MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO Perú, México y Colombia.

Procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Las siguientes actuaciones administrativas: 1.Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 2.El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. 3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5.Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública.

Fecha de presentación: 24, noviembre de 2014

FACULTAD DE DERECHO

INTEGRANTES

DAVILA VERGARA, WALTER MICHAEL.

HUAMAN MERINO, EFRAIN SANDRO.

SANCHEZ URBINA, JHONS LUCIANO.

ZELADA MENDOZA, NELSON ALAMIRO.

Derecho Procesal Administrativo

Tutor Virtual Mg. Diana Berlyne Anacleto silva

1

Índice.

Introducción 2

Procedencia de las medidas cautelares. 3

Requisitos que debe reunir la solicitud cautelar. 3

Medida cautelar innovativa 4

Medida de no innovar. 6

Las medidas cautelares en el contencioso administrativo federal mexicano. 6

Verosimilitud del derecho. 7

Peligro en la demora. 7

No causar perjuicios graves al interés social o contravenir disposiciones de orden público.

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Caución. 8

Medidas cautelares proceso contencioso administrativo Colombia. 8

Embargo y secuestro. 8

Reducción de embargos. 9

Secuestro de bienes sujetos a registro. 9

Consignación para impedir o levantar embargos y secuestros. 9

Clases, cuantía y oportunidad para constituirlas. 10

Calificación y cancelación. 10

Conclusiones. 11

Referencias bibliográficas. 11

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Introducción.

En el presente artículo trataremos sobre las medidas cautelares en el Proceso Contencioso Administrativo.

Tiene como objetivo dar a conocer las instituciones más importantes del proceso.

En una primera parte está referida a las medidas cautelares de Perú; luego esta México y Colombia referiremos a los temas del procedimiento que se sigue en cada país cuando se tenga que aplicar la medida cautelar; luego, desarrollaremos temas más específicos como las características de las medidas cautelares, los requisitos de la solicitud cautelar, los fundamentos de la decisión cautelar (verosimilitud, necesidad y adecuación), la contra cautela, las medidas cautelares fuera de proceso, las medidas cautelares que especialmente proceden en el PCA, el trámite, la ejecución y, finalmente, la cancelación de las medidas cautelares.

Se ha utilizado una metodología descriptiva, utilizando la técnica investigación, no se ha utilizado ningún instrumento para la recolección de datos.

El presente estudio está dividido en tres partes la primera comprende las medidas cautelares de Perú, seguida de México y posteriormente Colombia.

Por consiguiente, nuestro estudio está dirigido al público en general, estudiantes de Derecho, interesados en profundizar conocimientos sobre medidas cautelares; con el fin de preservar el derecho u objeto en conflicto.

3

Desarrollo del tema.

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

El artículo 40 del TUO dispone que: “son especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo las medidas cautelares de innovar y de no innovar”. Ello no significa que ante la solicitud de una medida de innovar o de no innovar el juez, como caso especial, está obligado a concederla.

¿Qué significan innovar y no innovar? La respuesta se encuentra en los artículos 682 y 687 del CPC. Del artículo 682 del CPC se desprende que la medida de innovar es aquella destinada a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración será o va a ser el sustento de la demanda. Cuando por ejemplo se solicita que se deje sin efecto una sanción impuesta, se está invocando una medida innovativa; igualmente cuando se solicita la reincorporación al centro de trabajo.

De otro lado, del artículo 687 se deriva que la medida de no innovar es aquella medida destinada a conservar la situación de hecho o de derecho que vaya a ser o sea invocada en la demanda. Cuando, por ejemplo, se solicita que no se impida el uso de una marca pretendida por otra impresa se está invocando una medida de no innovar; igualmente cuando se solicita el mantenimiento de la vigencia de una concesión eléctrica.

REQUISITOS QUE DEBE REUNIR LA SOLICITUD CAUTELAR

El proceso cautelar se inicia con la formulación de una petición. Este expediente debe observar el cumplimiento de determinados requisitos establecidos en el artículo 610 del CPC. Estos requisitos son:

1. Exponer los fundamentos de la pretensión cautelar. 2. Señalar la forma de la pretensión cautelar. 3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los cuales recaerá la medida y el

monto de su afectación. 4. Ofrecer contracautela. 5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

Estos requisitos estructuran el contenido de la solicitud cautelar y condicionan la redacción del mismo.

MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.

La medida cautelar persigue asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva. Se pretende que la parte jurisdiccional; genere otro tipo de respuestas.

Para Ortells Ramos1 el aseguramiento se caracteriza por mantener una situación adecuada; cuando jurídicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal. El aseguramiento no produce una satisfacción de la pretensión; no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa.

En el Art. 636 del CPC condiciona al beneficiado con la medida para interponer demanda ante el mismo juez, dentro de los diez días, posteriores al acto. Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso.

1 Ortells Ramos, Manuel. “El proceso cautelar civil: Valencia, 1995, p, 2701.

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Según el Art. 608 autoriza a “ambas partes para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado hubiere acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso.

La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o después de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: Todo juez puede (…) dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, del todo no es cierto; según la naturaleza de la medida cautelar solo puede ser trabada luego de haber interpuesto la demanda.

La medida cautelar, es improcedente si ninguna de las pretensiones guarda relación de instrumentalidad con ella.

La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura a la cual debe estar conectada por el vínculo de la instrumentalidad.

La tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger2.

MEDIDAS INNOVATIVAS.

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

Rivas3 señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación al estado de hecho o de derecho o (ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia.

Reimundin4 para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa y continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustenta el proceso. Tal medida cautelar constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda”.

La ejecución no puede ser encomendada a terceros. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Montero Aroca, menciona “el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del daño genérico jurídico, sino el peligro derivado de la duración de la actividad jurisdiccional, considerada en si como causa posible de un ulterior daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”.

por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del despido realizado contra un trabajador por ser portador del VlH, se dicta la medida innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, pues necesita

2 Exp. 708-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzo, pp. 252-253)

3 RIVAS, Adolfo. Las Medidas Cautelares en el proceso civil peruano, Unniversidad Antenor Orrego,

Rhodas, Lima 2000, p. 188. 4 REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar,Astrea. Buenos Aires, 1979, p. 98.

5

del trabajo para poder solventar los gastos de su tratamiento. Lo urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondría en riesgo la salud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento médico por carecer de seguro médico o de recursos económicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusión acerca de la propiedad de tierras de cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren existido al momento del conflicto.

En relación a la medida innovativa, en la jurisprudencia argentina aparece el caso del alumno Moliné, distinguido por su conducta y desempeño escolar, quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehová) constituía un acto de adoración, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseñanza primaría estatal laico, en el que venía cursando el sexto grado. Frente a ello la judicatura consideró que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la libertad religiosa sino que la expulsión lo priva de la asistencia a clase, con daño inmediato para la normal continuidad de su educación, disponiendo su reintegro al ciclo y grado de enseñanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufriría un perjuicio irreparable.

Es esta condición la característica propia de la medida innovativa. Peyrano5 comentando esta condición del caso expuesto dice: "el perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Moliné, si bien puede ser ejercido en cualquier momento (también en la vejez) encuentra su mejor época de ejercicio durante la niñez, habida cuenta de la mayor capacidad de aprehensión de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos años de edad".

Peyrano6, quien manifiesta "el principio general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular diligencias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida innovativa no cuente todavía con los elementos suficientes como para redactar adecuadamente su libelo de demanda, y sí, en cambio, se encuentre en condiciones de peticionar el despacho de aquella".

Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deberá probar entre otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.

Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida cautelar de anotación preventiva, de conformidad con el artículo 616 del CPC (Exp. N" 1096-94, Segunda Sala Civil7.

Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe Ia inminencia de un perjuicio irreparable que resulte de la demora del proceso judicial y Ia verosimilitud en el derecho invocado8.

Es nula Ia medida cautelar innovativa, pues Io solicitado es una medida temporal sobre el fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la

5 PEYRANO Y CHIAPPINI. Op. CIT. P. 119.

6 PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso ...". Ídem.

7 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 364-365).

8 (Exp. N" 125-96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, "1996,

pp. 360-361).

6

sentencia; en cambio, la medida innovativa surge ante Ia inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de Ia admisión de Ia demanda, en relación a persona y bienes comprendidos en el proceso9.

MEDIDA DE NO INNOVAR.

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho; cuya situación vaya a ser o sea invocada en Ia demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley10.

La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio irreparable.

Para que se ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurídico de la persona. Lo irremediable del perjuicio está en función de un bien jurídico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo inminente requiere de una estructura fáctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, evidencias fácticas de su presencia real en cono plazo. La gravedad está en función de la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección. No basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.

La medida cautelar innovativa, resulta ser más excepcional que la de prohibición de innovar, porque adelanta los efectos de la sentencia de mérito como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida la contra cautela en forma de caución juratoria para garantizar el resarcimiento de los posibles daños que pudiera ocasionar la medida. Además de los presupuestos señalados en el artículo 611 del CPC requieren además la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el peticionante debe acreditar al juez, que sí no se hace ahora lo que pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene11.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL MEXICANO12

Las Medidas Cautelares en la ley federal de Procedimiento Contencioso administrativo

Presupuestos

Se pretende advertir un perjuicio en la demora de impartición de justicia.

9 (Exp. Nº 51362-99, Procesos Sumarísimos y No Contenciosos. Ledesma Narváez, Marianella.

Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurídica, p. 658). 10

Art. modificado por el D. Leg. Nº 1069 del 28/06/2008. 11

(Exp. N" 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 521-522). 12

Esperanza Molina Cristóbal.

7

Tomar en cuenta la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora de impartición de justicia son los elementos a ponderar para el otorgamiento o denegación de la medida cautelar solicitada. El órgano jurisdiccional está obligado a verificar la concurrencia de los presupuestos para conceder la medida cautelar; estudio que en el marco normativo materia de estudio retoma.

A Verosimilitud del derecho

El juzgador toma en cuenta un simple examen sumario donde se advierta el derecho reclamado.

La medida cautelar en este caso permite un examen, por lo que el juzgador deberá considerar tan sólo la probabilidad de que el derecho invocado exista y el hecho de que una pretensión administrativa aparentemente infundada, exige su paralización inmediata, en observancia del principio que rigen las medidas cautelares fumus boni iuris.

Al momento de solicitar la medida cautelar, dispuso en el artículo 24, fracciones I, incisos c y d, y II, inciso a, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que deben invocarse los hechos que se pretenden resguardar con la medida cautelar, debiendo además exponer los motivos por los cuales se solicita y acreditar la necesidad de la medida solicitada.

B Peligro en la demora

Criterio subjetivo base de la medida cautelar, pues se instituye por el temor de que se produzca un daño durante la pendencia del proceso, porque puedan desaparecer los medios para su ejecución, o por temor de que se produzcan daños irreparables; así, entonces, para el primer supuesto se habla de pericolo di infruttuosidad, esto es, de peligro de infructuosidad o de pericolo di tardivita, es decir, peligro en la tardanza de la resolución principal.13

El legislador mexicano considerando el peligro en la demora, también llamado por la doctrina como periculum in mora, dispuso en el artículo 24, fracción II, inciso a, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que debía referirse la necesidad de la medida solicitada, considerando para ello que las medidas cautelares obedecen a la necesidad de evitar la configuración de circunstancias que impidan o hagan difícil la ejecución de la sentencia de fondo que se espera sea dictada favorablemente y la necesidad de evitar que el daño temido se haga efectivo y sea irreparable.14

C No causar perjuicios graves al interés social o contravenir disposiciones de orden público.

El orden público e interés social, es claro que será el arbitrio del juzgador el que determinará su concurrencia en el caso concreto, tomando en cuenta entonces las condiciones políticas, sociales, económicas, morales y culturales vigentes en el espacio y tiempo determinados por el momento de la pretensión cautelar invocada.

13

GONZALES CHEVEZ, Héctor, Op, cit, nota 3. 14

LOPEZ OLVERA, Miguel Alejandro, Op, cit, nota 28, pp. 108 y 109.

8

El artículo 24, primer párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo señala como salvedad para conceder la medida cautelar, que se causen perjuicios al interés social o se contravengan disposiciones de orden público; por lo que entonces, es claro que la medida cautelar no deberá concederse si la resolución impugnada se dictó realmente en beneficio del interés social u orden público.

D Caución

El juzgador, exigirá la garantía de responder por los posibles daños y perjuicios que pudiera sufrir la contraparte con la medida cautelar si la sentencia no le es favorable.

Es una previsión legal contra el eventual resarcimiento que pudiera exigirse con motivo de los daños y perjuicios causados por haberse concedido la medida cautelar, cuando se obtuvo una sentencia de fondo desfavorable a las pretensiones procesales del juicio de nulidad.

Señalar el artículo 208 del Código Fiscal de la Federación, el legislador dispuso como condición de otorgamiento para suspensión de la ejecución de la resolución impugnada exigir garantía respecto de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a la contraparte a fin de garantizar el interés.

En la vigente Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el legislador ha dispuesto la posibilidad de conceder medidas cautelares que puedan causar afectación patrimonial a terceros, en cuyo caso deberán garantizarse los daños y perjuicios que posiblemente se causen con ella.15

Asimismo, en el artículo 27 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, el legislador pudieran causar daños a terceros, en cuyo caso el solicitante de la medida debe otorgar garantía suficiente para indemnizar los daños y perjuicios que se le hubiesen causado si no obtiene sentencia favorable.

Las partes en el juicio de nulidad promovido ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, además de la demandante y la autoridad demandada, puede existir un tercero, con derecho incompatible con la pretensión del enjuiciante.16

Medidas cautelares proceso contencioso administrativo Colombia

Medidas Cautelares en Procesos Ejecutivos

ARTÍCULO 599

Embargo y secuestro

Desde la presentación de la demanda el ejecutante podrá solicitar el embargo.

15

Artículo 24, penúltimo párrafo, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que establece: “El Magistrado Instructor podrá ordenar una medida cau- telar, cuando considere que los daños que puedan causarse sean inminentes. En los casos en que se pueda causar una afectación patrimonial, el Magistrado Instructor exigirá una garantía para responder de los daños y perjuicios que se causen con la medida caute- lar…”. 16

Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, artículo 3o.

9

Cuando se ejecute por obligaciones de una persona fallecida, antes de liquidarse la sucesión, sólo podrán embargarse y secuestrarse bienes del causante.

El juez, al decretar los embargos y secuestros, podrá limitarlos a lo necesario; el valor de los bienes no podrá exceder del doble del crédito cobrado, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, salvo que se trate de un solo bien o de bienes afectados por hipoteca o prenda que garanticen aquel crédito, o cuando la división disminuya su valor o su venalidad.

En los procesos ejecutivos, el ejecutado que proponga excepciones de mérito o el tercer afectado con la medida cautelar, podrán solicitarle al juez que ordene al ejecutante prestar caución hasta por el diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución para responder por los perjuicios que se causen con su práctica, so pena de levantamiento. La caución deberá prestarse dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del auto que la ordene. Contra la providencia anterior, no procede recurso de apelación. Para establecer el monto de la caución, el juez deberá tener en cuenta la clase de bienes sobre los que recae la medida cautelar practicada y la apariencia de buen derecho de las excepciones de mérito.

La caución a que se refiere el artículo anterior, no procede cuando el ejecutante sea una entidad financiera o vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o una entidad de derecho público.

ARTÍCULO 600

Reducción de embargos

En cualquier estado del proceso una vez consumados los embargos y secuestros, y antes de que se fije fecha para remate, el juez, a solicitud de parte o de oficio, cuando con fundamento en los documentos señalados en el cuarto inciso del artículo anterior considere que las medidas cautelares son excesivas, requerirá al ejecutante para que en el término de cinco (5) días, manifieste de cuáles de ellas prescinde o rinda las explicaciones a que haya lugar. Si el valor de alguno o algunos de los bienes supera el doble del crédito, sus intereses y las costas prudencialmente calculadas, decretará el desembargo de los demás, a menos que estos sean objeto de hipoteca o prenda que garantice el crédito cobrado, o se perjudique el valor o la venalidad de los bienes embargados.

Cuando exista embargo de remanente el juez deberá poner los bienes desembargados a disposición del proceso en que haya sido decretado.

ARTÍCULO 601

Secuestro de bienes sujetos a registro

El secuestro de bienes sujetos a registro sólo se practicará una vez se haya inscrito el embargo. En todo caso, debe perfeccionarse antes de que se ordene el remate; en el evento de levantarse el secuestro, se aplicará lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 596.

El certificado del registrador no se exigirá cuando lo embargado fuere la explotación económica que el demandado tenga en terrenos baldíos, o la posesión sobre bienes muebles o inmuebles.

ARTÍCULO 602

Consignación para impedir o levantar embargos y secuestros

10

El ejecutado podrá evitar que se practiquen embargos y secuestros solicitados por el ejecutante o solicitar el levantamiento de los practicados, si presta caución por el valor actual de la ejecución aumentada en un cincuenta por ciento (50%).

Cuando existiere embargo de remanente o los bienes desembargados fueren perseguidos en otro proceso, deberán ponerse a disposición de éste o del proceso en que se decretó aquél.

ARTÍCULO 603

Clases, cuantía y oportunidad para constituirlas

Las cauciones que ordena prestar la ley o este código pueden ser reales, bancarias u otorgadas por compañías de seguros, en dinero, títulos de deuda pública, certificados de depósito a término o títulos similares constituidos en instituciones financieras.

En la providencia que ordene prestar la caución se indicará su cuantía y el plazo en que debe constituirse, cuando la ley no las señale. Si no se presta oportunamente, el juez resolverá sobre los efectos de la renuencia, de conformidad con lo dispuesto en este código.

Las cauciones en dinero deberán consignarse en la cuenta de depósitos judiciales del respectivo despacho.

Cualquier caución constituida podrá reemplazarse por dinero o por otra que ofrezca igual o mayor efectividad.

ARTÍCULO 604

Calificación y cancelación

Prestada la caución, el juez calificará su suficiencia y la aceptará o rechazará, para lo cual observará las siguientes reglas:

1. La caución hipotecaria se otorgará a favor del respectivo juzgado o tribunal y dentro del término señalado para prestarla deberá presentarse un certificado del notario sobre la fecha de la escritura de hipoteca, copia de la minuta de ésta autenticada por el mismo funcionario, el título de propiedad del inmueble, un certificado de su tradición y libertad en un período de diez (10) años si fuere posible, y el certificado de avalúo catastral. Los notarios darán prelación a estas escrituras, y su copia registrada se presentará al juez dentro de los seis (6) días siguientes al registro.

2. Cuando se trate de caución prendaria, deberá acompañarse el certificado de la cotización de los bienes en la última operación que sobre ellos haya habido en una bolsa de valores que funcione legalmente, o un avalúo.

Los bienes dados en prenda deberán entregarse al juez junto con la solicitud para que se acepte la caución, si su naturaleza lo permite, y aquél ordenará el depósito en un establecimiento especializado; en los demás casos, en la misma solicitud se indicará el lugar donde se encuentren los bienes para que se proceda al secuestro, que el juez decretará y practicará inmediatamente, previa designación del secuestre y señalamiento de fecha y hora para la diligencia; si en ésta se presenta oposición y el juez la considera justificada, se prescindirá del secuestro.

3. Si la caución no reúne los anteriores requisitos, el juez negará su aprobación y se tendrá por no constituida, y si se trata de hipoteca procederá a su cancelación.

11

Conclusiones.

Por consiguiente, la medida cautelar es un acto procesal que reconoce preventivamente determinados derechos al solicitante y tiene como finalidad garantizar la decisión definitiva de un proceso.

La medida cautelar comprende: la tutela jurisdiccional efectiva; el riesgo existente para la ejecución o cumplimiento de la decisión definitiva y el aseguramiento de la decisión definitiva.

Son fundamentos de la medida cautelar:

a. La verosimilitud del derecho invocado. Debe evaluarse en función de lo expuesto y, fundamentalmente de la prueba anexada. El solicitante debe presentar la prueba de verosimilitud y, en base a ella, el juez advierte la alta probabilidad que el derecho invocado le corresponde al actor.

b. La necesidad de la medida. Se debe evaluar en función al riesgo que existe para la eficacia de la decisión definitiva, ya sea por la demora del proceso, o por cualquier otra circunstancia acreditada. La necesidad de la medida no surge necesariamente de los apremios por los que atraviesa el demandante o la objetiva demora del proceso, pero es imprescindible determinar si tales apremios o la demora en la tramitación se vinculan a la decisión final del proceso y si efectivamente configuran un peligro para ésta; recién en tal circunstancia se entendería justificado el requisito de necesidad de la medida.

c. La adecuación de la medida. Se refiere a que el juzgador adoptará la medida más idónea en función a la pretensión y las particularidades del caso para garantizar la eficacia de la decisión definitiva.

Resultan adecuadas las medidas adoptadas a través de la Ley N°29384 para frenar algunos excesos en la presentación y el otorgamiento de medidas cautelares. Entre las medidas más idóneas destacan:

Cualquier juez no puede dictar medidas cautelares fuera de proceso. El juez competente es aquel que debe conocer el proceso principal.

Todas las medidas cautelares relativas a una misma pretensión deben presentarse ante un mismo juez.

El solicitante debe especificar su pretensión principal y debe presentar su demanda dentro del plazo de 10 días de presentada la solicitud cautelar.

Referencias bibliográficas.

http://derechopedia.pe/mas/el-derecho-administrativo/98-las-medidas-cautelares-en-el-proceso-contencioso

http://www.olivares.com.mx/En/Knowledge/Articles/CopyrightArticles/LasMedidasCautelaresenlaObservanciadeDerechosdePropiedadIntelectualenMxico