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ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Andrés Castro Forero

Abril de 2002

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Nota de entrada Como parte de una serie de publicaciones el presente texto en su segunda edición, actualizada y corregida por su autor, sale a la luz pública como material de apoyo a las actividades del Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal, PSNCM. Para enriquecer el debate académico sobre aspectos polémicos de la Administración Pública, la serie de publicaciones contiene no pocas veces la opinión de sus autores. Con todo, el contenido de los documentos los compromete sólo a ellos y no representan posición alguna del Proyecto. Se hace la edición en hipertexto para facilitar su consulta y mejorar la utilidad a las administraciones municipales. Con la versión en hipertexto, el PSNCM asume el desafío de adaptarse a las tecnologías modernas y acercarlas a los servidores públicos municipales, quienes, dicho sea de paso, son los principales destinatarios de esta serie de publicaciones. La misión del Proyecto está descrita en su nombre: construir un sistema de capacitación municipal. La labor de capacitación demanda apoyos didácticos y pedagógicos. Justo a ello quiere obedecer la serie de publicaciones del Proyecto. Por tanto sus pretensiones no son las de un “tratado” sino mas bien las de una guía, un manual o una cartilla. El Proyecto Sistema Nacional de Capacitación Municipal es adelantado por el Gobierno Colombiano con el apoyo de la Cooperación Técnica de la Unión Europea. Sus operadores son la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP- y la Federación Colombiana de Municipios -FCM- en coordinación y concurrencia con entidades de los ordenes nacional, departamental y municipal. La revisión de los textos de esta serie estuvo a cargo de José Eduardo Gómez Figueredo, Carlos Augusto Giraldo y Rovitzon Ortiz Olaya. ROBERTO PRIETO LADINO Codirector Nacional

THEODOR WERNERUS Codirector Europeo

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN 1. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO

BÁSICO, ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE, Y TELECOMUNICACIONES 1.1. Acueducto 1.2. Alcantarillado 1.3. Aseo 1.4. Electricidad 1.5. Gas Combustible 1.6. Telecomunicaciones 1.7. Alumbrado Público 2. FUNCIONES DEL NIVEL LOCAL 3. COMISIONES DE REGULACION 4. VIGILANCIA Y CONTROL 5. POSIBILIDADES DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS 5.1. Las empresas de servicios públicos 5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las empresas de

servicios públicos domiciliarios, como complemento de su actividad principal

5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales servicios

5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las zonas rurales o municipios menores

5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley

Cuadro: Conformación de Empresas de Servicios Públicos Cuadro: Personas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios 6.ASPECTOS LABORALES DE LA LEY 142 DE 1994 Y SU FORMA DE

APLICACIÓN A. Cuando una entidad descentralizada se transforma en una Empresa Industrial y Comercial del Estado o

en Empresa Oficial de servicios públicos domiciliarios B. Cuando una entidad descentralizada se transforma

en Empresa de servicios públicos Mixta o Privada Cuadro : A RÉGIMEN LABORAL Cuadro : B RÉGIMEN LABORAL

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7. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS 7.1. Empresas Oficiales del orden Municipal 7.2. Empresas Mixtas 7.3. Empresas Privadas Cuadro : Composición Juntas Directivas 8. RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS 9. CONTROL FISCAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS 10. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS 10.1. Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en igualdad

de condiciones 10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes 11. ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN PRIVADA 11.1. Razones para involucrar al sector privado 11.2. Riesgos para el privado 11.3. Opciones de participación privada. 11.3.1. CONTRATO DE SERVICIOS 11.3.2. CONTRATO DE GESTIÓN 11.3.3. CONTRATO DE ARRIENDO 11.3.4. CONTRATO DE CONCESIÓN 11.3.5. CONTRATO BOOT (BUILD, OPERATE, OWN, TRANSFER)

BOOT Sencillo BOOT Inversa

12. ESPACIO PÚBLICO 13. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES 13.1. Fondos de Solidaridad 14. ESTRATIFICACION 15. NOVEDADES DE LA LEY 689 DE 2001 POR LA CUAL SE MODIFICA

PARCIALMENTE LA LEY 142 DE 1994 15.1. Control de Gestión y Resultados 15.2. Planes de Gestión y Resultados 15.3. Toma de posesión 15.4. Régimen contractual 15.5. Control Social BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

La Constitución Política prevé el derecho de todos los ciudadanos a los

servicios públicos al establecer, en su artículo 365, que estos “son inherentes a la finalidad del Estado” y que es deber de éste “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Esta misma norma autoriza que los servicios públicos sean prestados “por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.

Mediante la ley 142 de 1994 el legislador desarrolló este precepto constitucional. En ella estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, estructuró su prestación y organizó en cabeza del Estado el cumplimiento de las funciones de regulación, vigilancia y control de dichos servicios.

Esta ley, además, desarrolla los artículos 367 y 369 de la Constitución. El

primero en materia de competencias, responsabilidades, cobertura, calidades, financiación, y régimen tarifario de los servicios públicos domiciliarios; y, el segundo, en lo relativo a deberes y derechos de los usuarios, y a su participación y fiscalización en algunas de las empresas que prestan el servicio.

Para ese efecto se crearon las Comisiones de Regulación y la Superintendencia de Servicios Públicos, entidades a las que compete, en nombre del Presidente de la República, señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia, y ejercer el control, inspección y vigilancia de los servicios públicos domiciliarios.

De otra parte, los actos y contratos de todas las empresas de servicios públicos domiciliarios están sometidos al derecho privado, y, aunque dichos servicios sean prestados por personas privadas, los prestadores cumplen, por permiso de la Constitución y por mandato legal, funciones administrativas.

La Ley 142, define como servicios públicos domiciliarios los de acueducto, alcantarillado, aseo, electricidad, gas combustible y telefonía básica conmutada incluyendo la larga distancia nacional e internacional. Para el servicio de energía eléctrica se expidió como un complemento la Ley 143 de del 12 de julio de 1994.

Otras leyes relevantes son la 286 de 1996 que modificó algunos aspectos de

la transición en materia de organización empresarial y en relación con el régimen de subsidios; la 505 de 1999 y la 732 de 2002, sobre estratificación socioeconómica; la 632 de 2000 sobre la transición sobre el régimen de subsidios y

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modifica parcialmente lo relativo al servicio de aseo; y la 689 de 2001 que modifica algunos aspectos sobre la organización y forma de actuar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y precisa las relaciones jurídicas de los usuarios con las empresas prestadoras.

Todo lo anterior representa las grandes líneas de la organización del régimen de los servicios públicos en Colombia.

1. LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO, ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE, Y TELECOMUNICACIONES

1.1. Acueducto

Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición, comprende las actividades complementarias de captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

1.2. Alcantarillado

Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos, comprende las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.

1.3. Aseo

Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos,

comprende las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de dichos residuos.

El carácter domiciliario predicable del servicio de aseo, no permite que su naturaleza sea interpretada con un criterio restrictivo, en el sentido de que sólo incorpora la recolección de desperdicios realizada en un “domicilio”. Por el contrario, debe acudirse a un criterio lo suficientemente amplio, pues dentro de la prestación del servicio se comprenden, como actividades conexas y propias de su naturaleza, el barrido de áreas públicas y el aseo del espacio público. Por lo tanto el servicio de barrido de áreas públicas y el aseo del espacio público de la ciudad puede ser cobrado como parte del servicio público domiciliario de aseo, siempre y cuando éstos sean efectivamente prestados.

Igual criterio debe ser aplicado en lo que hace relación con los servicios

especiales de recolección, como recolección industrial, de escombros y hospitalaria. Las industrias y hospitales deben ser tenidos como cualquier usuario del servicio, titular de los derechos y obligaciones correspondientes. Dada la naturaleza de los

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desechos producidos, el Contrato de Servicios Públicos puede tener algunas estipulaciones adicionales, lo cual es permitido por la Ley 142 de 1994 en su artículo 124. Por lo anterior en estos casos algunas de las cláusulas pueden ser objeto de "acuerdo especial" entre las partes. 1.4. Electricidad

Es el transporte de energía eléctrica desde las regiones de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También comprende las actividades complementarias de comercialización, transformación, interconexión y transmisión. 1.5. Gas Combustible

Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o de un gasoducto central o principal hasta la instalación de un consumidor final. También comprende las actividades complementarias de comercialización, desde su producción en adelante, y el transporte por un gasoducto principal, desde el sitio donde este se conecte a una red secundaria.

En cuanto a las actividades de exploración y explotación, es claro que éstas, antes de su primera venta, no son actividades reguladas por la Ley 142. 1.6. Telecomunicaciones

Se entiende por telecomunicaciones toda emisión, transmisión o recepción de señales, escrita, imágenes, signos, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza, por hilo, radio, u otros sistemas ópticos o electromagnéticos.

La ley de Servicios Públicos se aplica a los servicios de telefonía pública

básica conmutada y de larga distancia nacional e internacional, esto es al servicio de telecomunicaciones cuyo objeto es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica con acceso generalizado al público, bien sea en un mismo municipio o entre distintas localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior. También se aplica la ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural, es decir, a usuarios que se encuentran por fuera del perímetro urbano. 1.7. Alumbrado Público

Conforme a lo dispuesto por la Constitución Política y la ley, no hay duda de

que el ente responsable de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio por las siguientes razones:

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El Artículo 311 de la Carta Fundamental señala que: “... Al municipio, como entidad de la división política administrativa del Estado, corresponde prestar los servicios públicos que determine la Ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asigne la Constitución y la Ley...”.

A su turno, el artículo primero de la ley 136 de 1994 define al municipio

como la entidad territorial fundamental de la división política administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y administrativa dentro de los límites que señalen la Constitución y la ley, cuya finalidad es el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su territorio.

Por otra parte, los municipios no cuentan con mecanismos impositivos para

recaudar dineros destinados a tal servicio, porque el impuesto de alumbrado público autorizado por la Ley 84 de 1915 no se encuentra vigente. La normatividad que actualmente rige los impuestos municipales es la contenida en el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) y en las leyes posteriores que específicamente se refieran a la materia.

Si bien es cierto que conforme a las disposiciones de la Ley 142 de 1994 el

servicio público de alumbrado no constituye un servicio público domiciliario, debería ser incluido como tal, puesto que su prestación participa de las características básicas de cualquier servicio de esa naturaleza. El servicio de alumbrado público es de aquellos que han sido catalogados como “indivisibles y complejos”, al lado de los servicios públicos domiciliarios de saneamiento básico.

En efecto, el alumbrado público constituye un servicio indivisible, en la

medida que su prestación interesa a la colectividad en general, y complejo porque implica no sólo su suministro efectivo, sino que, adicionalmente, está ligado a consideraciones de seguridad, de interés común y de orden público que afectan a todos los suscriptores. 2. FUNCIONES DEL NIVEL LOCAL

Los Distritos y Municipios tienen funciones de regulación en los temas urbanísticos sobre zonificación para la localización de actividades y uso del espacio público. La Ley 388 de 1997 les ordena incorporar en los Planes de Ordenamiento Territorial o los Esquemas de Ordenamiento, como uno de los criterios para señalar qué zonas deben ser objeto de renovación o de expansión, la disponibilidad de redes de servicios públicos. Al mismo tiempo, la prohibición de asentamientos urbanos por razones de riesgo geológico o para proteger el medio ambiente, impide que legalmente las empresas tiendan redes o atiendan a usuarios en tales áreas. En ese sentido, la legalización de barrios subnormales con

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programas integrales dirigidos a sitios específicos de un Distrito o Municipio es ante todo una tarea de los Gobiernos Locales. Un segundo aspecto relevante para los servicios públicos es el de la estratificación, como responsabilidad de los Alcaldes, con metodologías diseñadas por el Departamento Nacional de Planeación para el sector urbano y por el legislador (Leyes 505/99 y 732/02) para las áreas rurales. Desde el año 2002, las empresas prestadoras contribuirán parcialmente con dineros aportados a los Distritos y Municipios a sufragar los costos por este concepto. De resto, ni los Alcaldes, ni los Concejos, tienen facultades regulatorias sobre estos servicios. Sobre el particuclar, Corte ha señalado1: “Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la comunidad nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. No se afecta en principio la autonomía de las entidades territoriales, porque el legislador establezca de modo general el régimen jurídico de dichos servicios, pues esa fue la voluntad del Constituyente; es decir, que corresponde a éste señalar el marco normativo atinente a las cuestiones básicas que estructuran la naturaleza propia de cada servicio, sus atributos de regularidad, permanencia eficacia y eficiencia, los sujetos que los prestan, las relaciones usuario-entidad prestataria, la manera de establecer las tarifas que se pagan y los subsidios que demanda la universalidad y solidaridad del servicio, el contenido y alcance del control, inspección y vigilancia, atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, y la financiación de ésta, librando a las entidades territoriales ciertos aspectos de naturaleza reglamentaria en relación con aquéllos asuntos no esenciales no regulados por el legislador, particularmente en los órdenes técnicos y operativos.” En cuanto a la prestación misma, las líneas de acción alternativas para un Distrito o Municipio son estas2: i) a iniciativa del Alcalde, el Concejo puede crear una Empresa por acciones prestadora de uno o varios servicios; al capital pueden o no concurrir capitales privados. Es parte de la regla general sobre la Administración Municipal y de libertad de entrada de que se ha hablado. 1 C-284/97, M.P. Doctor Antonio Barrera Carbonell 2 Artículo 311 constitucional, Ley 142, artículos 6º, 23, 39.3 y 40.

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ii) para los servicios de distribución (operación de redes locales) de acueducto y alcantarillado y la recolección de basuras, previa autorización del Concejo y de la conformidad de la Comisión de Regulación de Agua, puede contratar con la modalidad de “área de servicio exclusivo”, durante ocho años como máximo, un operador seleccionado por convocatoria pública. Para hacerlo tiene que demostrar que es el único mecanismo para extender la cobertura a los usuarios de estratos 1, 2 y 3 y, antes de la convocatoria debe tener los cálculos que permitan garantizar la disponibilidad de los recursos fiscales necesarios para subsidiar a estos usuarios. iii) Previa autorización del Concejo, el Alcalde puede contratar la operación de los mismos servicios a que se refieren las “áreas de servicio exclusivo” y, además, para la comercialización y/o distribución de energía eléctrica. En estos casos no habrá exclusividad para el empresario. Con recursos presupuestales no podrá pagarse al contratista, puesto que la Norma Orgánica del Presupuesto (DL 111/96)3 expresamente vincula el otorgamiento de subsidios con dineros presupuestales a los criterios de la Ley 142 y ésta, como se mostró atrás, ordena que los gastos de Administración, Operación y mantenimiento sean pagados siempre por los usuarios, vale decir, con tarifas. iv) en ausencia de la libre iniciativa de empresas oficiales, privadas o mixtas para prestar un servicio de calidad a costos eficientes, los Alcaldes están facultados para invitar (sin que esto lleve a una relación contractual) a empresarios a que ofrezcan sus servicios en el territorio de su jurisdicción; si esto no tiene resultados, a invitar al Gobierno Nacional y al Departamental a conformar una empresa par tal fin; si tampoco se obtiene respuesta, puede prestar directamente uno o varios servicios. En este caso está sometido a la regulación de la Comisión respectiva, a la vigilancia de la Superintendencia del ramo y tiene que llevar contabilidades separadas por servicio y de todos ellos del resto de los ingresos y gastos municipales.

Nada impide que los Municipios utilicen los mecanismos sobre Asociaciones de Municipios para organizar la prestación o para los contratos a que se ha hecho referencia. En cuanto a las Areas Metropolitanas, tienen las mismas facultades legales para prestar los servicios, siempre que en sus estatutos se consagre expresamente con qué alcance podrán participar en ello.

Si en un Distrito o Municipio uno de los servicios no se presta o se presta en forma ineficiente, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios puede él mismo hacer una convocatoria para que un operador lo preste.

En este punto conviene señalar que cuando las entidades prestadoras solicitan licencias de construcción de sus instalaciones o permisos para uso del espacio público, las Autoridades Locales sólo pueden examinarlas frente a las 3 Artículo 105

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normas urbanísticas vigentes y les está prohibido utilizar esa oportunidad para proteger monopolios. No puede, por ejemplo, el Alcalde o la dependencia competente argumentar que ya existe una empresa prestadora del servicio para negar uno de esos permisos.4

3. COMISIONES DE REGULACION

Mucho se ha discutido desde que las Comisiones de Regulación comenzaron a ejercer sus funciones, sobre su naturaleza jurídica y, sobre todo, sobre su autonomía y sobre el alcance de las resoluciones que toman.

Originalmente creadas por Decretos con fuerza de ley en 1992,5 con funciones meramente regulatorias, las Leyes 142 y 143 ratificaron su creación y le agregaron, por delegación del Presidente, las relativas a la gestión de las entidades prestadoras.

No se comprende la condición jurídica especial de las Comisiones si se olvida la situación de monopolio estatal que ofrecía la prestación de los servicios públicos en nuestro país. A nivel institucional, la confusión de roles del Estado, como regulador y empresario, afectó los niveles de eficiencia y de calidad de los servicios por la dilusión de responsabilidades que implicaba la coadministración en su prestación.

Las tres Comisiones son6:

CRA para Agua Potable y Saneamiento Básico, integrada por el Ministro de Desarrollo económico, quien la preside; el Ministro de Salud; el del Medio Ambiente el Director del Departamento Nacional de Planeación y cuatro expertos;

CREG para Energía eléctrica y Gas Combustible, integrada por el Ministro de Minas y Energía, quien la preside; el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el el Director del Departamento Nacional de Planeación y cinco expertos;

CRT, para Comunicaciones, integrada por el Ministro de Comunicaciones, el Director del Departamento Nacional de Planeación y tres expertos.

A todas asiste, sin voto, el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

Los Expertos tienen períodos fijos de cuatro años.

4 Ley 142, artículo 26 5 Decretos 2119, 2122 y 2152 de 1992; el primero fue encontrado constitucional por Sentencia de la Sección Primera del 17 de abril de 1994, sin referencia específica a la Comisión de Regulación de Energía, nombre original de la actual CREG. Los otros no fueron demandados. 6 Decreto 1180/99

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Las atribuciones específicas de las Comisiones de Regulación se

encuentran en la Ley que les dio origen, y si bien tienen autonomía funcional, carecen de personería jurídica, y es por ello que se ha dicho que son entidades intermedias entre una división de un ministerio y un establecimiento público.

En la teoría jurídico-administrativa de la reforma administrativa de 1998 se definieron las Unidades Administrativas Especiales como entidades adscritas, agencias del Estado que, dentro del marco de la autonomía administrativa y financiera que les señala la Ley, cumplen algunas funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo.

La naturaleza jurídica corresponde a las denominadas Unidades Administrativas especiales, sin personería jurídica. Así lo determinan las Leyes 142 y 143 de 1994 y lo reitera, como se verá, la Ley sobre la Administración Pública Nacional (489/99).

La autonomía es matizada porque su composición incluye Ministros y el Director del Departamento Nacional de Planeación, al lado de funcionarios públicos, Expertos o Comisionados, nombrados por el Presidente para períodos fijos de cuatro años. Su funcionamiento es financiado por una contribución a cargo de las entidades reguladas. Sin embargo, los Gobiernos han limitado la autonomía con la exigencia de votos afirmativos por parte de al menos uno de los Ministros o el Director del DNP y, al reglamentar la Norma Orgánica del Presupuesto (DL 111/96), sujetando a los Programas Anuales de Caja la ejecución presupuestal. Por estas limitaciones se ha se ha dicho que son entidades intermedias entre una División de un Ministerio y un Establecimiento Público.

La Ley 489/98, sobre la organización de la Administración Pública, trata por separado a estas Comisiones para reiterar las características que les confirieron las Leyes 142 y 143. El artículo pertinente dice: " Artículo 48. Comisiones de Regulación. Las comisiones que cree la ley para la regulación, de los servicios públicos domiciliarios mediante asignación de la propia ley o en virtud de delegación por parte del Presidente de la República, para promover y garantizar la competencia entre quienes los presten, se sujetarán en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento a lo dispuesto en los correspondientes actos de creación." (Se ha subrayado)

En conjunto los artículos citados de las Leyes 142, 143 y 489, tienen tres consecuencias: -las Comisiones son parte de la Administración Pública Nacional pero son independientes del Presidente cuando ejercen la función regulatoria;

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-las Comisiones toman decisiones de alcance general o particular, dentro de

los criterios señalados por la ley, en lo que se refiere a la cobertura, calidad y tarifas; es una función asignada a ellas de manera directa por el Legislador; no por delegación presidencial y, por tanto, no puede ser asumida por el Presidente por Decreto. Se requeriría una Ley. Vale la pena resaltar que la Ley 143 para el servicio eléctrico, no prevé delegación presidencial de funcione para la Comisión de Regulación de Energía y Gas y tampoco hay en dicha Ley reglas sobre las políticas generales de administración, planes de gestión etc. No es que éstas no obliguen a las empresas de ese sector, porque están sujetas a la Ley 142. Lo que es importante destacar es que el Legislador entendió que se requería delegación presidencial para esas funciones y por eso incluyó (artículo 68) la posibilidad. Pero como las funciones de la CREG en la Ley 143 son exclusivamente regulatorias, no hay mención a la delegación. -las funciones relativas a las políticas generales de administración de las entidades prestadoras son presidenciales y son ejercidas por las Comisiones si el Presidente se las delega, como de hecho lo hizo en los Decretos 1524 y 22537 de 1994. 4. VIGILANCIA Y CONTROL

Como es natural, si el Estado regula tiene que verificar que sus órdenes se cumplan. La propia Constitución no solamente atribuyó esa función al Presidente de la República, sino que creó como organismo para ejercerla, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.8 Su organización y funciones están contenidas en la Ley 142 y la reforma parcial introducida por la Ley 689.

En la mayor parte de los países con esquemas de mercado para la prestación de estos servicios, las funciones de Regulación y Vigilancia están en un solo organismo. En Colombia, teniendo en cuenta la larga y, en general, apropiada experiencia de la vigilancia al sector financiero, se optó por separarlos.

La Superintendencia entonces no dicta normas de alcance general, excepto en el caso de los sistemas de registro contable y de información. Tiene amplias facultades para inspeccionar, investigar y sancionar a todo tipo de entidades prestadoras, incluyendo la toma de posesión.

La Superintendencia de Servicios Públicos cuenta con todos los instrumentos para cumplir lo que la legislación le impuso en materia de servicios públicos: propiciar la competencia y regular los monopolios. Tareas propias de esa función, son, por ejemplo, diseñar sistemas de información confiables; examinar y 7 El segundo para la CREG. 8 Artículo 370 constitucional

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sancionar prácticas restrictivas en los contratos de compra de agua, energía o gas y en los de interconexión en telecomunicaciones o transporte de energía y gas; o la imposición de obstáculos a la entrada de competidores; o la violación a los criterios de igualdad de trato en materia tarifaria; o el manejo impropio de las contribuciones y otros dineros fiscales para financiar los subsidios, función esta última compartida con la DIAN. 5. POSIBILIDADES DE PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS.

La Ley 142 de 1994 abre la posibilidad de que los servicios públicos domiciliarios sean prestados por diversas entidades tanto públicas como privadas. El Artículo 15 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, autoriza para prestar tales servicios a las siguientes entidades: 5.1. Las empresas de servicios públicos

El Artículo 17 de esa misma ley define que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de servicios públicos domiciliarios. Según sea la composición accionaria, estas sociedades pueden ser públicas, privadas o mixtas.

Para constituir una empresa de servicios públicos que tenga el carácter de

sociedad por acciones hay que seguir los siguientes pasos: a. Celebrar un contrato de constitución de la sociedad, que se elevará a

escritura pública y que contendrá el nombre y domicilio de los otorgantes (socios), el tipo de sociedad que se constituye (generalmente una sociedad anónima) y el nombre de la misma seguido por la sigla “E.S.P.” (Empresa de Servicios Públicos), el domicilio, el objeto social (la prestación de determinados servicios públicos domiciliarios), el capital social, la forma de administrar los negocios de la sociedad, el funcionamiento de la asamblea de accionistas y de la junta directiva, los mecanismos para distribuir las utilidades, la duración de la misma (aunque puede ser indefinida), la forma y causales de liquidación de la sociedad, los mecanismos para solucionar las diferencias entre los socios (es decir si habrá arbitramento o si las diferencias se ventilaran ante las justicia ordinaria), los nombres y funciones del representante legal y el revisor fiscal, y los demás pactos que se estimen necesarios o convenientes (es importante tener en cuenta especialmente el Artículo 19 de la Ley 142 de 1994).

b. Registrar la escritura en la Cámara de Comercio correspondiente. El

objetivo del registro es que la existencia de la sociedad sea respetada

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por terceros. Dicho registro debe hacerse antes de que la sociedad comience a desarrollar sus actividades; sin embargo, el Artículo 19, numeral 8 de la Ley 142 de 1994 ordena al representante legal emplear toda su diligencia para obtener el registro si este no se ha llevado a cabo antes de comenzar la sociedad a funcionar. Debe también la sociedad registrar sus libros de comercio.

c. Informar a la Comisión de Regulación respectiva y a la Superintendencia

de Servicios Públicos de la existencia de la nueva empresa dentro de los sesenta (60) días siguientes al inicio de actividades. Esta obligación se deriva de la función social que tiene toda entidad que presta este tipo de servicios. El objetivo de esta información es permitir que ambas instituciones cumplan con sus funciones.

d. Cuando se trate de empresas que incorporen capital público (sean

públicas, mixtas o privadas), es necesario contar con la aprobación del respectivo Concejo, Asamblea o del Congreso (según sea el caso). Esta función se deriva de las competencias de estas entidades, contenidas en los Artículos 150, numeral 7, 300, numeral 7 y 313, numeral 6 de la Constitución Política.

A raíz del fallo de la Corte Constitucional C-953/99 que declaró inexequible el

inciso segundo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que establecía que “para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado”, se ha desatado una polémica en torno a la desaparición de las Empresas de Servicios Públicos Privadas con Aportes del Estado.

Entendió la Corte, en este caso, “que la existencia de una sociedad de

economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de “mixta” es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares”.

A raíz de este pronunciamiento, y en relación con las empresas de servicios

públicos de carácter privado con aportes del Estado, la ley 142 de 1994 que definió el Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios, previó en su artículo 14,

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numeral 7 que las empresas privadas de servicios públicos son aquellas cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, de tal suerte que en el sector de los servicios públicos está prevista la participación del Estado en las empresas de servicios públicos privadas, en su calidad de accionista minoritario sujeto a las reglas del derecho privado.

Adicionalmente, la Corte en el mencionado fallo reconoce “que en atención al

porcentaje de la participación del Estado o de sus entes territoriales en las empresas de economía mixta, puede el legislador en ejercicio de sus atribuciones constitucionales establecer, si así lo considera pertinente, regímenes jurídicos comunes o diferenciados total o parcialmente, pues es claro que para el efecto existe libertad de configuración legislativa”. Ello nos lleva a concluir que en el caso específico de los servicios públicos domiciliarios el legislador hizo uso de un régimen diferenciado que le da viabilidad jurídica a la existencia de empresas privadas con aportes del Estado.

Por todo lo anterior, no se puede entender que las Empresas de Servicios

Públicos de carácter Privado en cuyo capital participe la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de ésta o aquella, hayan desaparecido para convertirse en Empresas Mixtas cuando dicha categoría no corresponde a la definición dada en el Artículo 14, numeral 6 de la Ley 142 que establece una participación del Estado igual o superior al 50%.

En esta medida, la aludida sentencia de la Corte Constitucional no puede

tener efectos sobre este tipo de empresas mientras no haya un pronunciamiento expreso sobre una demanda de inconstitucionalidad contra la norma que define la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos. A nuestro juicio, estas empresas son Empresas de Servicios Públicos Privadas sujetas a las reglas a las que se someten los particulares. 5.2. Las personas que produzcan bienes o servicios propios de las

empresas de servicios públicos domiciliarios, como complemento de su actividad principal. Estas personas están autorizadas para la prestación de servicios públicos

domiciliarios en tanto produzcan esos bienes o servicios como consecuencia o complemento de una actividad económica diferente.

Lo anterior ocurre, por ejemplo, en el caso en que una empresa de carácter

privado, dedicada a la producción de agua mineral que, con la materia prima sobrante de su producción industrial suministra agua potable a una zona determinada de una población. 5.3. Los municipios que asuman directamente la prestación de tales

servicios.

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De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, los municipios pueden

prestar directamente los servicios públicos domiciliarios en los siguientes casos: a. Si hecha la invitación pública a empresas prestadoras de servicios

públicos, ninguna se ofrece a prestarlos. b. Cuando no hay empresas que puedan prestar el servicio y el municipio

hace oferta a otros municipios, al departamento al que pertenece, a la Nación y a otras entidades públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos y no obtiene respuesta adecuada.

c. Cuando existen empresas dispuestas a prestar el servicio y estudios

aprobados por la Superintendencia de Servicios Públicos que demuestran cómo los costos y la calidad del servicio prestado por el municipio son más convenientes para los usuarios.

En estos casos, el municipio asume directamente la responsabilidad de la

administración de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo a través de un órgano jerárquico inserto dentro de la estructura orgánica municipal o dependiente del despacho del alcalde.

Dicho órgano o dependencia puede ser una secretaría, unidad, división, sección, un grupo o incluso un sólo funcionario, según el tamaño de los municipios. En todo caso, cualquiera que sea la modalidad que se adopte estará sujeta a los controles legales y técnicos de la autoridad superior de la administración central y, por tanto, estará en línea directa de mando con el despacho del alcalde.

Debe aprovecharse la dependencia municipal para utilizar racionalmente el recurso humano disponible y ampiar las posibilidades de un manejo integral de los servicios públicos a cargo del municipio.

La utilización racional se refiere a la posibilidad de aprovechar el personal de la tesorería municipal y el de la dependencia encargada de los aspectos administrativos de la alcaldía, para el desarrollo de actividades o funciones de las áreas financiera, comercial y administrativa, respectivamente. También servirá de apoyo, donde exista, la oficina de planeación. El manejo integral corresponde a la posibilidad de que una sola secretaría, unidad, sección o grupo se encargue no solo de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, sino también del aseo.

La administración municipal debe garantizar el manejo independiente de los aspectos financieros de los servicios de acueducto y alcantarillado. Para esto debe separar los demás servicios o ingresos y egresos del municipio. Es necesario

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utilizar un sistema de cuentas separadas, es decir que tales servicios dispondrán de una contabilidad y registros presupuestales propios.

Adicionalmente, este esquema cuenta con una Junta Municipal de Servicios Públicos que presenta dos alternativas: la de ejercer directamente las actividades de dirección, planeación y control de los servicios de acueducto y alcantarillado o la de coordinar éstas, lo cual depende de la organización y las responsabilidades dadas a la dependencia encargada de su administración, según sea la correspondiente categorización municipal y la posibilidad de obtener apoyo institucional o de contratar servicios con particulares. 5.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios

en las zonas rurales o municipios menores. Este es el caso de organizaciones comunitarias para prestar servicios

públicos en zonas rurales o en municipios menores. Estas entidades requieren de personería jurídica, pero no de una organización preestablecida.

El artículo 20 de la ley 142 de 1994 señala un régimen simplificado para la

constitución de este tipo de entidades, al admitir la posibilidad de que ello se surta mediante documento privado (no escritura pública) registrado ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de la organización y porque las acciones pueden endosarse en administración (para que las maneje una sociedad administradora de depósitos centrales de valores).

5.5. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la

Ley.

Este es el caso de las entidades descentralizadas de cualquier orden, que prestan servicios desde antes de la entrada en vigencia de la ley 142 de 1994 y que se adecuen a lo ordenado en el artículo 17 de la misma.

Aparte de las empresas de servicios públicos que se constituyan bajo

forma de sociedades por acciones, estos servicios pueden prestarse a través de empresas industriales y comerciales de la entidad territorial donde desarrollan sus actividades, cuando sus propietarios no deseen que su capital esté representado por acciones.

Para que una de tales empresas se conforme, es necesario contar con la

aprobación del Congreso, la Asamblea o el Concejo, según el caso. Dichas empresas se encuentran a cargo de un gerente, director o

presidente y de una junta directiva, encabezada por quien ejerza el control de tutela (es decir el Ministro del ramo o su delegado, el Gobernador o su delegado, o

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el Alcalde o su delegado). Normalmente la junta directiva está encargada de formular la política de la institución, adoptar los estatutos y someterlos a la aprobación por el gobierno central (mediante decretos del Presidente, Gobernador o Alcalde según sea el caso), controlar el funcionamiento de la empresa, y de las demás que se señalen en los estatutos.

CONFORMACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

CLASE CARACTER

Sociedad porAcciones

Sociedad Anónima

SociedadEncomandita por

Acciones

Oficial,Privada o

Mixta

Oficial,Privada o

Mixta

Empresa Industrialy Comercial

Oficial

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PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Empresas deServicios

Públicos (ESP)

NOMBRENATURALEZA

JURÍDICACARACTER

Municipios(Admon. Central)

Productores deservicios

marginales,independiente o

para uso particular

OrganizacionesAutorizadas

conforme a laLey 142

EntidadesAutorizadas durante

los períodos detransición

EmpresaIndustrial yComercial

Sociedadpor acciones

Oficial

Oficial, Privadao Mixta

EntidadTerritorial

EntidadEstatal

Persona Natural

Persona Jurídica

Pública o Privada

Personas Jurídicassin ánimo de lucro

Privadas

EstablecimientosPúblicos

Entidad Estatal

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6. ASPECTOS LABORALES DE LA LEY 142 DE 1994 Y SU FORMA DE APLICACIÓN.

El artículo 41 de la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios determina que

las personas que presten sus servicios en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. - Las personas que presten sus servicios en aquellas empresas que a partir de la vigencia de la Ley 142 se acojan a lo establecido en el parágrafo 1 de su artículo 17, es decir en las entidades descentralizadas de cualquier orden que adopten la forma de empresa industrial y comercial del Estado, se regirán por las normas consagradas en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968. Ello significa que tales personas tienen la calidad de trabajadores oficiales; excepcionalmente en los estatutos de dichas empresas las personas que cumplan actividades de dirección o confianza podrán ser clasificadas como empleados públicos. - También se regirán por el artículo 5o. del citado decreto las personas que prestan sus servicios en empresas de servicios públicos oficiales, es decir, en aquellas sociedades por acciones de cualquier orden cuyo componente de capital estatal sea del 100%. - Se aclara que existen semejanzas entre el trabajador privado y el oficial en cuanto ambos están vinculados por un contrato de trabajo y regidos por el Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto pueden celebrar convenciones colectivas y sus litigios se someten a la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, los segundos se rigen en materia salarial y asistencial por normas especiales, están sometidos a un régimen disciplinario especial, no pueden desarrollar actividades partidistas, se les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los empleados públicos y están sometidos al régimen penal aplicable a los empleados públicos.

La conjunción de estos preceptos, en la práctica puede conducir, entre otras, a las siguientes situaciones: A. Cuando una entidad descentralizada se transforma en una Empresa

Industrial y Comercial del Estado o en Empresa Oficial de Servicios Públicos Domiciliarios, pueden presentarse los siguientes eventos:

1. Si se trata de un establecimiento público, se modifica el régimen laboral

de los servidores ya que los empleados públicos pasan a ser trabajadores oficiales y excepcionalmente empleados públicos, cuando así se establezca en los estatutos de las empresas.

2. Cuando se mantiene el carácter de Empresa Industrial y Comercial del

Estado de la entidad descentralizada, el régimen laboral no se altera.

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3. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación

estatal es inferior al 50% del capital y se transforma en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el régimen laboral de los empleados se modifica, pues de ser trabajadores privados sujetos al Código Sustantivo del Trabajo, pasan a ser en su mayoría trabajadores oficiales, y excepcionalmente empleados públicos.

4. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación

estatal es superior al 50% pero inferior al 90% del capital y se transforma en Empresa Oficial o en Empresa Industrial y Comercial del Estado, el régimen laboral sufrirá algunas alteraciones: los empleados públicos pasarán a ser trabajadores oficiales, y sólo excepcionalmente quedarán como empleados públicos.

5. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación

estatal es igual o superior al 90% del capital, el régimen laboral no sufriría cambios puesto que los trabajadores, en su mayoría oficiales y excepcionalmente empleados públicos, podrían seguir conservando tales calidades. Al respecto es pertinente aclarar que, por disposición del Decreto 3130 de 1968 y de la ley 130 de 1976, las sociedades de economía mixta en las cuales la participación estatal es igual o superior al 90% del capital, se sujetan al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

B. Cuando una entidad descentralizada se transforma en Empresa de Servicios Públicos mixta o privada, se presentan las siguientes posibilidades:

1. En cualquiera de los eventos de que se trate de un establecimiento

público o de una empresa industrial y comercial del Estado, el régimen laboral se modificará ya que los servidores, pasarán a ser empleados privados regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

2. Igualmente, si se trata de una sociedad de economía mixta, el régimen

laboral de los servidores pasará a ser el de empleados privados regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

3. Si se trata de una sociedad de economía mixta en la cual la participación

estatal es inferior al 50% del capital, el régimen laboral de los empleados no sufrirá cambio alguno. Tales trabajadores mantendrán su calidad de privados sujetos al Código Sustantivo del Trabajo que venían ostentando.

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En los casos en los cuales el cambio de naturaleza jurídica de la entidad

implique cambio del régimen laboral de los empleados públicos o de los trabajadores oficiales, dada la incompatibilidad existente entre los regímenes público y privado, es necesario terminar la vinculación laboral existente. En el evento que el servidor continúe vinculado a la empresa transformada, deberá suscribirse un nuevo contrato.

En el evento en que la transformación de las entidades descentralizadas implique un cambio en el régimen laboral de un servidor, para garantizar la efectividad de los derechos adquiridos, se requerirá liquidar todas las prestaciones sociales que se le adeuden hasta la fecha.

Con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia, las convenciones colectivas de trabajo conservarán su vigencia. Adicionalmente, en el caso en que el trabajador siga vinculado sin solución de continuidad, conservará sus derechos en la respectiva empresa.

Es necesario precisar que el artículo 177 de la ley 142 fija un mecanismo para proteger a los empleados públicos que por su aplicación resulten afectados y remite al plan de indemnizaciones previsto por el decreto 2152 de 1992 por el cual se reestructuró el Ministerio de Desarrollo. Esto significa que la misma ley determina el procedimiento aplicable a los empleados públicos, inscritos en carrera administrativa o nombrados provisionalmente en cargos de carrera administrativa, cuyos puestos sean suprimidos sin que sea posible reubicarlos en la nueva planta de personal de trabajadores particulares.

A REGIMEN LABORAL

ESTABLECIMIENTO PUBLICO EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADOEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS

EMPLEADOS PUBLICOS TRABAJADORES OFICIALES1

POR EXCEPCION POR EXCEPCIONTRABAJADORES OFICIALES EMPLEADOS PUBLICOS

EMPRESA OFICIAL EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO

TRABAJADORES OFICIALES TRABAJADORES OFICIALES2

POR EXCEPCION POR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS EMPLEADOS PUBLICOS

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A

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADOEMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PUBLICOS

K ESTATAL < 50%3

TRABAJADORES PARTICULARES

TRABAJADORES OFICIALES50% < K ESTATAL < 90% POR EXCEPCION

4 EMPLEADOS PUBLICOSTRABAJADORES OFICIALESPOR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS

K ESTATAL > 90%5

TRABAJADORES OFICIALESPOR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS

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B REGIMEN LABORAL

ESTABLECIMIENTO PUBLICO EMPRESA MIXTA O PRIVADA

EMPLEADOS PUBLICOS1

POR EXCEPCIONTRABAJADORES OFICIALES

TRABAJADORES PARTICULARESEMPRESA INDUSTRIALY COMERCIAL DEL ESTADO

TRABAJADORES OFICIALES2

POR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS

B

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA EMPRESA MIXTA O PRIVADA

K ESTATAL < 50%3

TRABAJADORES PARTICULARES

50% < K ESTATAL < 90%4 TRABAJADORES PARTICULARES

TRABAJADORES OFICIALESPOR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS

K ESTATAL > 90%5

TRABAJADORES OFICIALESPOR EXCEPCIONEMPLEADOS PUBLICOS

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7. ELECCIÓN DE JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS

Teniendo en cuenta que la regla del artículo 32 de la ley 142 de 1.994 en el cual se establece que "(...) la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socios de ellas, en lo dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado", es aplicable incluso a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin consideración al porcentaje de sus aportes, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce, es necesario hacer las siguientes precisiones: 7.1. Empresas Oficiales del Orden Municipal

En este tipo de empresas al alcalde escogerá los miembros de la Junta de

la siguiente manera: la tercera parte entre los vocales de control y las dos terceras partes restantes de manera libre (Artículo 27, numeral 6).

Como se observa, la norma no señala procedimiento alguno para la

designación por el alcalde de las dos terceras partes de la Junta Directiva, por el contrario permite que éste los escoja libremente con la salvedad de tener que designar personas idóneas para el desempeño de tales funciones.

Es viable que empleados municipales sean elegidos como miembros de las

Juntas puesto que la ley no lo prohibe. Además, teniendo en cuenta que conforme al artículo 19, numeral 16 las juntas directivas de las empresas que presten los servicios públicos deben tener una representación directamente proporcional a la participación accionaria, es lógico que sean empleados municipales los miembros de tales juntas. 7.2. Empresas Mixtas

Dado que este tipo de empresas debe constituirse como sociedades por acciones, es a la Asamblea General de Accionistas a la que le compete designar los miembros de las Juntas Directivas.

En este orden de ideas y atendiendo el principio de que debe existir una representación directamente proporcional a la participación accionaria, es de suponer que si el municipio hace parte del capital, tal participación deberá verse reflejada en la Junta, bien a través del Alcalde o de otros empleados municipales. 7.3. Empresas Privadas

A este tipo de empresas le es aplicable lo expuesto para las empresas mixtas.

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COMPOSICIÓN JUNTAS DIRECTIVAS

EMPRESA CONFORMACION

Empresa Oficial delOrden Municipal

Empresa Mixta o Privada

2/3 partes designados librementepor el Alcalde.

1/3 parte escogida por el Alcaldeentre los vocales de control

registrados por los Comités deDesarrollo y Control Social de losServicios Públicos Domiciliarios.

La presidencia de la Juntacorresponde al Alcalde

Representación directamenteproporcional a la participación

accionaria

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8. RÉGIMEN PRESUPUESTAL DE LAS EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

Por disposición expresa de la Constitución Política (Artículo 352) la Ley

Orgánica del Presupuesto debe regular la aprobación de los presupuestos de los entes descentralizados del nivel municipal. Ello implica que el contenido, tramite y los requisitos de aprobación de los presupuestos municipales deben sujetarse totalmente a lo establecido en dicha ley. Las disposiciones del decreto 111 de 1996 se aplicarán a las entidades territoriales hasta tanto estas no ajusten las normas sobre programación, elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos a la Ley Orgánica del Presupuesto. El parágrafo 1 del artículo 17 de la ley 142 determina que el régimen de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos será el contenido en esa ley, salvo, claro está, aquellos aspectos en que la Constitución dispone otra cosa, como es el caso de la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de las entidades de los municipios y sus entidades descentralizadas cualquiera que sea su objeto. La Ley Orgánica del Presupuesto tiene constitucionalmente un carácter preeminente sobre cualquier otra ley, lo cual la convierte en un elemento unificador ya que todas las leyes anuales del presupuesto tienen un marco de referencia común tanto en lo sustantivo como en lo formal. Para la aprobación de sus presupuestos las entidades descentralizadas deben sujetarse a las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, es decir, deben estos ser sometidos a consideración del Concejo como parte del proyecto de presupuesto que el alcalde debe presentarle a través de la Secretaria de Hacienda. De otra parte, por disposición expresa del Estatuto de Presupuesto a las empresas de servicios públicos domiciliarios en cuyo capital el municipio o sus entidades descentralizadas posean el 90% o más, para efectos presupuestales se les aplicará el régimen de empresas industriales y comerciales del municipio. Dispone también el mismo Estatuto que a las Empresas Industriales y Comerciales del Municipio y a las Sociedades de Economía Mixta con el régimen de Empresa Industrial y Comercial, se les apliquen las normas presupuestales que expresamente allí se mencionan y los principios del sistema presupuestal con excepción del de inembargabilidad. El gobierno, a través del Decreto 115 de 1996, estableció las directrices y controles a cumplir por estos órganos para la elaboración, conformación y

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ejecución de los presupuestos y para la inversión de sus excedentes, dejando la aprobación y modificación de sus presupuestos de ingresos y gastos, cuando se dedican a actividades no financieras, en cabeza del Consejo Municipal de Política Fiscal mediante resolución, previa presentación por Secretaria de Hacienda. Las empresas deben enviar, antes del 31 de octubre de cada año, el anteproyecto de presupuesto a la Secretaria de Hacienda y Planeación Municipal. Aquella prepara el presupuesto de ingresos y gastos y sus modificaciones, con base en los anteproyectos presentados por las empresas y lo presenta al Consejo Municipal de Política Fiscal para el trámite respectivo. 9. CONTROL FISCAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

El control fiscal es una función pública que ejercen la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, las distritales y las municipales sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. En ejercicio de esta función los contralores tienen, entre otras, la atribución de revisar y fenecer de acuerdo con los métodos y la forma prescritas por el Contralor General, las cuentas que deben rendir los responsables del manejo de los fondos o bienes de la Nación, los departamentos, los distritos y los municipios. Tienen estos organismos la competencia de exigir informes sobre su gestión fiscal a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación o de la respectiva entidad territorial.

En desarrollo de los preceptos constitucionales y legales relativos al control fiscal, la Ley 42 de 1994 “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen” incluyó como sujetos de control fiscal a las personas jurídicas y a cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos.

Tienen, pues, las contralorías la función de ejercer el control fiscal sobre la

gestión de todas las personas, naturales o jurídicas, que manejan dineros públicos. Las Contralorías Municipales tienen como atribución, concedida por la

Constitución y la ley, ejercer el control fiscal sobre los actos de las empresas de servicios públicos que recaigan en forma directa, expresa y exclusiva sobre los aportes oficiales al capital (que de conformidad con el Artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 son de propiedad de la entidad territorial), los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderle. Igualmente le corresponde a la Contraloría reglamentar aspectos relacionados con la rendición y presentación de cuentas relacionadas con aportes oficiales, ya que el fin del control fiscal sobre las entidades que manejen bienes o

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dineros oficiales es asegurar los intereses generales de la comunidad sin importar la naturaleza de la entidad, sus funciones o régimen jurídico.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que tanto por disposición

constitucional (artículo 267 en concordancia con el artículo 272) como legal (artículo 31 de la ley 42 de 1993 “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”), la vigilancia fiscal es una función exclusiva de los organismos de control fiscal.

En consecuencia sólo éstos organismos pueden, en los casos establecidos por la misma ley, otorgar esa atribución a empresas privadas colombianas, previo concepto de su conveniencia del Consejo de Estado sobre su conveniencia, y mediante concurso de méritos. 10. RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS La Ley de Servicios Públicos Domiciliarios permitió a las entidades estatales

que prestan servicios públicos domiciliarios utilizar el régimen de derecho privado para su contratación.

El artículo 31 de la ley 142 dispone en su inciso 1 que, por regla general, los

contratos de las entidades estatales en materia de servicios públicos se rigen por el derecho privado “salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”.

Sobre el particular, la Ley 689 introduce una modificación en el sentido de

disponer que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la prestación de los servicios.

La competencia de las empresas estatales frente a las empresas privadas

puede darse en la venta de servicios a los usuarios. Pero, además, las empresas estatales tienen que competir con empresas privadas de toda clase, para adquirir bienes y servicios.

En la medida en que las empresas estatales operen en mercados

competidos, y en que estén sujetas a controles de eficiencia, la “licitación pública” perderá utilidad como medio de conseguir que obtengan bienes y servicios de calidad y a precios razonables. Su única utilidad consistiría en asegurar que todas las personas tuvieran acceso a ser contratistas suyos, sin preferencias.

El procedimiento de la “licitación pública” puede resultar engorroso para

las empresas estatales de servicios públicos, y puede ponerlas en desventaja

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frente a los prestadores privados del servicio. Puede, además, no adaptarse a las situaciones específicas que afronte cada empresa en su mercado. 10.1 Posibilidad de concurrencia entre eventuales contratistas, en

igualdad de condiciones.

En la Ley 80 de 1993, el procedimiento opuesto a la “licitación pública” es la “contratación directa”. Y, según la misma norma, el objeto de los procedimientos de licitación es “escoger al contratista”.

Los “procedimientos que estimulen posibilidad de concurrencia de

oferentes, en igualdad de condiciones” son, entonces, un género. Se caracterizan por abrir el acceso a los eventuales contratistas. Esto descarta que las empresas prestadoras puedan seleccionar previamente, por sí mismas, a los eventuales adjudicatarios de sus contratos, pues para ello sería necesario negar a otros la posibilidad de concurrencia. Se caracterizan, también, porque los eventuales contratistas deben ser colocados en condiciones de igualdad al presentar sus propuestas, y en el momento de evaluarlas.

Los otros procedimientos a los que alude la ley 142 deben ser, entonces,

procedimientos regulados, distintos de la licitación pública, pero deben permitir la vinculación de todas las personas que tengan interés y no sólo de las que la empresa resuelva invitar. Sólo así se garantiza el derecho a la concurrencia, que es el valor fundamental que el legislador protege cuando regula tales procedimientos.

Esos otros Procedimientos Regulados deben ser, como se ha dicho,

distintos de los que caracterizan la “licitación pública”, y están orientados a que la empresa esté obligada a invitar a participar a todas las personas que, con anterioridad, le hayan manifestado su interés en ser contratistas suyos. Se debe organizar, para ello, en cada empresa, un directorio de las personas que hayan ofrecido o que estén en capacidad de ofrecer bienes o servicios. 10.2. Régimen de Cláusulas Exorbitantes

Dada la responsabilidad de las empresas de servicios públicos domiciliarios,

ellas deben celebrar ciertos contratos sin los cuales sería imposible la adecuada, eficiente y continua prestación de los servicios a su cargo.

En el caso de los servicios de agua potable y saneamiento básico, las

entidades prestadoras de carácter oficial deben obligatoriamente incluir cláusulas exorbitantes en los contratos de:

• obra para la construcción de rellenos sanitarios y de plantas de tratamiento de agua negras que tengan por objeto el saneamiento de aguas residuales de grandes proporciones, tales como la descontaminación de ríos,

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• consultoría, • suministro de bienes y • compraventa, cuando su incumplimiento pueda traer como

consecuencia necesaria y directa la interrupción del servicio público o la reducción de los niveles de calidad de agua exigidos por las autoridades.

En estos contratos se hace necesaria la incorporación de las cláusulas

exorbitantes de modificación, interpretación, terminación unilaterales, caducidad y sometimiento a las leyes nacionales, independientemente de la naturaleza de la empresa de servicios públicos domiciliarios que los celebran y de la cuantía de los mismos.

Las entidades deben conservar, entre los antecedentes de los contratos, la

motivación con fundamento en la cual se decidió incluir o no cláusulas exorbitantes. Estos antecedentes se conservarán hasta seis meses después de caducar las acciones contractuales a las que los contratos puedan dar lugar.

En otros tipos de contratos, el prestador deberá solicitar autorización a la

Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuando desee incluir cláusulas exorbitantes.

Cabe recordar que de conformidad con el Artículo 6, numeral 4 de la Ley 142 de 1994, cuando los municipios asumen la prestación directa de un servicio público, estos “y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta ley dispone para las empresas y sus administradores, y en especial, a las regulaciones de las comisiones (....).” 11. ALTERNATIVAS DE PARTICIPACIÓN PRIVADA 11.1. Razones para involucrar al sector privado

Son, en términos generales, dos: • Búsqueda de una mayor eficiencia operativa, y • Búsqueda de fondos de financiación privada para las grandes obras.

11.2. Riesgos para el privado

No puede establecerse un contrato duradero entre el sector público y el privado si ambas partes no están satisfechas. Por consiguiente, deben identificarse los riesgos y éstos deben repartirse eficiente y equitativamente. La regla general debe ser que sea quien mejor sabe controlar un riesgo quien lo asuma.

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Los tipos de riesgos que generalmente se identifican son los siguientes: • Comerciales, que consisten en no recibir el pago por los servicios

prestados, en no percibir una ganancia razonable y en las fluctuaciones de la demanda del mercado.

• Financieros, representados en la devaluación de la moneda doméstica y en la convertibilidad (imposibilidad de cambiar por divisas los ingresos en moneda nacional que se reciben por la prestación de los servicios).

• Técnicos, reflejados en la deficiencia de la información sobre la cual el proponente basa su oferta (por ejemplo, el estado de las instalaciones existentes, las necesidades de reposición o de rehabilitación del sistema, las necesidades y prioridad de expansión).

• De construcción, consistentes en el nivel de costos y en la posible escalada de precios durante el período de obra.

• Legales, por desconocimiento de la normatividad del país contratante. • Políticos, por cambio de reglas que haga el gobierno del país

contratante. 11.3. Opciones de participación privada

Se pueden clasificar en dos grupos, según la propiedad sobre los activos. Primer grupo, el sector público sigue siendo propietario de los activos. Aquí

distinguimos cuatro opciones: • Contrato de servicios. • Contrato de gestión. • Contrato de arriendo. • Contrato de concesión.

Segundo grupo, el sector privado es el dueño de los activos, por lo menos,

por un período largo. Se distinguen dentro de este grupo tres opciones: • Contrato de BOOT o COT, en sus dos modalidades: BOOT sencillo y

BOOT inversa. • Propiedad conjunta o compañía mixta. • Venta directa de todos los activos del sistema.

11.3.1. CONTRATO DE SERVICIOS Definición. Es aquel por medio del cual el ente público responsable de la operación y mantenimiento contrata un contratista privado especializado para que

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asuma la responsabilidad de cumplir ciertas funciones (instalación y lectura de medidores, distribución de facturas y recaudo; operación, conexión, reparaciones de emergencia, suspensión; atención de reclamos). Responsabilidad del ente público. El ente público sigue con la responsabilidad de financiar todas las obras, y corre con el riesgo comercial. Remuneración del contratista. La remuneración del contratista es calculada en función de los precios unitarios y las cantidades de obra previstas o unidades de servicio prestadas.

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11.3.2. CONTRATO DE GESTIÓN Definición. Es similar a un contrato de mandato. Es aquel por el cual una empresa privada se encarga de la operación y mantenimiento de un sistema de acueducto y alcantarillado. Responsabilidad del ente público. Asume los costos de inversión y gastos de rehabilitación del sistema. Responsabilidad del contratista. Desarrolla el servicio bajo su propio riesgo, pero no asume el riesgo comercial. Asume sus propios gastos de operación y mantenimiento. El gestor actúa bajo las instrucciones del mandante, pero tiene su representación ante terceros. Remuneración del contratista. La remuneración consiste en el pago de un monto ajustado a la operación del servicio por parte del mandante. Tarifas. Si se trata de gestión pura, la parte pública se encarga de la facturación y recaudo de la tarifa. Existen casos en los que se encarga al gestor y se incluye un régimen de bonificaciones asociado a la eficiencia en la facturación y recaudo. En este último caso es necesario incluir en el contrato la fórmula tarifaria. Garantías. Se requieren de cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y responsabilidad civil. Como el gestor no asume la ejecución de obras, no son necesarias las de estabilidad de las obras ni la de calidad de bienes y equipos. 11.3.3. CONTRATO DE ARRIENDO Definición. Consiste en que una firma privada alquila al municipio o entidad pública las instalaciones del sistema para la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, y se le cancela periódicamente un canon de arrendamiento. Responsabilidad de la entidad pública. Asume las reparaciones distintas a las locativas y útiles. Responsabilidad del privado. Opera y mantiene el sistema, y asume las operaciones locativas y útiles. Remuneración del privado. Consiste en las tarifas que recaude por la prestación de los servicios menos el canon pactado. En este punto las alternativas más comunes son:

• Canon fijo ajustable.

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• Canon mínimo y prima de remuneración por mayor recaudo. Si el recaudo es predeterminado en el contrato, la entidad pública tiene derecho a participar en un porcentaje de las ganancias.

Tarifas. Son recaudadas por el privado. 11.3.4. CONTRATO DE CONCESIÓN Definición. Consiste en entregar a un privado la totalidad del sistema para su operación, mantenimiento, rehabilitación y expansión. Responsabilidad de la entidad pública. No asume ninguna responsabilidad. Responsabilidad del privado. Asume la prestación del servicio bajo su propia responsabilidad. Asume toda la responsabilidad financiera. Bienes de la concesión. La entidad pública aporta los bienes que destina para la prestación de los servicios, los cuales siguen en cabeza suya. Los nuevos bienes son del concesionario, pero deben revertir a la entidad pública al término del contrato. Mientras sean del concesionario se rigen, en principio, por el derecho privado.

Tarifas. El concesionario al momento de hacer su oferta debe incluir su propuesta en la misma. 11.3.5. CONTRATO BOOT (BUILD, OPERATE, OWN, TRANSFER) BOOT Sencillo El privado se compromete a construir y financiar una obra. Después la opera y mantiene su propiedad durante el período de operación y, al final del contrato, la transfiere a la entidad pública.

Son contratos entre 20 a 25 años, teniendo en cuenta que el sector de acueducto y alcantarillado requiere inversiones muy grandes.

Puede suprimirse la “T” y acordarse que el contratante seguirá operando la planta después del período.

Responsabilidad de la entidad pública. Se compromete a conseguir los permisos y los contratos necesarios para la entrega oportuna de los terrenos para la construcción de las obras.

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Responsabilidad del contratista. Asume el riesgo de construcción de las obras, siendo el único responsable ante el contratante, sin excluir la posibilidad de que adelante el proyecto a través de subcontratos. Régimen de bienes. El privado se compromete a financiar y adelantar las obras del proyecto, pero solo conserva la tenencia de los bienes que construya y opere durante el contrato. De toda maneras, en el contrato se prevé la reversión a la parte pública de los bienes que eran de su propiedad al momento de su celebración, como la de los que el privado adquirió y construyó durante la vigencia del mismo. Garantías. Cumplimiento, estabilidad de la obra, calidad de bienes y servicios, de suministro de repuestos y mantenimiento (K+2 años), de pago de salarios y de responsabilidad civil. BOOT Inversa Se usa cuando los riesgos son muy elevados y el privado no está interesado en financiar y construir obras. La entidad pública, entonces, financia y construye las obras y contrata con un privado su operación.

A lo largo del contrato el privado paga un sobrecosto cada año para, en forma paulatina, adquirir la propiedad de la planta. Por esto el privado tiene un mayor incentivo para mantener las obras en buen estado. 12. ESPACIO PÚBLICO

El Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios estableció que las autoridades municipales deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de las empresas de servicios públicos o a la provisión de los bienes y servicios que éstas proporcionan, en las áreas del espacio público, y que las empresas de servicios públicos deben sujetarse a las normas generales sobre planeación urbana, circulación y tránsito, uso del espacio público y seguridad y tranquilidad ciudadanas. Así mismo, el artículo 33 de la ley 142 de 1994 previó que quienes presten servicios públicos tendrán los mismos derechos y prerrogativas que la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requieran para la prestación del servicio.

En desarrollo de ello, el Ministerio mediante decreto 796 del 6 de mayo de

1999 modificó el Reglamento del Manejo del Espacio Público en los Planes de Ordenamiento Territorial, eliminando la posibilidad para los municipios de

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establecer mecanismos para el cobro de tarifas por la utilización del espacio aéreo o del subsuelo, o por la de inmuebles o áreas pertenecientes al espacio público.

En efecto, con un pretendido fundamento en el artículo 20 del Decreto 1504

de 1998, por el cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de desarrollo territorial, se venía presentando la situación de que tanto los concejos como las administraciones municipales imponían tasas, gravámenes o impuestos por la ocupación o utilización del espacio público, lo cual, por mandato constitucional, le corresponde al Congreso. Cabe recordar que en materia tributaria el Congreso es la única autoridad competente para la expedición de leyes que establezcan tributos.

Previo el análisis jurídico del caso, el Gobierno Nacional decretó que el espacio aéreo, el subsuelo y los inmuebles y áreas pertenecientes al espacio público son de propiedad de la Nación. Por ello no es legalmente posible imponer cobro de tarifas por la utilización del espacio público, ni establecer las entidades descentralizadas, territorial o por servicios, tributo alguno por ese concepto y mucho menos sin delegación. 13. SUBSIDIOS Y CONTRIBUCIONES

La Constitución permite -no obliga- a la Nación, a los Departamentos, Distritos y Municipios otorgar subsidios con tres límites: a las personas de menores ingresos, sólo para sus consumos básicos y financiados con recursos públicos (no con las tarifas)9.

Es el reconocimiento de que existe una amplia capa de la población de bajos recursos y el mecanismo de subsidios corresponde a lo que la Constitución dispone al señalar que el régimen tarifario incorpora el criterio de costos y los de solidaridad y redistribución de ingresos.10

La regla general es la de subsidios a la demanda y no a la oferta, porque son explícitos y permiten focalizar a quienes realmente los necesitan. La práctica anterior a la Constitución de subsidiar de manera implícita al entregar recursos públicos a las empresas y al no cobrar plenamente los costos, condujo a despilfarros y al otorgamiento de subsidios en forma indiscriminada incluso a los usuarios residenciales de estratos altos. Además, al recargar con el sistema de “subsidios cruzados” a los sectores industriales y comerciales, encareció inmoderadamente sus costos de producción y operación quitándoles competitividad.

9 Artículo 368 constitucional 10 Artículo 367 constitucional

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Las leyes, principalmente la 142, 11 precisan el mecanismo que tiene las siguientes características: i) sólo se subsidia a los usuarios residenciales de estratos 1 y 2 y, si las

Comisiones lo deciden, a los de estrato 3. En la práctica el estrato 3 es subsidiado en todos los servicios excepto en el caso del gas natural.

ii) Solamente puede subsidiarse el componente de inversión; los gastos de

administración, operación y mantenimiento tienen que ser obligatoriamente pagados por los usuarios. Como excepción a la regla de que los subsidios son a la demanda, la Ley permite que las entidades oficiales aporten a empresas privadas o mixtas activos suyos (plantas de tratamiento, de generación, redes, etc.) a costo de oportunidad cero, con lo cual los costos para efectos tarifarios disminuyen sensiblemente. Para hacerlo, la entidad propietaria tiene que hacer un avalúo comercial de lo que le reportaría por rendimientos una operación comercial y registrar contablemente, de manera explícita, el menor valor recibido, como un subsidio que sólo puede beneficiar a los estratos 1, 2 y 3.

iii) El subsidio sólo podrá ir hasta el 50% para el estrato 1, hasta el 40% para

el estrato 2 y hasta el 15% para el estrato 3. Sin embargo, para alcanzar estos límites las leyes han dado un plazo de transición que terminará en el 2001 para electricidad,12 gas y telefonía y hasta el 2005 para acueducto, alcantarillado y aseo.

iv) Los consumos básicos objeto de subsidio son los primeros 20 metros

cúbicos consumidos mensuales de agua potable, aguas negras y gas natural; los primeros 200 kilovatios/hora mensual y 250 impulsos mensuales en telefonía local. La Larga distancia no tiene subsidios

v) Para financiarlos, las leyes han creado una "contribución" que tiene el

carácter de impuesto, que se cobra a los usuarios industriales y comerciales, así como a los residenciales de estratos 5 y 6. Al final del período de transición, será del 20% sobre el costo del servicio.

vi) Si esta fuente es insuficiente, en los presupuestos nacional y territoriales

pueden incluírse aportes para completarlos. A este respecto, la ley 715 de 2001 ha previsto como una fuente de subsidios la distribución de la participación de propósito general . Del total de dichos recursos, las entidades territoriales destinarán el 41% para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas en agua potable y saneamiento básico.

11 Artículos 89 y 99, modificado parcialmente por el artículo 97 de la Ley 223 y por el artículo 5º de la Ley 286 y, en cuanto a la transición, por la Ley 632. 12 En las zonas no interconectadas hasta el 2003

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vii) Los recursos para el sector agua potable y saneamiento básico se destinarán a la financiación de inversiones en infraestructura, así como a cubrir los subsidios que se otorguen a los estratos subsidiables de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. El cambio de destinación de estos recursos estará condicionado a la certificación que expida la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido que el municipio o distrito tienen:

a) Coberturas reales superiores a noventa por ciento (90%) en acueducto y ochenta y cinco por ciento (85%) en alcantarillado;

b) Equilibrio financiero entre las contribuciones y los subsidios otorgados a los estratos subsidiables;

c) Que existan por realizar obras de infraestructura en agua potable y saneamiento básico en el territorio del municipio o distrito, adicionales a las tarifas cobradas a los usuarios.

Si no hay recursos de esta fuente, los usuarios no recibirán subsidios. En ningún caso pueden las empresas otorgarlos con las tarifas. viii) Los mercados con muchos usuarios industriales, comerciales y de estratos 5

y 6 generan excedentes frente a los subsidios que otorgan las empresas. En ese caso, en los servicios de electricidad, gas y telefonía los excedentes se giran en primer lugar a otras empresas prestadoras del mismo servicio que atiendan usuarios en la misma zona y si todavía hay superávits, se trasladan a Fondos en el Ministerio de Minas y Energía (uno para electricidad, otro para gas) y en el de Comunicaciones, desde donde se transfieren a mercados en donde se presentan déficits. En el caso de acueducto, alcantarillado y aseo, los excedentes se giran a un Fondo que tienen que haber creado los Concejos a iniciativa de los Alcaldes para que desde allí se traslade a las demás empresas prestadoras del mismo servicio dentro del respectivo Distrito o Municipio; si hubiere superávits, se trasladarán a los Fondos de los Municipios limítrofes.

Durante la transición han faltado aportes presupuestales suficientes desde la

Nación y los Distritos y Municipios simplemente se negaron -y se niegan- a realizar aportes para tal propósito y en casi ninguna parte se han creado siquiera los Fondos a que se hizo alusión. 13.1 Fondos de Solidaridad

Los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos deben ser creados por el Concejo Municipal (inciso 1 del artículo 89 de la ley 142 de 1994), como cuentas especiales dentro de la contabilidad del municipio, exclusivamente para el manejo de los recursos destinados a otorgar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3.

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Previamente, el municipio definirá en su presupuesto los criterios de

asignación y la entidad que repartirá los subsidios bajo la forma de descuento en las facturas de los usuarios beneficiarios.

Adicionalmente, el municipio establecerá los montos de recursos que

anualmente se destinarán a dicho fondo. Para estos efectos, el artículo 100 de la Ley establece varias fuentes de subsidios, a saber:

“Presupuesto y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7 de la ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos”.

También son fuente de subsidios los sobreprecios que se cobran a los

usuarios de estratos 5 y 6, industriales y comerciales (Artículo 89) y los rendimientos de los bienes o derechos que las entidades públicas aporten a las empresas de servicios públicos (Artículo 87, numeral 9).

En este entendido cabe distinguir dos situaciones:

En primer lugar, las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios (independientemente de la composición de su capital o de su naturaleza jurídica) sólo podrán otorgar subsidios en la medida en que cuenten con usuarios de estratos altos (5 y 6) y usuarios comerciales e industriales que generen, por concepto del sobreprecio, recursos para tal fin.

En caso de que el municipio no cuente con tal grupo de usuarios, o de no ser estos suficientes para mantener la tarifa en un nivel acorde con la disponibilidad de pago de los usuarios de estratos subsidiables, la responsabilidad de los subsidios a los servicios públicos está en manos del Concejo Municipal y del Alcalde, a través de la asignación presupuestal correspondiente. Solo contando con estos recursos y las directrices sobre su distribución (entre los usuarios de estratos 1, 2 y 3) la empresa podrá otorgar subsidios.

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Para mayor ilustración sobre la relación entre la empresa y la entidad aportante, transcribimos el artículo 11 del decreto 565 de 1996:

“Transferencia de dinero de las entidades territoriales: las transferencias de dinero de las entidades territoriales a los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios, deberán ser giradas a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios, en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio (Artículo 99.8 de la Ley 142/94). Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios, y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que estipule en el contrato que para el efecto debe suscribirse entre el municipio, distrito, o departamento y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. Los alcaldes y concejales deberán dar prioridad a las apropiaciones para los servicios de acueducto y alcantarillado, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento del ente territorial respectivo.”

Los recursos de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos son

públicos, de tal forma que autoridades públicas y entidades prestadoras responden por su manejo, en los términos del Decreto 624 de 1989 y normas concordantes. 14. ESTRATIFICACION

En materia de estratificación socioeconómica, las Leyes 505 de 1999 y 732 de 2002 por medio de las cuales se fijan términos y competencias para la realización, adopción y aplicación de la estratificación, establecieron que los alcaldes del país deben realizar y adoptar sus estratificaciones con el apoyo de los comités permanentes de estratificación de sus jurisdicciones, y atender, en primera instancia, las recomendaciones que presenten las personas por el estrato que le asignó la Alcaldía.

Los gobernadores tienen el deber legal de apoyar los procesos de estratificación de sus municipios y distritos, e informar a la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de éstos en las fechas establecidas por la Ley 732. La Procuraduría hará seguimiento al cumplimiento también, en las fechas establecidas por la ley en mención, y sancionará a los alcaldes renuentes. Los plazos previstos en la Ley 732 son los siguientes :

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i) Catorce (14) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley (25 de enero de 2002) los municipios de categorías primera hasta con 200.000 habitantes, segunda, tercera, cuarta y quinta.

ii) Dieciséis (16) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los municipios y distritos de las Areas Metropolitanas y de categorías especial y primera con más de 200.000 habitantes.

iii) Diecinueve (19) meses contados a partir del 25 de enero de 2002, los clasificados en categoría sexta.

En materia de estratificación rural, los Alcaldes que hayan adelantado estratificaciones de centros poblados rurales tendrán como plazo máximo diecinueve (19) meses contados a partir del 25 de enero de 2002 para volver a realizarlas, de manera general, y a adoptarlas.

Para realizar y adoptar las estratificaciones de fincas y viviendas dispersas rurales los Alcaldes tendrán como plazo máximo tres (3) meses contados a partir de la fecha en que reciban del Departamento Nacional de Planeación la metodología completa correspondiente a cada municipio y distrito.

Todos los Alcaldes deberán realizar y adoptar sus estratificaciones empleando las metodologías que diseñe el Departamento Nacional de Planeación, el cual deberá suministrarlas directamente con seis (6) meses de antelación a los plazos previstos por la ley para la adopción de las estratificaciones urbanas y de centros poblados rurales.

Las empresas que prestan servicios públicos domiciliarios en la localidad deben aplicar los resultados de los estudios al cobro de las tarifas; cuando no lo hagan serán objeto de sanción por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos nacionales, la Nación podrá exigir, antes de efectuar los desembolsos, que se consiga certificación de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en el sentido de que los decretos municipales de adopción fueron aplicados por las empresas correctamente al cobro de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios. Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos departamentales, distritales o municipales, dichas autoridades podrán ejercer un control similar.

Cuando cualquier persona natural o jurídica manifieste dudas sobre la correcta realización de las estratificaciones, el Departamento Nacional de Planeación emitirá un concepto técnico y, podrá ordenar al Alcalde la revisión general o parcial de las estratificaciones fijando los plazos para la realización, adopción y aplicación e informando a las autoridades de control y vigilancia competentes.

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En cuanto a las reclamaciones individuales, toda persona o grupo de personas podrá solicitar a la Alcaldía, la revisión del estrato urbano o rural que se le asigne. Los reclamos serán atendidos y resueltos en primera instancia por la respectiva Alcaldía y las apelaciones se surtirán ante el Comité Permanente de Estratificación del municipio o distrito. La instancia competente deberá resolver el reclamo en un término no superior a dos (2) meses, de lo contrario operará el silencio administrativo positivo.

La Ley ha previsto que los Comités contarán con el concurso económico de

las empresas de servicios públicos domiciliarios en su localidad, quienes aportarán en partes iguales a cada servicio que se preste, descontando una parte correspondiente a la localidad; tratándose de varias empresas prestadoras de un mismo servicio, el monto correspondiente al servicio se repartirá proporcionalmente entre el número de empresas que lo presten. 15. NOVEDADES DE LA LEY 689 DE 2001 POR LA CUAL SE MODIFICA

PARCIALMENTE LA LEY 142 DE 1994 15.1. Control de Gestión y Resultados

La Ley 142 de 1994 regula el ejercicio del control de gestión y resultados sobre las empresas de servicios públicos domiciliarios estableciendo los principios rectores de este control. En este sentido, se prevé qué se entiende por control de gestión y resultados, se le fija a las Comisiones de Regulación la competencia para definir para definir los criterios, caraterísticas, indicadores y modelos de carácter obligatorio que permitan evaluar la gestión y resultados de las empresas y, así mismo, se precisan los alcances del control interno, el control fiscal y la auditoría externa.

Concordante con estas disposiciones del Régimen de los Servicios Públicos, la Ley 689 establece que corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos ejercer el control de gestión y Resultados sobre las personas que presten servicios públicos domiciliarios, sin perjuicio del control interno y del contro de gestión privado, los cuales sevirán de apoyo a la función del Estado.

En relación con el control fiscal, las Empresas de servicios públicos puden estar constituidas con aportes de la Nación, de los entes territoriales y de otras entidades públicas, lo que significa que en el patrimonio de estas sociedades puede haber aportes públicos sujetos a la función pública de control fiscal sobre los bienes del Estado. Este control comprende el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, por lo que habiendo un control concurrente de gestión y resultados a cargo de las Contralorías con el atribuido a la Superintendencia de Servicios Públicos, quiso el legislador en atención al especial tratamiento contitucional de los servicios públicos domiciliarios, definir los linderos de las atribuciones de los dos órganos de control, haciendo una interpretación armónica

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de las disposiciones constitucionales que asignan las competencias a una y otra entidad.

La Ley 689 dispuso que la Superintendencia de Servicios Públicos, en ejercicio de las facultades de intervención del Estado en la economía, ejerce el control de gestión y resultados de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, sin importar la naturaleza de estos entes, y las Contralorías ejercen el control financiero, de gestión y resultados sobre los bienes de la Nación, de los entes territoriales y de las entidades descentralizadas de aquella y de estas, la cual se contrae a los aportes hechos y a los derechos que aquellos le confieren. Con ello, no se quiso limitar el ejercicio de la función de control fiscal, sino tan solo precisar los instrumentos que los organismos competentes deben usar.

De otra parte, la nueva ley faculta al Contralor General de la República para expedir el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías departamentales, distritales y municipales. Con esta medida, se pretende racionalizar el ejercicio del control fiscal sobre las Empresas de Servicios Públicos con aportes del Estado y de los entes territoriales, en razón a que aquellas bien pueden contar con la participación de varias entidades estatales de diferentes niveles administrativos, lo que conlleva que estén sometidas al control de diversas Contralorías.

En cuanto al fortalecimiento de las Auditorías Externas de Gestión y Resultados, la Ley 689 introduce algunas modificaciones de orden operativo tendientes a garantizar su permanencia, asegurando su independencia mediante el deslinde definitivo de la figura del revisor fiscal y asumiendo el control técnico y general de la gestión. De este modo, se ratifica el carácter permanente de las Auditorías externas, se prevé la obligatoriedad de su contratación y se faculta al Superintendente para solictar informes trimestrales y para recomendar la remoción del auditor cuando éste no cumpla a cabalidad con sus funciones.

En aplicación de un criterio de racionalidad económica, se excluye de la obligación de contratar auditoría en ciertos eventos, medida que pretende disminuir los costos de administración de los pequeños prestadores y de los municipios menores. Esta excepción es aplicable para la prestación de los servicios de agua potable y saneamiento básico en las poblaciones apartadas y las áreas rurales donde vienen siendo prestados por Juntas de Acción Comunal, Cooperativas, Asociaciones o Juntas de Usuarios Administradores de Servicios, para quienes las Auditorías constituyen una obligación costosa y engorrosa. 15.2. Planes de Gestión y Resultados

Buscando racionalizar la gestión estatal , se suprime el trámite de aprobación por parte de los ministerios de los Planes de Gestión y Resultados. La

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eliminación del trámite en manera alguna comporta la supresión de la figura de los Planes de Gestión y Resultados.

Otra modificación relevante en materia de control de gestión y resultados se refiere a la obligación que asume la Superintendencia de Servicios Públicos de adoptar las categorías de clasificación que establezcan las Comisiones de Regulación y, por lo mismo, la de clasificar a los prestadores de servicios públicos. Esta clasificación busca rea cionalizar el control en la medida en que se fijan parámetros objetivos, como el riesgo, las características y condiciones de los prestadores. 15.3. Toma de posesión

En materia de intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos, la Ley 689 de 2001 modifica los efectos de la medida referente a la obligación de contratar una fiducia para administrar la empresa. En este sentido, se faculta a la Superintendencia para celebrar el contrato o para contratar a una persona que administre la empresa intervenida, bajo el entendido que en algunos casos podría no existir interés de las entidades fiduciarias en prestar el servicio de administración fiduciaria de las intervenidas, teniendo en cuenta el alto nivel de riesgo y a la baja capacidad financiera de la empresa. En otros casos, podría resultar inconveniente por diferentes factores, de orden financiero, de orden social e incluso por razones de orden público. De otra parte, se establece un término perentorio para que los Alcaldes, Goberbadores y demás autoridades competentes cumplan la obligación de asumir directamente la prestación del servicio o para celebrar los contratos que se requieran, tendientes a garantizar la continuidad del servicio, en el evento en que la toma de posesión tenga como finalidad la liquidación de la empresa. 15.4. Régimen contractual

La Ley 142 de 1994 prevé la aplicación del régimen de derecho privado a los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando aquellos tienen por objeto la prestación de dichos servicios. Esta disposición ha motivado varias interpretaciones sobre sus alcances, en especial sobre los sujetos a los que se dirige y los contratos que comprende, entre otras razones por la remisión que hace la Ley al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Al respecto, la Ley 689 introduce una modificación en el sentido de disponer que los contratos de las entidades estatales prestadoras de servicios públicos domiciliarios no se rigen por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo los que celebren las entidades territoriales con otras empresas para que asuman la prestación de los servicios.

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15.5. Control Social

En relación con el control social la Ley 689 de 2001 introduce unas leves modificaciones en punto de constitución y funcionamiento de los comités de desarrollo y control social, entre ellas la revisión al régimen de inhabilidades, toda vez que el previsto en la Ley 142 resultaba un tanto exagerado, en sentir de los miembros de los comités, y la confirmación de la obligación de los alcaldes de apoyar su constitución.

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BIBLIOGRAFÍA • “Actualidad Jurídica en Servicios Públicos” Tomos I, II, III y IV

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Domiciliarios” Jaime Córdoba Triviño Biblioteca Jurídica Dike, Defensoría del Pueblo 1995 • “Constitución Económica Colombiana”. Autores Varios

El Navegante Editores 1996 • “Derecho Administrativo General y Colombiano” Libardo Rodríguez R.

Temis 1998 • “Después de las Privatizaciones: Hacia un Estado Regulador” Autores Varios Corporación de Investigaciones Económicas para Latinoamérica, Santiago de

Chile 1993 • “El Derecho de los Servicios Públicos” Hugo Palacios Mejía

Biblioteca Vigente 1999 • “Elementos Teóricos de los Servicios Públicos Domiciliarios” Jorge Enrique Ayala

Caldas Ediciones Doctrina y Ley 1996

• “Inahibilidades, Control y Responsabilidad en la Contratación Estatal” Carlos Alberto Atehortua Ríos Biblioteca Jurídica Dike 1995

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• “Servicios Públicos Domiciliarios. Calidad de Vida: Un derecho fundamental de la persona" Abdón Alejandro Poveda Gómez Biblioteca Jurídica Dike 1995

• “Sistema Comercial de las Empresas de Acueducto y Alcantarillado” Hermes Huertas H y Carlos Eduardo Hernández Celys Escuela Superior de Administración Pública 1993

Sentencias de la Corte Constitucional

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Fallos de Constitucionalidad C-374/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Control Fiscal C-375/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Control Fiscal C-419/95 Artículo 24 Ley 142 de 1994 Régimen Tributario C-585/95 Artículo 27 Ley 142 de 1994 Juntas Directivas

Participación Ciudadana C-566/95 Artículos 89.8 y 99.6 Subsidios

Ley 142 de 1994 C-253/96 Artículo 41 Ley 142 de 1994 Régimen Laboral C-318/96 Artículo 41 Ley 142 de 1994 Régimen Laboral C-483/96 Artículos 17 y 41 Régimen Jurídico

Ley 142 de 1994 de las Empresas de Servicios Públicos Régimen Laboral

C-599/96 Artículo 82 Ley 142 de 1994 Personero Municipal C-066/97 Artículos 27.3, 27.7, 30, 31, Control Fiscal

32, 35, 37, 38, 39 Régimen Jurídico Ley 142 de 1994 de Actos y Contratos

C-242/97 Artículo 19.14 Arbitramento

Ley 142 de 1994 C-284/97 Artículos 6 y 182 Municipios

Ley 142 de 1994 C-350/97 Ley 335 de 1996 Contratos de Concesión C-493/97 Artículo130 Ley 142 de 1994 Contrato de Servicios

Públicos C-086/98 Artículo 5 Ley 286 de 1996 Subsidios C-198/98 Artículo 2 Ley 286 de 1999 Transformación Empresas de

Servicios Públicos

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C-272/98 Artículo 68 Ley 142 de 1994 Comisiones de Regulación C-352/98 Artículos 2, 3, 4, 13, 15 Transporte de Gas

y 17 Ley 401 de 1997 Natural C-403/99 Artículo 26 Ley 42 de 1993 Control Fiscal C-953/99 Artículos 94, 97 y 120 Empresas Industriales

Ley 489 de 1998 y Comerciales del Estado. Sociedades de Economía Mixta

C-636/00 Artículos 129 y 134 Contrato de

Ley 142 de 1994 Servicios Públicos C-1162/00 Artículos 69, 128 y 129 Regulación

Ley 142 de 1994 Contrato de Servicios Públicos C-1191/00 Artículo 37 Control Fiscal

Decreto-Ley 266 de 2000

Fallos de Tutela

T-540/92 Contrato de Servicios Públicos T-01/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos T-638/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos T-617/98 Derecho de Petición en las Empresas de Servicios Públicos T-321/99 Derecho a la estabilidad laboral en la transformación empresarial Corte Suprema de Justicia Tutela Expediente N° 5439 - Octubre de 1998 Derecho a la reinstalación del servicio público domiciliario Providencias del Consejo de Estado Expediente S-701 - Contractual. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

Septiembre de 1997. Contrato de Servicios Públicos - jurisdicción competente Expediente 12.684 Sección Tercera Octubre de 1997. Facturas - mérito ejecutivo Expediente 14.197 Sección Tercera Enero de 1998. Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente

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Expediente 13.778 Sección Tercera Febrero de 1998 Contrato de Servicios Públicos - jurisdicción competente Expediente 14.196 Sección Tercera Marzo de 1998. Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente Expediente 14.360 Sección Tercera Marzo de 1998 Contratos de Empresas de Servicios Públicos - jurisdicción competente Expediente 5487 Sección Primera octubre de 1999 Espacio Público - cobro de tarifas Expediente 9723 Sección Cuarta enero de 2000 Espacio Público – pago por concepto de utilización