TEORÍA Y PUESTA EN PRÁCTICA DEL ANÁLISISECONÓMICO DEL DERECHO COLOMBIANO

Eleonora Lozano Rodriguez(coordinadora)

mUniversidad dellJ) los Andes

Facultad de Derecho

CDD340.11 SBUA

Otros autores: Catalina Brando Vemaza, Farid Samir Benavides Vanegas, Gustavo Alfredo PeraltaFigueredo, Lama Fernanda Norato Prieto, Lina Maria Uribe, Maria del Socorro Rueda Fonseca,Maria Fernanda Peña Bortone, Ángela Parricia Zorr~ Medina, Camilo Andrés Acosta Mejía,Norberto Hernández Jiménez, Nubia Constanza Bonilla Palomino, Luisa Fernanda Cano Blandón,Santiago Pardo Rodriguez, Stephanie Flechas Rodriguez.

Teoría y puesta en práctica del análisis económico del derecho colombiano / Eleonora LozanoRodriguez (coordinadora). _ Bogotá: Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, EdicionesUniandes, 2016.442 páginas; 17 x 24 cm

ISBN978-958-774-291-6

1. Derecho y economía 1. Lozano Rodriguez, Eleonora II. Universidad de los Andes (Colombia).Facultad de Derecho.

CONTENIDO

Primera edición: abril del 2016INTRODUCCIÓN 1

© Eleonora Lozano Rodriguez (coordinadora)<O Catalina Brando Vernaza, Farid Samir Benavides Vanegas, Gustavo Alfredo Peralta Figueredo, Laura

Fernanda Norato Prieto, Lina María Uribe, María del Socorro Rueda Fonseca, María Fernanda PeñaBortone, Ángela Parricia Zorro Medina, Camilo Andrés Acosta Mejía, Norberto Hernández Jiménez,Nubia Constanza Bonilla Paloinino, Luisa Fernanda Cano Blandón, Santiago Pardo Rodriguez, StephanieHechas Rodriguez.

PARTE TEÓRICA

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© Universidad de los Andes, Facultad de Derecho

HACIA UN NUEVO ENFOQUE DEL ANÁLISIS ECONÓMICO

DEL DERECHO. Eleonora Lozano Rodriguez 5

Ediciones UniandesCalle 19 n." 3-10, oficina 1401Bogotá, D. c., ColombiaTeléfono: 3394949, ext. 2133hrtp://ediciones.uniandes.edu.coinfeduni@uniandes.edu.co

PARTE APLICADA

EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

COLO:MBIANO EN ACCIÓN

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ISBN:978-958-774-291-6ISBN,·boole:978-958-774-292-3

SOLUCIONES ÓPTIMAS A CONTROVERSIAS

JURÍDICAS. Catalina Brando Vernaza 67Corrección de estilo: Asrrid Paola Molano MartínezDiagrarnación interior y de cubierta: David Alba Salazar

Impresión:XpressEstudio Gráfico y Digital, S. A.Carrera 69 H n." 77·40 .Teléfono: 6020808Bogotá, D. c., Colombia

DERECHO, DESARROLLO Y NEO LIBERALISMO:

EL CASO DE LA REFORMA AL SISTE!vIA DE JUSTICIA

PENAL COLOMBIANO. Farid Sarnir Benavides Vanegas 89

Impreso en Colombia - Prinud in Colombia

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO A CONTRATAR:

UNA APROXIMACIÓN DESDE LA TEORÍA DE JUEGOS

A LA OFERTA Y A LA ACEPTACIÓN EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO COLOMBIAl"\lO. Gustavo Alfredo Peralta Figueredo 123Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida ni en su todo ni en sus partes, niregistrada en o transmitida por W1 sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningúnmedio, sea mecánico. fotoquímico, electrónico, magnético, electro-óptico, por fotocopia o cualquier otro, sinel permiso previo por escrito de la editorial

VII

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ANÁLISISECONÓMICODELMEDIOAMBIENTEY LATRAGEDIADE LOSCOMUNES:¿IMPUESTOSPARASALVARLOSRECURSOSNATURALES?Laura Fernanda Norato Prieto

1'RrBUTACIÓNINDIRECTAY REGRESIVIDAD:RELACIÓNESTADÍSTICAA NIVELGLOBAL.Lina María Uribe

EL ARANCELO LATASAJUDICIAL.Maria del Socorro Rueda Fonseca

ANÁLISISECONÓMICODE LOSGRUPOSEMPRESARIALES.LA TOMADE DECISIONESEN UN GRUPODE EMPRESASMana Fernanda Peña Bortone

UN ENFOQUEECONÓMICODE LADETENCIÓNPREVENTIVA.CRECIMIENTODE LAPOBLACIÓNRECLUSAy HACINAl\1lENTOCARCELARIOEN ELTRÁNSITODEL SISTEMAPENALACUSATORIOCOLOMBIANO(2003-2008). Ángela Patricia Zorro Medina,Camilo Andrés Acosta Mejía y Norberto Hernández ]iménez

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II

IACUERDOSANTICIPADOSDE PRECIOSDE TRANSFERENCIA:ENFOQUEDESDEELAl'lÁLISISECONÓMICODEL DERECHO.Nubia Constanza Bonilla Palomino

EL ANÁLISISECONÓMICODE LAACTIVIDADJUDICIAL.EL CASODE LOSJUECESDE TIERRAS.Luisa Fernanda Cano Blandóny Santiago Pardo Rodriguez

¿APERTURAy CRECIMIENTOO APERTURAY DECRECIMIENTO?ANÁLISISDE LADISCUSIÓNENTREECONOiVlISTASy ABOGADOSSOBRELAAPERTURAECONÓMICAEN COLOMBIA(1991-2012). Stephanie Flechas Rodríguez

GLOSARIO

ÍNDICE DE MATERIAS

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INTRODUCCIÓN

143 LA RESPUESTAA UNASERIEDE INTERROGANTES

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195La primera pregunta del lector al iniciar la lectura de esta obra colectiva puedeser por qué es atractivo en Colombia estudiar la relación teórica y práctica dedos disciplinas, el derecho y la economía, que en apariencia tienen lenguajes,conceptos y métodos del todo diferentes. La respuesta obvia, dada por otrostiempo atrás, está en el ámbito social, que influye en los objetivos de ambas áreasdel conocimiento. En esencia, el derecho y la economía buscan, por una parte,la convivencia pacífica y digna y, por otra, los recursos económicos para que sedé. Reconocemos, sin embargo, que el vinculo entre lo social, la economía y elderecho es opacado de manera constante no sólo por las complejas nocionestécnicas de la economía, sino también por las múltiples herramientas juridico-interpretativas que des dibujan la idea de justicia que deberia tener el derecho.Estas problemáticas, en efecto, dificultan los análisis que esta obra realizará dediferentes áreas específicas del comportamiento social.

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251

283Nuestros activos lectores también podrían preguntarse por qué insistir enprofundizar en cuestiones teóricas y prácticas de la metodología del análisiseconómico del derecho (AED),que fue de gran importancia para algunas tradi-ciones jurídicas en un momento dado, en especial para la anglosajona, peroque hoy en día ha demostrado aparentes díficultades en su aplicación tanto porla falta de entrenamiento académico de abogados y economistas como por lapresunta resistencia a este tipo de métodos de países de tradición civilista, comolos nuestros. Nuestra respuesta preliminar a los anteriores cuestionamientos esque esta obra busca suplir la poca doctrina existente en la materia en Colombiay demostrar que el enfoque tradicional mediante el que se entendía el AED,como sólo aplicable a jurisdicciones del common /aw, se supera al reconocerseque el precedente judicial no es el único ámbito en el que se podría aplicar elanálisis económico como instrumento de predicción. En efecto, el método esahora muy usado por la corriente civilista. Además, algunas jurisdicciones delcommon /aw se han vuelto cada vez más legisladas, sin que esto impida que apli-quen el AED.

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TEORÍA y PCEST.\ E" PR.-\CTIC.\ DEL .'ISAUSIS Eco"Ó:-.ncoDEL DER.ECllO COLO:-.mi.""O

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Ley 222 de 1995. Diario Oficial n.? 42156 del 20 de diciembre de 1995.

.Ley 788 del 2002. Diario Oficial n." 45046 del 27 del diciembre del 2002.

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EL ANÁLISIS ECONÓMICO DE LA ACTIVIDADJUDICIAL. EL CASO DE LOS JUECES DE TIERRAS

LUISA FERNANDA CANO BLANDÓN'

SAl'\!TIAGO PARDO RODRÍGUEZ"

Resumen: Este capítulo examina la actividad judicial en Colombia a partir detres categorías del análisis económico del derecho: maximización, eficiencia y dere-chos de propiedad Entendemos que el momento adjudicativo del derecho no es,como lo podría considerar una posición legalista, la aplicación mecánica de unaregla a los hechos. Se trata de un momento en esencia político, por lo cualtomamos conceptos propios de la elección pública y del neoinstitucionalismopara nuestro análisis teórico de la primera parte del capítulo. En la segundaparte, usamos estos conceptos para analizar la actividad de la jurisdicción detierras en años recientes, en específico a partir de tres sentencias hito en la

materia.

Palabras clave: poder judicial, maximización, eficiencia, derechos de propiedad,

jurisdicción de tierras

INTRODUCCIÓN

El propósito de este capítulo es analizar la actividad judicial en Colombia, enparticular la jurisdicción de tierras, a la luz de herramientas provistas por elanálisis económico del derecho. El proceso judicial y las actividades del juezconstituyen un terreno fértil para este análisis, en cuanto la adjudicación es elmomento dinámico del derecho. Se pretende explorar el proceso judicial desdeuna perspectiva endógena, es decir, no se trata de abordar las restricciones que

Abogada de la Universidad de Antioquia. Magister en Gobierno y Asuntos Públicos de la FacultadLatinoamericana de Ciencias Sociales (Flacso). Profesora del área de Derecho Público de laFacultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia, desde el año 2006. En laactualidad, es esrudiante del Doctorado en Derecho de la Universidad de los Andes. Sus publica-ciones más recientes son: "El litigio estructural en salud: un estudio comparado con base en casosde Sudáfrica, Argentina, India y Colombia" (2015), ''El giro argumentativo de! análisis de políticaspúblicas ¿el lugar de la política en las políticas?" (2015) y "La narrativa de las políticas públicas enla jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana"(2014).

,. Abogado y magíster de la Universidad de los Andes, MSc in Law, Anthropology and Societyde la London School of Economics, Ha sido investigador asistente del centro de estudioslegales OeJusticia y abogado en e! área de litigios y derechos sexuales y reproductivos de la orga-nización Women's Link Worldwide. En. la actualidad, se desempaña como auxiliar judicial de laCorte Constitucional de Colombia, en e! despacho de la magístrada Gloria Stella Ortiz Delgado.

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1111'1 TEORÍ.' y PCESB E:-.iPRAcTICA DEL A"AuSIS ECO:-.iÓ\UCO,DEL DERECHO COLmIBIA:-.iO

impone el contexto sobre la actividad judicial, sino analizar el proceso judicialen sí mismo. Para ello, se utilizarán tres conceptos útiles para este propósito:maximización judicial, eficiencia y derechos de propiedad. Cada concepto es explicadoa partir de una sentencia hito de la jurisdicción de tierras. Teniendo en cuentalas escuelas del análisis económico del derecho, identificadas por Roemer, losconceptos seleccionados para este análisis son, principalmente, de la elecciónpública y el neoinstitucionalismo.

En primer término, la elecciónpública es definida como el estudio económico dela adopción de decisiones que corresponden a situaciones de no mercado'. Eneste caso, esta situación es la actividad judicial. Valela pena hacer una aclaraciónen este punto. La elección pública es aplicada, por lo general, a las ramas ejecu-tiva y legislativa, es decir, a la actividad política, los procedimientos de votacióny la burocracia. Lo común, por tanto, no ha sido aplicar la elección pública alpoder judicial. En efecto, Mercuro y Medema sugieren que la elección públicaquiere un juez neutral y alejado de la creación de reglas: "en la elección públicacontractualista, el papel del poder judicial se caracteriza por ser la del árbitro,como ejecutor neutral de las reglas que se han establecido en la formación delcontrato social inicial en la etapa constitucional de elección'F. Esta afirmaciónrefleja más una mirada prescriptiva que una descriptiva de lo que ocurre en lapráctica con el poder judicial. A diferencia de lo que señalan Mercuro y Medema,consideramos que la actividad judicial constituye un ámbito más de decisiónpolítica al que es aplicable la perspectiva de la elección pública, porque el fin deesta es analizar la toma de decisiones desde el punto de vista económico en uncontexto político y porque la actividad judicial no se reduce a la mera aplicaciónsilogística de una regla. Asimismo, la referencia inclina la balanza hacia la pers-pectiva de la elección pública, en cuanto estima que la actividad judicial es enesencia política, y no una labor mecánica, neutral y apolítica''.

En segundo lugar, la perspectiva neoinstitucional del análisis económico delderecho considera que las estructuras organizacionales afectan los incentivosy e! comportamiento individual. Su núcleo conceptual son principalmente loscostos de transacción, los contratos y los derechos de propiedad. Esta últimanoción se desarrolla en la primera parte del capítulo. Por último, convieneindicar que e! capítulo propone una mirada explicativa o positiva". No se trata

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Andrés Roemer, Introducción al análisis económica. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 56,Nicholas Mercuro y Steven G. Medema. Economics and tbe Law, Estados Unidos: Princeton Univer-sity Press, 2006, P: 205 [traducción propia],Según Posner, 'l. -l judging is political" (2008, p, 369),El análisis económico positivo explica lo que es y ayuda a predecir lo que será (Roemer, 2008, p. 13),

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EL ""ALlSIS ECO"Ó\IICO DE L' ACTIVIDAD )CDlCL'L EL CASO DE LOS JCECES DE TIERRAS

de un análisis normativo o prescriptivo sobre cómo debería ser la actividadjudicial en Colombia, sino una aproximación al proceso judicial, con e! lente dela economia, a través de tres actuaciones judiciales particulares en la jurisdicciónde tierras. El capítulo tiene dos partes. En la primera, se definen los conceptosde maximización, eficiencia y derechos de propiedad. La segunda parte explora e! casode los jueces de tierras y aplica e! referente teórico, previo al análisis de tres

decisiones en la materia.

Para seleccionar los casos se aplicaron tres criterios. Uno sustancial de distri-bución: el número de hectáreas restituidas; uno de innovación institucional:las primeras sentencias de tierras; y uno de impacto sistemático: las actua-ciones judiciales en zonas de violaciones generales de los derechos humanos.En primer lugar, se estudia la sentencia que hasta e! momento ha restituidola propiedad de! mayor número de hectáreas en el país. En segundo lugar, seestudia la primera decisión expedida por un juez de tierras. En tercer lugar, seanaliza una decisión que restituye la propiedad en e! municipio de Trujillo, unazona de conflicto sostenido y donde han ocurrido grandes violaciones a los

derechos humanos.

1. LA ACTIVIDAD JUDICIAL DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Pese a que e! análisis económico del derecho provee numerosos conceptospara estudiar la actividad judicial, de manera deliberada se seleccionaron tresde ellos: maximiracián, eficiencia y derechos deproPiedad. La se!ecciónobedeció a lassiguientes razones.' En primer lugar, es de especial importancia e! criterio demaximización judicial de Richard Posner, quien se ha ocupado en detalle de!comportamiento de los jueces. En segundo lugar, es de interés la,pregunta dequé tan eficiente es la adjudicación, es decir, ¿con qué criterios de eficiencia esposible evaluar la adjudicación respecto de otros mecanismos de asignación dederechos y recursos? Por últímo, la elección de! concepto de derechos de propiedadpara el análisis de la actividad judicial tiene que ver con la naturaleza de! caso dela segunda parte del capítulo, es decir, la jurisdicción de tierras.

A. La maximización de los jueces

La elección pública, según Buchanan, "es una perspectiva acerca de la políticaque surge de una extensión y aplicación de las herramientas y métodos de loseconomistas a la toma de decisiones públicas o colectivas'". Esta perspectiva se

5 James Buchanan, Ensayos sobre economia poli/ica. México: Alianza Editorial Mexicana, 1990, P 26.

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11'1I¡ I'1

TEORL, \' PCEST.' E.." PR.i.CTIC.' DEL .,,-, __iUSIS ECO'-'Ó\lICO DEL DERECHO COLO!.IBL'C'O

funda en dos conceptos principales: el intercambio, o la catalaxia, en palabras deHayek reto~adas por Buchanan, y el homo economicus. Aquí se usará sobre todo

este segundo concepto.

Los modelos de maximización parten del supuesto microeconómico de laracionalidad de los individuos. Un actor racional es aquel que puede ordenarlas alternativas según el mayor beneficio que le reportan. En este sentido, "laelección de la mejor alternativa permitida por las restricciones puede descri-birse matemáticamente como una maximización?". Esta elección maximiza lafunción de utilidad", debido a que el individuo racional busca obtener un mayorbeneficio. El individualismo metodológico que subyace a esta idea sugiere queningún valor social existe al margen de los valores individuales, es decir, lasacciones individuales ofrecen la mejor guía para evaluar la elección colectiva".Además, el supuesto de la racionalidad no sólo permite analizar las eleccioneshechas, sino además predecirlas, punto que re fuerza la utilidad de la elecciónpública en materia de decisión judicial, pues brinda herramientas para pronos-ticar los resultados del caso, según las estrategias de las partes, las motivacionesdel juez y otras restricciones e incentivos.

Así, la mirada económica supone, en general, que los actores rnaximizan algo.Los consumidores maximizan su utilidad, las empresas sus beneficios, los polí-ticos sus votos, las burocracias sus recaudaciones", Conforme a este supuesto,Posner se pregunta: "¿Qué maximizan los jueces?"!",

La perspectiva tradicional del análisis económico del derecho, afirma Roemer,estima que el poder judicial es independiente de todo tipo de presiones!'. Laelección pública, por el contrario, permite estudiar el proceso judicial como untipo más de decision-making, en el que existen restricciones internas y externas queinciden en e! sentido de la decisión. Posner explica que el estudio de! comporta-miento de los jueces no tendria mayor interés, si fueran meros aplicadores de lasreglas sin prejuicios ni preconcepcionesl''. Así, para los legalistas, la adjudicaciónes e! terreno de la técnica. Lo cierto es que los jueces tienen y ejercen discre-

6 Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y economía. México: Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 24.7 "Una vez que un consumidor describe su ordenamiento de preferencias, podremos derivar una

función de utilidad de ese consw:b.idor. La función de utilidad identifica las preferencias mayorescon números más grandes." (Cooter y Ulen, 2008, p. 34)

8 Roerner. Op. cit.9 Cooter y Ulen, Op. cit., p. 24.10 Richard Posner. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, 2007, p. 821,11 Roerner. Op. cit., p. 70.12 Posner supone que de ser así, los jueces podrían ser sustituidos por programas de inteligencia

artificial (posner, 2007, p. 5).

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ción, aun de manera inconsciente, en un contexto en e! que predomina la incerti-dumbre y la complejidad. Los jueces son seres humanos, no profetas, oráculos nimáquinas y, por ello, es pertinente e! estudio del comportamiento judicial.

Roemer resume, tres supuestos de la versión positiva o explicativa del análisiseconómico del derecho, de la que se ocupa Posner: (1) las personas actúancomo maximizadoras racionales; (2) las normas juridicas crean precios implí-citos para tipos diferentes de conducta, cuyas respuestas pueden examinarse dela misma forma que el economista analiza la respuesta de los consumidores a losprecios explícitos; (3) las normas y las instituciones de! derecho consuetudinario(common law) son más eficientes que las que provienen del derecho legislado13.

En términos generales, para Posner la actividad judicial está limitada por laspreferencias políticas de! juez y por otros factores extralegales, como su expe-riencia y sus vivencias personales!". El punto más destacable de Posner es queadvierte el carácter involuntario e inconsciente de esta incidencia de factoresextralegales en la decisión judicial':'. Por supuesto, e! área abierta que permite ladiscrecionalidad es mayor en los sistemas de common law que en el derecho conti-nental. Así mismo, Posner hace una importante aclaración sobre el términopolítico. Si bien puede referirse a la lealtad a un partido político, también puedeimplicar una convicción política personal o la manifestación inconsciente desus características personales innatas, como la raza, el sexo, las emociones olaexperiencia, entre otras. También puede ocurrir que los jueces actúen estratégi-camente, por ejemplo, por obedecer a factores institucionales de la administra-ción de la rama judicial, o que decidan conforme al punto de' vista mayoritario,no porque estén de acuerdo con él, sino por un asunto estratégico.

Es así como los factores políticos y personales crean preconcepciones, por logeneral inconscientes, que determinan el comportamiento judicial. Pero esecomportamiento obedece a deseos, por lo que Posner se pregunta: ¿qué quierenlos juecesj'!", Este asunto nos lleva a la discusión sobre los incentivos y las'

13 Para Roemer, en el common /aw hay d~s tendencias de estudio. Por un lado, la que aoaliza el compor-tanuento de las partes en conflicto y el costo de ir a litigio o resolver e! asunto por fuera de losJuzgados. Por otro lado, la tendencia que defiende e! sistema de! derecho consuetudinario conrespecto al legislado, porque es más funcional en las relaciones de mercado (Roerner, 2008, p. 35).

14 Al respecto, Zagrebelsky reconoce que la tarea de los jueces es politica y que su función principales un ejercicio hermenéutica de ponderación entre principios constitucionales y acciones particu-lares (2008, p. 12 Yss.).

15 Al respecto, indica Posner: "The decision-making freedom that judges have is ao involuntaryfreedom. It is the consequence of legalism's inabiliry in many cases to decide the outcome. [... ]That inabiliry, aod the difficulry or impossibiliry, create ao open area in which judges have deci-sional discretion l..]"(2008, p, 9).

16 Posner. Op. cit. p. 11.

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TEORÍ.\ y PCEST.\ E." PR.\c:TIC.\ DEL .\:<ALlSIS ECO:<Ó,lICO DEI. DERECHO COLO'IBI.\:<O

·1restricciones a los cuales responde un juez. Al respecto, Posner sostiene que laSuprema Corte, más que los otros jueces, está en especial condicionada por laopinión pública, debido a que sus decisiones son más visibles y tienen mayorimpacto social. En ocasiones, la academia también ejerce alguna incidencia sobrelas decisiones judiciales, aunque no lo suficiente para Posner. Para acercarse alestudio del comportamiento judicial, Posner explica nueve teorías del compor-tamiento judicial: la actitudinal, la estratégica, la organizacional, la económica, lasicológica, la sociológica, la pragmática, la fenomenológica y la legalista. Se verábrevemente la teoría económica del comportamiento judicial, para proseguircon los otros conceptos elegidos: la eficiencia y los derechos de propiedad.

B. La teoría económica del comportamiento judicial

Esta teoría considera que el juez tiene una función de utilidad que guía sucomportamiento racional. Esta función de. utilidad, es decir, lo que los juecesquieren, incluye ingresos, poder, prestigio, reputación, satisfacción personal,retos, entre otros elementos. La teoría económica, para Posner, está relacionadacon la teoría estratégica, en cuanto esta última se ocupa de la forma en que losotros limitan el sentido de la decisión judicial. En este sentido, la teoría econó-mica del comportamiento judicial advierte que la teoría de juegos es la mejorherramienta para estudiar los cálculos que hacen los jueces en casos específicos,acerca de sus premios y castigos, si deciden en un sentido u otro y cómo reac-cionarían las partes, la opinión pública, los grupos de interés, el legislador, suscolegas o sus jefes en cada escenario.

El mismo Posner identifica dos debilidades en esta teoría, Por un lado, descuidalos factores psicológicos o cognitivos que dan forma al comportamiento judi-cial y enfatiza sólo en e! cálculo racional. Por otro lado, es difícil identificarlos incentivos y las restricciones que moldean e! comportamiento judicial. Enocasiones, los jueces actúan por las motivaciones o por los limites más coti-dianos y, tal vez, los menos pensados. Por último, esta teoría parece no tenerescapatoria. Posner señala que aun cuando los jueces quieren renunciar a cual-quier intervención política en su decisión y ser sólo la boca que pronuncia laletra de la ley, no pueden hacerlo. Existen factores estructurales y culturales queimponen un rol político, así no sea una situación declarada de manera explícita 17.

Reconocer esta situación es el primer paso. Echar mano de las herramientas de!análisis económico de! derecho para estudiar la actividad judicial es lo que sigue.

17 Ibidem, p. 372.

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EL .\:<.\L1SIS zcoxoxnco DE L\ xcrrvmco Jl"DICJ.\I.. EL CASO DE LOS JL'ECES DE T1ERR_S

c. Los criterios de eficiencia

Según Polinsky, en términos generales, la eficiencia se refiere a la relación entre losbeneficios y los costos agregados de una situaciónl''. Los criterios de eficienciamás usuales son e! criterio de Pareto, el Kaldor-Hicks y el de maximización dela riqueza, sugerido por Richard Posner. Se indicará a qué se refiere cada criterio,con el objetivo de volver sobre ellos en la segunda parte del capítulo, relacio-nada con los jueces de tierras.

En primer lugar, una situación es Pareto superior a otra cuando no es posiblemejorar el estado de un agente sin afectar e! de los demás individuos. En otraspalabras, "decimos que una situación particular es eficiente en el sentido de Paretosi es imposible cambiada para que pór lo menos una persona mejore su situación(según su propia estimación) sin empeorar la situación de otra persona (según supropia esrimaciónv''". Se trata, por tanto, de un punto de equilibrio. La represen-tación de esta eficiencia sería: "un estado de cosas P es superior en términos dePareto a otro estado Q si y solo si al moverse de P a Q no deja a ningún individuopeor que antes y hace que por 16 menos una persona mejore"zo.

En segundo lugar, la eficiencia Kaldor-Hicks es un intento por superar lasrestricciones de la eficiencia paretiana. Lo que ocurre es que e! criterio de Paretono se ajusta a la realidad, porque en el mundo real las decisiones producen gana-dores y perdedores. Frente a esto la optimización paretiana no aporta muchoal análisis/". Nicholas Kaldor y John Hicks idearon un referente de eficienciamenos estricto y más amplio que el de Pareto según el cual los ganadorespueden, de manera potencial, compensar a quienes han resultado perdedores ohan empeorado luego de una asignación económica. Como señala Roemer, "lasatisfacción del criterio de Kaldor-Hicks requiere que los ganadores den algunacompensación a los perdedores'Y''. Así, una situación eficiente es aquella enla cual.el beneficio que obtiene un individuo por un instrumento legal es sufi-ciente como para que compense la pérdida generada al perjudicado y, aun así,

conservar un margen de gananciaz3.

18 Al Mitchell Polinsky. A1I Introduction to Law and Economics. Estados Unidos: Little, Brown &

Company, 1989, p. 7.19 Cooter y Ulen. Op. cit., p. 26.20 Roemer. Op. cit., p. 27.21 Ibidem, p. 27.22 Ibidem.23 Mario A. Pinzón. Aproximadone! al análisis económico del derecho. Bogotá: Universidad Externado de

Colombia, 2010.

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TEORÍ.' y PL"ESTA FS PRAcnc.\ DEL .\~.ALlSIS ECO:-:Ó,m:o DEL DERECHO COLmmI.\.'O

Por último, Posner deja en evidencia el problema de la medición objetiva dela satisfacción subjetiva. Entonces, propone el concepto de maximización de lariqueza como alternativa superior en términos éticos a la búsqueda de la mayorutilidad. Posner entiende la riqueza como "lo que la gente está dispuesta a pagarpor algo o, si ya lo posee, lo que exigiría en dinero por separarse de ello"24.Así, ante la imposibilidad de sumar preferencias individuales y comparacionesinterpersonales, Posner define una situación eficiente a partir de la disposición apagar de los agentes. Con esto, se busca rnonetizar las preferencias de los indivi-duos, de tal forma que sea posible comparar dos o más situaciones y definir demanera objetiva cuál es la que maximiza riqueza para la sociedad. Roerner señalaque el criterio de Posner es el mismo de Kaldor-Hicks, pero con la exigenciade la magnitud de la compensación a los perdedores, de manera que quedencabalmente compensados.

La elección pública propone una variación al criterio de eficiencia. Mientras laescuela tradicional del análisis económico considera que la eficiencia se evalúasegún unos resultados finales, con base en una asignación inicial objetiva dederechos, para la perspectiva de la elección pública, la eficiencia es un conceptosubjetivo y orientado al proces025. Por tanto, un proceso de decisión es eficienteno tanto por los resultados o por la maximización de beneficios -al margen delas instituciones políticas y los procesos de decisión-, sino porque las partesson libres de involucrarse o no en el mecanismo de intercambio. La eficienciase predica del proceso, de la libre participación de los actores en el juego deracionalidades individuales que intentan maximizar su beneficio.

Debido a que la aplicación de uno u otro concepto de eficiencia conduce aresultados distintos, la pregunta obligada en este punto es: ¿cuál de los mencio-nados criterios de eficiencia es aplicable a la actividad judicial? Incluso, yendoun poco más atrás, ¿podría una decisión judicial calificarse de eficiente? Estoporque en materia legislativa, por ejemplo, se puede afirmar que una leyeseficiente cuando se diseña de tal forma que los incentivos que genera sobre susdestinatarios conducen a alcanzar el objetivo buscado, conforme al criterio demaximización de utilidad/".

No parece tan claro, en cambio, cómo opera la eficiencia en la actividad judicial,

lo que se vuelve aún más complejo desde una visión prescriptiva que considere

24 Roemer. Op. at., p. 32.25 lbídem, p. 71.26 Pinzón. Op. cit.

310

EL .,:-:AUSIS ECO:-:Ó:v!ICO DE LA ACTI\~DAD Jl:DICIAL. EL CASO DE LOS JliECES DE TIERRAS

la eficiencia un valor del proceso: "las controversias aparecen de lleno cuando seobserva a la eficiencia predominando sobre otras normas como la equidad y lajusticia"27. El interés de este trabajo, como se mencionó al inicio, es analizar laactividad judicial desde el punto de vista endógeno; por tanto, se busca ir másallá de que la eficiencia judicial sea un sinónimo de descongestión o eficienciainstitucional de la rama judicial. Es por eso que se plantean preguntas como:¿será posible que en un litigio una de las partes mejore su situación sin que seempeore la de la otra parte? 0, más bien, ¿lo que hace el juez es crear mecanismosde compensación para la parte vencida? Pareto y Kaldor-Hicks no parecen sermuy útiles para evaluar la eficiencia de una decisión judicial. En la segunda partese determinará si es posible adecuar los criterios de maximización de la riquezao el propuesto por la elección pública para este ámbito, y se evaluará la eficienciasustancial del resultado del proceso judicial en el caso de tierras.

D. Los derechos de propiedad

El neoinstitucionalismo advierte que es inevitable que los costos de transacción,es decir, los costos de interacción en el mercado, sean mayores a cero; por lotanto, alcanzar una situación eficiente requiere instituciones como la definiciónde los derechos de propiedad. Según Cooter y Ullen, "el derecho de propiedadprovee el marco legal para la asignación de los recursos y la distribución de lariqueza"28. Los derechos de propiedad no son más que la forma de asignarlegalmente los recursos a personas determinadas, quienes a partir de esta asig-nación pueden maximizar su utilidad en el contexto de escasez, es decir, son"un mecanismo para asignar a individuos específicos la autoridad para decidircómo pueden ser usados los recursos,,29. Entonces, la asignación de derechosde propiedad reduce la incertidumbre y contribuye a la eficiencia económica,en cuanto define la estructura de costos y recompensas resultantes de una deci-sión. Así, "la protección legal de los derechos de propiedad crea incentivos para

1 fi . "30explotar os recursos e cienternente .

Los derechos de propiedad se componen de derechos posesorios o de uso yde derechos de transferencia de esos derechos posesoriosf". De esta manerahacen posible la negociación y el comercio. Es por ello que los economistas han

27 Roemer. Op. at., p. 38.28 Cooter y Ulen. Op. at., p. 100.29 Roemer. Op. at., p. 48. . . . . 200730 Richard Posner. El análisis económico del derecho. México: Fondo de Cultura Económica, . .31 Mitchell A. Polinsky y Steven Shavell. "Ecooomic Analysis of Law". Harvard La", and Economics

Discussion Paper n.o 536, 2005.

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TEORl~ y PCESTA EN PRACTICA DEL ANALlSIS F:CONÓ~Ilr.O DEL DERECHO COLO~fBL-\-"O

entendido que los derechos de propiedad son fundamentales para e! desarrolloeconómico y han empezado a prestar atención a los efectos de! sistema legalsobre la economía'". Son los instrumentos juódicos los que permiten la asigna-ción explícita de los derechos de propiedad. Las decisiones judiciales, corno unode estos instrumentos juódicos, cumplen con tal asignación. La delimitaciónlegal ocupa un pape! secundario, cuando se prioriza la negociación. En palabrasde Pinzón, "ante la ausencia de costos de transacción, las partes inrnersas en unconflicto de derechos de propiedad tendrian suficientes incentivos para nego-ciar, y en esa medida, la ley ocuparía un pape! marginal"33.

Los derechos de propiedad gozan de los atributos de universalidad, exclusividady transferibilidad. La primera característica se refiere a que todos los derechosde propiedad de los recursos deben estar asignados. La exclusividad implica quela titularidad del derecho excluye a terceros. La transferibilidad sugiere que losderechos de propiedad se deben pasar a quien más los valore.

Una vez aclarada la definición de derechos de propiedad desde la mirada neoinstitu-cional, se hará una revisión crítica de este concepto, teniendo en cuenta las particu-laridades de la propiedad en Colombia, en especifico la propiedad de la tierra.

Una adaptación de! derecho de propiedad al escenario nacional tendria que teneren cuenta, al menos, dos aspectos: la confianza en la neutralidad de! ordena-miento jurídico, como instrumento de definición de derechos, puede tenerefectos simplificadores y la persistente desigualdad en la asignación de derechospuede llevar a situaciones ineficientes,

En primer lugar, e! derecho corno conjunto de instituciones que delimitan losderechos de propiedad "es una comprensión unidireccional y simplista de su usoinstrumental'P", debido a que, por una parte, presume que los cambios instiru-cionales se reflejan, casi de manera inmediata, en los resultados económicos ysociales esperados y, por otra, no examina la sucesión de causas que producental resultado, después de adoptado el cambio institucional. Esta consideraciónestima que la definición del derecho no es neutral, sino que obedece a un juegode poder y de asimetrias de recursos. Desde este punto de vista, la asignación dederechos de propiedad en lugar de reducir la incertidumbre, la amplía a nuevasdisputas y escenarios. En segundo lugar, en América Latina y de manera consi-

32 Coa ter y Ulen. Op. cit.33 Pinzón. Op. at., p. 75.34 Helena Alviar. "La redistribución de la tierra en Latinoarnérica: atrapada entre el desarrollo econó-

mico y el positivismo". Derecho y propiedad. Buenos Aires: Libraria, 2008, p. 177.

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EL ANALlSIS Er.ONÓ~ICO DE LA ACTIVIDAD Jt:DlCIAL. EL CASO DE LOS Jt:ECES DE TIERRAS

derable en Colombia persiste la desigualdad en la titularidad de los derechosde propiedad: "sin importar las innumerables reformas legales, la tierra sigueestando distribuida desigualmente, usada ineficientemente y, en muchos paísesde la región, en e! corazón de sus conflictos políticos y sociales"3s. El derechoha sido incapaz de producir transformaciones significativas en la distribuciónde la propiedad sobre la tierra en Colombia. Pese a los fracasados intentos dereforma agraria, e! 77 % de la tierra permanece en manos de! 13% de propieta-rios; de ellos, el 3,6 % tiene el 30 % de la tierra36. Es claro que el diseño institu-cional importa, pero si actúan de manera aislada, las instituciones no producenresultados mágicamente. Ni la formulación ni la aplicación del derecho sontareas neutrales. En tal labor, juega un papel determinante la concentración delos derechos de propiedad en unas pocas manos. En la segunda parte, se apli-carán los tres conceptos (maximización, eficiencia y derechos depropiedad) a tres casosseleccionados de la jurisdicción de tierras en Colombia.

II. LA JURISDICCIÓN DE TIERRAS

La jurisdicción de tierras no es una novedad en e! diseño institucional colorn-biano". El diseño orgánico de la Ley 1448 del 201 i plantea toda una estructuraburocrática especializada en el derecho de propiedad''", más allá de la tradicionalaproximación institucional de entregar esos procesos a los jueces civiles'", La acti-vidad de estos jueces tiene un escenario interesante para evaluar y detectar el papelde 'las restricciones y motivaciones a la hora de resolver los conflictos agrarios,conflictos que por su naturaleza son un espacio de adjudicación de derechos conresultados variables y donde los costos de transacción no son nulos'",

35 Ibidem, p. 179. . .36 Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Centro de Estudios sobre Desarrollo Económico (Cede)

de la Universidad de los Andes. Gran atlas de la distribución de la propiedad rural M Colombia. Bogota,2012.

37 Alviar señala que el poder judicial ha jugado un papel importante en el éxito y el fr,acaso de lasreformas agrarias en América Latina, porque tiene e! poder discrecional de fijar los límites de laspolíticas de redistribución. No obstante, las reformas agranas han fracasado, pues la nerra Siguedistribuida desigualmente y explotada de manera ineficaz (Alviar, ,2008, p. 180). , .

38 El título IV de la Ley 1448 de! 2011 creó los procesos de resnrucion de tierras y otorgo el conoci-miento de sus causas judiciales a una jurisdicción especializada de magistrados de las Salas Civilesde los Tribunales Superiores y de los jueces civiles del CÍtCUltO.Estos jueces y magistrados, a suvez, son nombrados por la Sala Administrativa de! Conseja Superior de la Judicatura y la SalaDisciplinaria de esta corporación vigila sus actuaciones. .. . n '

39 Congreso de la República Ley 135 de 1961. "Sobre reforma integral agr=a ,articulas 25 y 61.40 Posner sugiere revaluar e! teorema de Coase para entender que en los conflictos de la propiedad,

en la asignación inicial de los derechos, es poco realista pensar que los jueces puedan encontrar lacombinación óptima entre eficiencia y costos (posner, 2007, p. 57).

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TEoRiA y PLlOSTA E." PRÁCTICA DEL A."ÁLISIS ECOJ'Ó~ICO DEL DERECHO COLO"ffiL"-"O

A. Maximización judicial

El 5 de marzo del 2013 el juez primero civil del Circuito Especializado enRestitución de Tierras de Villavicencio decidió restituir 8408 hectáreas"! enel departamento del Meta. En su sentencia, el juez señala que el principio deprogresividadf? contemplado en la Ley 1448 del 2011 debe guiar la restituciónde tierras. Con esta premisa, la sentencia reconoce el derecho de propiedad,a través de la construcción de una regla judicial en la que la restitución es underecho fundamental. Asimismo, el juez sostiene que el principio de progresi-vidad implica el reconocimiento judicial de unos contenidos mínimos que elEstado debe garantizar a las victimas para acceder al derecho de propiedad.En este sentido,. usando el concepto de bloque de constitucionalidad, el juezamplía el derecho de propiedad tradicional y reconoce su carácter fundamental.Por esta via, se "establece un marco más vigoroso de protección del derecho ala restitución"43, que permite que la actividad judicial tenga mayor impacto. Enotras palabras, la elección judicial amplía el alcance del concepto de derecho depropiedad, para conseguir una mayor utilidad judicial, medida en concreto en elnúmero de hectáreas restituidas.

En este caso, se puede encontrar un ejemplo del debate que Posner describeentre interpretación legislativa restrictiva y extensiva. Aunque el juez parte deuna incertidumbre frente al alcance real del derecho a la propiedad, aplica unrazonamiento por analogia (bloque de constitucionalidad) para extender laprotección judicial de la propiedad. En otras palabras, el juez usa su discrecio-nalidad para encontrar, a través de la ratificación del carácter constitucional delderecho a la propiedad, una respuesta al problema que representa un procesode restitución de un número considerable de hectáreas'".

Por su pane, todo el debate probatorio de esta actuación judicial se concentran en tresrestricciones judiciales y sociales, en términos de Roemer: (1) la calidad de víctimasde los peticionarios, (2) su relación con los predios en disputa y (3) si el conflicto depropiedad es sujeto de un proceso de restitución especial, como el señalado por la ley:

El debate inicial giró en torno a si los reclamantes en efecto cumplían con lascondiciones de legitimación activa para acceder a la reparación. Los jueces de

41 Juzgado 1.0 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras. Sentencia del 5 de marzodel 2013. Juez Luis Carlos González Ortega. Villavicencio.

42 El artículo 73 de la Ley 1448 señala que las medidas de restitución deben buscar de maneraprogresiva el restablecimiento de los derechos y del proyecto de vida de las víctimas,

43 Sentencia del 5 de marzo del 2013, p. 16.44 Richard Posner. How judges think. Estados Unidos: Harvard University Press, 2008, p. 227.

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EL ,,,-,,,-i.LISIS ECO"Ó~IICO DE LA .\ClTI'IDAD ]1:DlCIAL. El. CASO DE LOS jt:ECES DE TIERRAS

restitución deben reconstruir minuciosamente la historia de cada peticionario,para detectar si son o no víctimas del conflict045• Después, deben comprobar silas victimas tienen un derecho real sobre la propiedad solicitada, lo que implicauna actuación directa de identificación física y jurídica del predio". La diligenciade inspección judicial, en sí misma, representa una restricción de carácter social,pues las dificultades de acceso y las condiciones de seguridad son elementosque limitan la capacidad del operador judicial para determinar la existencia de lapropiedad y los derechos reales sobre este. Finalmente, el análisis de la tradicióndel inmueble debe llevar a determinar su naturaleza jurídica inicial (por ejemplo,si se trató de un baldio o no) y encontrar el momento preciso del despojo. Setrata de un proceso marcado por la incertidumbre, debido a que la información

. . ... ~disponible es poco clara y a su poca srstematizacion .

Se puede concluir, entonces, que los jueces de tierras, al ser progresistas enmateria constitucional, maximizan el prestigio de su cargo, para fortalecersu posición y lograr construir argumentos legales que justifiquen su enormediscrecionalidad al momento de adjudicar derechos de propiedad en disputa.Al incorporar un lenguaje nuevo a la discusión de los derechos de propiedadclásicos, desde la perspectiva del derecho civil, estos jueces maximizan su posi-

ción política en el conflicto.

B. Criterio de eficiencia en la acción de restitución

Para aproximarse al criterio de eficiencia utilizado por los jueces de tierra en sus

sentencias, es oportuno revisar la primera decisión que en la materia tomó lanueva justicia especializada. Aunque del criterio de innovación institucional no sedesprende una regla judicial válida y refrendada por otros jueces, es importante paraentender cómo la justicia de restitución -muy reciente además- comprendió elcriterio de eficiencia para construir su primera medida de reparación. En todocaso, se trata de un testimonio único que está todavia por ser confirmado por un

cuerpo de jurisprudencia que se encuentra en construcción.

El 5 de febrero del 2013 el Juzgado Primero Civil del Circuito Especiali-zado en Restitución de Tierras de Mampuján orde~ó que se restituyera a Ana

. .• la " J' M ' Perilla y su grupo familiar el juez45 Por ejemplo, para la penclOn de una de s vicnmas, ose ana . . sd _de restitución tuvo que reconstruir la historia de despojo desde 1997, utilizando pruebas ocumentales que dabao cuenta de las incursiones de la guerrilla en la zona en disputa y de los pamerosdesplazamientos de la víctima y su familia (Sentencia del 5 de marzo del 2013, p- 22).

46 Ibido», p. 35. . .' di .. de uno de los predios solici-47 En el caso concreto el-juez debió reconstruir la historia de tra cion

tados en restitución' desde 1973 (Sentencia del 5 de marzo del 2013, p. 37).

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TEORÍA y PUESTA E.'i pRACTICA DEL A~ÁLISIS ECO:--;Ó:.lICO DEL DERECHO COLOMBIA~O

Cecilia Rodriguez de Ortiz un predio sin nombre de nueve hectáreas. Luegode corroborar que las omisiones del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, enel momento de actualizar los mapas catastrales de la zona, permitieron queterceros de mala fe inscribieran de manera fraudulenta registros de propiedadsobre el bien, el juez ordenó que se levantara un nuevo mapa. El juez tambiénordenó la actualización completa del registro de tierras despojadas y abando-nadas de manera forzada en todo el departamento del Bolivar48.

En su sentencia, el juez advierte además que durante el proceso de reparaciónse encontraron problemas estructurales de las autoridades administrativas enla atención a la reclamación inicial. Esta situación, para el despacho, vulneró elprincipio constitucional y legal de la colaboración armónica, pues las autoridadesrequeridas, como la Unidad de Restitución de Tierras, tardaron más de un mespara resolver dos peticiones acerca de los linderos de la propiedad en disputa.Por este tipo de irregularidades, el juez pide a los directores de la Unidad deProtección, Unidad de Restitución, Unidad de Reparación de Víctimas y de laSuperintendencia de Notariado y Registro que tomen los correctivos necesariospara respetar el principio de colaboración armónica.

Estas medidas de reparación responden a un criterio de eficiencia Kaldor-Hicks, pues apuntan, dentro de una estructura de reparación integral, a resaltarla función social de la propiedad'? y la responsabilidad directa del Estado enprotegerla. La sentencia crea la posibilidad para que los ganadores -en estecaso, terceros que se beneficiaron de la falta de rigurosidad en la informaciónde catastro- compensen a los perdedores víctimas, a través de la acción directade la institucionalidad de la restitución.

La actividad judicial aquí muestra que los jueces cuentan con discrecionalidadpara encontrar los mecanismos apropiados para proteger el derecho recién reco-nocido. En todo caso, no se puede considerar que una decisión que adjudica underecho real sea un juego de suma cero, porque la protección de ese derechoimplica una serie de actuaciones administrativas adicionales que superan el meroreconocimiento formal de un título de propiedad.

48 Juzgado 1.0 Civ;! del Circuito Especializado en Restitución de Tierras. Sentencia del 5 de febrerodel 2013. Juez Oscar Mauricio Sarmiento Guarín. Carmen de Bolívar, p. 53.

49 Alviar explica que el principio de función social implica dos tipos de obligaciones. Primero, unaobligación continua de los dueños de la tierra de asegurar que su uso cumpla una función social.Segundo, exige que el Estado expropie tierras que no cumplan con esa función (Alviar, 2008, p. 185).

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EL .,,,ALlSIS ECO"Ó~¡¡C:O DE U .'CTI\"lD.'D }CDlCL'L. EL c.,SO DE LOS }l:ECF.5 DE TIERR.\S

Es de resaltar que el modelo de eficiencia Kaldor-Hicks, aplicado en los meca-nismos de reparación, genera una tensión en la distribución de las ganancias ylas pérdidas, puesto que en definitiva es el Estado quien toma el lugar de los queal principio usufructuaron la propiedad El ganador inicial, quien usufructuó elbien de manera espuria, no asume una responsabilidad directa, ya que es la justiciapenal, y no la jurisdicción de restitución, la que debe determinar la responsabilidaddirecta del despojo. Una decisión eficiente en el tema de tierras, aparentemente,implica una variación del modelo, dado que el Estado se convierte en el interme-diario entre ganadores y perdedores, y es quien, de manera solidaria, asume loscostos de compensación por fallas en el servicio.

C. Derechos de propiedad aparentes

El último caso que se examinará en el presente artículo es una sentencia derestitución en el municipio de Trujillo, una zona con una historia de conflictopermanente por la tierra. En este caso, se pone a prueba la validez y los efectosformales del proceso de restitución, entendidos como la posibilidad real degarantizar el goce del título de propiedad. Esto porque muestra los limites queimpone la guerra a la actuación judicial.

El 23 de julio del 2013, el juez primero civil del Circuito Especializado en Resti-

tución de Tierras de Buga restituyó la propiedad del predio La Bananera, dedoce hectáreas, a Alba Lucía Santa, quien tuvo que abandonar forzadamente elbien, tras la masacre ocurrida en 1990 en el municipio de Trujillo.

El juez, entendiendo el contexto social y politico de la zona, hace un esfuerzopor argumentar que el mero reconocimiento de la propiedad no seria suficiente,porque en un territorio en disputa los derechos de propiedad adquiridos nopueden ser refrendados de manera ordinaria por las autoridades administra-tivas50. En este punto se reafirma la idea mencionada de que la asignación dederechos de propiedad en lugar de reducir la incertidumbre, la amplia a nuevasdisputas y escenarios. En este caso, para resolver el problema jurídico sobrela propiedad, el despacho analiza el desplazamiento forzado en Colombia y larespuesta institucional al fenómeno e incorpora estándares de reparación inte-

gral dentro del derecho de restitución.

La adaptación del derecho a la propiedad, explicada en la primera parte de estetexto, se puede ejemplificar con esta sentencia. Los ciudadanos acuden a la

50 Juzgado 1.0 Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras. Sentencia del 23 de julio del2013. Juez Benjamín Yepes Puerta. Buga.

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TEORL~ y Pl!ESTA E'i PRACTTCA DEL .~"ALISIS ECO"Ó~iICO DEL DERECHO COLo\mI:~,O

acción de reparación para encontrar en e! derecho una forma de compensación;sin embargo, la desigualdad en e! acceso a la tierra y las condiciones adversaspara ejercer e! dominio de! bien llevan a una situación ineficiente, que e! juezpretende corregir al analizar elementos de política pública general (atencióna desplazados) y al aplicarlos al caso concreto, a través de acciones de repa-ración integral que van más allá de otorgar un título de propiedad. La asig-nación de derechos de propiedad sólo puede ser permanente si se acompañade acciones complementarias que garanticen la implememación de proyectosproductivos integrales ajustados a la vocación agncola de la zona. También, e!juez promueve la formación técnica del grupo familiar de la víctima para quepuedan ejercer plenamente el dominio del bien y así defender su derecho a lapropiedad de manera expresa-l.

El reconocimiento de la titularidad de la tierra no es suficiente. Cuando, comoen este caso, existen contextos de conflicto; que no garantizan el ejercicio plenodel derecho, el juez acude a una extensión de los contenidos mínimos de ese

derecho y reconoce, con juicios de la política pública de atención a despla-zados, que se deben realizar acciones adicionales para una reparación integral.El derecho de propiedad, entonces, se convierte en un elemento más de lareparación.

CONCLUSIONES

Hemos sostenido que la actividad judicial se puede analizar a partir de conceptosde la elección pública y del neonstitucionalismo del análisis económico delderecho. Esto es posible si entendemos que el quehacer judicial dista de la meraaplicación silogística de una regla. Se trata, más bien, de un ámbito de decisiónpolítica, en el que corifluyen distintos intereses y estrategias.

Con respecto al caso seleccionado, la jurisdicción de tierras, encontramos. quees incipiente yuo existe todavía un cuerpo jurisprudencial robusto que permitaidentificar una tendencia jurisprudencial clara. Sin embargo, se destacan trestendencias importantes que se han examinado en ese artículo a partir de lasdecisiones estudiadas.

En primer lugar, la maximización judicial en la jurisdicción de tierras ha enfa-tizado en aumentar el marco de protección del derecho a la restitución de lapropiedad, al reconocer que tiene carácter fundamental. Frente a las restric-

51 Sentencia del 23 de julio del 2013, p. 53.

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EL .,,, ..\r.ISIS ECO'iÓ\fICO DE LA ACTIVIDAD Jl!DICIAI.. EL CASO DE LOS Jl!ECES DE TIERRAS

ciones formales propias de! derecho de propiedad, su ampliación se convierteen un instrumento para superar el concepto clásico de dominio e incorporarlo auna nueva lógica de los derechos que permita la restitución. Esto, a su vez, llevaa que se fortalezca la jurisdicción y a que los jueces maximicen su prestigio, paraactuar con mayor discrecionalidad. En los casos analizados, los jueces maxi-mizan su área abierta y aprovechan su discrecionalidad para reforzar el contenidode! derecho de propiedad. En segundo lugar, e! criterio de eficiencia utilizadopara la asignación de derechos en esta jurisdicción es una variación del modeloKaldor-Hicks, con la tensión institucional producida porque el Estado asume elpapel de garante solidario para reparar las pérdidas. Esto pone de presente loslímites del modelo y abre el interrogante sobre cómo los jueces deben indivi-dualizar la responsabilidad de los ganadores iniciales, lo que pasa, por ejemplo,por la justicia penalo transicional. En tercer lugar, en cuanto a los derechos depropiedad, es claro que se ha producido una especie de adaptación nacional,pues para garantizar la permanencia del goce del dominio, los jueces no sólo sehan restringido a reconocer formalmente la propiedad. Como en el caso anali-zado, e! concepto de reparaaán integral incorpora el derecho de propiedad comouno de sus elementos. Esto indica que la actividad judicial, de manera creativay discrecional, tiene un gran número de posibilidades para' construir una solu-ción particular en ca'da caso, al integrar diferentes instituciones del Estado en la

protección del derecho a la propiedad.

En suma, el análisis económico del derecho aporta un poderoso ángulo deexploración de la actividad judicial, en cuanto invita a ahondar en los porme-nores de cada caso y en las caractensticas y estrategias de los jueces. En esteescrito, estudiamos tres conceptos que provienen de esta disciplina: la maximiza-ciónjudicial, la eficiencia y los derechos de propiedad: Quedan pendientes otros tantosconceptos económicos que podrian servir al análisis de la actividad judicial,porque se trata, sin duda, de un terreno fértil para continuar un diálogo prove-

choso entre abogados y economistas.

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¿APERTURA Y CRECIMIENTO O APERTURA Y DECRECIMIENTO?ANÁLISIS DE LA DISCUSIÓN ENTRE ECONOMISTASY ABOGADOS SOBRE LA APERTURA ECONÓMICAEN COLOMBIA (1991-2012)

STEPRAl"JIE FLECHAS RODRÍGUEZ*

Resumen: El sistema aduanero en Colombia se ha reformado en varias ocasionesdesde la Constitución de 1991. En esta oportunidad, se analizarán los efectoseconómicos de los procesos de integración económica con otras naciones, a partirde su fundamento jurídico. Este fundamento se deriva de los principios de otrasramas del derecho (constitucional, tributario y administrativo) que resultan rele-

vantes para la producción, la interpretación y la aplicación del derecho aduanero.A partir del análisis cuantitativo y cualitativo de las reformas, este artículo muestracómo las constantes modificaciones al arancel de aduanas son perjudiciales entérminos macroeconórnicos para el crecimiento y desarrollo del país.

Palabras clave: arancel de aduanas, sistema aduanero, integración económica,derecho tributario, derecho aduanero.

L"JTRODUCCIÓN

El derecho aduanero, como rama del derecho, regula las barreras o las restric-ciones al comercio exterior y crea derechos económicos 1. El sistema aduaneroen Colombia está regulado por el Estado, a la luz de los principios constitucio-nales que rigen la función administrativa. Esta función debe estudiarse obser-vando su regulación jurídica y sus implicaciones económicas como modeloadoptado por el Gobierno y el Congreso. En este orden de ideas, es importanterealizar un ejercicio cuantitativo que permita identificar los efectos de la estabi-lidad arancelaria en la economía del país. Estudios de este tipo se han realizadopara otros países como China y Estados Unidos/, pero no para Colombia. El

* Abogada y economista de la Universidad de los Andes. Candidata a magíster en Derecho deesta universidad. Correo electrónico: s.rodriguez2331@uruandes.edu.co. Directores de! trabajode grado en e! que se basa e! artículo: Dra. E~eonora Lozano, de la Facultad de Derecho, y e! Dr.Hemando Zuleta, de la Facultad de Econonua. .... .Germán Carrero Pardo. Derecho aduanero en el siglo XXI. Bogota: Universidad del Rosano,.;009. fHandley Kyle y Limao Nuno. "Policy Uncertainty, Trade and Welfare; Theory and EV1 ence orChina and the u. S". National Bureau of Econosucs Research, 2013. Consultado ellO septiembre del2013 en http://papers.nber.org/tmp/95128-w19376.pdf.

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