Medidas excepcionales

de protección,

a la luz del debido proceso

Doctrina de control de convencionalidad

OBLIGACION DE LOS JUECES:

Podemos decir que tiene dos aristas:

Obliga a los jueces nacionales a inaplicar las normas internas

opuestas a la referida normativa internacional, y a la doctrina que

sobre dicho instrumento tiene el organismo internacional

competente.

OBLIGACION DE LA DEFENSA:

Exigibilidad

“En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es

necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las

garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios

establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente

caso”.

¿Que ha dicho la CIDH sobre control de convencionalidad?Furlan vs Argentina -2012- y con anterioridad “Barrios Altos Cesanteados”

“El Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie C N° 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf.124)”.“El derecho internacional se transforma estructuralmente dejando de ser un sistema práctico basado en tratados bilaterales, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídico supraestatal, ya no es un simple pactum asociationis, sino además, un pacto subjiectionis”.“Que las consideraciones, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este tribunal a reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad”.

¿Que ha dicho la CSJN sobre control de

convencionalidad?“Mazzeo” ( Fallos: 330: 3248)

"El principio de legalidad debe aplicarse de forma estricta en relación a cualquier decisión que afecte los derechos de los niños. Aunque las medidas especiales de protección persigan un fin legítimo, esta justificación por sí sola no puede fundamentar las acciones que adopten las autoridades públicas y que afecten la vida familiar, aún con el objeto de proteger a uno de sus integrantes. El deber de protección especial del Estado hacia los niños, derivado de los artículos 19 de la CADH y VII de la DADH, deben tomar oportunamente en consideración el derecho a la familia y a una vida familiar libre de injerencias arbitrarias reconocido en los artículos 17.1 y 11.2 de la Convención, y VI y V de la Declaración. 176. Cabe recordar que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas predominaba en la región la denominada doctrina de la situación irregular o paradigma de la protección tutelar, ...la cual partía de la lógica de entender al niño como objeto de protección para la toma de decisiones relativas a su situación personal y bienestar, en una aproximación eminentemente asistencialista ...

Informe CIDH 2013.- Puntos 175 y sgtes.

... Esta aproximación suponía desconocer la condición niño como sujeto

titular de derechos y la necesidad que cualquier medida que el Estado

adoptara en relación a su situación tuviera que realizarse con un

estricto respeto a sus derechos y de conformidad con todas las

garantías procesales. El cambio de paradigma que supuso la entrada en

vigor de la Convención de los Derechos del Niño y el reconocimiento

expreso de los niños como sujetos titulares de derechos, también

conocido como el paradigma de la protección integral, supuso una

transformación profunda en la concepción de las medidas de protección,

su objetivo y los principios y garantías que deben regir la regulación,

determinación, aplicación, supervisión y revisión de las mismas”.

Informe CIDH 2013.- Puntos 175 y sgtes.

Situación Irregular.Situación Irregular. Sistema protección integral.Sistema protección integral.

Juez actúa conforme su criterio: “buen padre de familia”.

Juez actúa conforme su criterio: “buen padre de familia”. Juez garantiza debido proceso.Juez garantiza debido proceso.

No hay límites ni garantías.No hay límites ni garantías. Hay límites y garantías.Hay límites y garantías.

El Juez es imparcial.El Juez es imparcial.

Las medidas de protección son ordenadas por el Juez

(Sistema Selectivo).

Las medidas de protección son ordenadas por el

organismo técnico proteccional y revisados

por el Juez.

No hay defensa para los N,NyA, se presupone que el interés es resguardado por

el Juez.

No hay revisión judicial.

El asesor de menores asesora al Juez.

El Defensor de Menores resguarda

derechos procesales y sustenciales.

Hay revisión judicial.

Sistemas de

Protección

El cambio normativo no ha logrado aún desterrar las prácticas

tutelares, tanto en los procesos administrativos como en los judiciales.

El nuevo paradigma exige ajuste de las acciones de los operadores del

sistema no solo a lo prescripto en la normativa nacional e

internacional, sino una interpretación de la misma en clave

constitucional y convencional.

Aplicación de la normativa

vigente

• OC 17/02 de la Corte Interamericana de DDHH -Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño-•CDN•OG 5/2003 - Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los

Derechos delNiño-

La doctrina de la convencionalidad impone que a la hora de adoptar medidas excepcionales se tenga en cuenta:

• OG 7/2005 - Realización de los derechos del niño en la primera

infancia-• OG 12/2009 - El derecho del niño a ser escuchado.• OG 14/2013 – El derecho del niño a que su interés superior

sea una consideración primordial.• Informe CIDH 2013 - “El Derecho del niño y la niña a la Familia”.• Art. 25 de la Convención y las Directrices sobre las

modalidades alternativas de cuidado de los niños que

figuran en el anexo de la Res. 64/142 de la Asamblea Gral.

Las medidas excepcionales de protección deben estar

sujetas a control judicial estricto con especialísimo

apego al debido proceso (art. 9 CDN), ya que

implican:

• la separación del niño de su familia

• la privación de su libertad

Medidas excepcionales de protección

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Convención sobre los derechos del niño – art. 9:

PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS EXCEPCIONALES. Sólo serán procedentes cuando, previamente, se hayan cumplimentado debidamente las medidas dispuestas en el artículo 33.Declarada procedente esta excepción, será la autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de VEINTICUATRO (24) horas, la medida adoptada a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción.El funcionario que no dé efectivo cumplimiento a esta disposición, será pasible de las sanciones previstas en el Capítulo IV del Código Penal de la Nación.La autoridad competente de cada jurisdicción, en protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes dentro del plazo de SETENTA Y DOS (72) horas de notificado, con citación y audiencia de los representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida; resuelta ésta, la autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes.

Ley Nacional 26061. art. 40

a) Orientación a los padres o responsables.b) Orientación, apoyo y seguimiento temporarios a la niña, niño, adolescente y/o

a su familia.c) Inscripción y asistencia obligatoria en establecimiento oficial del sistema

educativo.d) Inclusión en programa oficial o comunitario de asistencia y apoyo a la niña,

niño, al adolescente y a la familia.e) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, en régimen de internación en

hospital o tratamiento ambulatorio.f) Incorporación en programa oficial o comunitario de atención, orientación y

tratamiento en adicciones.g) Albergue en entidad pública o privada en forma transitoria. El albergue será

una medida provisoria y excepcional, aplicable en forma temporaria para su integración en núcleos familiares alternativos, no pudiendo implicar privación de la libertad.

h) Integración en núcleos familiares alternativos.

Ley Provincial 4109 – art. 39

Medidas proteccionales y específicas- Verificada la amenaza o violación de los derechos establecidos en esta Ley podrán estipularse, entre otras, las siguientes medidas:

Ley Provincial 4109 – art. 40Las medidas enunciadas en los incisos a), b), c) y d) del artículo anterior, podrán ser dispuestas en forma directa por la autoridad administrativa de aplicación de esta Ley.

Las establecidas en los incisos e) y f) deberán ser ordenadas por la autoridad judicial competente, quien fijará la duración de las medidas a adoptar, pudiendo ser modificadas, sustituidas o revocadas de oficio o a distancia de partes, previa vista de la Asesora de Menores.

En el caso de las establecidas en los incisos g) y h), adoptadas como medida excepcional, es autoridad local de aplicación quien decida y establezca el procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar fehacientemente dentro del plazo de veinticuatro (24) horas la medida adoptada, a la autoridad judicial competente en materia de familia de cada jurisdicción.

En todos los casos deberá intervenir el equipo técnico interdisciplinario de la autoridad administrativa competente.

Derecho a desarrollarse en el ámbito familiar

Medidas de protección: son aquellas que adapta el estado provincial a través de sus órganos de competencia cuando son amenazados, suprimidos o violados los derechos del niño, niña o adolescente (art. 36 Ley 4109).

Decreto 221/08 “Circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio al niño, niña o adolescente (idem Dec. Nac. 415/06)

(art. 7 y 8 CDN, 4, 6, 14, 15, 27, 35 inc. c), 38 y 45 de la Ley 4109)

{

• Incumplimiento de las nuevas funciones designadas al organismo

técnico proteccional.

• Confusión de roles funcionales de los actores del proceso.

• Violación al derecho a ser oído.

• Omisión de la fundamentación razonada y legal de las

resoluciones administrativas y judiciales.

• Falta de determinación de los plazos de la medida.

• Irrazonabilidad de los plazos en los procesos en que se afectan

derechos de los niños.

• Indebida continuidad del control judicial aun cuando hayan

cesado las medidas excepcionales de protección.

• Inexistencia de actuación oficiosa y oportuna del juez de familia.

Problemas que se advierten en la

implementación de las medidas:

Rol del Organismo Técnico Proteccional.

1. Agotar instancias previas .

2. Determinar Interés Superior del Niño (escucha previa,

consideración de su opinión).

3. Fundar y legitimar jurídicamente las medidas -art. 40, ley

4109; 40 ley 26061:

• Con mención de estrategias previamente adoptadas

y que no han resultado e imposibilidad de recurrir

a otras medidas no privativas de libertad .

• Proponiendo estrategias de abordaje, tiempo estimado

en que se llevará a cabo, periodicidad y metodología

de evaluación de resultados.

• Cambio de centro de vida art. 43 Ley 4109.

Pautas en orden a un debido proceso:

Conforme pautas art. 40 Leyes 26.061 y 4109

Intervención O.T.P

Análisis del caso

Medida excepcional de protección

Acto administrativo por autoridad competente

Lugar, fecha.Antecedentes.Evaluación y determinación: Interés Superior del Niño.Escucha y consideración: opinión.Medidas – tiempo evaluación y revisión.Resolutivo.Notificación a las partes.Comunicación Juzgado de Familia.

{24 hs.Art. 40 Ley 26.061 y Ley 4109

Resolución fundada

72 hsArt. 40 Ley 26.061

Control de legalidad• Intervención Defensa niño.• Escucha del niño• Intervención de sus padres y/o tutores

Análisis

Muchas Gracias