1. Jornadas Rioplatenses de Derecho de Familia (Punta del Este, 2013) 1 Mariana GONZALEZ - Patricio CURTI

2. CUATRO SENTENCIAS DEL 2012 ATALA RIFFO Y NIAS VS. CHILE , 24/02/2012.ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FECUNDACIN IN VITRO) VS. COSTA RICA, 28/11/2012.FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA, 27/04/2012.FURLAN Y FAMILIARES VS. ARGENTINA, 31/08/2012.2 3. CASO ATALA RIFFO Y NIAS VS. CHILE (24/02/2012)3 4. ANTECEDENTES DEL CASO Proceso de custodia o tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de tres nias en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran un dao a las tres nias.El Juzgado de Menores de Villarrica adopt, dos decisiones:1) Concedi la tuicin provisional al padre aunque reconoci que no existan elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de la madre (02/05/03). 2) rechaz la demanda de tuicin considerando que, con base en la prueba existente, haba quedado establecido que la orientacin sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa psiquitrica que le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para asumir el cuidado personal de las menores de edad (29/10/03) . Dicha decisin fue apelada. La Corte de Apelaciones de Temuco confirm la Sentencia (30/03/04) 4 5. Argumentos decisin:delJuzgadoensuprimeraI) que [] la demandada haciendo explcita su opcin sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, [] alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado proceso de socializacin de sus hijas II) que la demandada ha privilegiado su bienestar e inters personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos ms favorables en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran importancia.5 6. Recurso de queja contra la Corte de Apelaciones de Temuco (31/05/04) La Corte Suprema acogi el recurso de queja, concediendo la tuicin definitiva al padre, fundamentando su decisin en los siguientes argumentos: I.se ha prescindido de la prueba testimonial, [] respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad], desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y a que las nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este hecho;II. La seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas separadamente del padre de stas; III. la eventual confusin de roles sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino, configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de edad] respecto de la cual deben ser protegidas, y IV. es evidente que su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan, exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente afectar a su desarrollo personal. 6 7. CAUSA CALIFICADA? En base a tales argumentos la Corte Suprema consider que las condicionesdescritasconstituancausacalificada(deconformidad con el Cdigo Civil chileno), para justificar la entrega de la tuicin al padre, dado que la situacin actual configuraba un cuadro que irroga el riesgo de daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores [de edad], cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin. Art. 225 del Cdigo Civil de Chile: Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. [] En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al otro de los padres. 7 8. VALORACIONES DE LA CIDH Ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual.Respecto al supuesto dao, a la eventual confusin de roles sexuales y la situacin de riesgo para el desarrollo de las nias, el Tribunal concluy que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con los requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y especfico supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia de su madre con una pareja del mismo sexo.La Corte consider que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin de un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de discriminacin social, probada o no, a la que se podran enfrentar los menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no pueden utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios. La Corte consider que un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un dao valido a los efectos de la determinacin del inters superior del nio. 8 9. La orientacin sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la seora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como reprochable o reprobable jurdicamente que la seora Atala haya tomado la decisin de rehacer su vida. Exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol social de las mujeres como madres, segn la cual se espera socialmente que las mujereslleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y nias renunciando a un aspecto esencial de su identidad.En cuanto al presunto derecho de las nias de vivir en una familia normal y tradicional, la Corte observ que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege slo un modelo tradicional de la misma. El concepto de vida familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio. 9 10. la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el inters superior del nio un fin legtimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la persona. El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de cualquiera de ellos (prrafo 110)10 11. Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del inters superior del nio puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un "dao" valido a los efectos de la determinacin del inters superior del nio. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminacin social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminacin con el argumento de proteger el inters superior del menor de edad (prrafo 121).11 12. CONCLUSIONES No se prob que la decisin fuera conforme al Inters Superior de las Nias. Las nias no pueden ser discriminados en razn de sus propias condiciones y dicha prohibicin se extiende, adems, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientacin sexual de la madre. Al haber tomado como fundamento para su decisin la orientacin sexual de la madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin. Hubo injerencia arbitraria en la vida privada de la seora Atala Riffo: la orientacin sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala maternidad. Se seal que diversos rganos de derechos humanos creados por tratados, han indicado que no existe un modelo nico de familia. Hubo una interferencia arbitraria en el derecho a la vida privada y familiar. Se viol el derecho de las nias a ser odas: no haba explicaciones en el expediente en cmo se evalu o tom en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad. Reparaciones: IV) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos permanentes de educacin y capacitacin dirigidos a funcionarios pblicos a nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas las reas y escalafones de la rama judicial 12 13. ARTAVIA MURILLO Y OTROS (FECUNDACIN IN VITRO) VS. COSTA RICA (28/11/2012).13 14. ANTECEDENTES DEL CASO En 1997, el Poder Ejecutivo de Costa Rica regul la prctica de la fecundacin in vitro (FIV).La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, emit una sentencia mediante la cual se declar inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, utilizando diversos alegatos sobre violacin del derecho a la vida .Esta sentencia implic que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, gener que algunas de las vctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento mdico que haban iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros pases para poder acceder a la FIV.14 15. DATOS IMPORTANTES En Latinoamrica se estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han nacido de acuerdo con el Registro Latinoamericano de Reproduccin Asistida.De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el nico Estado en el mundo que prohbe de manera expresa la FIV.El artculo 10 del decreto del Ejecutivo No. 24029-S, dice: Todos los vulos fertilizados en unciclo de tratamiento, debern ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.15 16. VALORACIONES DE LA CIDH DERECHOS A LA INTEGRIDAD PERSONAL, LIBERTAD PERSONAL Y FAMILIAR -La maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. La decisin de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisin de ser madre o padre en el sentido gentico o biolgico.-El artculo 17 de la Convencin Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de proteccin a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar.-El Comit de Derechos Humanos ha sealado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.16 17. involucra el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.La Corte consider que el presente caso se trata de una combinacin particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad fsica y mental, y especficamente los derechos reproductivos de las 17 personas. 18. EFECTOS DE LA PROHIBICIN ABSOLUTA DE LA FIV La sentencia de la Sala Constitucional de Costa Rica implic: a. Que ya no se practicara la FIV en Costa Rica. b. la interrupcin del tratamiento mdico que haban iniciado algunas de las presuntas vctimas c. otras se vieron obligadas a viajar a otros pases para poder acceder a la FIV.Estos hechos constituyen una interferencia en la vida privada y familiar de las presuntas vctimas. 18 19. LO RELEVANTE DEL CASO: La interpretacin del artculo 4.1 de la Convencin Artculo 4. Derecho a la Vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente 19 20. Lo expuesto por la Corte de la Repblica de Costa Rica - [] todo ser humano tiene un comienzo nico que se produce en el momento mismo de la fecundacin [] En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurdico. - Las prcticas de FIV atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano porque: como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepcin, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer - No es de recibo el argumento de que en circunstancias naturales tambin hay embriones que no llegan a implantarse o que an logrando la implantacin, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicacin de la [FIV] implica una manipulacin consciente, voluntaria de las cdulas reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana. - [] las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminacin o destruccin de concebidos voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la tcnica o de la inexactitud de sta viola su derecho a la vida, por lo que la tcnica no es acorde con el Derecho de la Constitucin y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infraccin al artculo 21 de la Constitucin Poltica y 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la tcnica, considerada en s misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legtimamente su aplicacin, al menos, se insiste, mientras su desarrollo cientfico permanezca en el actual estado y signifique el dao consciente de vidas humanas.Es decir, EL EMBRION NO IMPLANTADO ES UNA PERSONA HUMANA 20 21. En este sentido, la CIDH indaga sobre el sentido y extensin de las palabras: "persona", "ser humano", "concepcin" y "en general", desde cuatro diferentes tipos de interpretaciones.21 22. I) CONFORME AL SENTIDO CORRIENTE DE LOS TERMINOS: CONCEPCION: En el contexto cientfico actual se destacan dos lecturas del trmino: -Una corriente la entiende como el momento de encuentro, o de fecundacin, del vulo por el espermatozoide. -Otra corriente como el momento de implantacin del vulo fecundado en el tero. VIDA HUMANA (Cuando comienza?) Valorada de diversas perspectivas: no existe una definicin consensuada sobre el inicio de la vida. No obstante lo anterior es procedente definir, de acuerdo con la Convencin Americana, cmo debe interpretarse el trmino concepcin. La prueba cientfica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundacin y la implantacin. Slo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepcin. - El trmino concepcin no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrin no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantacin no sucede.22 23. II) SISTEMTICA E HISTORICA: La Corte analiza cuatro sistemas de Derechos Humanos: Sistema Interamericano de Derechos Humanos Sistema Universal de Derechos Humanos Sistema Europeo de Derechos Humanos Sistema Africano de Derechos HumanosConcluye que ningn artculo de todos estos Tratados permite deducir que el embrin no implantado es persona en los trminos del artculo 4.1 de la Convencin. 23 24. III) EVOLUTIVA: El estatus legal del embrin:Las tendencias de regulacin en el derecho internacional no llevan a la conclusin que elembrin sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida. Regulaciones y prcticas sobre la FIV en el derecho comparado :En el marco de la prctica de la mayora de los Estados Parte en la Convencin, se ha interpretado que la Convencin permite la prctica de la FIV. El Tribunal consider que estas prcticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artculo 4 de la Convencin, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la proteccin al embrin deba ser de tal magnitud que no se permitan las tcnicas de reproduccin asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha prctica generalizada est asociada al principio de proteccin gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusin de que el embrin no puede ser entendido como persona. 24 25. IV) EL PRINCIPIO DE INTERPRETACIN MS FAVORABLES Y EL OBJETO Y FIN DEL TRATADO Finalidad del art. 4.1: salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negacin de otros derechos que protege la Convencin. El objeto y fin de la clusula "en general" del artculo 4.1 es la de permitir, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso, dicho objeto y fin, implica que no pueda alegarse la proteccin absoluta del embrin anulando otros derechos.25 26. LA CONCLUSIN - El embrin no puede ser entendido como persona para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana.- La concepcin en el sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la Convencin. 26 27. PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE PROHIBICINSACRIFICIO DE LOS DERECHOS INVOLUCRADOSDESMEDIDOVENTAJAS ALUDIDAS CON LA PROTECCION DEL EMBRION La severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar. Relacionado con: - La discapacidad - El gnero - La situacin socioeconmica Los alegados logros alcanzados en la persecucin de la finalidad buscada con la interferencia. 27 28. El Tribunal estableci que dicha injerencia implicaba una severidad en la limitacin, por cuanto, en primer lugar, la prohibicin de la FIV impact en laintimidadde las personas, toda vez que, en algunoscasos, uno de los efectos indirectos de la prohibicin ha sido que, al no ser posible practicar esta tcnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento mdico en el extranjero exigan exponer aspectos que hacan parte de la vida privada. En segundo lugar, respecto a la afectacin de laautonomapersonal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte observ que la FIV suele practicarse como ltimo recurso para superar graves dificultades reproductivas. En tercer lugar, se vio afectada la integridadpersonaspsicolgica de lasal negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento quehace posible desplegar la libertad reproductiva deseada.28 29. La OMS ha definido la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clnico despus de 12 meses o ms de relaciones sexuales no protegidas. Por su parte, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems. La discapacidad resulta de la interaccin entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades. Con base en estas consideraciones, la Corte consider que la infertilidad es una limitacin funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisin de la Sala Constitucional, deban considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las tcnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva.29 30. En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilizacin de las tecnologas de reproduccin asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque laprohibicin de la FIV no est expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellasFinalmente, el Tribunal destac que la prohibicin de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas infrtiles que no contaban con los recursos econmicos para practicarse la FIV en el extranjero....30 31. CONTROVERSIA SOBRE LA ALEGADA PERDIDA EMBRIONARIA: La Corte encuentra desproporcionado pretender una proteccin absoluta del embrin respecto a un riesgo que resulta comn e inherente incluso en procesos donde no interviene la tcnica de la FIV.Por tanto, la Corte concluy que la Sala Constitucional parti de una proteccin absoluta del embrin que, al no ponderar ni tener en cuenta losotros derechos en conflicto, implic una arbitraria y excesiva intervencin en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios. 31 32. REPARACIONES 1) ordena levantar la prohibicin, para que las personas puedan hacer uso de dicha tcnica sin encontrar impedimentos 2) regular los aspectos que considere necesarios para la implementacin de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en su decisin; 3) obliga a la Caja Costarricense de Seguro Social a incluir la cobertura de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atencin de salud, 4) brindar atencin psicolgica a las vctimas de manera gratuita e inmediata por un lapso de 4 aos;5) indemnizar a las vctimas, estableciendo el monto de US$ 5.000 en concepto de dao material y de US$ 20.000 en concepto de indemnizacin por dao inmaterial para cada una de ellas32 33. Fornern e hija vs. Argentina (27/04/2012) LOS HECHOS DEL CASO El Sr. Fornern inici a mediados del ao 2000 un largo camino judicial ante los tribunales de la Provincia de Entre Ros por desconocimiento de sus derechos como padre. En primer lugar, intervino en una causa sobre posible comisin de supresin de estado civil, en una guarda judicial, en un juicio de adopcin y en un rgimen de visitas. En todos ellos, el Sr,. Forneron manifest que "la nia M. nacida el 16 de junio de 2000 era su hija y no consentia de ningn modo su entrega por su madre en guarda provisoria con fines de futura adopcin". Los diversas resoluciones judiciales que recibi el Sr. Fornern con excepcin de la sentencia de la Sala Primera de la Cmara Segunda de Apelaciones de Paran en la causa de la guarda desconocieron sus derechos como padre y por lo tanto, otorgaron la guarda de la menor M al matrimonio B-Z y posteriormente su adopcin simple. Asimismo le rechazaron en distintas instancias un rgimen de visitas a su favor. Los argumentos ms relevantes mencionados en esas resoluciones fueron que: a) separar a la nia del matrimonio B-Z despus de 1 ao de haber conformado una relacin paternofilial estable sera sumamente daino para la menor; b) una fuerte oposicin de la madre biolgica a la posible entrega de la nia a su padre; c) prima el inters superior de la nia a tener una familia constituida padre y madre por sobre el derecho subjetivo del padre biolgico a la tenencia de su hija. 33 34. Sentencia de la CIDH, La Corte construy su sentencia sobre dos grandes principios:1) PROTECCION DE LA FAMILIA (Art. 17 CADH)"el nio tiene derecho a vivir con su familia... y "el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y ello implica que el nio debe permanecer en su ncleo familiar". Slo en situaciones excepcionales y en funcin del inters superior de aqul puede optarse por separarlo de sus progenitores -preferentemente en forma temporal. 2) GARANTIAS JUDICIALES Plazo RazonableArtculo 8.1 de la CADH: Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.La particularidad de este caso consista en que el tiempo que estaba transcurriendo poda generar efectos irreparables en la situacin jurdica del Sr. Fornern y su hija. Sin embargo, dichas autoridades no aceleraron el proceso a su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos que el tiempo tendra sobre los derechos del seor Fornern y de su hija, ello en consideracin del inters superior dela nia. (&70) 34 35. Asimismo, esta Corte tambin ha sostenido que en vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la proteccin de los derechos humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y nias que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades. (&127)35 36. La entrega en guarda y el concepto amplio de familia Omisin probatoria y la reproduccin de estereotipos (padresoltero, relacin no formal, ausencia del padre durante el embarazo): 1.Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convencin Americana no se encuentra un determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo de la misma () No hay nada que indique que las familias monoparentales no pueden brindar cuidado, sustento y cario a los nios () El tribunal considera que el inters superior del nio no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado modelo de familia (anteriormente en Caso ATALA) (&98, 99 y 100). 36 37. La determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del nio. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideracionesgeneralizadassobrecaractersticaspersonales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (Atala Riffo)37 38. SEPARACION DE LA FAMILIA BIOLOGICA EXCEPCIONAL Y TEMPORARIAMENTEPROTECCIN DE LA FAMILIA: Art. 17 CADH La determinacin de separar a un nio de su familia debe hacerse de acuerdo a la ley, lo cual no fue cumplido en el caso, ya que el Sr. Fornern manifest su oposicin a la guarda (requerimiento del art. 317 inc. a C.Civ.). La determinacin del Estado de otorgar la guarda judicial y, posteriormente, una adopcin, en oposicin a la voluntad del padre biolgico constituy una restriccin ilegtima del derecho de familia del Sr. Fornern y de su hija (&112) A la familia que todo nio tiene derecho es, principalmente, a sufamilia biolgica, la cual incluye a familiares ms cercanos, la que debe brindar la proteccin al nio y, a su vez, debe ser objeto primordial de las medidas de proteccin por parte del Estado. En consecuencia a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al padre o madre u otros familiares biolgicos (&119). 38 39. EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES La identidad personal est ntimamente ligada a lapersona en su individualidad especfica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histrica y biolgica, as como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los dems, a travs del desarrollo de vnculos en el plano social y familiar. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de NNYA, entraa una importancia especial durante la niez. (&123)39 40. REPARACIONES La Corte IDH recurre a la restitucin del vnculo entre el Sr. Fornern y su hija; disponiendo que la Repblica Argentina establezca de manera inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculacin entre el actor y la nia. Ello implica un proceso de acercamiento progresivo de manera de comenzar a construir un vnculo entre padre e hija. Dicho proceso debe ser una instancia para que M y su padre puedan relacionarse mediante encuentros peridicos y debe estar orientado a que, en el futuro, ambos puedan desarrollar y ejercer sus derechos de familia, como por ejemplo el derecho a vivir juntos, sin que ellosuponga un conflicto con la familia adoptante.40 41. CIDH, Furlan y Familiares c/ Argentina, 31/8/2012 HechosEl 21 de diciembre de 1988, Sebastin Furlan, de 14 aos de edad, se encontraba jugando, con otros nios, en un predio del ejrcito argentino que se encontraba abandonado. El inmueble no contaba con ningn alambrado o cerco perimetral que impidiera la entrada al mismo, hasta el punto que era utilizado por nios para diversos juegos, esparcimiento y prctica de deportes. Al colgarse de un travesao, una pieza de entrenamiento militar cay sobre su cabeza causndole un traumatismo encfalocraneano con prdida de conocimiento en estado de coma grado II-III, con fractura de hueso parietal derecho. Ingres al quirfano para ser intervenido por un hematoma extradural. Luego de la operacin, Sebastin Furlan continu en coma grado II hasta el 28 de diciembre de 1988 y en coma vigil hasta el 18 de enero de 1989.Danilo Furlan, padre de Sebastin, demand el 18 de diciembre de 1990 al Estado argentino con el fin de reclamar una indemnizacin por los daos y perjuicios derivados de la incapacidad resultante del accidente de su hijo. Dicho proceso dur ms de 10 aos en tener resolucin y dos aos ms en que se ejecutara la sentencia a su favor de forma parcial. 41 42. QUE SE ENTIENDE POR DISCAPACIDAD? Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas lasFormas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad define el trmino discapacidad como una deficiencia fsica, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o ms actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno econmico y social. La Convencin sobre los Derechos de las Personas conDiscapacidad establece que las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias fsicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participacin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dems.42 43. PARA LA CIDH Tomando como base las definiciones de la CIADDIS yla CDPC entiende que la discapacidad no se define excluidamente por la presencia de una deficiencia fsica, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva(prrafo133) 43 44. Consideraciones sobre los derechos de los nios, nias y las personas con discapacidad Toda persona que se encuentre en una situacin de vulnerabilidades titular de una proteccin especial, en razn de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garanta de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopcin de medidas positivas, determinables en funcin de las particulares necesidades de proteccin del sujeto de derecho, ya sea por su condicin personal o por la situacin especfica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligacin de los Estados propender por la inclusin de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participacin en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prcticas de inclusin (prr. 134). 44 45. El principio del inters superior del nio se funda en: A) la dignidad misma del ser humano, B) las caractersticas propias de las nias y los nios, yC) la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, conplenoaprovechamientodesuspotencialidades. 45 46. () Respecto del inters superior del nio, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del nio se funda en la dignidad misma del ser humano, en las caractersticas propias de las nias y los nios, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de stos, conpleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En este sentido, es preciso ponderar no slo el requerimiento de medidas especiales, sino tambin las caractersticas particulares de la situacin en la que se hallen el nio o la nia. (prrafo 126)46 47. QUE DIJO LA CIDH? GARANTIAS JUDICIALES Violacion del art. 8.1 Las autoridades judiciales a cargo del proceso civil por daos y perjuicios y del cobro de la indemnizacin no actuaron con la debida diligencia y el deber de celeridad que exiga la situacin de vulnerabilidad en la que se encontraba el joven, razn por la cual excedieron el plazo razonable DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y ACCESO A LA JUSTICIA Los familiares de las vctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, vctimas. El Tribunal ha considerado violado el derecho a la integridad psquica y moral de algunos familiares con motivo del sufrimiento que estos han padecido a causa de las actuaciones u omisiones de las autoridades estatales, tomando en cuenta, entre otros, las gestiones realizadas para obtener justicia y a la existencia de un estrecho vnculo familiar. Tambin se ha declarado la violacin de este derecho por el sufrimiento generado a partir de los hechos perpetrados en contra de sus seres queridos. 47 48. Conclusin general sobre el acceso a la justicia, el principio de no discriminacin y el derecho a la integridad personal El Tribunal hizo referencia a la situacin agravada de vulnerabilidad de SebastinFurlan, por ser menor de edad con discapacidad viviendo en una familia de bajos recursos econmicos, razn por la cual corresponda al Estado el deber de adoptar todas las medidas adecuadas y necesarias para enfrentar dicha situacin. En efecto, fue precisado el deber de celeridad en los procesos civiles analizados, de los cuales dependa una mayor oportunidad de rehabilitacin. Adems, la Corte concluy que era necesaria la debida intervencin del asesor de menores e incapaces o una aplicacin diferenciada de la ley que regul las condiciones de ejecucin de la sentencia, como medidas que permitieran remediar de algn modo las situaciones de desventaja en las que se encontraba Sebastin. Estos elementos demuestran que existi una discriminacin de hecho asociada a las violaciones de garantas judiciales, proteccin judicial y derecho a la propiedad. Adems, teniendo en cuenta el impacto que la denegacin al acceso a la justicia tuvo en la posibilidad de acceder a una adecuada rehabilitacin y atencin en salud, la Corte consider que se encontraba probada, a su vez, la vulneracin del derecho a la integridad personal .48 49. REPARACIONES La Corte orden al Estado argentino a: 1) brindar a las vctimas que as lo soliciten la atencin mdica y psicolgica opsiquitrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a travs de sus instituciones pblicas de salud especializadas; 2) conformar un grupo interdisciplinario, el cual, teniendo en cuenta la opinin deSebastin Furlan, determinar las medidas de proteccin y asistencia que seran ms apropiadas para su inclusin social, educativa, vocacional y laboral; () 3) adoptar las medidas necesarias para asegurar que al momento en que unapersona sea diagnosticada con graves problemas o secuelas relacionadas con discapacidad, le sea entregada a la persona o su grupo familiar una carta de derechos que resuma en forma sinttica, clara y accesible los beneficios que contempla la normatividad argentina 49 50. EL CASO BEATRIZ, CIDH 29/05/13 (Medida Provisional)50 51. PLATAFORMA FACTICA Una mujer de 22 aos de edad sufre de lupus eritematosodiscoide agravado con nefritis lpica y se encontraba en la semana 26 de embarazo de un nasciturus anenceflico. El Comit mdico que trata el caso resalt, en la semana 13, la necesidad de finalizar la gestacin ya que implica riesgo de muerte para la madre. La sala Constitucional de la Corte Suprema de el Salvador no hizo lugar a una accin de amparo interpuesta para que no se condicionara la decisin respecto del procedimiento a la opinin de las autoridades competentes. El tribunal dispuso que la interrupcin del embarazo no deba conllevar la destruccin del feto, y orden el monitoreo constante de la paciente para brindar el tratamiento mdico necesario en cada etapa. Ante la presentacin en la Corte Interamericana, orden una medida provisional. 51 52. MEDIDAS PROVISIONALES La Corte a sostenido que las medidas provisionales tienen un carcterno slo cautelar, en el sentido de que preservan una situacin jurdica, sino fundamentalmente tutelar, por cuanto protegen derechos humanos, en la medida en que buscan evitar daos irreparables a las personas. El carcter cautelar de las medidas provisionales est vinculado al marco de los contenciosos internacionales. En tal sentido, estas medidas tienen por objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo hasta tanto no se resuelva la controversia. Su objeto y fin son los de asegurar la integridad y la efectividad de la decisin de fondo, y de esta manera evitar que se lesionen los derechos en litigio, situacin que podra hacer inocua o desvirtuar el efecto til de la decisin final. Permiten que el Estado en cuestin pueda cumplir la decisin final y, en su caso, proceder a las reparaciones ordenadas.52 53. REQUISITOS DE PROCEDENCIA (Art.63 CADH) Gravedad extrema Urgencia Posible dao irreparable Efectividad de las acciones estatales frente a lasituacin descrita Grado de desproteccin en que quedaran las personas sobre quienes se solicitan medidas en caso de que stas no sean adoptadas.53 54. DECISION ADOPTADA POR LA CIDH En virtud del art. 63.2 de la CADH, se requiere al Estadode El Salvador que garantice de manera urgente, que los mdicos que tratan a Beatriz, quien padece una enfermedad calificada como materna grave con riesgo de muerte y se encuentra en la semana 26 de embarazo de un nasciturus anenceflico, puedan adoptar, sin interferencia alguna, las medidas mdicas que se consideren oportunas y convenientes en el caso, se consider la terminacin del proceso de gestacin mediante un parto inmaduro por va abdominal para asegurar la debida proteccin de los derechos consagrados en los arts. 4 y 5 de la CADH y, de este modo, evitar daos que pudiesen llegar a ser irreparables a los derechos a la vida y la integridad personal y a la salud de aquella. 54 55. FINAL DEL CASO BEATRIZ di a luz a travs de una cesrea la beb falleci -debido a su anencefalia- cincohoras despus del parto.55