) concessão de título de propriedade ou de direito real de uso;

b.2) doação com encargo.

c) para todas as hipóteses de licitação dispensável, exceto as previstas nos incisos I e II

do artigo 24 da Lei de Licitações, uma vez que para estas existe procedimento próprio.

A motivação é um processo administrativo que tem por objetivo demonstrar a

ocorrência do fato que justificou a não realização da licitação, a justificativa quanto ao motivo

da escolha da empresa contratada e a justificativa do valor pago.

44

Esse processo de motivação deve observar dois prazos: o primeiro, de 3 (três) dias para

que a documentação seja juntada e remetida à autoridade superior; e o segundo, de 5 (cinco)

dias para que a autoridade superior ratifique e publique na imprensa oficial, sob pena de faltar

eficácia para o ato que não realizou ou dispensou a licitação.

Pela não realização ou indevida dispensa de licitação, há responsabilidade solidária

entre o agente público responsável e o particular indevidamente beneficiado.

5.6 Modalidades de licitação

Como se sabe, licitação é gênero, da qual lhe são espécies:

a) concorrência;

b) tomada de preço;

c) convite;

d) leilão;

e) concurso;

f) pregão.

Das seis modalidades, todas estão previstas na Lei de Licitações, exceto o pregão,

modalidade prevista na lei n.º 10.520/02. Tal informação já foi objeto de questionamento em

exames públicos.

As licitações podem ser divididas em dois grupos: as licitações comuns; e as licitações

especiais.

Licitação comum é aquela em que o objeto a ser adquirido pode ser alvo de qualquer

das modalidades licitatórias, a depender do seu valor. Assim, são modalidades de licitação

comuns:

a) concorrência;

b) tomada de preço; e

c) convite.

Em contrapartida, licitação especial é aquela que possui objeto específico, tal como as

modalidades:

a) leilão;

b) concurso; e

c) pregão.

Para utilização de uma dessas três modalidades, o valor e o objeto será determinantes

à escolha.

Dessa forma, passa-se a análise sumária de cada modalidade licitatória.

5.6.1 Concorrência

45

A concorrência é a modalidade licitatória utilizada para licitações de grande valor e

também para obras e serviços complexos.

Para que se possa falar em valores concretos, é necessário distinguir entre:

a) obras e serviços de engenharia; e

b) compras e serviços outros, que não de engenharia.

Em se tratando de obras ou serviços de engenharia, a modalidade licitatória

concorrência é obrigatória sempre que o valor da obra ou serviço ultrapassar R$ 1.500.000,00

(um milhão e quinhentos mil reais), enquanto que tal modalidade será obrigatória para compras

e serviços outros, sempre que estes ultrapassarem R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil

reais).

Como se mencionou, em se tratando de valores superiores aos mencionados, a adoção

da concorrência é obrigatória, mas em sendo inferiores, é facultativa.

Portanto, a concorrência é a modalidade obrigatória para:

a) licitações de grande valor, nos termos acima mencionados.

b) alienação e compra de bem imóvel, independentemente do valor. Há que se lembrar

que bens públicos imóveis são inalienáveis, via de regra, salvo se ficar demonstrado a existência

de: 1) interesse; 2) avaliação; 3) lei; e 4) licitação, a qual deve obedecer a modalidade

concorrência, obrigatoriamente.

c) concessão de direito real de uso. Como se teve a oportunidade de estudar, a

concessão de direito real de uso configura hipótese de licitação dispensável, isto é, existe uma

faculdade para a Administração realizar ou não a licitação, mas, em sendo a mesma realizada,

há que observar a modalidade concorrência, obrigatoriamente.

d) licitações internacionais. Acerca da obrigatoriedade da utilização da concorrência

para licitações internacionais não há pacificidade do tema na doutrina. Parte dela entende que

em se tratando de licitação internacional, é obrigatória a utilização da concorrência, enquanto

que outra parte entende que só será obrigatório o uso da concorrência quando a licitação

apresentar grande valor, encaixando-se na primeira hipótese de obrigatoriedade, portanto, já

que quando envolver valores inferiores poderá se valer de outras modalidades.

5.6.1.1 Características da concorrência

São características da concorrência:

a) Universalidade: na modalidade concorrência há possibilidade de qualquer

interessado dela participar, independe de registro cadastral. Como é interessante que

participem o maior número de interessados, não se exige registro cadastral, o que não impede

a Administração Pública de exigir condições de natureza:

I) técnica, isto é, de profissionais adequados;

II) jurídica, isto é, de regularidade perante os órgãos de registro de empresas e perante

o Poder Judiciário;

III) fiscal provada através de Certidões Negativas de Débito, ou positivas com efeito de

negativas, nos termos do Código Tributário Nacional; e

46

IV) financeira.

b) Ampla publicidade: é através da ampla publicidade que se alcança, efetivamente, a

universalidade da licitação. A ampla publicidade se relaciona com a ampla divulgação da

abertura da concorrência.

A lei exige a publicação do instrumento convocatório em 2 (dois) meios de comunicação,

no mínimo. Elaborado o edital, o mesmo deverá ser publicado na imprensa oficial e na imprensa

particular, portanto.

Decorre da ampla publicidade, também, a impossibilidade da Administração Pública

sonegar qualquer documento referente à publicação da licitação ao particular que o pretenda

obtê-lo.

c) Julgamento por comissão: em se tratando da modalidade concorrência, o julgamento

ocorrerá, necessariamente, por uma comissão. Comissão é composta por, no mínimo, 3 (três)

membros, dos quais 2 (dois) devem ser servidores públicos da Administração Pública que está

licitando, e 1 (um) pode ser integrante estranho à Administração Pública.

Há 2 (dois) tipos de comissão:

I) Comissão permanente: é responsável pelo julgamento de todas as concorrências;

II) Comissão especial: é previamente constituída para julgar uma específica

concorrência.

Quando o particular constata algum vício no julgamento realizado pela Comissão, deve

elaborar recurso à autoridade superior (ao Prefeito Municipal, por exemplo). A autoridade

superior não pode julgar a concorrência, mas constatando a procedência do recurso, deve

remeter o processo licitatório de volta à Comissão para que corrija o vício e, se necessário,

profira novo julgamento.

A responsabilidade entre os membros da Comissão por vícios no julgamento é solidária,

isto é, atribuída a todos os seus membros, salvo se houver expressa divergência manifestada

pelo membro em relação ao vício, a qual constou da ata de julgamento.

d) Habilitação preliminar: o procedimento de habilitação tem início com o despacho de

abertura.

O prazo para apresentação das propostas se inicia a partir da última publicação, sendo

indiferente se essa ocorreu perante a imprensa oficial ou particular.

Findo o prazo para apresentação de propostas, ocorre a habilitação, obrigatória em

todas as concorrências.

5.6.1.2 Procedimento da concorrência

As fases do procedimento licitatório concorrência observam a seguinte sequência:

1º) publicação do instrumento convocatório (edital);

2º) habilitação dos licitantes, com abertura e análise dos envelopes com a

documentação exigida para o certame;

3º) classificação, com a abertura dos envelopes com as propostas dos licitantes e

julgamento das mesmas;

47

4º) homologação, pela autoridade administrativa superior, manifestando concordância

com o procedimento realizado;

5º) adjudicação do objeto ao vencedor da licitação.

5.6.2 Tomada de preço A tomada de preço é a modalidade licitatória utilizada para

realização de licitações de vulto médio. Para definição do que seja valor médio é necessário

distinguir os grupos: a) obras e serviços de engenharia; e

b) compras e serviços outros, que não de engenharia.

Para obras e serviços de engenharia, entende-se como valor médio o de patamar até R$

1.500.000,00 (um milhão e meio de reais), enquanto que para compras e serviços outros,

entende-se com valor médio o patamar de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais).

Diferentemente do que ocorre com a concorrência, na tomada de preço, exige-se que o

particular esteja previamente inscrito no Registro Cadastral, isto é, ele deve ser detentor do

Certificado de Registro Cadastral (CRC). Se não for, terá prazo reduzido para se habilitar e,

consequentemente, participar do procedimento licitatório.

Há que se lembrar, o prazo para habilitação conta-se da última publicação do

instrumento convocatório, seja na imprensa oficial ou particular. Assim, o particular que não

possui previamente o CRC, terá 3 dias a menos que os demais (que possuíam previamente o

CRC) para apresentar sua habilitação. Para estes, o prazo termina antes, 3 dias antes,

especificamente.

No que se refere à habilitação dos licitantes, há diferenças entre a concorrência e a

tomada de preço. Isso porque na concorrência a habilitação ocorre logo após o término do prazo

de entrega das propostas, sendo estas recebidas sem que se saiba se a pessoa que a ofertou

está ou não com sua documentação em ordem.

Como na tomada de preço exige-se o CRC, há prévia habilitação, já que aqueles que não

possuíam o Certificado de Registro Cadastral tem o dever de, durante o procedimento,

apresentarem a documentação necessária ao cadastramento, isso sem contar a penalização de

3 (dias) dias a menos para apresentação das propostas.

Como se vê, na tomada de preço, após a entrega das propostas há mera conferência da

regularidade do CRC, pois se o mesmo foi expedido, indica a regularidade do participante da

licitação.

Os Certificados de Registro Cadastral são emitidos pela repartição administrativa que

realiza licitações e tem a finalidade de qualificar os interessados em contratar com a

Administração Pública. Emitido o CRC, sua validade é de 1 (um) ano, podendo ser infinitamente

revalidado. De posse do CRC, dispensa-se a apresentação de vários documentos, já que a

conferência da regularidade dos mesmos é feita por repartição administrativa quando da análise

do pedido de emissão do certificado.

No que tange à publicidade, assim como na concorrência, também na tomada de preço

exige-se a publicação do instrumento convocatório na imprensa oficial e na particular.

5.6.3 Convite

48

Dentre as modalidades de licitações comuns, o convite é a mais simples, já que consiste

na solicitação, por escrito, a pelo menos 3 (três) interessados do ramo, registrados ou não, para

que apresentem suas propostas no prazo de 5 (cinco) dias úteis, no mínimo.

Se, embora remetido a 3 (três) interessados, apenas 2 (dois) ou 1 (um) comparecer,

processar-se-ão suas ofertas, mas se nenhum se habilitar, a licitação será declarada deserta,

ocorrendo hipótese de licitação dispensável e possibilitando-se a contratação direta.

Outra peculiaridade referente ao convite diz respeito a pequenas cidades, nas quais

comprove-se a inexistência de 3 (três) empresas atuantes em determinado ramo. Nesse caso,

admite-se a feitura da licitação com menos de 3 (três) participantes, desde que fique

expressamente provada a necessidade.

São características do convite:

a) contratos de pequeno valor, feita a distinção entre:

I) obras e serviços de engenharia; e

II) compras e serviços outros, que não de engenharia.

Para obras e serviços de engenharia, exige-se a licitação, e a adoção da modalidade

convite pode ser realizada entre os patamares de mais de R$ 58 15.000,00 (quinze mil reais) até

R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), enquanto que para compras e serviços outros, esse

patamar varia de mais de R$ 8.000,00 (oito mil reais) até 80.000,00 (oitenta mil reais).

Em valores de até R$ 15.000,00 (quinze mil reais), para obras e serviços de engenharia

e de até R$ 8.000,00 (oito mil reais), para compras e serviços outros, a licitação é dispensável.

Diferentemente do que ocorre na concorrência e na tomada de preço, não se exige

publicidade em jornal oficial para o convite, exigindo-se apenas a afixação de cópia do

instrumento convocatório (convite) em local adequado, para ciência dos demais interessados.

Podem participar do convite:

a) os previamente escolhidos;

b) os cadastrados, isto é, portadores do CRC (Certificado de Registro Cadastral). Nesse

caso, como não foram convidados, eles têm até 24 (vinte e quatro) horas, antes do término do

prazo conferido aos convidados, para manifestar seu interesse em participar da licitação;

c) os que atendam os requisitos, mas não sejam possuidores do CRC. Nesse caso, a

doutrina aplica analogicamente a situação descrita na tomada de preço, isto é, o não convidado

e não possuidor do CRC tem até 3 (três) dias, antes do término do prazo para oferecimento das

propostas, para manifestar seu interesse em participar.

| Despacho de Abertura | Convite | -3 dias | -24 horas | fim do prazo para apresentação da proposta |

A linha vermelha indica o prazo total conferido aos convidados (aqueles que receberam

da Administração Pública a carta-convite) para enviarem suas propostas.

O marco de menos 3 (três) dias indica o limite de prazo para envio das propostas pelos

não convidados e não possuidores do CRC.

Já o marco de menos 24 (vinte e quatro) horas, indica o limite de prazo para envio das

propostas pelos não convidados, mas possuidores do CRC.

49

Outra peculiaridade relativa ao convite diz respeito a realização de mais de uma licitação

sobre o mesmo objeto. Nesse caso, para evitar que o convite seja sempre encaminhado aos

mesmos participantes, ao menos 1 (um) dos 3 (três) que serão convidados deverá ser diferente

dos 3 (três) do convite anterior. Também pode haver convite dos mesmos 3 (três) e ser acrescido

outro. Essa prática deve ser realizada enquanto existirem cadastrados não convidados.

Em relação a habilitação dos convidados, esta é presumida, o que não impede que a

Administração Pública exija determinados documentos com a finalidade de comprovar tal

presunção.

A comissão de julgamento, obrigatória na concorrência e na tomada de preço é

facultativa no convite, podendo ser substituída por um servidor público formalmente designado

para esse fim.

5.6.4 Concurso O concurso é a primeira das modalidades especiais de licitação. Como se

viu, nem sempre a realização da licitação é determinada pelo valor, destinando-se, nesse caso,

a escolha de trabalhos técnicos ou artísticos, com predominância da atividade intelectual.

É importante não confundir essa modalidade licitatória com concursos públicos para

ingresso de pessoas, já que, como salientado, pessoas não são licitáveis.

Pode ser objeto de concurso, por exemplo, a escolha da bandeira do Município. De

regra, não se fala em pagamento ao vencedor, mas sim atribuição de um prêmio. Logo, também

não se fala em contrato administrativo, já que entregue o trabalho e escolhido o vencedor está

encerrada a licitação com o alcance de seu objetivo final.

No concurso, portanto, encerra-se a licitação com a classificação.

5.6.5 Leilão

O leilão é modalidade licitatória destinada à venda de bens móveis e semoventes, e de

bens imóveis em casos especiais.

No leilão não vigora o sigilo na apresentação das propostas.

Assim, podem ser objeto de leilão os bens móveis e semoventes:

a) inservíveis para a Administração Pública; ou

b) produtos legalmente apreendidos ou penhorados.

No leilão, obtém o bem aquele que oferecer maior lance, desde que igual ou superior

ao valor de avaliação do bem.

5.6.6 Pregão

Dentre as modalidades licitatórias o pregão é o único não previsto na Lei de Licitações,

e destina-se à aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor, no qual a disputa

pelo fornecimento ocorrerá através de propostas escritas e lances orais, em sessão pública.

Bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

ser objetivamente identificados no edital, através de especificações usuais de mercado. São

bens padronizados, diferentemente do que ocorre em uma licitação para obras e serviços de

engenharia, onde os bens não podem ser objetivamente definidos.

50

A lei que dispõe acerca do pregão (Lei n.º 10.520/02) faculta a realização dessa

modalidade licitatória através da utilização de meios eletrônicos. Portanto, há dois tipos de

pregão:

a) presencial (ou comum); e

b) eletrônico.

O pregão possui duas fases: uma interna (ou preparatória) e outra externa.

Na fase preparatória, deve-se justificar a necessidade da contratação e definir o objeto

da licitação, as exigências de habilitação, os critérios para aceitação das propostas, as sanções

por eventuais inadimplementos e as cláusulas do futuro contrato, inclusive com previsão dos

prazos para fornecimento. A autoridade competente deve, ainda, indicar o pregoeiro e

respectiva equipe de apoio, cuja atribuição será a de receber as propostas e lances, analisar a

aceitabilidade e classificação dos mesmos, além da análise dos documentos de habilitação e da

adjudicação do objeto ao vencedor.

Já na fase externa da licitação, a qual se inicia com a convocação dos interessados, deve-

se observar que aludida convocação ocorrerá mediante aviso publicado no Diário Oficial ou em

jornal de grande circulação, caso não haja Imprensa Oficial no local. Esse aviso deve apresentar

apenas informações sucintas, e não a íntegra do edital. No mencionado aviso, deve conter

disposição que indique o local, dias e horários em que poderá ser obtida a íntegra do edital. O

prazo para apresentação das propostas não poderá ser inferior a 8 (oito) dias úteis.

No dia, hora e local designados, os licitantes primeiramente apresentarão declaração de

que cumprem plenamente os requisitos de habilitação, entregando, na seqüência, os envelopes

com a indicação do objeto e preço oferecidos, os quais serão imediatamente abertos para

verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no edital.

Apresentadas as propostas, estas tem validade de 60 (sessenta) dias, podendo prazo diverso ser

fixado no edital (art. 6º, Lei n.º 10.520/02).

Na sequência, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10%

(dez por cento) superiores àquela poderão fazer lances orais e sucessivos, até que se proclame

o vencedor.

Mas, na hipótese de não existirem ao menos 3 (três) ofertas que se encaixem no

patamar acima mencionado, isto é, de 10% acima da oferta de menor valor, poderão os autores

das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer lances orais e sucessivos, quaisquer

que sejam as propostas por eles inicialmente oferecidas.

No pregão, o julgamento e a classificação das propostas obedece ao critério menor

preço.

Encerrada a etapa de competição e ordenadas as ofertas, o pregoeiro abrirá o envelope

com os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, e, se

estiverem corretos, ele será declarado o vencedor, caso contrário o pregoeiro deverá analisar

as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação.

Entre os documentos de habilitação, é exigência legal a demonstração de situação de

regularidade perante:

a) Fazenda Nacional;

51

b) Seguridade Social;

c) Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS;

d) Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso.

Tais exigência somam-se às possíveis exigências do edital acerca da habilitação jurídica

e das qualificações técnica, econômica e financeira.

Quando ocorre a declaração do vencedor do pregão, qualquer licitante pode manifestar

imediata e motivadamente seu interesse em recorrer, tendo 3 (três) dias para apresentar suas

razões recursais, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-

‘razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente.

O acolhimento do recurso importa a invalidação, apenas, dos atos insuscetíveis de

aproveitamento.

Ao pregão, aplicam-se subsidiariamente as disposições constantes da Lei de Licitações.

6. CONTRATO ADMINISTRATIVO

Contrato administrativo, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é um tipo de avença

travada entre a Administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou

do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam-se a

cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do

contratante privado (2010, p. 621).

Mas a Lei n.º 8.666/93 também apresenta seu conceito legal de contrato administrativo,

nos termos de seu artigo 2º, parágrafo único: para os fins desta Lei, considera-se contrato todo

e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que

haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações

recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

Apresentado o conceito, são características do contrato administrativo:

a) consensual, isto é, decorrente de concordância de ideias;

b) formal, com observância de regras específicas e sempre elaborado na forma escrita,

via de regra;

c) oneroso, ou seja, remunerado na forma pactuada;

d) comutativo, já que há prévio estabelecimento dos direitos e obrigações da cada

contratante, havendo compensações recíprocas;

e) intuitu personae, isto é, executado pelo próprio contratado;

f) exigência de prévia licitação, excetuados os casos em que a mesma é dispensada;

g) supremacia de poder, que é o ponto diferencial entre o contrato público e o privado,

já que no primeiro não vige a igualdade entre as partes, mas sim a supremacia do interesse

público sobre o privado, uma vez que as condições iniciais do contrato são fixadas pela

Administração Pública. No contrato administrativo impera o poder de império e a regência por

52

normas de direito público, enquanto que no contrato de natureza privada impera o poder de

gestão e a regência por normas de direito privado;

h) cláusulas exorbitantes, autorizadas em decorrência do princípio da supremacia do

interesse público sobre o privado. Essas cláusulas autorizam o excesso ao direito comum para

impor ao contratado determinadas obrigações ou restrições. A Administração Pública pode

incluir cláusulas no contrato administrativo para, por exemplo, possibilitar a alteração ou

rescisão unilateral do contrato, o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro ou,

ainda, para aplicação de penalidades.

6.1 Objeto do contrato administrativo

O objeto do contrato administrativo é o mesmo objeto da licitação, quais sejam:

a) obras;

b) serviços;

c) compras;

d) alienações;

e) concessões;

f) locações; ou

g) permissões.

Firmado o contrato administrativo, não pode a Administração Pública alterar

unilateralmente o objeto, convertendo um contrato de compra em venda em outro de permuta,

por exemplo.

6.2 Competência legislativa

Assim como ocorre no âmbito das licitações, é da União a competência para legislar

acerca de normas gerais sobre contratos administrativos, sobrando aos Estados, ao Distrito

Federal e aos Municípios a competência legislativa suplementar.

6.3 Cláusulas dos contratos administrativos

O artigo 55 da Lei de Licitações estipula quais são as cláusulas necessárias de todo

contrato administrativo, quais sejam:

a) o objeto e seus elementos característicos;

b) o regime de execução ou a forma de fornecimento;

c) o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento

das obrigações e a do efetivo pagamento;

d) os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação

e de recebimento definitivo, conforme o caso;

e) o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional

programática e da categoria econômica;

53

f) as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

g) os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das

multas;

h) os casos de rescisão;

i) o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa

prevista no art. 77 desta Lei;

j) as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o

caso;

k) a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigil, ao

convite e à proposta do licitante vencedor;

l) a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

m) a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e

qualificação exigidas na licitação.

6.4 Garantias dos contratos administrativos

A Administração Pública, em razão do interesse público, pode exigir do contratado a

prestação de determinadas garantias, nos termos em que tiver sido fixado no instrumento

convocatório da licitação e observados os limites dos permissivos legais.

Assim, nos termos da lei, são modalidades de garantia, passíveis de serem exigidas pela

Administração Pública:

a) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos

sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia

autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme

definido pelo Ministério da Fazenda;

b) seguro-garantia;

c) fiança bancária.

No entanto, a garantia exigida sob uma das modalidades acima mencionadas não pode

exceder ao patamar de 5% (cinco por cento) do valor do contrato, ressalvada apenas a hipótese

de contrato de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e alta complexidade técnica,

aliado à riscos financeiros consideráveis, quando então se admite que a elevação da garantia,

do patamar de 5 para 10% (dez por cento) sobre o valor do contrato.

Após a execução do contrato, a garantia prestada será liberada ou restituída após o

término da execução do contrato, e atualizada monetariamente quando prestada em dinheiro.

6.5 Duração dos contratos administrativos

De regra, a vigência de um contrato administrativo está adstrita à vigência do respectivo

crédito orçamentário, mas pode haver excepcionalidades quanto:

a) aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano

Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que

54

isso tenha sido previsto no ato convocatório. Consabido o plano plurianual tem duração de 4

(quatro) anos (artigos 165 a 169, CRFB/88);

b) à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua

duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e

condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses. Em razão da

necessidade de continuidade do serviço público, é facultado à Administração Pública manter a

vigência de um contrato administrativo além do prazo de duração inicialmente previsto, mas

limitado a 60 (sessenta) meses, para que a população não sofra com a interrupção de um serviço

público. O prazo de 60 (sessenta) meses é suficiente à realização de nova licitação e contratação,

porém, ainda assim autoriza que em caso excepcional, devidamente justificado e mediante

autorização da autoridade superior, esse prazo (de 60 meses) seja prorrogado por mais 12 (doze)

meses, nos termos do artigo 57, §4º, da Lei de Licitações;

c) ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a

duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do

contrato;

d) nas hipóteses abaixo mencionadas, por expressa disposição legal, os respectivos

contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da

Administração Pública:

d.1) quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos

casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa

Nacional;

d.2) para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a

padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,

mediante parecer de comissão instituída por decreto;

d.3) para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que

envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante

parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão;

d.4) nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da

Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela

constantes. A lei em questão dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e

tecnológica no ambiente produtivo.

Quanto aos prazos de início das etapas de execução, conclusão e entrega de obras e

serviços, estes podem ser prorrogados, desde que ocorra alguma das seguintes situações:

a) alteração do projeto ou especificações, pela Administração;

b) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes,

que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato;

c) interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem

e no interesse da Administração;

55

d) aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos

por esta Lei; 65 e) impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido

pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência;

f) omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos

pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução

do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis.

Em qualquer dessas situações, assegura-se a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro e das demais cláusulas contratuais.

Para que se fale em prorrogação de prazos, obrigatoriamente, há que se justificar de

maneira prévia e escrita à autoridade competente para celebrar o contrato.

Por derradeiro, há que se frisar, não há que se falar em contrato administrativo com

vigência por prazo indeterminado.

6.6 Prerrogativas da Administração Pública no contrato administrativo

A lei confere à Administração Pública, em relação aos contratos administrativos, as

seguintes prerrogativas:

a) modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse

público, respeitados os direitos do contratado;

b) rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 da Lei de

Licitações e que serão oportunamente arrolados;

c) fiscalizar lhes a execução;

d) aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

e) nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis,

pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar

apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de

rescisão do contrato administrativo.

A Lei é clara ao indicar que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias não

poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

No caso de modificação unilateral do contrato administrativo, assegura-se a revisão das

cláusulas econômico-financeiras com a finalidade de manutenção do equilíbrio contratual.

6.7 Formalização dos contratos administrativos

Quando se disse que o contrato administrativo, de regra, observa a forma escrita, não

se mencionou que há possibilidade de ser pactuado contrato verbal com a Administração

Pública. Tal hipótese é expressamente mencionada por lei e consiste na possibilidade de

realização de pequenas compras de pronto pagamento, desde que o valor das mesmas não 66

ultrapasse 5% (cinco por cento) do limite constante do artigo 23, II, alínea “a”, isto é, R$ 7.500,00

(sete mil e quinhentos reais).

Em se tratando de contratos administrativos ordinários, isto é, aqueles que observam a

forma escrita, dispõe o artigo 61, parágrafo único da Lei de Licitações que a publicação resumida

do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial é condição

56

indispensável para sua eficácia, e deverá ser providenciada até o 5º (quinto) dia útil do mês

seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de 20 (vinte) dias daquela data, qualquer

que seja o seu valor.

6.8 Alteração dos contratos administrativos

Os contratos administrativos podem ser alterados, unilateralmente pela Administração

Pública ou por acordo entre as partes.

Por vontade unilateral da Administração Pública, o contrato administrativo pode ser

alterado:

a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação

técnica aos seus objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo

ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

Já por acordo entre as partes, poderá ser alterado:

a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;

b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem

como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos

contratuais originários;

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do

pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente

contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou

fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do

contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências

incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força

maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e

extracontratual.

Alterado o contrato, o contratado fica obrigado a aceitar os acréscimo ou supressões

que se fizerem nas obras, serviços ou compras, no limite de até 25% (vinte e cinto por cento) do

valor inicial do contrato.

Mas há uma situação excepcional, em que se admite a elevação desse patamar para 50%

(cinqüenta por cento), que é a reforma de edifício ou de equipamento.

6.9 Execução dos contratos administrativos

A execução dos contratos administrativos poderá ser acompanhada e fiscalizada por

agente público especialmente designado para tal atribuição, admitindo-se a contratação de

terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo com as informações necessárias.

Constatados vícios na execução da obra ou serviço, o contratado é obrigado a reparar,

corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas custas, total ou parcialmente, o objeto

viciado.

57

A fiscalização realizada pela Administração Pública na execução da obra ou serviço não

exime o contratado da responsabilidade decorrente de danos causados à própria Administração

ou a terceiros, decorrentes de culpa ou dolo na execução.

O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

comerciais resultantes da execução do contrato, sendo que a inadimplência do mesmo não

transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento, nem poderá restringir ou

onerar o objeto do contrato.

No entanto, com a alteração promovida pela Lei n.º 9.032/95, ficou expresso que a

Administração Pública responde solidariamente pelos encargos previdenciários resultantes da

execução do contrato.

6.10 Rescisão dos contratos administrativos

A inexecução do contrato, seja total ou parcial, constitui motivo à rescisão contratual,

assim como constitui motivo para tanto:

a) o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

b) o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

c) a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a

impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

d) o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

e) a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com

outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação,

não admitidas no edital e no contrato;

g) o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para

acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

h) o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do

art. 67 desta Lei;

i) a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil. No caso de recuperação

judicial da empresa contratada, a Administração pode manter o contrato administrativo,

podendo, nesse caso, assumir o controle 68 de determinadas atividades de serviços essenciais

(art. 80, §2º, Lei de Licitações);

j) a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

k) a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que

prejudique a execução do contrato;

l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e

determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o

contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

m) a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando

modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;

58

n) a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior

a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem

interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo,

independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e

contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao

contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações

assumidas até que seja normalizada a situação;

o) o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração

decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes já recebidos ou executados,

salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra,

assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações

até que seja normalizada a situação;

p) a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução

de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais

naturais especificadas no projeto;

q) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

r) o descumprimento ao mandamento constitucional constante do artigo 7º, XXXIII, da

CRFB/88, qual seja: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito

e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de

quatorze anos.

Em todos os casos, é obrigatório o processo administrativo em que seja assegurado ao

contratado os direitos ao contraditório e à ampla defesa.

Dentre todas as hipóteses mencionadas, vê-se que a rescisão contratual pode ser

operada:

a) por ato unilateral da Administração Pública (rescisão administrativa);

b) por acordo entre as partes (rescisão amigável);

c) por decisão judicial (rescisão judicial); ou

d) de pleno direito (rescisão de pleno direito).

Mas não é apenas a rescisão que pode pôr fim ao contrato administrativo. A rescisão é

espécie do gênero extinção, gênero este que também comporta:

a) a anulação, diante da presença de vícios de legalidade;

b) o cumprimento do contrato;

c) o decurso do prazo, já que o contrato não pode ser previsto por prazo indeterminado,

sendo legais os prazos fixados para seu término.

No início do presente tópico afirmou-se que o contrato administrativo pode ser

rescindido quando não for executado, total ou parcialmente. Dessa afirmação duas situações

podem ser extraídas: a) contrato não executado por culpa (em sentido amplo) do contratado;

ou b) contrato não executado por fator alheio à vontade do contratado. Em ocorrendo a

primeira situação, naturalmente recairá sobre o contratado o dever de indenizar a

59

Administração Pública pelos prejuízos resultantes da inexecução. Todavia, a inexecução pode

decorrer de fatores alheios à vontade do administrado, e, por vezes, alheios também à vontade

da Administração Pública, casos em que as partes poderão ser liberadas de quaisquer sanções

contratuais.

É nesse contexto que se aplica a teoria da imprevisão, por meio da qual se admite a

rescisão do contrato em se visualizando as seguintes hipóteses:

a) Caso fortuito ou de força maior. Embora a doutrina não seja unânime em conceituar

os termos, sua precisa identificação tem finalidade meramente acadêmica e não tem o condão

de inviabilizar seus efeitos práticos. Tanto o caso fortuito como a força maior são imprevisíveis

e inevitáveis. Caso fortuito é o evento humano, enquanto que força maior é o evento decorrente

das forças da natureza. Parte da doutrina conceitua desta forma, parte de forma inversa, o que

não influencia qualquer aspecto prático, como se disse, tão pouco quanto às resoluções de

questões em exames públicos.

b) Fato do príncipe. A Administração Pública atua nos mais variados ramos sociais. Por

vezes, uma conduta da própria Administração Pública onera o contrato administrativo celebrado

entre o Poder Público e o particular, sendo que a conduta responsável pelo prejuízo é

imprevisível e possui caráter geral.

Hely Lopes Meirelles conceitua fato do príncipe como: “toda determinação estatal,

positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução

do contrato administrativo (2009, p. 241)”.

O fato do príncipe ocorre, por exemplo, quando determinado Município celebra

contrato administrativo com um particular, para prestação de determinado serviço, mas

legislação federal superveniente eleva alíquotas de tributos incidentes sobre os bens

necessários à prestação do serviço, de modo a inviabilizá-lo pelos valores que haviam sido

contratados.

Há que se lembrar que o fato do príncipe pode ocorrer em razão de conduta praticada

pelo mesmo ente administrativo, não havendo necessidade de situação com a do exemplo.

Assim, considerando a mesma situação exemplificativa acima, pode uma conduta municipal

onerar o 70 contrato e ser considerada fato do príncipe, desde que, para tanto, tenha caráter

geral e cunho de imprevisibilidade.

c) Fato da administração. Se o fato do príncipe é a atuação estatal geral, fato da

administração é a atuação estatal específica, isto é, que onera direta e especificamente a

execução do contrato. Hely Lopes Meirelles exemplifica, mencionando que configura fato da

administração a não entrega do local da obra, a não realização das desapropriações necessárias

ou o atraso nos pagamentos por longo tempo (2009. p. 242).

d) Cláusula rebus sic stantibus. Em ocorrendo situação superveniente, diversa da

existente no momento de assinatura do contrato administrativo, de tal modo a alterar

significativamente os preços nele estabelecidos e onerar intensamente o contratado, autoriza-

se a revisão contratual. Entretanto, para que se possa falar em revisão contratual, a alteração

significativa de preços deve, obrigatoriamente, decorrer de fatores imprevisíveis e alheios ao

contrato.

Quando se fala em rescisão contratual sem culpa do contratado, ele será indenizado

pelos prejuízos que sofreu e terá direito, ainda:

60

a) a devolução da garantia prestada;

b) aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; e

c) ao pagamento dos custos da desmobilização.

7. SERVIÇOS PÚBLICOS

Para o desenvolvimento social, inúmeros são os serviços necessários. Alguns desses

serviços são oferecidos pela própria iniciativa privada, já outros não, ou não apenas. É que em

se tratando de determinados assuntos, dada a relevância e peculiaridade, ficou reservado ao

Poder Público a incumbência de prestá-los, ainda que não em caráter exclusivo.

Nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, serviço público é: toda atividade de

oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em

geral, mas singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus

deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público

– portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído

em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo (2010, p. 671).

Assim, os serviços públicos podem ser prestados diretamente, mas também podem ser

delegados mediante concessão, permissão ou autorização para entidades públicas ou privadas,

guardado sempre o regime de Direito Público, como se mencionou, uma vez que os serviços

chamados públicos têm caráter de essencialidade, tais como água, energia elétrica, transporte

público etc.

71 7.1 Princípios do serviço público

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando doutrina alienígena, aponta como princípios do

serviço público:

a) mutabilidade, isto é, o serviço público não gera direito adquirido à determinado

regime jurídico, o qual pode ser alterado perante o interesse público;

b) continuidade, dada a impossibilidade de interrupção na prestação do serviço público,

o qual é caracteristicamente essencial e indispensável; e

c) igualdade, diante do qual está vedada a aplicação de distinções que tenham o caráter

de excluir qualquer usuário.

Já Hely Lopes Meirelles os enumera em 5 (cinco):

a) permanência (correspondente ao princípio da continuidade);

b) generalidade (correspondente ao princípio da igualdade);

c) eficiência (relacionado ao princípio da mutabilidade, decorrente da necessidade de

atualização do serviço público);

d) modicidade, segundo o qual exige tarifas adequadas à realidade da sociedade

brasileira, isto é, tarifas módicas, moderadas, reduzidas;

e) cortesia, segundo o qual exige a gratuidade na prestação de determinados serviços,

ou, no máximo, a cobrança de valores inferiores aos custos.

61

7.2 Classificação do serviço público

Dadas as peculiaridades do serviço público, várias são as óticas por meio das quais se

podem classificá-los. Assim, o serviço público pode ser classificado:

a) Quanto à essencialidade, serviços públicos propriamente ditos, isto é, aqueles

prestados diretamente pela Administração Pública, os quais não admitem delegação ou outorga.

Por exemplo: educação, através de escolas públicas, e saúde, através de hospitais públicos.

Serviços de utilidade pública, isto é, aqueles que são passíveis de delegação mediante

concessão, permissão ou autorização para serem prestados por terceiros mediante

remuneração dos interessados. Por exemplo: fornecimento de água e de energia elétrica.

b) Quando à adequação, serviços próprios do Estado, isto é, aqueles relacionados

diretamente com a gestão da coisa pública, exercidos mediante a supremacia do interesse

público sobre o privado. Por exemplo, educação pública, saúde pública e segurança pública. Por

serem próprios do Estado, tais serviços costumam ser gratuitos ou de baixa remuneração

(MEIRELLES, 2009, p. 334); Serviços impróprios do Estado, isto é, aqueles que embora úteis não

tem caráter de essencialidade e que são prestados direta ou indiretamente pela Administração

Pública, ou, ainda, mediante concessão, permissão ou autorização para terceiros.

c) Quanto à finalidade, serviços administrativos, isto é, aqueles executados pela

Administração Pública para atender as suas próprias necessidades; Serviços industriais, isto é,

aqueles rentáveis para a Administração Pública ou para quem os presta mediante concessão,

permissão ou autorização. Como bem recorda Hely L. Meirelles, ao Poder Público só é permitido

prestar serviço público diretamente, mediante remuneração, quando necessária aos imperativos

da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei (art. 173,

CRFB/88).

d) Quanto aos destinatários serviços uti universi (ou universais), isto é, serviços

prestados à coletividade e por isso indivisíveis, isto é, não mensuráveis em sua utilização. Como

se terá oportunidade de analisar pormenorizadamente no módulo de Direito Tributário, os

serviços prestados com caráter geral são remunerados via impostos, em contraposição aos

serviços que são passíveis de mensuração, tributados via taxas. São exemplos de serviços

públicos uti universi a educação, a saúde e a segurança pública; Serviços uti singuli (ou

singulares, individualizáveis), isto é, são os que têm usuários determinados e utilização particular

e mensurável para cada destinatário (MEIRELLES, 2009, P. 335). Os serviços uti singuli são

remunerados por tributo, isto é, taxa, ou também por tarifa (preço público).

7.3 Formas e meios de prestação dos serviços públicos

A prestação dos serviços públicos pode ocorrer de maneira:

a) centralizada, isto é, prestada pelos próprios órgãos do Poder Público, em seu nome e

sob sua exclusiva responsabilidade. Nesses casos a Administração Pública é titular e também

prestadora do serviço público (MEIRELLES, 2009, p. 344).

b) descentralizada, isto é, aquele que tem sua titularidade, ou, sua titularidade e

prestação transferida a autarquias, fundações, empresas públicas ou privadas, particulares

individualmente considerados ou consórcios públicos. Essa transferência pode ocorrer mediante

outorga ou delegação. Enquanto a outorga se dá mediante lei e pode transferir a titularidade e

a execução do serviço público, a delegação ocorre mediante ato administrativo, podendo

transferir apenas a execução do serviço público. Ademais, enquanto a outorga ocorre, de regra,

62

por prazo indeterminado, a delegação ocorre por prazo determinado (MEIRELLES, 2009, p. 344-

345).

c) desconcentrada, isto é, prestada de maneira centralizada pela Administração Pública,

mas distribuída entre órgãos da Administração para facilitar a prestação do serviço e a

disponibilidade aos usuários. Como se vê, a descentralização é a prestação do serviço público

mediante a transferência da titularidade e da execução, ou, apenas da execução para outra

entidade ou para particulares, enquanto que a desconcentração não transfere a titularidade,

nem a execução do serviço público, mas o presta mediante a mesma entidade, através de seus

órgãos.

Já a execução dos serviços públicos, pode ser direta ou indireta. É importante salientar

que não há relação entre a execução direta ou indireta do serviço público com a Administração

Pública Direita ou Indireta.

Execução direta significa a prestação do serviço pelo próprio responsável, de maneira

direta, isto é, sem a contratação de terceiros.

Execução indireta, por sua vez, significa a prestação do serviço através de terceiros.

Tanto a Administração Pública Direta, como a Indireta, ou como os concessionários,

permissionários e autorizatários podem prestar os serviços públicos de maneira direta ou

indireta, o que será determinado com base na execução pelos próprios meios ou pela

contratação de terceiros para aludida execução.

No entanto, há que se salientar que nem todos os serviços públicos são passíveis de

execução indireta, devendo a entidade ou particular incumbido da execução estar atento às

vedações legais e administrativas.

7.4 Concessão de serviço público

As entidades públicas e também as privadas podem prestar serviços públicos. Dispõe o

artigo 175 da CRFB/88 que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

A norma de eficácia limitada acima mencionada foi regulamentada pela Lei n.º 8.987/95.

Segundo aludido diploma legal, as concessões de obras e serviços públicos e as permissões de

serviços públicos serão regidos: pelo artigo 175 da CRFB/88, pela Lei n.º 8.987/95, por outras

normas legais pertinentes e pelas cláusulas contratuais do contrato respectivo.

Em se tratando de concessão de serviço público, dispõe a lei acerca da obrigatoriedade

de licitação, na modalidade concorrência, ressalvada a hipótese do concessionário ser consórcio

público, quando a licitação estará dispensada. Uma concessão pode ser apenas para prestação

de um serviço público, mas também pode ser para prévia execução de uma obra e posterior

prestação do serviço público. Por exemplo, é concessão para prestação de serviço público a

licitação para determinação da empresa que atuará no transporte público intermunicipal, assim

como é concessão para prévia execução de obra e posterior prestação de serviço público a

licitação para concessionária construir/reformar estradas e mantê-las em condições ideais.

Neste último caso, a empresa ou consórcio (junção de empresas) realiza a obra por suas

expensas e depois é remunerada mediante tarifas pagas pelos usuários.

Segundo o conceito legal, concessão de serviço público é a delegação de sua prestação,

feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa

63

jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua

conta e risco e por prazo determinado (art. 2º, II, Lei n.º 8.987/95).

Também segundo o conceito legal, concessão de serviço público precedida da execução

de obra pública é a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou

melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,

mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas

que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o

investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço

ou da obra por prazo determinado.

Em se tratando de concessão de serviço público, há que se estar atento à

impossibilidade de interrupção, em vista do princípio da continuidade do serviço público, mas a

lei não considera descontinuidade do serviço a interrupção em situação de emergência ou após

prévio aviso, quando:

a) motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; ou

b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.

7.5 Política tarifária

As tarifas do serviço público prestado mediante concessão serão fixadas pelo preço da

proposta vencedora da licitação, assegurada sua revisão. Como se vê, o preço da tarifa é

elemento fixado no momento do julgamento das propostas da licitação, não podendo ser

alterado unilateralmente pelo concessionário, mas sendo-lhe assegurado a revisão do valor para

que se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Exceto o imposto de renda, qualquer criação, alteração ou extinção de tributos ou

encargos legais supervenientes à apresentação da proposta, desde que comprovado seu

impacto, implicarão na revisão das tarifas, para mais ou para menos, conforme o caso. A

remuneração do concessionário de serviço público pode não advir apenas das tarifas pagas pelo

usuário. A lei n.º 8.987/95 autoriza o poder concedente, desde que previsto no edital de licitação

que, dada a peculiaridade do serviço e insuficiência das tarifas, possa o concessionário valer-se

de fontes alternativas, geradoras de receita, as quais deverão estar expressamente previstas no

edital de licitação.

7.6 Procedimento licitatório

No julgamento da licitação, a Administração Pública considerará um dos seguintes

critérios:

a) o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

b) a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da

concessão;

c) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; d) melhor

proposta técnica, com preço fixado no edital;

e) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do

serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

64

f) melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga

da concessão com o de melhor técnica; ou

g) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

Mediante igualdade de condições, será conferida preferência para empresa brasileira (art. 17,

§4º, Lei n.º 8.987/95).

A outorga de licitação, assim como de permissão, não tem caráter de exclusividade, isto

é, não impede a Administração Pública de outorgar novas concessões ou permissões sobre o

mesmo ramo de serviço.

Em se tratando de licitação para concessão de serviço público, admite-se a inversão da

ordem nas fases de habilitação e julgamento, isto é, encerrada a fase classificatória das

propostas, será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante mais bem

classificado. Se os documentos estiverem em situação regular, o licitante será declarado

vencedor, se não, serão analisados os documentos do segundo mais bem classificado, e assim

sucessivamente.

7.7 Contrato de concessão

Dispõe a lei n.º 8.987/95 que são essenciais ao contrato de concessão as cláusulas

relativas:

a) ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

b) ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

c) aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

d) ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

e) aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária,

inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço

e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das

instalações;

f) aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

g) à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de

execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

h) às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua

forma de aplicação;

i) aos casos de extinção da concessão;

j) aos bens reversíveis;

k) aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à

concessionária, quando for o caso;

l) às condições para prorrogação do contrato;

m) à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária

ao poder concedente;

n) à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária;

65

o) ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

A lei autoriza que o contrato de concessão preveja o emprego de mecanismos privados

de solução de conflitos, como a arbitragem, nos termos da Lei n.º 9.307/96.

É responsabilidade do concessionário a execução do serviço público, logo, também são

de sua responsabilidade os prejuízos dele decorrentes ao poder concedente, aos usuários ou a

terceiros, caso em que a existência de fiscalização pelo poder concedente não exclui, tão pouco

atenua tal responsabilidade. Por disposição legal, é de 5 (cinco) anos o prazo prescricional para

ajuizamento de ação indenizatória.

Consabido, as concessionárias de serviços públicos podem terceirizar determinadas

atividades decorrentes da prestação de serviços públicos, atividades estas de caráter acessório,

evidentemente, casos em que os contratos de terceirização serão regidos apenas pelo direito

privado, não havendo que se falar em relação jurídica entre terceiros e o poder concedente.

A terceirização envolve atividade acessórias, como se mencionou, e é modalidade

totalmente diversa da subconcessão, que, por sua vez, é a transferência da concessão, em

analogia à sublocação dos contratos locatícios. Para que se fale em subconcessão é obrigatória

a prévia autorização contratual, bem assim exige-se licitação mediante concorrência, sob pena

de caducidade da concessão.

7.8 Encargos decorrentes da concessão

A concessão gera encargos tanto ao poder concedente como ao concessionário. Assim,

são encargos do poder concedente:

a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

c) intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

d) extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas

pertinentes e do contrato;

f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas

contratuais da concessão;

g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e

reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra

pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à

concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão

administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a

diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a

responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e

conservação;

66

k) incentivar a competitividade; e

l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos

ao serviço.

Por sua vez, são encargos do concessionário:

a) prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis

e no contrato;

b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos

definidos no contrato;

d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras,

aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder

concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-

los adequadamente; e

h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

7.9 Intervenção

Em razão da supremacia do interesse público sobre o privado, pode a Administração

Pública intervir na concessão para assegurar a adequação da prestação do serviço público,

intervenção esta que será formalizada através de decreto do poder concedente, o qual conterá

a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Declarada intervenção, exige-se abertura de procedimento administrativo em até 30

(trinta) dias, com a finalidade de comprovar as causas determinantes da medida, bem como

para apurar responsabilidades, assegurado sempre o direto à ampla defesa.

O prazo para conclusão do procedimento administrativo de intervenção é de 180 (cento

e oitenta) dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Finda a intervenção, se não extinta a concessão, a administração do serviço público será

devolvida ao concessionário.

7.10 Extinção da concessão

A concessão pode ser extinta por:

a) Ocorrência do termo contratual;

b) Encampação, isto é, o Estado retoma o serviço público durante o prazo da concessão,

retirando do concessionário a delegação para sua execução. A encampação depende de lei que

a autorize, bem como de prévio pagamento de indenização ao concessionário. O motivo da

encampação é o interesse público.

67

c) Caducidade, isto é, o Estado retoma o serviço público, retirando do concessionário a

delegação para sua execução. A caducidade decorre da inadimplência da concessionária e não

depende de lei, mas de processo administrativo, assegurado o direito à ampla defesa. A

caducidade pode ser declarada quando

c.1) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base

as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; c.2) a

concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares

concernentes à concessão;

c.3) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as

hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

c.4) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para

manter a adequada prestação do serviço concedido;

c.5) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos

prazos;

c.6) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de

regularizar a prestação do serviço; e

c.7) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação

de tributos, inclusive contribuições sociais.

d) Rescisão, que pode ser administrativa (amigável) ou judicial;

e) Anulação, isto é, decorrente da prática de atos ilegais por uma das partes; e

f) Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do

titular, no caso de empresa individual.

Extinto o contrato administrativo, retornam ao poder concedente todos os bens

reversíveis, direitos e privilégios que haviam sido transferidos ao concessionário.

7.11 Permissões e autorizações

Opostamente à concessão, a permissão não tem caráter de estabilidade, mas de

precariedade. Enquanto a concessão de serviço público exige autorização legal, a permissão não.

A concessão exige que a licitação observe a modalidade concorrência, já a permissão admite

qualquer modalidade licitatória. A concessão é firmada mediante contrato administrativo por

prazo determinado, e somente pode ser celebrado por pessoas jurídicas ou consórcios de

empresas, já a permissão é formalizada mediante contrato de adesão, sem prazo fixado,

podendo ser revogada a qualquer momento pelo poder concedente, além de abranger pessoas

jurídicas e também pessoas físicas.

Por derradeiro, em se tratando de autorizações, figura não disciplinada pela Lei n.º

8.987/95, pode-se dizer que são formalizadas através de ato administrativo nitidamente

precário e discricionário, direcionado apenas para serviços de menor relevância e complexidade,

como a conservação de uma praça pública, por exemplo, em troca da utilização de espaços,

previamente delimitados, para publicidade.

8. SERVIDORES PÚBLICOS

68

Servidor público, em sentido estrito, é a pessoa física prestadora de serviços para os

entes federativos da Administração Pública Direta ou para as autarquias ou fundações públicas,

sob regime estatutário ou celetista. Em sentido amplo, é a pessoa física prestadora de serviços

para a Administração Pública Direta ou Indireta, incluídos no último caso as pessoas jurídicas de

direito privado, tal como as empresas públicas e sociedades de economia mista.

A expressão servidor público é restritiva, motivo pelo qual tem se admitido a expressão

agente público como a mais adequada, dada sua amplitude.

Agente público é gênero, do qual são espécies, na doutrina de Hely L. Meirelles:

a) Agente Político: são os componentes do governo no seu primeiro escalão. Exercem

atribuições constitucionais. São investidos nos cargos ou mandatos através de eleição,

nomeação ou designação. Possuem plena liberdade funcional, ou seja, não estão

hierarquizados. É a Constituição quem aponta os limites desses agentes. São agentes políticos:

a.1) No Poder Executivo: os Chefes do Executivo, isto é, o Presidente da República, o

Governador dos Estados, o Prefeito Municipal; os auxiliares 80 imediatos desses chefes, isto é,

os Ministros de Estado, os Secretários Estaduais e os Secretários Municipais;

a.2) No Poder Legislativo: os membros das corporações legislativas, isto é, os Senadores

da República e os Deputados Federais na órbita federal, os Deputados Estaduais na órbita

estadual, e os Vereadores na órbita municipal;

a.3) No Poder Judiciário: os magistrados, promotores de justiça, procuradores da

República etc.;

Também estão incluídos entre os agentes políticos os Ministros do Tribunal de Contas

da União.

b) Agente Administrativo: é a grande massa dos servidores públicos, dos agentes

públicos. Estão sujeitos à hierarquia funcional. Incluem-se os concursados, os temporários e os

ocupantes de cargos em comissão.

c) Agente Honorífico: são particulares convocados, nomeados ou designados para

prestar, transitoriamente, uma função pública. O agente honorífico não é servidor público, mas

ele pode receber pró-labore e pode ter o tempo de prestação de serviço computado como

tempo de trabalho para fins de aposentadoria. O agente honorífico não tem vínculo de emprego.

No momento em que o agente honorífico está exercendo a sua função ele deve respeito à

hierarquia, sendo, para fins criminais, considerado “funcionário público”. Os jurados no Tribunal

do Júri, e os mesários nas eleições, configuram típicos exemplos de agentes honoríficos.

d) Agente Delegado: é um particular que recebe a incumbência de prestar uma

atividade ou executar uma obra ou serviço em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo

as normas do Estado. Agente delegado não é servidor público. O que diferencia o agente

delegado dos demais é a remuneração. Os agentes delegados são remunerados através de

tarifas ou preços públicos. Quanto a eventuais danos causados pelo agente delegado a terceiros,

ele é diretamente responsável, possuindo o Estado mera responsabilidade subsidiária. São

exemplos de agentes delegados: concessionários, permissionários, leiloeiros oficiais, tradutores,

intérpretes etc.

e) Agente Credenciado: são aqueles que recebem a incumbência da administração para

representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica mediante remuneração

69

do poder público. É exemplo de agente credenciado aquele designado para representar o país

em uma conferência internacional.

f) Militares: por expressa disposição constitucional, os militares foram separados dos

demais servidores públicos, possuindo estatuto e regras próprias.

A classificação dos servidores públicos, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello

guarda diferenças em relação a classificação acima apresentada. Assim, cabe mencionar que

segundo citado autor, a classificação dos agentes públicos deveria ser dada da seguinte maneira:

a) Agentes políticos: quanto aos agentes políticos, há identidade doutrinária entre Hely

L. Meirelles e Celso A. Bandeira de Mello, pelo que se deixa de tecer maiores considerações,

todas apresentadas anteriormente.

b) Servidores públicos: os servidores públicos são todas as pessoas físicas prestadoras

de serviços à Administração Pública, os quais subdividem-se em:

I) funcionários públicos, regidos pelo regime estatutário e ocupantes de cargos públicos;

II) empregados públicos, regidos pelo regime celetista e ocupantes de empregos

públicos; e

III) servidores públicos temporários, regidos por regime administrativo especial e

exercentes de função pública de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, IX, da

CRFB/88, regulamentado pela Lei n.º 8.745/93.

c) Particulares em colaboração com o poder público. A prestação de serviços à

Administração Pública pode ocorrer mediante remuneração, ou não, assim como pode decorrer

de vínculo de emprego, ou não.

Os particulares podem prestar serviços à Administração Pública por:

I) delegação da Administração Público, isto é, os funcionários de empresas que

obtiverem a concessão ou permissão de atuação para prestação de serviços públicos, em

analogia aos agentes delegados, segundo a doutrina de Hely L. Meirelles;

II) requisição, nomeação e designação, para funções não remuneradas, mas importantes

para o Estado, em analogia aos agentes honoríficos, segundo a doutrina de Hely L. Meirelles; e

III) gestores de negócios, isto é, exercentes de função pública determinada e em

momentos excepcionais.

8.1 Regime Jurídico

O regime jurídico do servidor público pode ser:

a) estatutário;

b) celetista; ou

c) administrativo especial.

O servidor público estatutário, também denominado de servidor público em sentido

estrito, é titular de cargo público, cargo que pode ser efetivo ou em comissão. O regime jurídico

previdenciário é o estatutário. Pode-se encontrar o servidor público estatutário na

70

administração pública direta, nas autarquias e nas fundações. Os servidores da empresa pública

e da sociedade de economia mista sempre serão regidos pela CLT, nunca por um estatuto. 82

Estatuto é um diploma legal que contém os direitos e obrigações daqueles que

ingressaram no regime jurídico estatutário. Não há direito adquirido ao regime jurídico da época

de ingresso. No regime estatutário há negação à teoria geral dos contratos, inexistindo

manifestação de vontade do interessado, havendo, ademais, o direito a alteração unilateral do

regime jurídico pela administração.

Empregado público é o titular de emprego público. Toda pessoa física regida por norma

trabalhista é chamado de empregado público. Os empregados públicos estão sujeitos ao regime

geral da previdência social e não adquirem estabilidade, diferentemente dos servidores

estatutários.

Trabalhador contratado por tempo determinado é aquele que exerce funções

temporárias mediante regime jurídico especial (administrativo especial), cuja disciplinação

incumbe a cada unidade da federação. Um exemplo típico de trabalhadores contratados por

prazo determinado são os responsáveis pela feitura do censo nacional, contratados pelo IBGE,

sem que exerçam um cargo ou emprego, mas exercentes de função pública.

8.2 Organização do serviço público

As entidades são livres para organizar o serviço público, o qual é distribuído em cargos

e funções, como abaixo se explica:

a) Cargo: é o lugar na organização do serviço público, sempre previsto em lei e com

responsabilidade específica. Todo cargo recebe uma denominação própria. Os cargos são típicos

do regime estatutário, posto que no regime celetista chamam-se empregos. Também pode

ocupar um cargo aquele que for regido pelo regime administrativo especial.

Os cargos distribuem-se em: a.1) Classe, isto é, o agrupamento de cargos da mesma

profissão e com idênticas atribuições, responsabilidade e vencimentos. Ex.: classe dos juízes

substitutos, classe dos juízes de entrância inicial, classe dos juízes desembargadores etc.

a.2) Carreira, isto é, o agrupamento de classes da mesma profissão ou atividade,

escalonadas segundo a hierarquia do serviço. Ex.: a somatória das classes dos juízes substitutos,

juízes desembargadores e juízes de primeira entrância forma a carreira da magistratura.

a.3) Quadro, isto é, o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções gratificadas de um

mesmo poder, órgão ou serviço. Ex.: somatória das carreiras da magistratura, dos oficiais de

justiça e dos escreventes forma o quadro do Poder Judiciário.

b) Função: é o encargo ou atribuição do agente público. Todo cargo possui uma função,

mas nem toda função diz respeito a um cargo. Isso ocorre em razão das funções temporárias,

pois aquele que é contratado temporariamente não terá cargo, mas apenas uma função, tendo

em vista que se trata de um serviço excepcional.

c) Função de confiança: só pode ser exercida por servidores ocupantes de cargo efetivo

(concursados). As funções de confiança destinam-se a direção, chefia ou assessoramento.

d) Cargo em comissão: possui sempre caráter temporário, não havendo que se falar em

estabilidade no cargo em comissão. É de livre nomeação e, da mesma forma, de livre

exoneração.

71

Qualquer pessoa pode ocupar cargo em comissão, inclusive o servidor público efetivo.

O cargo em comissão muito se assemelha à função de confiança, pois assim como esta, também

destina-se à direção, chefia e assessoramento.

8.3 Criação, transformação e extinção de cargos, funções e empregos públicos

No âmbito do Poder Executivo, incumbe a lei criar, transformar ou extinguir cargos,

empregos e funções públicas. A iniciativa dessa lei compete ao Chefe do Poder Executivo, sendo-

lhe de competência exclusiva. Atenção, é importante ter em mente o conteúdo do artigo 84, VI,

b, da CRFB/88, segundo o qual compete privativamente ao Presidente da República dispor,

mediante decreto, sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.

No âmbito do Poder Legislativo não se exige lei para criar, transformar ou extinguir

cargos, funções ou empregos públicos, sendo suficiente uma Resolução, que é uma espécie

normativa que dispensa a sanção do Chefe do Executivo.

No âmbito do Poder Judiciário, a criação, transformação e extinção de cargos, funções

e empregos públicos dependem de lei. A iniciativa dessa lei é privativa do Supremo Tribunal

Federal, dos Tribunais Superiores ou dos Tribunais de Justiça dos respectivos Estados.

No âmbito do Ministério Público, a criação, transformação e extinção depende de lei,

cuja iniciativa é do Procurador Geral de Justiça e do Procurador Geral da República.

8.4 Disciplina constitucional

A organização do serviço público tem a obrigação de respeitar as disposições da

Constituição Federal, disposições que serão abaixo apresentadas.

8.4.1 Acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos

Todo brasileiro ou estrangeiro tem direito ao acesso a um cargo, emprego ou função

pública, entretanto existem alguns cargos que são privativos para brasileiros natos, quais sejam:

1) de Presidente da República;

2) de Vice-Presidente da República;

3) de Presidente da Câmara dos Deputados;

4) de Presidente do Senado Federal;

5) de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

6) da carreira diplomática;

7) de oficial das Forças Armadas; e

8) de Ministro de Estado da Defesa.

A Constituição ainda dispõe que todos têm direito de acesso ao cargo público, mas

desde que preenchidos certos requisitos ou condições previstas em lei, como idade mínima de

18 anos, escolaridade compatível com o cargo, aptidão mental e física, gozo dos direitos

políticos, militares e eleitorais.

8.4.2 Concurso Público

72

É instrumento que o poder público utiliza para alcançar a eficiência, a moralidade, a

isonomia e a perfeição no serviço público. O concurso público objetiva afastar os inaptos e os

apadrinhados. Existem dois tipos de concurso público: o concurso de provas; e o concurso de

provas e títulos.

Quanto as empresas públicas e as sociedades de economia mista, exige-se a realização,

no mínimo, de um processo seletivo com ampla publicidade.

Ao Poder Judiciário é lícito intervir em um concurso público, desde que provocado para

tanto, porém a apreciação do resultado de um concurso público fica limitada aos aspectos de

legalidade do mesmo.

O prazo de validade de um concurso público é de 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado

por uma única vez por igual período.

Por fim, cumpre mencionar que são exceções ao concurso:

a) cargos em comissão;

b) contratação por tempo determinado;

c) aproveitamento no serviço público, sem concurso e com estabilidade ao ex-

combatente da 2ª guerra mundial, nos termos do artigo 53, I, do ADCT;

d) estabilidade aos servidores públicos civis da União, Estados Membros, Distrito Federal

e Municípios que já estavam há cinco anos no seu cargo e não eram concursados quando da

promulgação da Constituição Federal de 1988 (artigo 19 do ADCT);

e) indicação para ocupação de cargos pelo quinto constitucional.

8.4.3 Investidura

Investidura é o meio pelo qual o agente público se vincula ao Estado. São formas de

investidura:

a) Administrativa: destinada à formação no quadro dos agentes públicos. A grande

maioria dos agentes públicos são investidos administrativamente. Ela pode acontecer por

nomeação (concurso público), por designação, admissão ou eleição administrativa.

b) Política: ocorre através de eleição (todas as corporações legislativas e as chefias do

Executivo), ou através de nomeação (altos cargos do executivo, como Ministros, Secretários, o

Procurador Geral da República, etc.);

c) Originária: é a primeira vinculação do agente ao Estado.

d) Derivada: é a que decorre de uma investidura anterior, como uma promoção,

remoção ou transferência.

e) Vitalícia: aquela que ocorre em caráter perpétuo, como no caso de juízes, promotores

etc. Nestes casos, só há que se falar em destituição por processo judicial.

f) Efetiva: quando há presunção de definitividade, o que ocorre após o término do

estágio probatório. A destituição pode ocorrer por processo judicial ou administrativo

disciplinar.

73

g) Em comissão: possui natureza transitória, destinada aos cargos e funções de

confiança.

8.4.4 Desinvestidura

Desinvestidura é a maneira pela qual o agente se desvincula da Administração Pública.

Pode ocorrer mediante:

a) Demissão: que é a punição por uma falta grave. Para os servidores vitalícios só pode

ocorrer mediante processo judicial, já para os servidores estáveis pode ocorrer mediante

processo administrativo ou judicial;

b) Exoneração: que é o pedido de desvinculação por parte do agente;

c) De ofício – ad nutun: destinada a desvinculação de um ocupante de cargo em

comissão.

d) Motivada: a qual é dirigida a servidor não estável quando, por exemplo, não foi

considerado apto durante o estágio probatório, ou, no caso de servidor estável, quando seu

desempenho for insuficiente;

e) Dispensa: que é aplicada ao empregado regido pelo regime celetista, desde que não

haja justa causa.

8.4.5 Reintegração, recondução, reversão e aproveitamento

Reintegração é o retorno do servidor para o mesmo cargo que ele ocupava, o que ocorre

mesmo que alguém já esteja em seu lugar.

Com a reintegração o servidor retorna ao cargo do qual fora demitido, recebendo o

pagamento integral dos vencimentos e vantagens referentes ao tempo em que ele esteve

afastado, desde que tenha ficado reconhecida a ilegalidade da demissão, seja em decisão judicial

ou administrativa. A pessoa que estava ocupando o lugar do reintegrado será reconduzida ao

cargo de origem, será aproveitada em outro cargo, ou será colocada em disponibilidade, com

remuneração proporcional ao tempo de serviço.

Somente poderá ser reconduzido o servido estável. Recondução, por sua vez, é o

retorno ao cargo anteriormente ocupado em decorrência da reintegração do anterior ocupante.

Também pode-se falar em reintegração quando o servidor é inabilitado em estágio probatório

relativo a outro cargo, retornando, pois, a seu cargo de origem.

Já a Reversão é instituto relacionado a aposentadoria. Ocorre quando o aposentado

volta ao exercício do cargo. Ocorre a reversão quando um aposentado por invalidez recobra a

saúde e é julgado apto ao exercício laborativo, por exemplo.

Aproveitamento, como mencionado, é o deslocamento do servidor em disponibilidade

para determinado cargo, com remuneração compatível com o anteriormente ocupado.

8.4.6 Paridade de Vencimentos Nos termos do artigo 37, XII da CRFB/88, deve haver

igualdade de vencimentos para um mesmo cargo com funções iguais ou assemelhadas.

8.4.7 Vedação de Equiparação e Vinculação Nos termos do artigo 37, XIII da CRFB/88 fica

vedada a equiparação, isto é, a previsão legal de remuneração idêntica à de outro e determinado

cargo, assim como a vinculação, isto é, a previsão legal de atrelar uma remuneração a outra.

74

A Constituição proíbe a equiparação e a vinculação, mas apresenta exceções:

a) Equiparação: a CRFB/88 equipara os Ministros dos Tribunal de Contas da União aos

do Superior Tribunal de Justiça;

b) Vinculação: a CRFB/88 vincula os subsídios do Supremo Tribunal Federal com todo o

Poder Judiciário.

8.4.8 Acumulação de cargos, empregos e funções públicas

Via de regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções

públicas, vedação que alcança tanto a administração pública direta como a indireta. O motivo

dessa vedação é a prevenção para que o cargo, emprego ou função possa ser exercido da

maneira mais eficiente possível.

Há que se estar atento que a proibição destina-se a cargos, empregos e funções públicas,

o que nada impede que o servidor público exerça outra atividade na iniciativa privada, salvo

algumas exceções, como:

a) ocupantes de cargo da Magistratura ou do Ministério Público, que podem exercer

apenas o magistério, lembrando que magistério engloba as funções de professor, diretor e

reitor;

b) professores, que podem acumular dois cargos de igual natureza;

c) professores, que podem acumular seu cargo com outro técnico ou científico;

d) profissionais da saúde, que podem acumular dois cargos ou empregos, desde que

privativos dessa natureza e com profissões regulamentadas.

Quanto à questão de acumulação e exercício de mandatos eletivos, há peculiaridades a

saber:

a) Mandato eletivo federal, estadual ou distrital: Eleito, o ocupante de cargo público não

o perderá, tendo apenas que se afastar do cargo original. Esse afastamento ocorre com prejuízo

de sua remuneração, naturalmente, ficando apenas com a remuneração de seu cargo eletivo.

Findo o mandato a pessoa volta a assumir seu cargo originário. Mesmo estando afastado do

cargo originário, há o computo do período como tempo de serviço para fins de aposentadoria,

mas não o será computado para fins de promoção por merecimento.

b) Mandato de Prefeito Municipal: O Prefeito Municipal é o único que pode optar pela

remuneração de um ou de outro cargo, quando eleito.

c) Mandato de Vereador: Se houver compatibilidade de horário, é permitido ao vereador

exercer dois cargos e receber por ambos. Em não havendo compatibilidade de horário, o

vereador poderá escolher qual remuneração deseja receber, em similitude do que ocorre com

o Prefeito Municipal.

8.4.9 Estabilidade

A estabilidade é um atributo com caráter pessoal, é uma garantia constitucional de

permanência no serviço público.

75

São condições (concomitantes) para se alcançar a estabilidade: a) nomeação em caráter

efetivo: a efetividade é um atributo do cargo, é uma característica da nomeação. É em razão

disso que o funcionário temporário e o empregado (regido pela CLT) não adquirem estabilidade.

b) decorrer de concurso público: não se permite que aquele que exerce cargo em

comissão adquira estabilidade.

c) estágio probatório de 3 anos: é o período em que os aprovados em concurso público

são avaliados. É necessário memorizar que o prazo de estágio probatório para a Magistratura e

o Ministério Público é de apenas 2 anos.

d) avaliação especial de desempenho: caso o servidor seja considerado apto, passará a

gozar de estabilidade para o exercício de seu cargo, mas se a comissão atestar que a pessoa não

satisfaz as condições ela será exonerada.

8.4.10 Previdência social

O regime previdenciário interessante ao direito administrativo é o regime jurídico

peculiar, acerca do qual se passa a tecer sucintas informações.

Segundo aludido regime, são três as regras de aposentadoria:

a) Aposentadoria por invalidez permanente, que será atestada mediante perícia médica;

b) Aposentadoria compulsória, que ocorre aos 70 anos de idade.

c) Aposentadoria voluntária, desmembrada em:

c.1) com percepção de proventos integrais: se homem, mediante 60 anos de idade e 35

anos de contribuição; e se mulher, mediante 55 anos de idade e 30 anos de contribuição.

c.2) com percepção de proventos proporcionais: se homem, mediante 65 anos de idade;

e se mulher, mediante 60 anos de idade, somados, em ambos os casos, de ao menos 10 anos de

efetivo exercício no serviço público e ao menos 5 anos no cargo efetivo em que se dará a

aposentadoria.

8.4.11 Sistema remuneratório

O sistema remuneratório dos agentes públicos engloba os subsídios e a remuneração,

na qual se incluem os vencimentos e o salário.

Quanto ao salário, especificamente, por ser auferido pelo empregado público (regido

pela CLT) não é relevante ao estudo do direito administrativo.

A Constituição Federal de 1988 prevê uma revisão geral anual dos subsídios e

vencimentos, cujo objetivo é atualizar o valor e o poder aquisitivo da moeda.

No Brasil, o teto da remuneração pública é dado pelos vencimentos dos Ministros do

Supremo Tribunal Federal.

Feitas essas considerações, passa a conceituação do que seja subsídio e vencimentos,

relevantes ao direito administrativo.

Subsídio é uma inovação trazida pela Emenda Constitucional n.º 19/98. Subsídio é uma

espécie de remuneração fixada em parcela única, da qual não pode ser acrescida verba

adicional, verba de representação, abono, gratificação etc.

76

A Constituição Federal apresenta um rol de agentes públicos que obrigatoriamente

devem receber subsídios. O artigo 39, §4º da CRFB/88 menciona em rol exemplificativo que

membro de Poder, detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e

Municipais serão remunerados por subsídio.

A Constituição também faculta a remuneração por meio de subsídios para os que

preencham duas condições: organização em carreira; e lei específica aplicando tal

determinação.

Embora se tenha mencionado que a remuneração por subsídios é feita por parcela

única, não se admitindo adicionais, é necessário esclarecer que entre estes não estão incluídos

os pagamentos de verbas indenizatórias, tal como diárias e ajudas de custo.

Vencimentos, por sua vez, corresponde: a vencimento, no singular, acrescido de

vantagens pecuniárias. O vencimento, no singular, corresponde ao padrão fixado em lei, isto é,

a base remuneratória. Junto a esse padrão podem ser acrescidas vantagens pecuniárias, como

adicionais, gratificações, abonos etc. O total, isto é, a somatória da base remuneratória

(vencimento, no singular) com as vantagens pecuniárias, corresponde aos vencimentos (no

plural).

Em se tratando de sistema remuneratório, é garantia constitucional ao servidor público

a irredutibilidade de vencimentos, a qual é nominal, isto é, não representa a garantia

relacionada a perda do poder aquisitivo do dinheiro. O que a garantia da irredutibilidade tutela

é a manutenção do valor pago, mas não o acompanhamento deste valor às médias de mercado,

mantendo-lhe o poder aquisitivo. Por exemplo, um servidor que receba R$ 1.000,00 (mil reais)

mensais possui a garantia de não-redução desse valor, mas com o decurso do tempo, em razão

das ordinárias altas de mercado, o valor não dará ao servidor o mesmo poder de compra, o que

não está albergado na garantia de irredutibilidade, portanto.

8.4.12 Instrumentos aplicados para apuração de irregularidades praticadas pelos servidores

8.4.12.1 Sindicância

Sindicância é um meio sumário de apuração de irregularidades. O prazo de duração de

uma sindicância é de 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período. Na sindicância é

possível aplicar advertência, repreensão e também suspensão de até 30 dias. Se a suspensão for

superior a 30 dias, exige-se um processo administrativo disciplinar. Também não se admite a

demissão por sindicância.

Finda a sindicância é elaborado um relatório, sendo possível arquivá-la ou concluir pela

necessidade de advertência ou suspensão do servidor, porém, se o caso for de demissão, deverá

ser instaurado um processo administrativo disciplinar.

É necessário o estabelecimento de contraditório e de ampla defesa.

8.4.12.2 Processo administrativo disciplinar

Possui duração máxima de 60 dias, improrrogáveis. Só é possível penalizar um servidor

com demissão por meio de um processo administrativo disciplinar. Naturalmente, findo o

processo administrativo disciplinar também pode-se concluir pela desnecessidade da demissão

e aplicação de mera advertência ou suspensão.

77

Se o servidor que se estiver a processar for vitalício, ele não poderá ser demitido via

processo administrativo disciplinar, mas somente através de ação judicial.

Nos termos da súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça, é necessário a presença de

advogado em todo processo administrativo disciplinar.

8.4.13 Responsabilidade dos servidores

Qualquer agente público no exercício de suas funções possui obrigações e,

consequentemente, responsabilidades. Existem três formas de responsabilidade: a

administrativa, a civil e a criminal, isso sem mencionar a decorrente de ato de improbidade

administrativa.

a) Responsabilidade administrativa: decorre da inobservância das normas legais internas

da administração. Os instrumentos para apontar a responsabilidade administrativa do agente

público são a sindicância e o processo administrativo. A responsabilidade administrativa

independe da responsabilidade civil ou criminal, salvo se a sentença criminal provar a

inexistência do fato ou que o acusado não foi o autor do crime, caso em que haverá reflexo na

área administrativa, obrigatoriamente. Nada impede, portanto, que o processo administrativo

conclua pela demissão do agente, embora o processo criminal o tenha absolvido por

insuficiência de provas.

b) Responsabilidade civil: decorre da obrigação de reparar o dano patrimonial causado

à administração pública. Esse dano pode ter sido causado por dolo ou culpa do servidor, não

podendo a Administração isentar o agente de sua responsabilidade.

As penas decorrentes da prática de ato de improbidade administrativa, apresentadas

em capítulo próprio, possuem natureza civil, mas completam-se por outras além da reparação

dos danos.

c) Responsabilidade criminal: resulta do enquadramento do fato praticado pelo autor a

uma conduta típica descrita no Código Penal ou em legislação esparsa.

9. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A improbidade administrativa resulta do enriquecimento ilícito no exercício de

mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

O artigo 37, § 4º da CRFB/88 estipula que os atos de improbidade administrativa

importarão sanções de quatro naturezas:

a) suspensão dos direitos políticos;

b) perda da função pública;

c) a indisponibilidade dos bens; e

d) ressarcimento ao erário.

Tais sanções foram disciplinadas pela Lei n.º 8.429/92 (Lei de Improbidade

Administrativa). Segundo mencionada lei, qualquer agente público pode praticar ato de

improbidade administrativa, seja ele servidor ou não. A conceituação de agente público é

oferecida pela própria Lei de Improbidade Administrativa, qual seja: reputa-se agente público,

78

para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem

remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de

investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no

artigo anterior (art. 2º).

Na sequência, o artigo 3º estipula que as disposições da Lei de Improbidade

Administrativa também são aplicáveis, no que pertinente, àquele que, mesmo não sendo agente

público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob

qualquer forma direta ou indireta.

Quando a Lei n.º 8.429/92 passa a tratar especificamente dos atos de improbidade

administrativa, os divide em 3 (três) seções:

a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito;

b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e

c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da

administração pública.

9.1 Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

Dispõe o artigo 9º da Lei n.º 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa

importando enriquecimento ilícito obter qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em

razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade na administração pública

direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito

Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de

entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do

patrimônio ou da receita anual, descrevendo como condutas ímprobas:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra

vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou

presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por

ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta

ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no

art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta

ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao

valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou

material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou

terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar

a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de

usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer

declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou

79

sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos

a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou

função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do

patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento

para pessoa física ou jurídica que tenha interesse 92 suscetível de ser atingido ou amparado por

ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba

pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para

omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

9.2 Atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário

Dispõe o artigo 10 da Lei n.º 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa

que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje pera

patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres de

entidades da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada

ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, descrevendo como condutas

ímprobas:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio

particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta

lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de

fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e

regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do

patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de

serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço

superior ao de mercado; VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e

regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

80

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades

legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz

respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de

qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer

das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público,

empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de

serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação

orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

9.3 Atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração

pública

Dispõe o artigo 11 da Lei n.º 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa

que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os

deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, descrevendo

como condutas ímprobas:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto,

na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva

divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria,

bem ou serviço.

9.4 Penas

A Lei de Improbidade Administrativa deixa claro que as sanções dela decorrentes são

independentes das sanções penais, civis e administrativas previstas em outras legislações

81

específicas, e que o ímprobo sujeita-se às seguintes cominações, as quais podem ser aplicadas

de forma isolada ou cumulativa, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9° (atos de improbidade administrativa que importam

enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos

direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do

acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa

jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10 (atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao

erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao

patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos

políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e

proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11 (atos de improbidade administrativa que atentam contra os

princípios da administração pública), ressarcimento integral do dano, se houver, perda da

função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil

de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com

o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo

prazo de três anos.

Para fixação das penas, o juiz deve levar em conta a extensão do sano causado, bem

como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

9.5 Declaração de bens Estipula a Lei de Improbidade Administrativa que a posse e o

exercício do agente público fica condicionada à apresentação de declaração dos bens e valores

que compõe seu patrimônio privado, declaração que será arquivada na repartição competente.

Anualmente, mencionada declaração deverá ser atualizada, podendo o agente público

entregar cópia da declaração anual de imposto de renda e proventos de qualquer natureza para

suprir a exigência. O agente que apresentar declaração falsa ou deixar de apresentá-la pode ser

demitido do serviço público.

9.6 Procedimentos administrativo e judicial

Dispõe o artigo 14 da Lei de Improbidade Administrativa, que qualquer pessoa poderá

representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação

destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação pode ser escrita ou

reduzida a termo, e assinada.

Instaurado procedimento administrativo, a comissão processante dará conhecimento

ao Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas da existência do mesmo, destinado à

apuração de ato de improbidade administrativa (art. 15).

Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão processante representará

ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a

82

decretação do sequestro dos bens do agente ou do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente

ou causado dano ao patrimônio público. A medida judicial de seqüestro (ação cautelar

nominada) segue o rito dos artigos 822 a 825 do Código de Processo Civil, cuja ação principal

seguirá rito ordinário e será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica

interessada, no prazo de 30 (trinta) dias da efetivação da medida requerida no bojo da ação

cautelar.

Nos processos em que o Ministério Público não atuar no processo como parte, deverá

nele intervir como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Distribuída a petição inicial, a qual deverá se fazer acompanhar dos documentos ou

justificações que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com

razões fundamentas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, o juiz

analisará se a mesma está em forma, caso em que mandará autuá-la e ordenará a notificação

do requerido, para que ofereça manifestação por escrito, a qual poderá também se fazer

acompanhar de documentos e justificações, no prazo de 15 (quinze) dias.

Com a vinda da manifestação do requerido, o juiz proferirá decisão fundamentada,

rejeitando a ação se ficar convencido da inexistência de ato de improbidade, da improcedência

da ação ou da inadequação da via eleita. Excetuadas essas situações, o juiz receberá a petição

inicial.

Recebida a petição inicial, o requerido (agora réu) será citado para apresentar

contestação. Da decisão que recebeu a petição inicial cabe agravo de instrumento.

O recebimento da petição inicial e o prosseguimento do processo não impede que, a

qualquer momento o juiz reconheça a inadequação da ação de improbidade e julgue o processo

extinto sem julgamento de mérito.

Como se percebe, o procedimento da ação de improbidade administrativa é peculiar,

tanto que aos depoimentos ou inquirições realizadas aplicam-se as disposições do artigo 221,

caput e §1º, do Código Processo Penal.

A sentença que julgar procedente a ação civil de reparação de danos ou que decretar a

perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens,

conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

9.7 Disposições Penais

O artigo 19 da Lei de Improbidade Administrativa tipifica como crime a representação

por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da

denúncia o sabe inocente.

O artigo 20 da referida lei deixa claro que a perda da função pública e a suspensão dos

direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

É importante salientar que a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade

Administrativa independe:

a) da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de

ressarcimento; ou

b) da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal

ou Conselho de Contas.

83

Quanto a prescrição das ações destinadas a punição dos atos ímprobos, regulam-se pelo

prazo de:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de

função de confiança; ou

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares

puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou

emprego.

10. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

A Administração Pública não tem a possibilidade de atuar e prestar serviços públicos nos

mais variados ramos de necessidades da sociedade por meio de sua Administração Direta. A

União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios atuam diretamente em determinadas

atividades, já em outras, necessitam no auxílio de entidades que, embora a eles relacionadas,

gozam de certa margem de autonomia para viabilizar a efetiva prestação de serviços à

sociedade.

Nesse contexto, a Administração chamada Indireta destina-se ao auxílio da

Administração Direta. A Constituição Federal de 1988 trata da Administração Indireta no âmbito

da União, a qual, pelo princípio da simetria, se aplica também aos demais entes federativos, isto

é, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Quanto ao princípio da simetria, cabe recordar que ele é responsável pela indicação dos

princípios magnos, bem como dos padrões de estrutura do Estado, os quais devem ser objeto

de reprodução simétrica nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios. A Administração

Pública, portanto, tem sua atuação realizada diretamente pelos quatro entes federativos, mas

também por entidades componentes de cada um destes, as quais constituem a chamada

Administração Pública Indireta e podem adotar a forma de:

a) autarquias;

b) fundações públicas;

c) empresas públicas;

d) sociedades de economia mista; e

e) consórcios públicos de direito público.

Como mencionado, qualquer ente federativo pode criar qualquer uma destas entidades.

Por exemplo, há autarquias federais, estaduais, distritais e municipais, assim como quaisquer

das outras entidades, existentes em todos os âmbitos federativos.

A seguir, passa-se a expor sucintamente acerca de cada entidade componente da

Administração Pública Indireta.

10.1 Autarquias

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, entidades através das quais a

Administração Pública Direta descentraliza a prestação de serviços públicos. Autarquias são

entidades autônomas, prestadoras de serviços públicos típicos, conforme bem expõe Hely Lopes

84

Meirelles, são por isso chamadas de longa manus do Estado, porque exercem atividades

próprias do Estado e nas mesmas condições que ele.

A criação das autarquias deve ocorrer mediante lei específica, obrigatoriamente, e é

com a própria lei instituidora que surge a personalidade jurídica da autarquia (e não com o

registro, como seria necessário para uma fundação ou empresa pública). As autarquias possuem

patrimônio próprio, exclusivamente público, e capacidade de autoadministração sob controle

do Estado.

As autarquias gozam de privilégios, como:

a) imunidade tributária quanto ao patrimônio, serviços e renda;

b) possuem prazos processuais diferenciados para contestar e para recorrer;

c) seus bens são impenhoráveis, não são passíveis de usucapião e não podem ser objeto

de direitos reais de garantia, etc.

O conceito legal de autarquia é dado pelo artigo 5º, I, do Decreto-lei n.º 200/67, qual

seja: serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios,

para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor

funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

O foro das autarquias federais é o da Justiça Federal, salvo as mesmas exceções previstas

para a União.

Como se teve a oportunidade de mencionar, as autarquias exercem atividades típicas

da Administração Pública Direta, não exercendo atividade econômica e, consequentemente,

não estando sujeitas à falência.

A contratação de servidores ocorre mediante concurso público, os quais serão regidos

pelo regime jurídico dos servidores públicos civis da União, nos termos da Lei n.º 8.112/90, se a

autarquia for federal.

Para aquisições e alienações as autarquias devem obediência à Lei de Licitações (Lei n.º

8.666/93).

10.1.1 Autarquias de regime diferenciado

Algumas autarquias possuem um regime jurídico diferenciado, chamadas, pois, de

autarquias de regime especial. A diferença entre as autarquias de regime especial e as de regime

comum advém da respectiva lei instituidora, a qual, no primeiro caso, confere maior autonomia

e maiores privilégios para a prática de suas atividades.

A autarquias de regime especial, também chamadas de agências reguladoras em alguns

casos, tem seu controle administrativo exercido, em âmbito federal, pelo Ministério a que se

acharem vinculadas, nos limites estabelecidos em lei.

Entre as autarquias de regime especial pode-se citar; a Ordem dos Advogados do Brasil

(OAB), o Conselho Federal de Medicina (CFM), o Banco Central do Brasil (BACEN) e as agências

reguladoras, isto é, autarquias destinadas à regulação e à fiscalização de serviços públicos, como

a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), Agência Nacional de Águas (ANA) e Agência

Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).

85

10.1.2 Responsabilidade das autarquias

As autarquias possuem personalidade jurídica, como se apontou, já que são pessoas

jurídicas de direito público. Em decorrência, as autarquias respondem pelos seus atos,

diretamente. Portanto, só há que se falar em responsabilização do ente criador da autarquia

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) em caso de não existirem mais recursos da

última. A responsabilidade do ente federativo criador é subsidiária, pois.

Há que se lembrar, por derradeiro, que a responsabilidade das autarquias é objetiva,

nos termos do artigo 37, §6º, da CRFB/88, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público

e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus

agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o

responsável nos casos de dolo ou culpa.

O prazo para ingresso de ações contra autarquias, cujo objeto seja a reparação de danos,

é de 5 (cinco) anos, sob pena de prescrição do direito.

10.2 Fundações públicas

A fundação possui natureza de pessoa jurídica de direito público ou privado, não se

confundindo com as fundações do direito privado, regidas pelo Código Civil.

A fundação não é criada por lei, como a autarquia. No entanto, exige-se a existência de

lei que autorize sua criação. A fundação destina-se à realização de atividades não lucrativas e

atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como a educação, cultura, pesquisa, sempre

merecedoras do amparo estatal (MEIRELLES, 2009, p. 360).

Como se viu, a lei relacionada à fundação apenas autoriza sua criação, cabendo ao Poder

Executivo criá-la efetivamente, assim como 99 providenciar a inscrição da mesma no Registro

Civil de Pessoas Jurídicas, só com o que a fundação adquire personalidade jurídica.

A fundação possui autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos

respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras

fontes.

Tal como ocorre com as autarquias, os contratos celebrados pelas fundações públicas

devem ser precedidos de licitação.

São exemplos de fundações: o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) e o

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

10.3 Empresas públicas

Empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação é autorizada por

lei, assim como ocorre no caso das fundações e diferentemente do que ocorre com as

autarquias, que são pela lei diretamente criadas.

A empresa pública possui patrimônio público e seu capital social é totalmente

integralizado pelo Estado. Quanto a integralização, duas espécies de empresas públicas podem

ser criadas:

a) empresa pública unipessoal, caso em que o capital social foi totalmente integralizado

por apenas um ente federado, isto é, a União, os Estados, o Distrito-Federal ou os Municípios;

86

b) empresa pública pluripessoal, caso em que o capital social foi totalmente

integralizado por mais de um ente federado.

A empresa pública destina-se à prestação de serviço público ou à exploração de

atividade econômica. Mas ainda que a empresa pública destine-se apenas à exploração de

atividade econômica, não poderá deixar de atender a um interesse público, lembrando-se que

a Constituição Federal de 1988 veda a exploração direta da atividade econômica pelo Estado,

salvo em caráter suplementar, por imperativos da segurança nacional ou de relevante interesse

público.

A empresa pública pode adotar qualquer forma societária admitida em direito,

diferentemente da sociedade de economia mista, que só pode adotar a forma de sociedade

anônima.

A personalidade jurídica de direito privado destina-se a conferir igualdade de condições

com empresas efetivamente privadas, mas isso não altera o dever de observância dos princípios

regentes da Administração Pública.

A personalidade jurídica não exime a empresa pública do dever de licitar, previamente

à celebração de contrato, tão pouco de dar provimento a seus cargos sem a realização de

concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, salvo

as hipóteses de cargos em comissão. Mesmo sendo obrigatória a realização de concurso, os

funcionários das empresas públicas não são considerados servidores públicos, salvo para fins

penais e para responsabilização por atos de improbidade administrativa. Os trabalhadores

contratados para laborar em empresa pública submetem-se ao regime celetista, apenas.

Outra questão relevante, em se tratando de empresas públicas, diz respeito à falência.

Em se tratando de empresa pública prestadora de serviço público, só há que se admitir sua

extinção por lei, pois assim como sua criação foi autorizada por uma lei, sua extinção apenas

poderá ser realizada por outra. Já no que tange as empresas públicas exercentes de atividade

econômica, em razão da Constituição tê-las submetido ao regime jurídico próprio das empresas

privadas, estão sujeitas a falência.

Na hipótese de falência da empresa pública exercente de atividade econômica, não há

responsabilidade subsidiária do ente federado que a instituiu (MEIRELLES, 2009, p.367).

Quanto aos dirigentes das empresas públicas, eles são investidos em seus cargos na

forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem. Eles ficam sujeitos ao mandado de segurança

quando exerçam funções delegadas do Poder Público (CF art. 5º, LXIX), à ação popular por lesão

ao patrimônio público (CF, art. 5º, LXXIII), à ação de improbidade administrativa (Lei 8.429/92,

arts. 1º e 2º) e à ação penal por crimes praticados contra a Administração Pública (CP, art. 327,

parágrafo único) – (MEIRELLES, 2009, p. 368).

Por derradeiro, há que se lembrar que as empresas públicas exploradoras de atividade

econômica deverão reger-se pelo estatuto jurídico do artigo 173, §1º da CRFB/88, o qual deverá

dispor sobre:

a) sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

b) a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos

direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

87

c) licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os

princípios da administração pública;

d) a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a

participação de acionistas minoritários;

e) os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

10.4 Sociedades de economia mista

Assim como as empresas públicas, as sociedades de economia mista são pessoas

jurídicas de direito privado, que devem ter sua criação autorizada por lei, assim como ocorre

com as empresas e fundações públicas e diferentemente do que ocorre com as autarquias, que

são diretamente criadas pela lei.

A participação no capital da sociedade de economia mista é do Poder Público e também

de particulares. O Estado deterá sempre mais da metade das ações que conferem direito a voto,

possuindo o controle do objeto social da sociedade, portanto. Contudo, no que tange a

participação acionária (ações que não dão direito a voto) do Estado, pode ser majoritária ou

minoritária, indiferentemente.

O conceito legal de sociedade de economia mista, segundo artigo 5º, III do Decreto-lei

n.º 200/67 é de entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para

a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com

direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.

A sociedade de economia mista só pode adotar uma forma societária, que é a de

sociedade anônima, diferentemente da empresa pública, que pode adotar qualquer forma

societária.

A contratação de funcionários para sociedade de economia mista também deve ser feita

mediante concurso público, salvo hipóteses de cargo em comissão. Os funcionários não são

considerados servidores públicos, salvo para fins penais e para casos de improbidade

administrativa. Assim como os funcionários das empresas públicas, os funcionários das

sociedades de economia mista submetem-se apenas ao regime celetista.

Com relação a falência, aplicam-se à sociedade de economia mista as mesmas

disposições das empresas públicas, isto é, se prestadoras de serviço público, não estão sujeitas

à falência, mas se explorarem atividade econômica estarão, haja vista sujeição ao regime jurídico

próprio das empresas privadas.

Por derradeiro, há que se mencionar que diferentemente das empresas públicas, as

sociedades de economia mista não possuem foro privativo.

10.5 Consórcios públicos

Consórcios públicos são contratações entre os entes federativos, isto é, entre a União,

os Estados, o Distrito Federal e os Municípios para a realização de objetivos de interesse comum.

Embora espécie da modalidade delegação de serviço público, os consórcios públicos não se

confundem com as concessões, permissões ou autorizações, já que estas relacionam-se com

particulares, enquanto que os consórcios dizem respeito apenas aos entes federativos.

88

A forma mediante a qual se formaliza o consórcio público é o contrato administrativo,

logo, a atribuição para dispor sobre normas gerais é da União, remanescendo aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios a competência suplementar.

Segundo Hely Lopes Meirelles, consórcios públicos são pessoas de direito público,

quando associação pública, ou de direito privado, decorrentes de contratos firmados entre entes

federados, após autorização legislativa de cada um, para a gestão associada de serviços públicos

e de objetivos de interesse comum dos consorciados, através de delegação e sem fins

econômicos. Trata-se de gestão associada ou cooperação associativa de entes federativos, para

a reunião de recursos financeiros, técnicos e administrativos – que cada um deles, isoladamente,

não teria –, para executar o empreendimento desejado e de utilidade geral para todos (2009, p.

377).

Os consórcios públicos podem ser firmados entre todos os entes federativos, mas há

uma ressalva, já que quando a União for celebrar convênio com Município, deverá também,

obrigatória e concomitantemente, incluir nesse convênio o(s) Estado(s) em que situado(s) o(s)

respectivo(s) Município(s).

Para atingir seus objetivos, o consórcio público poderá:

a) firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios,

contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

b) nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e

instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse

social, realizada pelo Poder Público; e

c) ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação

consorciados, dispensada a licitação.

É lícito aos consórcios públicos emitir documentos de cobrança e exercer atividades de

arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou

outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica,

pelo ente federativo consorciado.

A personalidade jurídica do consórcio público pode ser de direito público ou de direito

privado. O consórcio adquirirá personalidade jurídica:

a) de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das

leis de ratificação do protocolo de intenções;

b) de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. O

consórcio público de direito público constitui associação pública, e rege-se pelas disposições das

autarquias, integrando a estrutura da Administração Pública Indireta.

Já o consórcio público de direito privado não compõe a estrutura da Administração

Pública Indireta, devendo observar as normas de direito público no que concerne à realização

de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será

regido pelo regime celetista.

Em se tratando de prestação de serviços públicos através da administração associada

entre entes federativos, é obrigatória a observância da Lei n.º 11.107/05, isto é, é obrigatória a

celebração de consórcios públicos, sendo vedada a celebração de contrato ou outro instrumento

89

que não observe as finalidades da lei mencionada, conduta configuradora de ato de

improbidade administrativa (art. 10, XIV, Lei n.º 8.429/92), inclusive.

O consórcio público é constituído por contrato administrativo, cuja celebração depende

de prévia subscrição de protocolo de intenções. Elaborado, o protocolo de intenções deve ser

publicado na imprensa oficial. Como se mencionou, em se tratando de consórcio público de

direito público, a vigência da lei que ratifica o protocolo de intenções já lhe confere

personalidade jurídica, mas em se tratando de consórcio público de direito privado, exige-se o

atendimento dos requisitos da legislação civil.

Os entes consorciados apenas entregarão recursos ao consórcio público mediante

contrato de rateio, o qual será formalizado em cada exercício financeiro e com prazo de vigência

não superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por

objeto, exclusivamente, projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano

plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços

públicos.

O ente consorciado que não consignar em sua lei orçamentária ou em créditos

adicionais, dotações suficientes para suportar as despesas assumidas através de contrato de

rateio poderão ser excluídas do consórcio público, após prévia suspensão.

O ato de celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia

dotação orçamentária ou sem observância das formalidades legais, constitui ato de improbidade

administrativa, nos termos do artigo 10, XV, da Lei n.º 8.429/92.

10.6 Entidades paraestatais

Até o momento se expôs acerca de entidades componentes da Administração Pública

Direta ou Indireta do Estado, entidades responsáveis pela prestação de serviços públicos

obrigatórios e essenciais ao Estado.

As entidades paraestatais, como sugere a expressão, colocam-se ao lado, do Estado.

A personalidade jurídica das entidades paraestatais é de direito privado.

As entidades paraestatais dividem-se em:

a) serviços sociais autônomos, isto é, todos aqueles instituídos por lei, com

personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais

ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por

contribuições parafiscais (MEIRELLES, 2009, p. 385). São exemplos: o SESI, SENAI, SENAC etc;

b) organizações sociais, isto é, pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,

cujas atividades cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao

desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde,

qualificadas de acordo com a faculdade oferecida ao Poder Executivo pela Lei n.º 9.637/98.

Como se vê, o rótulo organização social pode ser conferido pelo Estado à pessoa jurídica de

direito privado para que ela possa gozar de determinados benefícios, como repasse

orçamentário e isenções fiscais, para que continue, dessa forma, a exercer a atividade que se

mostra relevante à sociedade (MEIRELLES, 2009, p. 386). É fundamental para a pessoa jurídica

que pretenda a obtenção do rótulo de organização social o preenchimento dos seguintes

requisitos:

90

I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes

financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de

direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto,

asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta

Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de

representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade

profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios

financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer

hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro

da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe

foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em

caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no

âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do

Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como

organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade

correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e

Reforma do Estado.

11. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

A Lei n.º 11.079/04 foi responsável por instituir normas gerais para licitação e

contratação de parcerias público-privadas no âmbito da administração pública. A lei em questão

tem disposições gerais, aplicáveis a todos os entes administrativos, mas também tem

disposições aplicáveis às parcerias público-privadas apenas no âmbito da União.

Parceria público-privada é o contrato administrativo entre a Administração Pública

(parceiro público) e o particular (parceiro privado) para realização de atividades de interesse

público, isto é, obras e serviços públicos.

A parceria público-privada é contrato administrativo de concessão, e se desdobra em

duas modalidades:

91

a) concessão patrocinada, isto é, a concessão de serviços públicos ou de obras públicas

de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à

tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado

(art. 2º, §1º, Lei n.º 11.079/04)

b) concessão administrativa, isto é, o contrato de prestação de serviços de que a

Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou

fornecimento e instalação de bens (art. 2º, §2º, Lei n.º 11.079/04).

A concessão de serviços públicos ou de obras públicas (Lei n.º 8.987/95), conceituada

como concessão comum, não constitui parceria público-privada quando não envolver

contraprestação da Administração Pública ao particular.

O artigo 2º, §4º da Lei n.º 11.079/04 estipula que é vedada a celebração de contrato de

parceria público-privada:

a) cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

b) cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

c) que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e

instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

11.1 Princípios das contratações de parcerias público-privadas (PPP's)

São princípios regentes da contratação de parcerias público-privadas, segundo o artigo

4º da Lei n.º 11.079/04:

a) eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da

sociedade;

b) respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados

incumbidos da sua execução;

c) indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de

polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

d) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

e) transparência dos procedimentos e das decisões;

f) repartição objetiva de riscos entre as partes; e

g) sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.

11.2 Contratos de parcerias público-privadas

O artigo 5º da Lei das Parcerias Público-Privadas é responsável por estipular cláusulas

obrigatórias, e outras facultativas ao contrato de PPP's. Assim, verifica-se que o contrato de PPP

deve, obrigatoriedade, apresentar as cláusulas mencionadas no artigo 23 da Lei n.º 8.987/95

(Lei de Concessões e Permissões), no que pertinente, devendo também conter cláusulas sobre:

a) o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos

realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual

prorrogação;

92

b) as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de

inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta

cometida, e às obrigações assumidas;

c) a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força

maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

d) as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

e) os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

f) os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e

o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

g) os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

h) a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis

com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666,

de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV

do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

i) o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do

parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo

parceiro privado;

j) a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os

pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades

eventualmente detectadas.

Ao lado das cláusulas obrigatórias, a lei faculta a inclusão de outras, quais sejam: a) os

requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da

sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua

reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se

aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987,

de 13 de fevereiro de 1995;

b) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em

relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

c) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção

antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais

garantidores de parcerias público-privadas.

11.3 Contraprestação da Administração Pública nas PPP's

A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parcerias público-privadas

pode ser efetuada mediante:

a) ordem bancária;

b) cessão de créditos não tributários;

c) outorga de direitos em face da Administração Pública;

d) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

93

e) outros meios admitidos em lei. O contrato pode, ainda, prever que o pagamento do

parceiro privado ocorra mediante remuneração variável e vinculada ao seu desempenho,

conforme metas e padrões de qualidade contratualmente definidos.

Ademais, a contraprestação da Administração Pública deve, obrigatoriamente, ser

precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

11.4 Garantias perante o contrato de PPP

A Administração Pública pode optar, entre algumas modalidades, para o fornecimento

de garantias das obrigações pecuniárias por ela assumidas, a saber:

a) vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição

Federal;

b) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

c) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam

controladas pelo Poder Público;

d) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não

sejam controladas pelo Poder Público;

e) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa

finalidade;

f) outros mecanismos admitidos em lei.

11.5 Sociedade de propósito específico

Segundo a lei das parcerias público-privadas, antes da celebração do contrato, é

obrigatória a constituição de uma sociedade de propósito específico, a qual deterá a

incumbência de implantar e administrar o objeto da parceria.

O controle da sociedade de propósito específico só poderá ser transferido mediante

expressa autorização da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato e observado

o artigo 27, §1º (antigo parágrafo único) da Lei n.º 8.987/95.

A sociedade de propósito específico pode assumir a forma de companhia aberta, com

valores mobiliários, admitida a negociação em mercado (artigo 9º, §2º, Lei n.º 11.079/04),

sociedade que deverá obedecer padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e

demonstrações financeiras padronizadas.

É vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das

sociedades de propósito específico, vedação que não se aplica à eventual aquisição da maioria

do capital votante por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de

inadimplemento de contratos de financiamento.

11.6 Licitação para contratação das PPP's

A contratação da parceria público-privada exige a feitura de licitação, sob a modalidade

concorrência, mas a abertura do procedimento licitatório está condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que

demonstre:

94

a) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões

que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada;

b) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais

previstas no Anexo referido no § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de

2000, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento

permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e

c) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 desta Lei, a

observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei

Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração

Pública relativas ao objeto do contrato;

II – elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que

deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

III – declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela

Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes

orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

IV – estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a

vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração

Pública;

V – seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato

será celebrado;

VI – submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante

publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que

deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração

do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento

de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a

publicação do edital; e

VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento

ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato

exigir.

Em se tratando de concessões patrocinadas, em que mais de 70% (setenta por cento)

da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, exige-se autorização

legislativa específica.

O instrumento convocatório deve conter a minuta do contrato, indicar expressamente

a submissão da licitação às normas da Lei n.º 11.079/04 e observar, no que pertinente, o art. 15,

§§3º e 4º e os arts. 18, 19 e 21 da Lei n.º 8.987/95, podendo ainda prever:

a) exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art.

31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

b) o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem,

a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos 109 termos da Lei no 9.307, de 23 de

setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

95

O instrumento convocatório também não pode deixar de prever, quando houver, as

garantias da contraprestação que o parceiro público concederá ao parceiro privado.

A licitação para contratação de parceria público-privada obedecerá a legislação vigente

sobre licitações e contratos administrativos, mas também obedecerá ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas,

desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não

participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do

art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor

técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de

complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do

procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no

instrumento convocatório.

No caso de as propostas escritas serem seguidas de lances em viva voz, estes serão

oferecidos em ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital

limitar a quantidade de lances.

Por derradeiro, insta acrescentar que o edital poderá prever a inversão da ordem das

fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

a) encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será

aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para

verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

b) verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado

vencedor;

c) inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos

habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim,

sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

d) proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas

condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

12. DOMÍNIO PÚBLICO

96

O Estado exerce soberania sobre tudo o que está em seu território. Alguns bens

pertencem ao próprio Poder Público, outros pertencem aos particulares, e há outros, ainda, que

não pertencem a ninguém, isto é, que são de fruição geral, como a água, o ar etc.

O domínio público pode ser conceituado como o poder de dominação ou de

regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (bens públicos), ou sobre

os bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público), ou sobre as coisas

inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (res nullius) – (MEIRELLES,

2009, p. 522).

Há dois tipos de domínio:

a) domínio eminente, que é o poder político pelo qual todas as coisas do território ficam

submetidas à vontade do Estado. Não se confunde com o direito de propriedade. O fundamento

do domínio eminente é a soberania do Estado, domínio ilimitado, isto é, alcança bens públicos,

privados, ou inapropriáveis individualmente. Decorre dessa possibilidade as limitações que o

Estado pode aplicar à propriedade privada, como será analisado no capítulo seguinte.

b) domínio patrimonial, que é o direito de propriedade que o Estado possui sobre seus

bens.

12.1 Bens Públicos

O conceito de bem público é dado pelo artigo 98 do Código Civil, qual seja: são públicos

os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos

os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

Os bens públicos podem ser classificados da seguinte maneira:

a) bens de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças. São os

bens que podem ser utilizados por qualquer pessoa, em igualdade de condições. Sobre estes

bens o Estado não possui a propriedade, mas apenas a gestão.

b) bens de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou

estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de

suas autarquias. São os bens destinados à execução de serviços públicos, por exemplo, o prédio

do fórum, o da Prefeitura Municipal ou da Câmara Municipal de Vereadores.

c) bens dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito

público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma dessas entidades.

São os bens sem destinação pública definida. Os bens dominicais não possuem afetação

pública, logo, podem ser alienados. Como se estudará, só são passíveis de alienação os bens

públicos imóveis que estiverem desafetados. São exemplos de bens dominicais: estradas de

ferro sem utilização, veículos sucateados, terras devolutas etc.

12.2 Uso dos bens públicos

Há dois tipos de uso dos bens públicos:

a) comum, isto é, aquele que dispensa qualquer ato da Administração Pública,

sujeitando-se, no máximo, a regulamentações gerais. Por exemplo: ruas, leitos navegáveis de

rios, praias etc. Nada impede que o uso possa ser remunerado em determinados casos.

97

b) especial, isto é, o que exige prévia autorização da Administração Pública para que

possa haver fruição exclusiva de determinado bem. Da mesma forma que no uso de bens

comuns, nada impede a remuneração dos bens de uso especial.

Quanto aos bens de uso comum, eles também podem ter sua utilização subdividida em

uso comum ou especial. Será de utilização comum, o bem de uso comum do povo, quando

prescindir de qualquer manifestação ou prévia autorização da Administração Pública, como a

utilização de uma praia, por exemplo.

No entanto, será de utilização especial, o bem de uso comum, que exija prévia

autorização da Administração Pública, das quais são hipóteses:

a) Utilização extraordinária, isto é, aquele efetuada em condições que geram

transtornos para terceiros e por isso dependem de prévia autorização da Administração Pública,

como o transporte de grandes peças industriais em estradas, o que exige a interdição parcial do

local para que viabilização do transporte com segurança. A utilização extraordinária depende de

autorização, que é ato administrativo discricionário, precário e de natureza transitória.

b) Utilização com impedimento à normal utilização concorrente de terceiros: outra

maneira de utilização dos bens de uso comum é o impedimento à normal utilização concorrente

de terceiros, exatamente como ocorre em manifestações populares. Para a realização de

reuniões, não há que se falar em prévia autorização, mas é necessário fornecer prévio aviso à

Administração Pública por motivos de segurança pública.

c) Utilização com exclusividade: os bens de uso comum do povo ainda podem ser

utilizados com exclusividade quando, por exemplo, instala-se um quiosque na praia. Note-se

que há, nesses casos, nítida hipótese de uso exclusivo de um particular sobre um bem de uso

comum do povo. Nesses casos exige-se uma permissão da Administração Pública, isto é, ato

administrativo discricionário. No caso em comento, a instalação do quiosque pode ter interesse

do permissionário, do permitente e também da coletividade. Permissão é ato negocial, também

discricionário e precário.

d) Utilização anormal: por derradeiro, os bens de uso comum do povo podem ser

utilizados de forma anormal, como para realização de uma corrida, por exemplo. Nesses casos

exige-se autorização prévia da Administração Pública.

Já os bens de uso especial, isto é, aqueles que traduzem a noção de um local fechado,

também podem ter seu uso operado de maneira comum ou especial.

O uso comum, de um bem especial, ocorre no acesso a museus, teatros, ao paço

municipal etc.

Já o uso especial, de bens de uso especial, confere a utilização exclusiva no interior

desses locais, como a instalação de uma cantina em um fórum ou ginásio. Nesse caso, por se

tratar de uso exclusivo no interior de um bem de uso especial, exige-se prévia licitação.

12.3 Outras formas para utilização de bens públicos

12.3.1 Concessão de direito real de uso

A concessão de direito real de uso é disciplinada pelo Decreto-Lei n.º 271/67. Trata-se

de um contrato administrativo por meio do qual a Administração Pública transfere ao particular,

98

como direito real resolúvel, o uso remunerado ou gratuito de terreno público, bem como o

espaço aéreo que o recobre para que seja utilizado para:

a) industrialização;

b) urbanização;

c) edificação;

d) cultivo da terra; ou

e) outra utilidade de interesse social.

Essa concessão depende de autorização legal e prévia licitação, salvo se direcionada a

outros órgãos públicos, quando estará dispensada a licitação.

Como direito real, exige-se a escrituração no Registro de Imóveis.

12.3.2 Concessão de uso especial para fins de moradia

Todo aquele que até 30 de junho de 2001, durante 5 (cinco) anos ininterruptos e sem o

posição, possuía imóvel público urbano com área de até 250 (duzentos e cinquenta) metros

quadrados, com a finalidade de moradia e que não possua outro imóvel, poderá obter a

concessão do bem público. Concessão esta que, obviamente, não se confunde com usucapião,

lembrando que bens públicos não são passíveis de usucapião.

Quando a área for superior a 250m² e for ocupada por população de baixa renda, a área

pode ser atribuída de maneira coletiva, desde que não seja possível identificar o possuidor, de

maneira que cada um possuirá uma fração ideal, fração esta não superior a 250m².

12.3.3 Cessão de uso

Cessão de uso é a transferência gratuita da posse de um bem de uma entidade ou órgão

para outro, a fim de que o cessionário o utilize na forma e nas condições estabelecidas no termo.

Portanto, como se viu, há transferência de posse e não de propriedade. A cessão de uso

é ato de colaboração interna entre as entidades componentes da Administração Pública.

Quando a cessão de uso ocorrer entre órgãos de uma mesma entidade, não exige

nenhuma formalidade, mas em se tratando de cessão entre órgão de entidades distintas, exige-

se lei autorizadora.

12.4 Aquisição de bens públicos

A Administração Pública pode adquiri bens de várias maneiras. Pode fazê-lo

contratualmente (compra, permuta, doação etc) ou compulsoriamente (desapropriação,

adjudicação em processo executivo ou cumprimento de sentença etc).

O Estatuto das Cidades (Lei n.º 10.257/01) prevê o direito de preferência, que destina-

se ao Município quando da venda de um imóvel entre particulares.

Não observado o direito de preferência quando da realização da alienação entre

particulares, o Município tem o direito de adquirir o imóvel pelo valor declarado ou pelo valor

venal.

99

Sempre que o Município necessitar de áreas determinadas para finalidades de interesse

urbanístico, poderá exercer o direito de preferência quando essas áreas forem objeto de

negociação entre particulares.

Nesses casos, o proprietário deve notificar o Município para que este se manifeste no

prazo de 30 dias. Caso o particular não notifique o Município a venda será nula e o Município

poderá adquirir o imóvel pelo valor declarado ou pelo valor venal.

12.5 Alienação de bens públicos

Via de regra, o bem público é inalienável, mas quando se estiver a tratar de sua alienação

exige-se:

a) interesse;

b) avaliação;

c) lei, dispensada se a alienação for de bem móvel; e

d) licitação, salvo nos casos em que ela for dispensada.

A disciplina legal acerca da alienação dos bens públicos móveis e imóveis advém da Lei

de Licitações (Lei n.º 8.666/1993).

12.6 Desafetação

Desafetação é a retirada da afetação do bem ao serviço público. José Cretella Jr. afirma

que desafetação é o fato ou manifestação de vontade do poder público, mediante a qual o bem

do domínio público é subtraído à dominialidade pública para ser incorporado ao domínio

privado do Estado ou do administrado. Isso porque só é possível vender um bem se ele for

dominical, isto é, desafetado.

Normalmente a desafetação ocorre por lei. Em outras palavras, a lei que autorizou a

venda tem o “poder” de desafetar o bem.

José Cretella Jr. afirma, ainda, que a desafetação pode ocorrer também por um fato

(viatura policial colidiu, biblioteca municipal foi incendiada, o rio secou etc).

A desafetação pode ser expressa ou tácita. A primeira ocorrerá por manifestação de

vontade (lei), enquanto que a segunda ocorrerá em decorrência de um fato.

12.7 Legitimação de posse

A legitimação de posse possui finalidade social, pois reconhece a pacificação social. A

legitimação de posse pode ser concedida a um particular que tenha se apossado de uma área

pública, na qual estabeleceu moradia e a tornou cultivada, caso em que poderá requerer a

legitimação de posse.

São requisitos para a obtenção da legitimação de posse:

a) morada permanente há pelo menos 1 (um) ano;

b) tornar a área produtiva pelo mínimo de 1 (um) ano; c) área de até 100 ha;

d) não ser proprietário de imóvel rural.

100

Observados todos os requisitos supramencionados, o particular receberá uma licença

com validade de no mínimo 4 anos. Essa licença é intransferível e inegociável. A legitimação de

posse não se confunde com usucapião, recordando-se que bens públicos não são passíveis de

usucapião. A legitimação de posse, como sugere a expressão, não confere propriedade ao

legitimado, mas apenas licencia o exercício de sua posse.

Findo o prazo da legitimação, o legitimado possui preferência na aquisição do imóvel, a

qual poderá ser realizada pelo valor venal da terra nua.

12.8 Regime jurídico

Os regimes jurídicos dos bens públicos traduzem as regras a que os mesmos estão

sujeitos, lhe sendo características:

a) inalienabilidade, já que eles possuem afetação, isto é, destinação a fins públicos,

estando fora do comércio de direito privado. Alguns bens, por serem insuscetíveis de avaliação

econômica nunca poderão ser alienados, já outros poderão, desde que observados os requisitos.

b) imprescritibilidade, uma vez que os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

c) impenhorabilidade, pois as sentenças judiciais transitadas em julgado serão

executadas conforme a ordem dos precatórios. Ressalva deve ser feita, no entanto, em relação

as empresas públicas e sociedades de economia mistas, pois se explorarem atividades

econômicas, são passíveis de terem os seus bens penhorados.

d) não sujeitos a oneração, característica decorrente da inalienabilidade e da

impenhorabilidade. Os bens públicos não podem ser objeto de penhor, hipoteca etc.

12.9 Modalidades de bens públicos São modalidades de bens públicos:

a) terras públicas;

b) águas públicas; e

c) subsolo.

12.9.1 Terras Públicas

As terras públicas estão divididas em várias espécies, a seguir apresentadas:

a) Terrenos Reservados (Decreto 24.643/34 – Código de Águas): são faixas de terra

marginais dos rios, lagos e canais públicos na largura de 15 (quinze) metros, banhadas por águas

navegáveis e fora do alcance da maré. Destinam-se à realização de obras ou serviços públicos

pela administração, no interesse da melhor utilização das águas, do aproveitamento das

riquezas e de seu policiamento. Pelo Código de Águas o terreno reservado é um bem

denominado de bem dominical.

b) Terrenos de Marinha: são os que banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis,

em sua foz, vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados do preamar

médio. Os terrenos de marinha visam a segurança nacional e também recebem a denominação

de bens dominicais.

c) Plataforma Continental: são porções de terra submersas. Compreende o leito e o

subsolo das áreas submersas e que vão até a distância de duzentas milhas marítimas. O país

exerce soberania na plataforma continental, podendo explorar e aproveitar os recursos naturais,

101

bem como exercer a regulamentação das pesquisas científicas e a preservação do meio

ambiente.

d) Faixa de Fronteira: destina-se à segurança nacional. Corresponde à 150 quilômetros

de largura, paralela à linha divisória do território brasileiro. Nessa faixa de 150 quilômetros há

limitações, ou seja, restrições ao particular quanto a alienações e construções, as quais ficam

sujeitas às normas impostas pelos regulamentos militares e às leis de defesa do país.

e) Terras devolutas: são porções de terra não detidas pelo particular e não utilizadas

pelo poder público.

f) Terras tradicionalmente ocupadas pelos Índios (artigo 231, §2º CF): são terras da

União. São porções de terra do território nacional necessárias à sobrevivência física e cultural

das populações indígenas. Os índios possuem a posse permanente e o usufruto exclusivo das

riquezas naturais e de todas as utilidades nela existentes. Entretanto, existe a possibilidade de

exploração por terceiro no caso de aproveitamento hídrico e exploração das riquezas naturais,

através de autorização do Congresso Nacional. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

são inalienáveis, indisponíveis e imprescritíveis, sendo administrativamente demarcadas.

g) Ilhas: há subdivisão em dois grupos:

g.1) Ilhas fluviais e lacustres: pertencem à União as ilhas dos rios e lagos localizadas na

faixa de fronteira ou em rios que cortem ou sirvam de divisa a mais de um Estado. Por exclusão,

as demais ilhas são dos Estados, nada restando aos Municípios.

g.2) Ilhas costeiras: são aquelas oriundas do relevo continental ou da plataforma

submarina. Constituem a grande maioria de ilhas no Brasil.

g.3) Ilhas oceânicas: encontram-se afastadas do continente e não se confundem com o

relevo continental. Existem 5 (cinco) ilhas oceânicas no Brasil: a) Arquipélago de Fernando de

Noronha; b) o grupo formado pela Ilha de Trinidade e as três ilhas de Martin Vaz; c) Recife das

Rocas; d) Penedos de São Pedro; e e) Penedos de São Paulo.

12.9.2 Águas Públicas

As águas públicas têm que ser flutuáveis e navegáveis, e sua classificação é a que segue:

a) Mar Territorial: corresponde a 12 milhas marítimas contadas da baixa maré. Nessa

área o Brasil exerce soberania. Obedecidas as regras de navegação é uma área de uso comum.

b) Zona Contígua: vai das 12 milhas marítimas até 24 milhas marítimas, contadas da

baixa maré. Nesta área pode haver a repressão a infrações à lei e regulamentos aduaneiros,

fiscais, de imigração ou sanitários.

c) Zona econômica exclusiva: é a faixa de 12 a 200 milhas marítimas sobre a qual o

Estado exerce poderes de exploração dos recursos naturais.

d) Lagos e rios: pertencem à União os lagos e rios que banhem mais de um Estado ou

que façam limite com outro Estado ou país e que se estendam a território estrangeiro ou dele

provenham.

12.9.3 Subsolo

Incluem-se dentre os bens da União, os constantes do subsolo, isto é, as riquezas

minerais, além dos sítios arqueológicos ou pré-históricos.

102

13. RESTRIÇÕES DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA E SOBRE O DOMÍNIO

ECONÔMICO

Os princípios e objetivos fundamentais do Estado brasileiro conferem aos particulares

amplas liberdades, mas não irrestritas. O desenvolvimento social do Estado só se torna frutífero

se a propriedade privada e a atividade econômica respeitarem limites destinados ao bem-estar

social.

O artigo 170 da CRFB/88 é claro ao estipular que a ordem econômica, fundada na

valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem a finalidade de assegurar a todos

existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados, dentre outros, os princípios

da propriedade privada e da função social da propriedade.

O direito de propriedade não é ilimitado, tendo ela que cumprir sua função social, pois

caso não o faça sofrerá com a intervenção do Estado em razão do bem-estar geral.

Diferentemente do que acontecia no período liberalista, agora o Estado possui a

preocupação de limitar a propriedade privada, evitando assim a construção de acirradas

desigualdades sociais.

Para que o Estado possa efetivamente garantir os ditames da justiça social, exige-se, em

determinados casos, a intervenção na propriedade privada, intervenção esta que é gênero, da

qual são espécies:

a) desapropriação;

b) servidão administrativa;

c) requisição administrativa;

d) ocupação temporária;

e) limitação administrativa; e

f) tombamento.

A desapropriação é a única modalidade de intervenção supressiva da propriedade

privada por parte do Estado, já que as demais são apenas restritivas ao direito de propriedade.

13.1 Desapropriação

A desapropriação, também chamada de expropriação, é a transferência forçada da

propriedade particular para a esfera pública, transferência esta que encontra fundamento na

necessidade ou utilidade pública ou no interesse social.

Assim como o usucapião, a desapropriação é uma modalidade de aquisição originária da

propriedade, diferentemente da compra e venda, por exemplo.

Dispõe o artigo 5º, XXIV, da CRFB que a lei estabelecerá o procedimento para

desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e

prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

Primeiramente, é necessário analisar o que se entende por necessidade pública,

utilidade pública ou interesse social.

103

Necessidade pública é a decorrente de situações emergenciais, que por natureza exigem

a transferência célere de bens de particulares para o âmbito público, para uso imediato.

Utilidade pública é a que decorre de situação de conveniência, mas não de emergência

ou de imprescindibilidade, sendo a transferência de bens da esfera de particulares à

Administração Pública vantajosa em dado momento.

Interesse social é o decorrente de situações que exigem um comportamento ativo do

Estado diante de situações deflagradoras de desigualdades sociais, tal como ocorre com as

propriedades improdutivas ou inutilizadas que podem beneficiar grupos sociais menos

favorecidos.

Como se viu, diante da redação do inciso XXIV do artigo 5º, da CRFB/88, a

desapropriação deve indenizar o proprietário de forma justa, prévia e em dinheiro, salvo

exceções previstas constitucionalmente.

Em situações ordinárias, a desapropriação opera-se nos termos do mencionado inciso,

isto é, mediante conduta intencional da Administração Pública, sem que o particular tenha dado

motivo para sua prática.

No entanto, quando a desapropriação ocorre em função do descumprimento, pela

propriedade, de sua função social, a indenização não será paga em dinheiro, mas em títulos da

dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de

até 10 (dez) anos, em parcelas iguais e sucessivas, assegurado o valor real da indenização e dos

juros legais (art. 182, §4º, III, CRFB/88).

Por outro lado, em se tratando de desapropriação por interesse social, para fins de

reforma agrária, o imóvel rural que descumpre sua função social pode ser desapropriado

mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação

do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 (vinte) anos, a partir do segundo ano de sua

emissão, e cuja utilização depende de definição em lei (art. 184, caput, CRFB/88). Na

desapropriação para reforma agrária, ressalva deve ser feita quanto as benfeitorias úteis e

necessárias da propriedade, as quais serão indenizadas em dinheiro e não em títulos da dívida

agrária.

Há, ainda, hipótese de desapropriação que se faz desacompanhar da respectiva

indenização. O artigo 243 da Constituição Federal estipula que as propriedades em que forem

localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e

especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos

alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de

outras sanções legais.

13.1.1 Bens passíveis de desapropriação

São passíveis de desapropriação quaisquer bens móveis ou imóveis, público ou privados.

Sobre a desapropriação de bens públicos, à União é dado o direito de desapropriar bens

de qualquer ente federativo, aos Estados é permitido desapropriar bens dos Município

pertencentes a sua faixa territorial, enquanto que aos Municípios não permitido desapropriar

bens de nenhum ente federativo.

13.1.2 Procedimento para desapropriação

104

A desapropriação inicia-se com a declaração expropriatória, a qual pode ser formalizada

via ato do Poder Executivo (decreto) ou do Poder Legislativo (lei). Através da declaração

expropriatória se identifica o bem, se indica seu destino e se aponta o dispositivo legal

autorizador (MEIRELLES, 2009, p. 618).

A declaração expropriatória não inicia, efetivamente, o procedimento de

desapropriação, haja vista ser condição para o início da mesma. O efetivo início da

desapropriação ocorre apenas com o acordo administrativo ou com a citação para a demanda

judicial.

Obtida a declaração expropriatória, o procedimento de desapropriação tem prazo de 5

(cinco) anos para ser iniciado quando se trate de desapropriação por utilidade ou necessidade

pública, e de 2 (dois) anos quando se trate de desapropriação por interesse social, sob pena de

decadência.

O procedimento de desapropriação pode correr administrativa ou judicialmente. Será

administrativo quando houver acordo entre a Administração Pública e o particular, e judicial em

caso contrário.

No caso de processo judicial, cabe ao Judiciário examinar apenas o aspecto formal do

decreto expropriatório, prosseguindo o feito com rito especial, de acordo com o Decreto-lei n.º

3.365/41 e aplicação supletiva do Código de Processo Civil.

O expropriante pode requerer mandado de imissão na posse, devendo efetuar depósito

provisório, caso em que o juiz analisará sua pertinência, ou não.

Para fins de imissão na posse, pode o expropriante alegar urgência, caso em que correrá

prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para o requerimento de imissão. Contudo, perdido

o prazo, a alegação de urgência não poderá ser reiterada, nos termos do artigo 15, §§2º e 3º do

Decreto-lei n.º 3.365/41.

Ao Poder Judiciário não é lícito examinar os fundamentos da necessidade ou utilidade

pública, tão pouco do interesse social. Se o particular pretender a análise desses fundamentos

deve ajuizar ação própria (de conhecimento), de rito ordinário.

É lícito ao particular (expropriado) requerer o direito de extensão, isto é, o direito de

requerer a inclusão, na desapropriação, de parcela do bem que se tornará inútil ou inviável sem

o restante.

Outros termos peculiares à desapropriação e que devem ser de conhecimento do

candidato são a tredestinação e a retrocessão.

Tredestinação é destinação de um bem expropriado para finalidade diversa da que

motivou a desapropriação. Essa finalidade diversa pode ser lícita e estar em consonância com o

interesse público ou pode ser contrária ao mesmo. No primeiro caso, nada há de irregular, já no

segundo caso, o particular (expropriado) pode requerer a retrocessão.

Retrocessão é a reaquisição do patrimônio expropriado mediante a devolução do valor

recebido a título de indenização.

13.2 Servidão administrativa

Servidão administrativa, segundo Hely Lopes Meirelles é ônus real de uso imposto pela

Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e

105

serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente

suportados pelo proprietário (2009, p. 631).

A servidão administrativa não se confunde com a servidão civil. A primeira é ônus real

da Administração Pública sobre a propriedade privada, com finalidade pública, já a segunda é

direito real de uma propriedade privada sobre outra, com finalidade igualmente privada.

Nos mesmos moldes que a desapropriação, a servidão administrativa pode se operar

por acordo administrativo ou por decisão judicial, também condicionada ao prévio ato

declaratório de interesse, assim como ocorre com o decreto para desapropriação.

Só há que se falar em eficácia da servidão administrativa quando a mesma for

devidamente registrada no órgão competente, adquirindo assim, eficácia erga omnes.

Estabelecida a servidão administrativa, há possibilidade de indenização, desde que se comprove

o prejuízo suportado.

A servidão administrativa possui caráter permanente, via de regra, mas em quatro

situações pode ser extinta, quais sejam:

a) desaparecimento do bem gravado;

b) transformação do bem gravado, de modo a torná-lo incompatível com a finalidade

anterior;

c) o imóvel serviente ser incorporado ao patrimônio público; ou

d) desafetação do bem dominante.

Em resumo, pode-se apresentar como características da servidão administrativa:

a) possui natureza jurídica de ônus real instituído pela Administração Pública sobre a

propriedade privada;

b) Incide sobre bens imóveis e mantém a posse com o proprietário;

c) é permanente, via de regra; e d) é passível de indenização, a qual fica condicionada à

demonstração de prejuízo.

13.3 Requisição administrativa

Requisição administrativa, segundo a doutrina de Hely L. Meirelles é a utilização coativa

de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta da

autoridade requisitante e indenização ulterior, para atendimento das necessidades coletivas

urgentes e transitórias (2009, p. 635).

A origem da requisição administrativa se encontra na requisição militar, ambas

coexistentes na atualidade.

Diferentemente da servidão, que só pode ser operada mediante bens imóveis, a

requisição pode se operar em relação a bens móveis, imóveis e serviços, desde que se

demonstre uma situação de perigo público iminente.

A requisição é ato decorrente da supremacia do poder público sobre o privado e

independe de prévia autorização judicial, haja vista tratar-se de situação de urgência, como

mencionado. São exemplos de situações urgentes: inundações, conflitos armados, epidemias

etc.

106

No caso de requisição não há que se falar em indenização prévia, naturalmente. A

indenização deve ser posterior, desde que provada a ocorrência de prejuízo. O prazo

prescricional da pretensão à indenização consuma-se em 5 (cinco) anos, contados da data do

uso do bem pela Administração Pública.

A extinção da requisição, seja ela administrativa ou militar, ocorre com o encerramento

da situação de urgência que lhe motivou a decretação.

Em resumo, são características da requisição administrativa:

a) possui como pressuposto a existência de perigo público iminente;

b) incide sobre bens móveis, imóveis e serviços;

c) é temporário; e

d) é passível de indenização, a qual é posterior e fica condicionada à demonstração do

dano.

13.4 Ocupação temporária

Ocupação temporária, também chamada de provisória, é a utilização transitória,

remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras,

serviços ou atividades públicas ou de interesse público (MEIRELLES, 2009, p. 637).

A ocupação é temporária e sua prerrogativa pode ser transferida a concessionários de

serviços públicos, desde que previamente autorizados pela Administração Pública para ocupar

terrenos baldios ou propriedades não exploradas, próximas ao local da realização de obras ou

prestação dos serviços públicos a serem realizados.

Por meio da ocupação a Administração Pública obtém, durante determinado período de

tempo, espaços privados para depositar equipamentos destinados à realização das obras ou

prestação dos serviços públicos, os quais estão a se realizar nas proximidades da propriedade

que foi restringida (ocupada).

De regra, não há que se falar em indenização, mas caso a ocupação temporária seja

utilizada como complemento à desapropriação gerará tal direito.

No primeiro caso, isto é, naqueles em que a ocupação temporária é autônoma e sem

qualquer relação com a desapropriação, caso o proprietário suporte prejuízos durante o período

da ocupação, deverá prová-los e poderá obter indenização. O prazo prescricional para o pleito

indenizatório, nesses casos, é de 5 (cinco) anos.

A extinção da ocupação ocorre com a desocupação do bem privado, normalmente em

coincidência com o término da obra ou da prestação de serviço público que se estava a realizar

nas proximidades. Em resumo, são características da ocupação temporária:

a) motivado na necessidade de depósito para materiais utilizados em obras ou na

prestação de serviços públicos;

b) inexistência de locais aptos no local da obra ou serviço público;

c) tem caráter temporário; e

d) gera direito à indenização se utilizada como complemento para a desapropriação,

caso contrário não.

107

13.5 Limitação administrativa

A limitação administrativa é ato genérico e gratuito que não alcança uma, mas várias

propriedades. É decorrente da supremacia do Poder Público sobre o privado e pode se

apresentar através de imposições:

a) positivas (fazer);

b) negativas (não fazer); ou

c) permissivas (deixar fazer).

Para que qualquer dessas limitações seja operada perante a propriedade privada, deve-

se demonstrar o interesse público.

Por ser ato genérico e gratuito, a limitação administrativa não dá ensejo a indenização,

via de regra, mas nada impede que uma vez demonstrado o prejuízo, seja o particular

indenizado. Situação em que a indenização pode se mostrar clara é quando a Administração

Pública excede a conduta genérica e gratuita, típica da limitação administrativa, utilizando esta

ao invés de se valer de modalidades como a servidão administrativa ou a própria

desapropriação. Portanto, utilizada a limitação administrativa quando o correto seria outra

modalidade de restrição da propriedade, o particular prejudicado terá direito à reparação, uma

vez comprovados os prejuízos.

As limitações administrativas podem ser veiculadas em lei ou regulamentos por

qualquer dos entes federativos.

A limitação administrativa não se confunde com o direito de vizinhança. O primeiro

possui conotação pública e caráter geral, já o segundo possui conotação privada e caráter

individual.

Estipula o artigo 1.299 do Código Civil que o proprietário pode levantar em seu terreno

as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Assim, desrespeitado o mandamento legal, o vizinho prejudicado possui legitimidade para

ingressar em juízo e exigir o cumprimento das limitações administrativas, já que estas, como

mencionado, possuem caráter geral e devem por todos serem observadas.

Em resumo, são características das limitações administrativas:

a) são dotadas de generalidade, sejam veiculadas por lei ou regulamentos;

b) são gratuitas;

c) são permanentes; e

d) não são passíveis de gerar o direito à indenização, via de regra.

13.6 Tombamento

Tombamento é a forma de intervenção do Estado na propriedade privada, cujo objetivo

é a proteção do patrimônio cultural, histórico, paisagístico, turístico e artístico do país.

Podem ser objeto de tombamento bens móveis e imóveis, materiais e imateriais,

públicos e privados, inclusive naturais. Nada impede que até mesmo toda uma cidade seja

tombada.

108

Efetivado o tombamento, opera-se uma restrição na propriedade. O proprietário

continua possuindo todos os direitos de disposição do bem, mas deixa de ter direito a adotar

condutas que possam desnaturá-lo, como destruí-lo ou reformá-lo sem prévia autorização de

um órgão técnico. Fica sob a responsabilidade do proprietário a feitura de obras tendentes a

conservação do bem, mas caso não possua condições, deverá informar a Administração Pública,

para que receba auxílio ou para que esta possa cogitar a possibilidade de desapropriação.

Desaparecendo o fundamento que motivou o tombamento, é possível seu

desfazimento, o qual será operado mediante simples cancelamento da inscrição no Livro do

Tombo.

O Livro do Tombo é o local onde ficam inscritos os bens tombados pela Administração

Pública. O procedimento administrativo de tombamento tem duas etapas:

a) provisória, momento no qual o bem já deve ser conservado;

b) definitiva, quando decisão final realiza o tombamento e determina a inscrição no Livro

do Tombo e no Registro de Imóveis, para que adquira eficácia erga omnes.

A vizinhança do bem tombado não pode realizar qualquer construção que impeça ou

que reduza a visualização do bem tombado sem prévia autorização do órgão competente.

Em resumo, são características do tombamento:

a) tem por objetivo a proteção do patrimônio cultural, histórico, paisagístico, turístico e

artístico;

b) se aplica a bens móveis, imóveis, materiais, imateriais, públicos e privados;

c) tem caráter permanente; e

d) não gera direito a indenização, naturalmente.

13.7 Atuação do Estado no domínio econômico

No Brasil, é da iniciativa privada a preferência para exploração da atividade econômica,

conferindo ao Estado legitimidade para atuação de maneira supletiva e nos estritos limites

constitucionais.

O Estado atua no domínio econômico através dos seguintes instrumentos:

a) monopólio;

b) repressão ao abuso do poder econômico;

c) controle de abastecimento;

d) tabelamento de preços; e

e) criação de empresas públicas e sociedades de economia mista;

Segundo artigo 177 da CRFB/88, constitui monopólio da União:

I - a pesquisa a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos

fluidos;

II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;

109

III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das

atividades previstas nos incisos anteriores;

IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos

de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo

bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o

comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos

cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão,

conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal.

A repressão ao abuso do poder econômico destina-se a garantir que a ordem econômica

efetivamente assegure a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.

A Lei n.º 8.884/94 elenca as principais formas de abuso do poder econômico, quais

sejam:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre

iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

A mesma lei foi responsável pela transformação do Conselho Administrativo de Defesa

Econômica (CADE) em autarquia, a qual cabe a repressão dos abusos econômicos praticados.

O controle de abastecimento destina-se à manutenção do equilíbrio entre as relações

dos mercados produtor e consumidor, podendo ser permanente em determinados setores da

economia e temporário em outros.

O tabelamento de preços incide sobre os preços cobrados pela livre iniciativa no

mercado, regulando a lei da oferta e da procura. O tabelamento é de competência privativa da

União.

Por derradeiro, quanto a criação de empresas estatais e sociedades de economia mista,

já se teve oportunidade de expor que além destinarem-se à prestação de serviços públicos, elas

podem ser destinadas à exploração da atividade econômica, desde que necessário aos

imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Embora não

completamente afastadas da disciplinação pública, as empresas públicas e sociedades de

economia mista possuem regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos

direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

14. PROCESSO ADMINISTRATIVO

O processo administrativo é disciplinado, em âmbito federal, pela lei n.º 9.784/99 e pode

ser instaurado de ofício ou a requerimento da parte.

Diversamente da relação tripartite formada perante o Poder Judiciário, em sede

administrativa tem-se apenas uma relação entre Administração e administrado, no qual o

110

primeiro funciona como interessado e também como órgão julgador. A possibilidade dessa

atuação advém, basicamente, do princípio da legalidade, já que à Administração Pública não é

conferida margem à parcialidade, mas sim o dever de obediência à lei e, consequentemente, de

revisão de seus atos que em face dela atentem.

A decisão proferida em sede de processo administrativo não produz coisa julgada, tão

pouco impede a instauração da via judicial, haja vista mandamento constitucional (art. 5º, XXXV,

CRFB/88). Há que se lembrar, também, que não há necessidade de exaurimento da via

administrativa para apenas então instaurar um processo na via judicial, exceto os conflitos

provenientes da justiça desportiva (art. 217, §1º, CRFB/88).

14.1 Princípios do processo administrativo

Segundo o caput do artigo 2º da Lei n.º 9.784/99 são princípios regentes do processo

administrativo:

a) legalidade;

b) finalidade;

c) motivação;

d) razoabilidade;

e) proporcionalidade;

f) moralidade;

g) ampla defesa;

h) contraditório;

i) segurança jurídica;

j) interesse público; e

k) eficiência;

Acerca destes, deixa-se de oferecer comentários em razão da já explicação oportuna,

quando da tratativa dos princípios regentes da Administração Pública. Porém, também o

parágrafo único do mencionado artigo 2º elenca outros princípios, estes sim merecedores de

alguns comentários:

l) publicidade, isto é, divulgação oficial dos atos administrativos, salvo hipóteses

constitucionais de sigilo;

m) informalismo, já que no processo administrativo devem ser adotadas formas simples,

suficientes para propiciar adequada certeza, segurança e respeito aos direitos dos particulares;

n) oficialidade, em sentido oposto do que ocorre no Poder Judiciário, onde apenas há

instauração de processo através da provocação, uma vez que no âmbito administrativo o

processo também pode ser iniciado de ofício;

o) pluralidade de instâncias, isto é, também na esfera administrativa confere-se ao

administrado a faculdade recursal;

111

p) gratuidade, estando vedada a cobrança de despesas processuais, salvo as previstas

em lei;

q) economia processual, adequando-se os meios aos fins pretendidos e vedada a

imposição de medidas desnecessárias;

r) atipicidade, já que a maioria das sanções administrativas decorre da

discricionariedade e não diretamente da lei, em hipóteses típicas, isto é, previamente descritas.

14.2 Fases do processo administrativo

14.2.1 Instauração

Como mencionado, o processo administrativo tem início mediante provocação da parte

interessado, ou de ofício. Excepcionalmente, a provocação pode ser apresentada sob a forma

verbal, mas, via de regra, deve ser apresentada sob a forma escrita, além de ter que apresentar

os seguintes requisitos:

a) órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;

b) identificação do interessado ou de quem o represente;

c) domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;

d) formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;

e) data e assinatura do requerente ou de seu representante.

14.2.2 Legitimados

São legitimados à propositura do processo administrativo:

a) pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses

individuais ou no exercício do direito de representação;

b) aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam

ser afetados pela decisão a ser adotada;

c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses

coletivos; d) as pessoas ou as associações legalmente constituídas quanto a direitos ou

interesses difusos.

14.2.3 Competência

Quanto à competência, é irrenunciável e exercida pelo órgão administrativo a que foi

atribuída como própria, havendo hipóteses legais permissivas de delegação e avocação, no

entanto.

Diferentemente do que ocorre no âmbito do processo judicial perante o Poder

Judiciário, no processo administrativo o impulso e as decisões são proferidas por agentes

públicos em relação de hierarquia com outros, logo, admitem-se hipóteses de delegação de

competência, assim como de avocação, desde que permitidas por lei.

A delegação da competência pode se dar, inclusive, para outros órgãos ou titulares que

não estejam em relação de subordinação com o delegante, caso em que a conveniência estará

somada a fatores de ordem técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

112

Não são, entretanto, passíveis de delegação:

a) a edição de atos de caráter normativo;

b) a decisão de recursos administrativos;

c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Tanto o ato de delegação como o de sua revogação devem ser publicados no meio

oficial, ato este que especificará as matérias e os poderes delegados, os limites de atuação, a

duração, os objetivos e os recursos cabíveis. A revogação da delegação pode ser praticada a

qualquer momento.

Já no que tange a avocação, esta tem sempre caráter temporário e excepcional,

traduzindo-se como a conduta do agente público que toma para si a competência

originariamente atribuída a órgão que lhe é hierarquicamente inferior.

14.2.4 Impedimento e suspeição

Segundo artigo 18, da Lei n.º 9.784/99, são impedidos de atuar em processo

administrativo o servidor ou autoridade que:

a) tenha interesse direto ou indireto na matéria;

b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante,

ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro

grau;

c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo

cônjuge ou companheiro.

Mas não só dos motivos de impedimento cuidou a Lei n.º 9.784/99, tendo o artigo 20

estipulado que pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade

íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges,

companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.

14.2.5 Prazos processuais

Caso não haja expressa disposição em contrário, os atos processuais atinentes ao

processo administrativo devem ser praticados no prazo de 5 (cinco) dias, salvo motivo de força

maior. Esse prazo de 5 (cinco) dias pode ser aumentado até o dobro, desde que mediante

comprovada justificação.

Os prazos começam a correr a partir da certificação oficial, excluindo-se da contagem o

dia do começo e incluindo-se o do final. Se o vencimento cair em dia que não houver expediente

ou em que este foi encerrado antes do horário normal, considera-se prorrogado até o primeiro

dia útil seguinte, assim como ocorre no processo civil.

14.2.6 Intimação

Quanto à intimação, esta deve ocorrer com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis

quanto à data de comparecimento. A intimação, no processo administrativo, pode ser efetuada

por ciência nos próprios autos do processo, por via postal com aviso de recebimento, por

telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado. Se os interessados

113

forem indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deverá ocorrer

mediante publicação em meio oficial.

No processo administrativo, se o interessado não atender à intimação não terá em seu

desfavor a declaração de veracidade dos fatos, tão pouco a renúncia de direitos.

14.2.7 Instrução

No processo administrativo, a instrução processual ocorre de ofício, sendo também

facultado ao interessado propor atuações no sentido de produzir provas.

Não são admissíveis no processo administrativo quaisquer provas obtidas por meios

ilícitos.

Assim como ocorre no processo civil, incumbe ao interessado as provas dos fatos por

ele alegados, mas quando tais fatos estiverem registrados em documentos existentes na própria

Administração em que tramita o processo ou em outro órgão administrativo, o órgão

competente para a instrução processual proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou

cópias destes.

Na fase instrutória do processo administrativo admite-se a juntada de documentos,

realização de diligências e perícias, além da possibilidade de apresentação de alegações

referentes aos fatos objeto de discussão no processo. Só haverá recusa de provas no processo

administrativo se elas forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

Quando houver a necessidade de dados ou documentos que estejam em poder do

administrado para análise de processo por ele instaurado, e o mesmo não os forneça no prazo

estipulado pela Administração, será arquivado o respectivo processo administrativo. A

antecedência mínima para intimação de prova ou diligência a ser realizada é de 3 (três) dias

úteis, devendo constar da intimação a data, hora e local da realização.

Encerrada a fase instrutória, o administrado tem o direito de se manifestar, por escrito,

no prazo máximo de 10 (dez) dias, salvo se outro prazo lhe for fixado.

14.2.8 Relatório

Após o término da fase instrutória e apresentação de defesa pelo administrado,

relatório deve ser elaborado pela autoridade processante, no qual serão expostos os atos

praticados desde a instauração do processo até o momento atual.

Após a elaboração do relatório, a autoridade responsável deve emitir opinião acerca da

conclusão processual, opinião esta que não vincula a autoridade julgadora.

14.2.9 Decisão

Dispõe o artigo 49, da Lei n.º 9.784/99 que concluída a instrução de processo

administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação

por igual período expressamente motivada.

Se a autoridade incumbida do julgamento acolher a opinião manifestada pela

autoridade que elaborou o relatório processual, tal relatório servirá como motivação da decisão,

mas se não a acolher deverá motivar sua decisão. A motivação deve indicar os fatos e

fundamentos jurídicos da decisão.

14.2.10 Recursos

114

Proferida decisão no âmbito de processo administrativo, cabe recuso que verse tanto

sobre razões de ilegalidade como de mérito.

O recurso administrativo tem uma peculiaridade, que é o efeito regressivo, isto é,

faculta-se à autoridade que proferiu a decisão recorrida que a reconsidere. Dispõe o artigo 56,

§1º da Lei 9.784/99 que o recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se

não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

A interposição de recurso administrativo independe de caução, mas pode haver

exigência legal em sentido oposto, o que não é indevido segundo entendimento do Supremo

Tribunal Federal.

Quando o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado de súmula

vinculante, a autoridade que proferiu a decisão, se não a reconsiderar, deve, antes de

encaminhar o recurso à autoridade superior, explicitar as razões da aplicabilidade ou

inaplicabilidade da súmula.

Não aplicado enunciado de súmula vinculante, cabe Reclamação ao Supremo Tribunal

Federal após o exaurimento das instâncias recursais administrativas. Se o STF julgar procedente

a Reclamação, duas consequências ocorrerão:

a) anulação da decisão administrativa, determinando-se que outra seja proferida, com

ou sem aplicação do enunciado da súmula vinculante, conforme o caso;

b) cientificação à autoridade prolatora da decisão e ao órgão competente para o

julgamento do recurso, os quais deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos

análogos, sob pena de responsabilidade pessoal nas esferas civil, penal e administrativa.

São legitimados para interpor recurso administrativo:

a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo;

b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão

recorrida;

c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses

coletivos;

d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos.

O prazo para interposição de recurso, salvo disposição legal específica em contrário, é

de 10 (dez) dias, contado a partir da ciência do recebimento dos autos pelo órgão competente.

Mediante justificativa explícita, o prazo mencionado pode ser dobrado.

Quanto ao efeito do recurso administrativo, de regra, é apenas o devolutivo, mas

havendo justo receio de dano de difícil ou incerta reparação, pode a autoridade recorrida, assim

como a autoridade imediatamente superior, de ofício ou a requerimento, conferir-lhe o efeito

suspensivo.

14.2.11 Prioridade de tramitação

Dispõe a Lei n.º 9.784/99 que possui prioridade de tramitação o processo administrativo

que tenha por interessado:

a) pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos;

115

b) pessoa portadora de deficiência, física ou mental;

c) pessoa portadora de tuberculose ativa, esclerose múltipla, neoplasia maligna,

hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson,

espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da

doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de

imunodeficiência adquirida, ou outra doença grave, com base em conclusão da medicina

especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída após o início do processo.

15. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O Estado não se exime do dever de indenizar, ao contrário. Todo dano causado ao

particular pela Administração Pública Direta ou Indireta é passível de reparação.

A responsabilidade decorre do descumprimento de um dever primário, gerando ao

prejudicado o direito de se ver ressarcido ou compensado.

A Constituição Federal adotou a teoria do risco quanto à responsabilidade civil do

Estado, o que significa dizer que ao particular bastará demonstrar a existência de um dano,

juntamente com o nexo de causalidade entre este e a conduta administrativa para que estejam

preenchidos os requisitos da responsabilidade civil.

Caso a Constituição tivesse adotado a teoria subjetiva quanto à responsabilidade civil do

Estado, ao prejudicado caberia demonstrar que a conduta do Estado foi culposa (em sentido

amplo), que ele suportou um dano e que entre a conduta culposa do Estado e o dano por ele

sofrido há uma relação de causalidade.

Como se vê, em se tratando de responsabilidade subjetiva, três são os requisitos (culpa,

nexo de causalidade e dano), enquanto que no caso de responsabilidade objetiva, que é

elencada pela Constituição Federal quanto aos danos praticados pelo Estado, exigem-se apenas

dois requisitos, quais sejam, dano e nexo de causalidade, pouco importando se a conduta do

Estado foi ou não culposa.

O Estado, porém, poderá se eximir do dever de indenizar se provar uma das excludentes

de responsabilidade, quais sejam:

a) culpa exclusiva da vítima;

b) fato de terceiro; ou

c) evento da natureza.

Como se vê, nos termos da redação do artigo 37, §6º da CRFB/88 (as pessoas jurídicas

de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos

danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso

contra o responsável nos casos de dolo ou culpa), não há menção a atos legislativos ou judiciais,

portanto, não há que se falar em responsabilidade objetiva nestes casos. A responsabilidade

objetiva (teoria do risco) se relaciona aos atos administrativos, como expressamente

mencionado pela Constituição Federal, já quanto aos atos legislativos e judiciais vige a regra

geral de responsabilidade civil, qual seja, a da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa).

116

Por derradeiro, há que se mencionar que em se tratando de dano causado a particulares

por conduta culposa ou dolosa praticada por seus agentes, o Estado arcará com a indenização,

mas, posteriormente poderá se valer do direito de regresso.